G. Adamo Pres., L. Ieva Est., PARTI: (M. L. e A. R. L., rapp. avv.to Saverio Profeta c. Comune di Trani rapp. avv. Michele Capurso)

Giammai l’amministrazione comunale può pronunciare una “decadenza” in ordine ad un titolo edilizio (ritenuto presuntivamente formatosi in modo) tacito qualora sia stato richiesto, più¹ volte nel tempo l’emanazione di un provvedimento espresso.

1.- Edilizia – titoli abilitativi – silenzio assenso – provvedimento espresso.

2.- Edilizia – titoli abilitativi – richiesta di provvedimento espresso – decadenza pronunciata di titolo edilizio tacito – illegittimità .

1.E’ nella disponibilità  del privato l’opzione per il rilascio di un provvedimento espresso (art. 2, comma 1, legge 7 agosto 1990 n. 241), sancito dalla normativa edilizia (d.P.R. 6 giugno 2001 n. 380) come regola generale, laddove sia stata prevista, come regola speciale, ma deve ritenersi a ratione solo in via alternativa, la formazione di un silenzio-assenso, in quanto anche gli strumenti autorizzativi diversi o minori (c.d. S.C.I.A. e C.I.L.A.) sono consentiti solo nei casi speciali espressamente contemplati e fanno comunque salva la possibilità  di scelta della richiesta da parte dell’interessato per il rilascio di un provvedimento espresso: in altri termini, se per un intervento minore è sufficiente la S.C.I.A., ma su richiesta di parte può optarsi per il rilascio di un permesso di costruire espresso, è quindi, secondo la logica giuridica, necessario che, per un intervento maggiore, dove è previsto il permesso di costruire, si possa pretendere il rilascio di un permesso espresso, seppure in alternativa, in base alla normativa edilizia, possa risultare sufficiente il silenzio-assenso, peraltro previsto solo in funzione rimediale all’inerzia e sottoposto a talune condizioni.

2.Giammai l’amministrazione comunale può pronunciare una “decadenza” in ordine ad un titolo edilizio (ritenuto presuntivamente formatosi in modo) tacito qualora sia stato richiesto, più¹ volte nel tempo l’emanazione di un provvedimento espresso.

Pubblicato il 20/05/2019

N. 00725/2019 REG.PROV.COLL.

N. 00267/2019 REG.RIC.

SENTENZA

ex art. 60 del codice del processo amministrativo;

sul ricorso numero di registro generale 267 del 2019, proposto dalle sig.re M. L. e A. R. L., rappresentate e difese dall’avv. Saverio Profeta, con studio in Bari alla via Cognetti n. 25 e con domicilio digitale all’indirizzo P.E.C. info@pec.studioprofeta.it;

contro

Comune di Trani, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Michele Capurso, con ufficio presso il Comune, domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Giovanni Caponio in Bari alla via S. Lioce n. 52 e domicilio digitale all’indirizzo P.E.C.: ufficio.legale@cert.comune.trani.bt.it;

per l’annullamento

– del provvedimento prot. n. 3567/29.1.2019, con cui il Comune di Trani ha dichiarato la decadenza del permesso di costruire tacito, formatosi in ordine all’istanza delle ricorrenti (pratica n. 111/2009) per omesso avvio dei lavori entro il termine annuale.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Trani;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 2 aprile 2019 il dott. Lorenzo Ieva e uditi per le parti i difensori avv. Saverio Profeta e avv. Michele Capurso;

Comunicata alle parti in forma diretta ed esplicita la possibilità  di adottare una sentenza semplificata, ricorrendone le condizioni previste;

Sentite le stesse ai sensi dell’articolo 60 del codice del processo amministrativo, approvato con il decreto legislativo 2 luglio 2010 n. 104;

Ritenuto in fatto e in diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.- In fatto, le sorelle L. hanno impugnato il provvedimento di decadenza, per omesso avvio dei lavori entro il termine annuale, pronunciato in ordine al permesso di costruire tacito, formatosi – secondo quanto ritenuto dal Comune di Trani – sulla domanda di rilascio del permesso edilizio presentata dalle ricorrenti.

Difatti, l’amministrazione comunale intimata, a fronte della presentazione dell’istanza di permesso di costruire, ha serbato silenzio, senza adottare un provvedimento espresso.

Pertanto, le ricorrenti hanno impugnato il provvedimento in epigrafe per eccesso di potere, assumendo in particolare l’atto viziato da sviamento, travisamento, contraddittorietà -illogicità . Inoltre, venivano contestate la correttezza e la trasparenza dell’azione amministrativa e la violazione del giudicato di una precedente pronuncia giurisdizionale intervenuta sulla vicenda.

2.- In diritto, va, in via preliminare, osservato che la formazione del silenzio-assenso (art. 5 legge 12 luglio 2011 n. 106) sulla domanda di permesso di costruire (art. 20, comma 8, del d.P.R. 6 giugno 2001 n. 380) postula che l’istanza sia assistita da tutti i presupposti amministrativi e tecnici, sia soggettivi che oggettivi, di accoglibilità , giacchè in assenza della documentazione prescritta dalle norme o di uno dei detti presupposti per la realizzazione dell’intervento edilizio, alcun titolo tacito può validamente formarsi (Cons. St., sez. IV, 12 luglio 2018 n. 4273; Cons. St., sez. IV, 5 settembre 2016 n. 3805).

La giurisprudenza (T.A.R. Puglia, Bari, sez. III, 14 gennaio 2016 n. 37) ha giù  avuto modo di precisare che detta forma di silenzio, che origina un titolo edilizio tacito, equivalente al provvedimento, pur tuttavia non incide in senso abrogativo sull’esistenza del regime autorizzatorio edilizio, che rimane inalterato, bensì introduce solo un’alternativa modalità , presuntivamente semplificata, di tipo “rimediale” per il conseguimento dell’autorizzazione anelata, laddove l’amministrazione rimanga inerte.

Epperà², trattasi pur sempre di un’alternativa posta nell’interesse del destinatario, ossia del soggetto passivo che “attende” il provvedimento.

La natura rimediale (e derogatoria) del silenzio-assenso, infatti, va qualificata in senso per così dire “protettivo” dell’interesse del richiedente all’irrinunciabilità  dell’atto esplicito e formale, preordinato ad evitare l’avvio di un’attività  a gravoso impatto territoriale ed economico, peraltro non facilmente reversibile.

3.- Deve, quindi, ritenersi che, allo stesso modo in cui il legislatore ha previsto, in favore del richiedente il titolo edilizio, per gli interventi sottoposti a S.C.I.A., la facoltà  di optare per il permesso di costruire espresso (art. 22, comma 7, d.P.R. 6 giugno 2001 n. 380), è quindi a fortiori da ritenersi che debba essere riconosciuta la facoltà  di optare per il permesso di costruite in forma espressa, laddove sia pur prevista la formazione del titolo in forma tacita (e per di più¹ condizionata).

L’interpretazione da fornirsi in ordine alla scala degli atti di assenso agli interventi edilizi previsti dalla normativa di specie (d.P.R. 6 giugno 2001 n. 380), va compiuta in senso razionale.

Se per un intervento minore è sufficiente la S.C.I.A., ma su richiesta di parte può optarsi per il rilascio di un permesso di costruire espresso, è quindi, secondo la logica giuridica, necessario che, per un intervento maggiore, dove è previsto il permesso di costruire, si possa pretendere il rilascio di un permesso espresso, seppure in alternativa in base alla normativa possa risultare sufficiente il silenzio-assenso, peraltro previsto solo in funzione rimediale all’inerzia e sottoposto a talune condizioni.

Difatti, nella misura in cui la surrifeR. disciplina ha introdotto a carico del privato, che richiede il permesso di costruire, una serie di gravosi oneri di auto-qualificazione (anche opinabili), circa il possesso dei requisiti dell’intervento edilizio da realizzarsi e di attestazione di conformità  dello stesso ai presupposti di legge, il silenzio-assenso non è affatto incondizionato e per di più¹ fa comunque salvi i poteri di autotutela dell’amministrazione (art. 20, comma 3, legge 7 agosto 1990 n. 241).

Tali poteri di autotutela, nella forma dell’auto-annullamento, sono esercitabili, quando il permesso di costruire sia tacito, nell’ipotesi in cui è necessario tutelare l’interesse pubblico alla legittima utilizzazione del territorio, sotto il profilo urbanistico-edilizio, in presenza di situazioni non significativamente consolidate dei privati per il tempo trascorso (Cons. St., sez. IV, 5 settembre 2016 n. 3805; Cons. St., sez. IV, 28 giugno 2016 n. 2908; Cons. St., sez. IV, 12 luglio 2013 n. 3749).

4.- In ultima analisi, va affermato che rimane nella disponibilità  del privato l’opzione per il rilascio di un provvedimento espresso (art. 2, comma 1, legge 7 agosto 1990 n. 241), sancito dalla normativa edilizia (d.P.R. 6 giugno 2001 n. 380) come regola generale, laddove sia stata prevista, come regola speciale, ma deve ritenersi a ratione solo in via alternativa, la formazione di un silenzio-assenso, in quanto anche gli strumenti autorizzativi diversi o minori (c.d. S.C.I.A. e C.I.L.A.) sono consentiti solo nei casi speciali espressamente contemplati e fanno comunque salva la possibilità  di scelta della richiesta da parte dell’interessato per il rilascio di un provvedimento espresso.

Difatti, la validità  dell’auto-qualificazione compiuta e la completezza o meno della documentazione, utili a formare il titolo edilizio tacito, costituisce, anche a seconda della complessità  dell’intervento costruttivo a realizzarsi, una questione talvolta opinabile, in relazione alla quale il soggetto istante del provvedimento autorizzatorio edilizio ben può conservare l’interesse a optare per il rilascio di un titolo edilizio espresso da parte dei competenti uffici comunali, onde evitare di esporsi al successivo esercizio del potere di autotutela, con lesione della propria sfera economico-patrimoniale.

5.- Motivo per cui, giammai l’amministrazione comunale può pronunciare una “decadenza” in ordine al titolo edilizio tacito (presuntivamente) formatosi, qualora sia stato richiesto, più¹ volte nel tempo – com’è avvenuto nel caso di specie – l’emanazione di un provvedimento espresso.

Il Comune di Trani è, dunque, obbligato ex lege, laddove invero specificamente richiesto e sollecitato, a pronunciarsi sul rilascio del permesso edilizio in modo espresso, stante il principio generale imposto dall’art. 2, comma 1, della legge 7 agosto 1990 n. 241.

Di conseguenza, non è configurabile la decadenza su un atto tacito “condizionato” alla presenza di tutti i requisiti previsti dall’art. 20, comma 8, del d.P.R. 6 giugno 2001 n. 380 (completezza documentale ed esclusione da vincoli), che sono suscettibili di vario apprezzamento oggettivo e soggettivo (auto-qualificazione) e, quindi, sono indeterminati ex se nel loro contenuto precettivo.

Non può pronunciarsi una decadenza, in ordine ad un provvedimento inespresso e di contenuto indeterminato e indeterminabile, alla stregua della normativa da applicarsi in concreto.

6.- In conclusione, il Comune di Trani, in quanto sollecitato al rilascio di un permesso di costruire in forma espressa, è tenuto ad emanare il relativo provvedimento e non può persistere nell’omissione. Di conseguenza, è illegittimo il provvedimento di decadenza impugnato nel presente ricorso, come specificato in epigrafe.

Ergo, il ricorso va accolto e annullato il provvedimento di decadenza impugnato. Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo. Il contributo unificato va rifuso, in applicazione dell’art. 13, comma 6-bis, del d.P.R. 30 maggio 2002 n. 115.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, Sezione II, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla l’atto impugnato come in epigrafe.

Condanna, altresì, il Comune di Trani al pagamento delle spese processuali, che si liquidano in € 1.500,00, oltre accessori di legge. C.U. rifuso.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità  amministrativa.

L'articolo T.A.R. Puglia – Bari – Sezione II – Sentenza – 20/5/2019 n.725 proviene da Giustamm.

Pres., est. A. Amodio
Vittorio Soldi (Avv. Renato Magaldi) c. Ministero della Giustizia (Avvocatura Distrettuale dello Stato)

sull’annullamento della prova scritta dell’esame per l’abilitazione forense nel caso in gli elaborati contestati siano stati redatti da candidati situati in aule diverse

1. Concorso – Abilitazione alla professione di avvocato – Annullamento della prova scritta – Conformità con altro elaborato di altro candidato ubicato in un’aula diversa – Legittimità – Sussiste – Ragioni

2. Concorso – Abilitazione alla professione di avvocato – Annullamento della prova scritta – Conformità con altro elaborato di altro candidato – Commissione esaminatrice – Non deve individuare soggetto attivo della copiatura – Esclusione di entrambi i candidati – Legittimità – Sussiste – Ragioni

1. È legittimo il provvedimento di annullamento della prova scritta del concorso per l’abilitazione alla professione di avvocato, nel caso in cui l’elaborato annullato sia sostanzialmente conforme all’elaborato di un altro candidato anche se posizionato in un’aula diversa (come nella specie). Difatti ai sensi dell’art. 23 del R.D. n. 37/1934, ai fini della legittimità del provvedimento di annullamento della prova scritta, la commissione per gli esami di abilitazione all’esercizio della professione forense può procedere all’annullamento degli elaborati presentati da due o più candidati sulla base del mero accertamento della loro conformità, senza obbligo di ulteriori indagini e motivazioni (1)

2. Nel caso in cui, si riscontri che due o più elaborati scritti risultino conformi tra loro, la Commissione esaminatrice di un pubblico concorso (nel caso di specie, esame di abilitazione alla professione di avvocato) deve procedere all’esclusione di entrambi i candidati, non essendo necessaria l’individuazione del soggetto attivo della copiatura, dovendosi ritenere che gli elaborati, per il solo fatto della loro identità o similarità totale o parziale, sono stati redatti in violazione della regola di comportamento che impedisce ai candidati di comunicare tra loro (2)

— *** —

1. cfr. Consiglio di Stato, Sez. IV, 15 settembre 2006 n. 5348; 7 marzo 2005, n. 902;

2. cfr. Consiglio di Stato, Sez. IV, 17 febbraio 2004, n. 616; 10 ottobre 2004, n. 785; 14 novembre 2004, n. 878

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5156 del 2010, proposto da

Vittorio Soldi, rappresentato e difeso dall’avv. Renato Magaldi, con il quale elettivamente domicilia in Napoli, piazza Carità, 32;

il Ministero della Giustizia, in persona del Ministro p.t., rappresentato e difeso dall’Avvocatura distrettuale dello Stato, domiciliato per legge in Napoli, via Diaz, 11;

del provvedimento 7 giugno 2010, recante il giudizio di non ammissione del ricorrente alla prova orale dell’esame di abilitazione alla professione di avvocato;

visti il ricorso e i relativi allegati;

visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero della Giustizia;

viste le memorie difensive;

visti tutti gli atti della causa;

relatore nella camera di consiglio del giorno 15 dicembre 2010 il dott. Antonino Savo Amodio e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

Il dott. Soldi espone nella propria impugnativa di aver partecipato alla sessione 2009 di esami per l’abilitazione alla professione forense; inopinatamente, la commissione valutatrice procedeva all’annullamento dell’elaborato di diritto civile sul presupposto che esso fosse quasi completamente conforme a quello dei candidati contrassegnati, rispettivamente, dal n. 966 e n. 967.

Avverso tale decisione deduce la violazione di legge ed eccesso di potere, assumendo:

1) l’impossibilità di comunicazione e di collaborazione fra candidati: egli, infatti, avrebbe svolto le prove scritte in un’aula diversa da quella in cui era ubicato l’altro candidato, aule che, per giunta sarebbero posizionate in edifici diversi e non comunicanti;

2) la non conformità fra gli elaborati ed il difetto di motivazione del giudizio reso dalla commissione, che non avrebbe evidenziato i profili di identità fra i compiti che avrebbero legittimato l’impugnata decisione;

3) la non perfetta coincidenza fra i membri della commissione che avevano corretto i rispettivi elaborati;

4) l’inosservanza delle regole di correzione dei compiti, come sancite dall’art. 23 del R.D. n. 37 del 1934.

Si è costituito in giudizio il Ministero della Giustizia, a difesa del provvedimento impugnato.

Alla camera di consiglio del 15 dicembre 2010, ritenendo che la causa fosse matura per la decisione nel merito, il Collegio ne ha dato notizia ai difensori presenti, ai sensi e per gli effetti dell’art. 60 del Codice del processo amministrativo.

Il ricorso è infondato.

1) Quanto al primo motivo, concernente la dedotta impossibilità di comunicazione e, quindi di collaborazione fra candidati, ubicati in aule distinte, è sufficiente osservare che la Sezione si è già occupata del problema, pervenendo alla conclusione della piena legittimità della decisione assunta in quella sede dalla commissione giudicatrice (sent. 22 dicembre 2009 n. 9300) sulla base del ragionamento che si va a riassumere, rispetto al quale parte ricorrente non ha addotto argomentazioni che ne giustifichino la rimeditazione.

La Sezione, nella citata sentenza, è partita dal consolidato orientamento espresso dal Consiglio di Stato (ex plurimis, Sez. IV, 15 settembre 2006 n. 5348; 7 marzo 2005, n. 902), secondo cui, ai fini della legittimità del provvedimento di annullamento della prova scritta, la commissione per gli esami di abilitazione all’esercizio della professione forense può procedere all’annullamento degli elaborati presentati da due o più candidati sulla base del mero accertamento della loro conformità, senza obbligo di ulteriori indagini e motivazioni.

Difatti, l’art. 23, ultimo comma, R.D. 22 gennaio 1934 n. 37, nella parte in cui prevede l’annullamento degli elaborati che risultino copiati, si riferisce non solo all’ipotesi in cui uno dei candidati abbia consentito o anche solo tollerato che il proprio elaborato fosse copiato da altri, ma anche che detta conformità sia conseguente all’utilizzo di una fonte comune, così come al caso.

Invero, detta disposizione deve essere letta in stretta connessione con il divieto imposto ai partecipanti alla procedura selettiva dai precedenti articoli 20, secondo comma, e 21, di comunicare fra di loro e di portare nella sede degli esami libri, scritti ed appunti di qualsiasi genere e con l’espressa previsione, per il caso di inottemperanza, di esclusione dall’ulteriore corso degli esami, previo annullamento delle prove già iniziate ovvero anche completate.

A ciò consegue che la commissione, ove in sede di correzione degli elaborati riscontri che due o più di essi siano conformi fra di loro, deve ragionevolmente ritenere che tale circostanza sia conseguente alla inosservanza del divieto di cui si è detto, e, cioè, di consultare libri o appunti non utilizzabili ovvero di comunicare durante lo svolgimento delle prove.

Rispetto a tale circostanza di fatto, rimessa all’apprezzamento della commissione esaminatrice, appare pertanto recessiva la considerazione che il ricorrente si trovasse in un padiglione diverso rispetto a quello degli altri candidati le cui prove sono state annullate giacché, per il solo fatto della loro identità o similarità totale o parziale, si deduce che essi siano stati redatti in violazione delle regole di comportamento stabilite dalla legge per la compilazione delle prove scritte, regole poste a garanzia della correttezza degli esami ed a tutela della par condicio dei concorrenti. Inoltre, come si è visto, la valutazione di conformità e di sovrapponibilità degli elaborati è stata effettuata con la precisa indicazione dei candidati che hanno presentato elaborati coincidenti, identificati con il numero loro attribuito in sede concorsuale.

L’accertata violazione da parte dei candidati di una regola di comportamento, chiaramente ispirata dall’esigenza di garantire la regolarità degli esami e la par condicio degli esaminandi, è, pertanto, sufficiente a giustificare l’annullamento degli elaborati riscontrati conformi fra di loro, senza che la commissione debba previamente individuare la fonte utilizzata per la copiatura ovvero chi, fra i candidati, abbia autonomamente redatto l’elaborato e chi, invece, si sia limitato a copiarlo, trattandosi di circostanze ininfluenti e tali, comunque, da non giustificare distinzioni o graduazioni di responsabilità (Consiglio di Stato, Sez. IV, 17 febbraio 2004, n. 616; 10 ottobre 2004, n. 785; 14 novembre 2004, n. 878).

Ne consegue che i candidati i cui elaborati sono risultati conformi, devono ritenersi tutti egualmente inottemperanti alla regola di condotta imposta dal legislatore e, conseguentemente, tutti egualmente passibili della sanzione prevista per tale evenienza e consistente nell’annullamento della prova d’esame.

Il limite che la commissione incontra nell’esercizio del potere di annullamento deve essere, invece, individuato nella riscontrata effettiva conformità degli elaborati, che faccia ragionevolmente presumere che essa sia il risultato dell’iniziativa o dell’accordo di più candidati.

Nel caso di specie, tuttavia, non è contestata tale effettiva conformità seppur parziale, dal momento che lo stesso ricorrente ha tentato di giustificarla, facendo riferimento alla circostanza che gli argomenti da trattare “trovano nella manualistica un comune sviluppo espositivo”.

Tale giustificazione viene agevolmente (e testualmente) smentita dalla lettura degli elaborati: basta, ad esempio, il semplice esame del quinto periodo del compito contrassegnato dal n. 969, per avvedersi che esso ripete pedissequamente il testo di quello redatto dal ricorrente: solo per completezza se ne riporta l’incipit: “L’orientamento tradizionale e prevalente…”.

L’evidenziata assoluta sovrapponibilità del testo dei rispettivi componimenti depotenzia la giustificazione addotta dal dott. Soldi, portando agevolmente a concludere per la spiegazione più ragionevole e fondata: tutt’e tre i candidati hanno attinto da una fonte comune.

Rispetto a tale prova non vi è, ovviamente, spazio per la deduzione di un difetto di motivazione del giudizio di annullamento che può dirsi superato dalla realtà dei fatti.

Per la stessa ragione non può assumere rilievo neppure la diversa composizione della commissione che ha proceduto all’esame dei compiti presi a raffronto: appare evidente che, leggendo l’elaborato n. 969, gli stessi commissari presenti in quella adunanza della commissione esaminatrice, avendo avuto contezza che il compito fosse del tutto sovrapponibile ad altri, precedentemente valutati, hanno riguardato anche questi ultimi, pervenendo alla conclusione che, tutti, andassero annullati, essendo accomunati da un identico vizio: per effettuare tale operazione, non era necessario riconvocare la commissione nella formazione che, a suo tempo, aveva esaminato il compiti n. 966 e n. 967, stante il principio di perfetta fungibilità fra i componenti dell’organo collegiale de quo.

Neppure può logicamente addossarsi alla commissione l’onere di evidenziare, con segni grafici, i passaggi degli elaborati esaminati e posti a raffronto, dai quali si evince il vizio legittimante l’annullamento degli stessi: l’interessato, così come il giudice, può agevolmente verificare, attraverso una semplice lettura comparata dei compiti, se uno dei due candidati abbia attinto dall’altro o – il che è lo stesso sul piano del risultato – se entrambi abbiano fatto riferimento ad una fonte esterna.

Da quanto detto emerge che, per stabilire se la commissione abbia fatto buon uso del suo potere valutativo, occorre verificare in concreto il contenuto dei rispettivi elaborati di diritto civile, operazione che, come si è detto in precedenza, ha fornito la piena conferma della legittimità dell’azione amministrativa.

Da ultimo, del tutto correttamente la commissione di esame ha proceduto all’annullamento delle prove di esame senza effettuare alcuna valutazione di merito sulle prove scritte, atteso che il primo giudizio assorbe logicamente il secondo, anzi, ragionevolmente, lo esclude.

Il ricorso va, pertanto, rigettato.

Sussistono, peraltro, giusti motivi per disporre l’integrale compensazione fra le parti delle spese di giudizio.

P.Q.M.

rigetta il ricorso in epigrafe indicato.

Compensa integralmente fra le parti le spese di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 15 dicembre 2010 con l’intervento dei magistrati:

Antonino Savo Amodio, Presidente, Estensore

Alessandro Pagano, Consigliere

Renata Emma Ianigro, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 07/02/2011

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione VIII – Sentenza – 7/2/2011 n.725 proviene da Giustamm.

L. Papiano Pres. – C. Testori Est.
Fusco N. (Avv.ti E.B. Niutta e A. Faccon) contro il Ministero della Difesa (Avvocatura dello stato)

sull’illegittimità di una sanzione disciplinare irrogata sulla base di una “contestazione di addebiti” svolta in forma esclusivamente orale

Militare e militarizzato – Sanzione disciplinare – Irrogata sulla base di un procedimento disciplinare instaurato con una “contestazione di addebiti” svolta in forma esclusivamente orale – Illegittimità

È illegittima la sanzione irrogata sulla base di un procedimento disciplinare instaurato con una “contestazione di addebiti” svolta in forma esclusivamente orale e dei cui contenuti non vi sia alcuna traccia documentale. In tale quadro difatti non è possibile escludere che il ricorrente non abbia compiutamente percepito il rilievo sostanziale e procedimentale di quanto gli veniva contestato (in particolare, non abbia esattamente percepito che il “rimbrotto” del superiore gerarchico costituiva avvio di un procedimento disciplinare) con conseguente pregiudizio per l’esercizio del diritto di difesa. Né basta, per superare la censura, il riferimento alla particolare natura di una convocazione “a rapporto” dal superiore gerarchico, né il quadro di biasimo che ha caratterizzato la comunicazione tra il Comandante del Quartier Generale e il ricorrente (come riconosciuto anche da quest’ultimo). Le modalità utilizzate nella circostanza risultano infatti inidonee a integrare puntualmente ed inequivocamente la fase di avvio del procedimento disciplinare, in conformità con quanto disposto dall’art. 59 del D.P.R. n. 545/1986.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 2228 del 2004, proposto da:

Fusco Nicola, rappresentato e difeso dagli avv. Eduardo Boursier Niutta e Andrea Faccon, con domicilio eletto presso Andrea Faccon in Firenze, via Alfieri n. 19;

Ministero della Difesa, in persona del Ministro p.t., rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distr.le dello Stato e domiciliato per legge in Firenze, via degli Arazzieri n. 4;

– della sanzione disciplinare del “Rimprovero”, inflittagli dal Comandante del Quartier Generale, in qualità di comandante di corpo, con provvedimento prot. n. TG-0/272/P6-1 del 20/4/2004;

– della decisione in data 3/8/2004 con cui il Comandante della Divisione Formazione Superiore SGA-SAAM ha respinto il ricorso gerarchico presentato dall’interessato.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero della Difesa;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 24 febbraio 2010 il dott. Carlo Testori e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1) Con provvedimento prot. n. TG-0/272/P6-1 del 20/4/2004 il Comandante del Quartier Generale della Divisione Formazione Superiore della Scuola di guerra aerea di Firenze ha inflitto al Ten. Col. Nicola Fusco, in servizio presso la predetta struttura, la sanzione disciplinare del “rimprovero” con la seguente motivazione: “In data 31.03.04 per dare soluzione a problematiche di servizio relative al locale gruppo sanitario, non rispettava la prevista linea gerarchica, rivolgendosi direttamente a organi esterni alla linea di comando“.

Contro tale atto l’interessato ha proposto ricorso gerarchico, che il Comandante della Divisione Formazione Superiore SGA-SAAM ha respinto con decisione del 3/8/2004.

Il Ten. Col. Fusco ha quindi proposto il ricorso in epigrafe chiedendo l’annullamento dei provvedimenti di cui sopra perché viziati da violazione di legge e di eccesso di potere sotto diversi profili.

Si è costituita in giudizio l’Amministrazione della Difesa che ha chiesto la reiezione del gravame perché infondato.

All’udienza del 24 febbraio 2010 la causa è passata in decisione.

2) In sintesi il ricorrente censura:

– che il procedimento disciplinare è stato avviato tardivamente, in violazione dell’art. 59 del D.P.R. n. 545/1986;

– che è mancata una specifica e puntuale contestazione di addebiti (violazione art. 15 comma 1 della legge n. 382/1978), il che non ha consentito di svolgere un’adeguata difesa; e che inoltre è stata disattesa l’articolazione procedimentale prevista dall’
– che la vicenda in relazione alla quale è stata inflitta la sanzione disciplinare esula da questioni di servizio, ma investe la tutela dei diritti dell’interessato e che i Carabinieri intervenuti nella circostanza (su richiesta del Ten. Col. Fusco) opera
– che i provvedimenti impugnati sono privi di adeguata motivazione, anche in relazione al tipo di sanzione irrogata.

3.1) Quanto alla prima censura si osserva che il citato art. 59 dispone: “Il procedimento disciplinare deve essere instaurato senza ritardo…“; nel caso in esame la sanzione irrogata il 20/4/2004 fa seguito a una segnalazione – relativa ad un episodio verificatosi il 31/3/2004 – datata 2/4/2004: il breve lasso di tempo intercorso tra le date in questione e la circostanza che la previsione normativa sia formulata in termini comunque generici e non perentori porta ad escludere la sussistenza del profilo di illegittimità dedotto nel ricorso.

3.2) La seconda censura è invece fondata. Al riguardo si rileva quanto segue:

– è pacifico che in data 20/4/2004 il ricorrente è stato convocato per un rapporto formale dal Comandante del Quartier Generale della Divisione Formazione Superiore SGA-SAAM; in quell’occasione il superiore gerarchico ha trattato diversi argomenti, rivolg
– in base a quanto sopra risulta certo che la fase della contestazione di addebiti si è svolta in forma esclusivamente orale e che dei suoi contenuti non c’è traccia documentale; in tale quadro non è possibile escludere che il ricorrente non abbia compiut
– non basta, per superare la censura, il riferimento alla particolare natura di una convocazione “a rapporto” dal superiore gerarchico, nonché al quadro di biasimo che ha caratterizzato la comunicazione tra il Comandante del Quartier Generale e il ricorre
3.3) Tanto basta per accogliere il ricorso e annullare i provvedimenti impugnati; per completezza è però opportuno esaminare in breve anche le ulteriori censure formulate nel gravame. In proposito si osserva:

a) la condotta tenuta dal ricorrente il 31/3/2004 costituiva effettivamente violazione dell’art. 12 del D.P.R. n. 545/1986 che al comma 2 dispone: “Nelle relazioni di servizio e disciplinari il militare è tenuto ad osservare la via gerarchica“; la questione (invero banale) riguardante l’accesso ai servizi igienici andava risolta seguendo la linea gerarchica e non ricorrendo all’intervento dei Carabinieri della locale Stazione, estranei alla predetta linea e alle esclusive dipendenze del Comandante del Quartier Generale (e non a caso gli stessi Carabinieri, nella circostanza, hanno correttamente rappresentato al ricorrente la loro estraneità rispetto all’intervento richiesto);

b) la riconosciuta violazione del citato art. 12 (a cui fanno riferimento entrambi i provvedimenti impugnati) è sufficiente per motivare adeguatamente l’adozione di una sanzione disciplinare quale quella del “rimprovero” che costituisce, a norma dell’art. 63 del D.P.R. n. 545/1986 “una dichiarazione di biasimo con cui vengono punite le lievi trasgressioni alle norme della disciplina e del servizio“, tenuto anche conto del grado e dell’anzianità di servizio del militare interessato.

4) In relazione a quanto sopra il ricorso va accolto e i provvedimenti impugnati vanno conseguentemente annullati.

Le considerazioni svolte nei punti precedenti in ordine ai profili procedimentali e sostanziali della vicenda di cui si tratta giustificano l’integrale compensazione tra le parti delle spese del giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, Sezione I^, definitivamente pronunciando, accoglie il ricorso in epigrafe e conseguentemente annulla i provvedimenti impugnati.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 24 febbraio 2010 con l’intervento dei Magistrati:

Luigi Papiano, Presidente

Carlo Testori, Consigliere, Estensore

Alessio Liberati, Primo Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 22/03/2010

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione I – Sentenza – 22/3/2010 n.725 proviene da Giustamm.

Pres. ed Est. P.G. Lignani
Vitalaire Italia S.p.A. (avv. N. Bassi, M. Bucello, F. A. De Matteis e S. Viola) c/ la Regione Umbria (avv.ti C. Iannotti e P. Manuali) e nei confronti di Federfarma Umbria – Unione Regionale Sindacale Titolare di Farmacie dell’Umbria; Federfarma – Federazione Nazionale Unitaria dei Titolari di Farmacia Italiani (avv.ti M. Busiri Vici e M. Frenguelli); Gas Tecnici Foligno S.r.l. (avv. M. Mariani, M. Zoppellari e L. Ghirga); altro ricorso riunito (OMISSIS)

sulla rilevanza dei prezzi determinati dall’A.I.F.A. e sulla validità di accordi in deroga a tali prezzi

1. Farmacia e farmacisti – A.I.F.A. – Provvedimento determinativo dei prezzi dei prodotti farmaceutici – Inderogabilità – Portata

2. Farmacia e farmacisti – Federfarma – Accordo con un produttore per la determinazione del prezzo di un farmaco in misura inferiore a quello determinato dall’A.I.F.A. a fronte della fornitura di ossigeno liquido – E’ espressione di autonomia contrattuale delle parti – Invalidità – Non sussiste

3. Farmacia e farmacisti – Regione Umbria – Accordo con Federfarma per la determinazione del prezzo da rimborsare alle farmacie a fronte delle ricette relative alle forniture di ossigeno liquido – Prezzo inferiore a quello determinato dall’A.I.F.A. – Illegittimità – Non sussiste

1. I prezzi stabiliti dall’A.I.F.A. (Agenzia Italiana del Farmaco) – ancorché previa contrattazione con i rappresentanti dei produttori – sono inderogabili solo nel senso che è vietato agli enti del S.S.N. corrispondere prezzi più elevati, e non anche nel senso che sia vietato alle loro controparti (produttori, distributori e altri intermediari) praticare prezzi più favorevoli. (1)

2. L’accordo precontrattuale con il quale un produttore di un farmaco (nella specie, ossigeno liquido) si obbliga nei confronti di Federfarma regionale a praticare prezzi inferiori a quelli stabiliti dall’A.I.F.A., in occasione di forniture effettuate dal primo a favore delle farmacie rappresentate dalla seconda, è espressione dell’autonomia contrattuale delle parti e non è lesivo della concorrenza, della par condicio dei produttori e/o di un asserito, ma insussistente, obbligo delle farmacie – o, per esse, di Federfarma – di operare secondo i canoni dell’evidenza pubblica. (2)
3. Non è illegittimo né lesivo degli interessi dei produttori di farmaci l’accordo intercorso tra la Regione Umbria e Federfarma – in ossequio alla previsione dell’art. 8 comma 1, D.L. 18 settembre 2001, n. 347 (convertito con L. 16 novembre 2001, n. 405 e successivamente modificato) – che ha determinato il prezzo rimborsato dalla Regione alle farmacie, a fronte delle ricette recanti prescrizioni di ossigeno liquido, in misura inferiore a quella stabilito dall’A.I.F.A.. (3)

— *** —

(1 – 3) Non constano precedenti specifici in termini in questa rivista. (A. Faccon)

ha pronunciato la presente

1) Sul ricorso numero di registro generale 230 del 2008, proposto da:

Vitalaire Italia S.p.A., rappresentato e difeso dagli avv. Nicola Bassi, Mario Bucello, Francesco Augusto De Matteis e Simona Viola, con domicilio eletto presso l’avv. Francesco Augusto De Matteis in Perugia, via Bonazzi, 9;

Regione Umbria in Persona del Presidente p.t., rappresentato e difeso dagli avv. Casimiro Iannotti e Paola Manuali, con domicilio eletto presso l’avv. Paola Manuali in Perugia, corso Vannucci, 30;

Federfarma Umbria – Unione Regionale Sindacale Titolare di Farmacie dell’Umbria; Federfarma – Federazione Nazionale Unitaria dei Titolari di Farmacia Italiani; entrambi rappresentati e difesi dagli avv. Mario Busiri Vici e Matteo Frenguelli, con domicilio eletto presso l’avv. Mario Busiri Vici in Perugia, via Cesarei, 4;

Gas Tecnici Foligno S.r.l., rappresentato e difeso dagli avv. Marco Mariani e Mario Zoppellari, con domicilio eletto presso l’avv. Luciano Ghirga in Perugia, piazza Piccinino,10;

2) Sul ricorso numero di registro generale 235 del 2008, proposto da:
Vivisol S.r.l; Vivisol Umbria Srl; Sapio Life S.r.l.; Linde Medicale S.r.l., Medigas Italiana S.r.l., Medicair Italia S.r.l., Assogastecnici; tutti rappresentati e difesi dagli avv. Antonio Bartolini e Giuseppe Franco Ferrari, con domicilio eletto presso l’avv. Antonio Bartolini in Perugia, via Mario Angeloni, 62;

Regione Umbria in Persona del Presidente p.t.; Regione Umbria – Direzione Regionale Sanita’ e Servizi Sociali – Servizio II, rappresentati e difesi dagli avv. Casimiro Iannotti e Paola Manuali, con domicilio eletto presso l’avv. Paola Manuali in Perugia, corso Vannucci, 30;

Federfarma Umbria – Unione Regionale Sindacale dei Titolari di Farmacia dell’Umbria; rappresentato e difeso dagli avv. Mario Busiri Vici e Matteo Frenguelli, con domicilio eletto presso Mario Busiri Vici in Perugia, via Cesarei, 4;
Gas Tecnici Foligno S.r.l., rappresentato e difeso dagli avv. Marco Mariani e Mario Zoppellari, con domicilio eletto presso l’avv. Luciano Ghirga in Perugia, piazza Piccinino,10;

Asl – Azienda Sanitaria locale n. 2 con sede in Perugia;

A.I.F.A Agenzia Italiana del Farmaco;

1) quanto al ricorso n. 230 del 2008:
a) nelle parti di seguito meglio specificate, della delibera della Giunta della Regione Umbria n. 333 del 31 marzo 2008, avente per oggetto: “accordo con le rappresentanze delle farmacie pubbliche e private convenzionate per l’attuazione dell’art. 8, lettera a) della legge 16 novembre 2001, n. 405 e per la fornitura per via telematica dei dati di prescrizione;
b) della convenzione sottoscritta a Perugia il 10 marzo 2008 fra la Federfarma Umbria — Unione Regionale Sindacale Titolare di Farmacie dell’Umbria e la Gas Tecnici Foligno srl., avente per oggetto la fornitura di ossigeno liquido da parte della seconda alle farmacie aderenti alla prima;
c) della nota della Federfarma — Federazione nazionale unitaria dei titolari di farmacia italiani prot. N. UE AA/7651 del 21 aprile 2008, avente per oggetto: “ossigenoterapia domiciliare — richiesta parere”;
d) dell’accordo, nelle parti di seguito meglio specificate, della Regione Umbria con le rappresentanze delle farmacie pubbliche e private convenzionate per l’attuazione dell’art. 8, lettera (a) della legge 16 novembre 2001, n. 405 e per la fornitura per via telematica dei dati di prescrizione, approvato con delibera della Giunta della Regione Umbria n. 333 del 31 marzo 2008;
e) di ogni altro atto precedente, successivo o comunque connesso, anche se non conosciuto..

2) quanto al ricorso n. 235 del 2008:
a) della deliberazione della Giunta Regionale della Regione Umbria n. 333 del 31.03.2008, recante in oggetto:“Accordo con le rappresentanze delle farmacie pubbliche e private convenzionate per l’attuazione dell’art. 8, lettera a) della legge 16 novembre 2001, n. 405 e per la fornitura per via telematica dei dati di prescrizione”, con la quale, su proposta dell’Assessore competente, è stato approvato lo schema di Accordo ed è stato delegato il Dirigente del Servizio II della Direzione Regionale Sanità e Servizi Sociali alla stipula del medesimo Accordo, nei limiti specificati in narrativa;
b) dell’“Accordo con le rappresentanze delle farmacie pubbliche e private convenzionate per l’attuazione dell’art. 8. lettera a) della legge 16 novembre 2001, n. 405 e per la fornitura per via telematica dei dati di prescrizione “, ove nelle more stipulato dal predetto Dirigente regionale;
c) di ogni altro atto e/o provvedimento presupposto, consequenziale e connesso, con particolare riferimento al “Documento istruttorio “, predisposto dall’Assessorato regionale “Tutela della Salute, Sanità, Sicurezza dei luoghi di lavoro, Sicurezza alimentare”, dell’eventuale provvedimento mediante il quale la Regione Umbria ha fatto propria la proposta prot. 16068 del 27.12.2007 di Federfarma Umbria, nonché occorrendo della convenzione sottoscritta tra Federfarma Umbria e gas Tecnici Foligno.

Visti i ricorsi con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio della Regione Umbria in Persona del Presidente p.t.;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Federfarma Nazionale e di Federfarma Umbria;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Gas Tecnici Foligno S.r.l.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 05/11/2008 il Pres. Pier Giorgio Lignani e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuta l’opportunità di riunire i due ricorsi per gli stretti profili di connessione,
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

1. Il decreto legge n. 347/2001 (convertito con legge n. 405/2001 e successivamente modificato), all’art. 8, comma 1, dispone: «Le regioni… hanno facoltà di: a) stipulare accordi con le associazioni sindacali delle farmacie convenzionate, pubbliche e private, per consentire agli assistiti di rifornirsi delle categorie di medicinali che richiedono un controllo ricorrente del paziente anche presso le farmacie predette con le medesime modalità previsto per la distribuzione attraverso le strutture aziendali del Servizio sanitario nazionale, da definirsi in sede di convenzione regionale».
In attuazione di questa disposizione, la giunta regionale dell’Umbria, con delibera 31 marzo 2008, n. 333, ha approvato uno schema di accordo da stipulare con le rappresentanze delle farmacie della regione.
L’accordo prevede, fra l’altro, per quanto qui interessa, che il prezzo rimborsato dalla Regione alle farmacie per le ricette recanti prescrizioni di ossigeno liquido sarà pari ad euro 3,48 per metro cubo, IVA esclusa.
L’accordo su tale prezzo dell’ossigeno liquido è stato reso possibile, di fatto, dalla circostanza che pochi giorni prima, e cioè il 10 marzo 2008, era intervenuta una convenzione tra Federfarma Umbria (associazione sindacale dei titolari di farmacia) con la ditta Gas Tecnici Foligno. Quest’ultima si era impegnata a fornire alle farmacie umbre ossigeno liquido – al domicilio dei pazienti – fatturando alle medesime l’importo di euro 2,88 per metro cubo, IVA esclusa.

2. Gli atti ora richiamati (delibera n. 333/2008; accordo Regione/farmacie; convenzione Federfarma/Gas Tecnici Foligno) sono avversati dall’azienda che ha proposto il ricorso n. 230/2008 – VitalAire Italia s.p.a., impresa operante nella produzione e distribuzione dell’ossigeno terapeutico e come tale concorrente di Gas Tecnici Foligno; nonché dai soggetti che hanno proposto il ricorso n. 235/2008 –ossia le analoghe imprese Vivisol S.r.l, Vivisol Umbria Srl, Sapio Life S.r.l., Linde Medicale S.r.l., Medigas Italiana S.r.l. e Medicair Italia S.r.l., nonché l’associazione di categoria Assogastecnici.
Resistono ai due ricorsi la Regione Umbria, Gas Tecnici Foligno, Federfarma e Federfarma Umbria, come meglio specificato in epigrafe.

3. Il Collegio ritiene opportuno riunire i due ricorsi, considerata l’identità dell’oggetto e delle questioni giuridiche.
Per vero, i due ricorsi non sollevano questioni sostanzialmente diverse, al di là di qualche diversità di prospettazione e di accentuazione. Al più, si può dire che essi si integrano reciprocamente, e quindi possono essere discussi unitariamente

4. In estrema sintesi, i ricorrenti deducono che entrambi i prezzi – quello concordato fra la Regione e le farmacie; e quello concordato fra Federfarma e Gas Tecnici Foligno – sono considerevolmente inferiori al prezzo determinato per l’ossigeno liquido dall’AIFA (Agenzia Italiana per il Farmaco), pari quest’ultimo ad euro 4,20 al metro cubo. Va precisato che quest’ultimo importo rappresenta il prezzo c.d. “ex factory” ovvero “ex fabrica”, vale a dire quello che il produttore fattura al distributore.
Ciò premesso in punto di fatto, i ricorrenti sostengono che il prezzo determinato dall’AIFA deve ritenersi vincolante e non derogabile, né in aumento né in diminuzione. Di conseguenza Federfarma e Gas Tecnici Foligno non potevano accordarsi su un prezzo inferiore a 4,20; e i margini della trattativa fra la Regione e i farmacisti dovevano riguardare soltanto il ricarico spettante a questi ultimi, senza toccare il prezzo c.d. “ex fabrica”.
A parte ciò, i ricorrenti sostengono che Federfarma non poteva contrattare separatamente con un solo produttore (Gas Tecnici Foligno) ma avrebbe dovuto rivolgersi collettivamente a tutti i produttori ovvero – in estrema ipotesi – bandire una regolare gara. Ciò in quanto le farmacie, quali esercenti un servizio pubblico, sono tenute (e per esse lo è la loro organizzazione associativa) a procedere secondo le regole dell’evidenza pubblica.

5. Nel merito, il Collegio osserva quanto segue.
La tesi dei ricorrenti, come già detto, è che il prezzo “ex fabrica” determinato dall’A.I.F.A., in quanto frutto di un procedimento in contraddittorio che la legge chiama “contrattazione”, deve ritenersi inderogabile non solo in aumento ma anche in diminuzione.
Si ritiene dunque opportuno fare alcuni approfondimenti su concetti quali il prezzo imposto, il prezzo contrattato, e la loro inderogabilità.

6. Com’è noto, il nostro ordinamento giuridico è ispirato al principio fondamentale dell’autonomia contrattuale in un libero mercato.
Solo in via eccezionale l’ordinamento ammette che l’autorità pubblica stabilisca a priori il prezzo di determinati beni o servizi, con effetto vincolante fra le parti.
L’intervento nel mercato, con provvedimenti che limitano l’autonomia contrattuale, si giustifica con la considerazione che in talune situazioni lo squilibrio di potere contrattuale fra le parti è tale da rendere solo apparente la libera negoziazione; donde l’opportunità di tutelare il contraente più debole (intendendosi per tale quello che avendo maggiore necessità ed urgenza di concludere il contratto, ha minori margini di trattativa ed è esposto a subire l’imposizione di condizioni meno favorevoli).
E’ questo il caso delle varie forme di “calmiere” o prezzo politico sperimentate sin dall’antichità, e più recentemente dell’equo canone locativo degli alloggi.
Storicamente, il prezzo politico è generalmente imposto dalla legge (è il caso dell’equo canone locativo) o da un atto del governo o di altra autorità amministrativa. Nel secolo XX si è affermata la formula del contratto collettivo (in particolare per quanto riguarda il trattamento dei lavoratori dipendenti) e di simili procedure di contrattazione; fra queste ultime si può annoverare anche quella di cui ora si discute, introdotta dalla legge n. 662/1996, art. 1, comma 41 e successive modifiche.
Conviene sottolineare tuttavia che gli atti che sortiscono da siffatte forme di contrattazione, benché denominati “contratti” – e che in dottrina vengono denominati “contratti normativi” – non sono veramente tali nel senso privatistico e proprio del termine. Infatti una delle loro caratteristiche è quella di essere stipulati fra soggetti che non si identificano con quelli fra i quali saranno stipulati i contratti applicativi. In altre parole tali contratti “normativi” non producono effetti patrimoniali (reali od obbligatori) nella sfera giuridica dei soggetti che ne sono parte; e non producono neppure quello di vincolarne l’autonomia contrattuale in relazione a futuri contratti fra le stesse parti. L’effetto “normativo” si produce nei confronti di altri soggetti (nel caso in esame: le Regioni e gli enti del s.s.n., da una parte; i produttori e distributori di farmaci dall’altra).
E’ vero che siffatti contratti contratti collettivi, o normativi, sono stipulati da organizzazioni sindacali ovvero rappresentative; ma non si tratta di una vera e propria rappresentanza negoziale, quanto di una rappresentanza in senso politico. Tanto che in genere l’effetto normativo si produce anche nei confronti di soggetti che non aderiscono all’associazione o dissentono dalle decisioni di quest’ultima.
Ciò comprova che l’efficacia “normativa” dei contratti in parola non deriva dal consenso delle parti (intendendo per tali quelle che stipuleranno i contratti applicativi) bensì dalla legge che attribuisce tale valore alle procedure di contrattazione collettiva.
In sostanza, gli effetti giuridici dei contratti collettivi non sono qualitativamente diversi di quelli che avrebbe un atto autoritativo della p.a.. Le parti che stipuleranno i contratti applicativi sono vincolate (nella misura in cui lo sono) non perché la loro autonomia contrattuale si sia già consumata nella formazione del contratto collettivo (come si direbbe di chi abbia stipulato un contratto preliminare e sia chiamato a stipulare il definitivo) ma perché la legge attribuisce un certo effetto ad una procedura amministrativa svoltasi con la partecipazione di talune organizzazioni private.
Si deve solo ad una scelta politica del legislatore se la fissazione dei prezzi, anziché essere frutto di un atto unilaterale (del governo, o dell’A.I.F.A., o della Regione), consegue ad un procedimento più complesso, nel quale intervengono anche le rappresentanze delle categorie e che assume così la “forma” (non la “sostanza”) della contrattazione.

7. Ciò premesso, si deve ribadire il concetto che nel nostro ordinamento l’autonomia contrattuale è la regola; i limiti imposti all’autonomia contrattuale sono l’eccezione.
Le disposizioni che limitano l’autonomia contrattuale – e fra queste quelle che riguardano i prezzi – vanno interpretate restrittivamente; il vincolo opera solo nel senso corrispondente alla finalità perseguita dal legislatore.
Se lo scopo è quello di tutelare il contraente più debole, le condizioni contrattuali stabilite ope legis sono vincolanti solo in favore del contraente più debole, ma non vietano alle controparti di praticare, volendo, condizioni ancora più favorevoli. Le norme sull’equo canone degli alloggi non vietano al proprietario di esigere canoni inferiori a quello legale; i contratti collettivi di lavoro non vietano all’imprenditore di offrire ai dipendenti salari maggiori.
Sono, queste, nozioni elementari sulle quali è inutile soffermarsi.

8. Per quanto riguarda il mercato dei farmaci e la normativa che lo regola prevedendo un sistema di prezzi imposti, sembra evidente che il contraente più debole, tutelato dal legislatore, è il servizio sanitario nazionale.
Non deve trarre in inganno la circostanza che il s.s.n., quale acquirente unico o comunque largamente maggioritario, possa sembrare il contraente più forte. Esso infatti è obbligato per statuto a fornire a “tutti” gli assistiti “tutte” le prestazioni di cui questi abbiano bisogno, e non può liberamente decidere se acquistare o meno i farmaci. Tanto meno può limitare i quantitativi degli acquisti, una volta che un farmaco sia stato classificato come mutuabile, o venga utilizzato negli ospedali pubblici. Pur avendo in apparenza il monopolio (o il quasi-monopolio) della domanda, non può esercitare il relativo potere contrattuale.
E’ vero che la legge istitutiva della procedura di contrattazione (legge n. 662/1996, art. 1, comma 41), contiene una norma di chiusura, secondo la quale il farmaco per il quale non si raggiunge l’accordo sul prezzo viene iscritto nella fascia C (quella dei farmaci non mutuabili) ma è intuitivo che questa evenienza è concepibile solo in casi limitati e con riferimento a farmaci non essenziali, ovvero la cui domanda è minima, o che possono essere utilmente sostituiti da succedanei.

9. A parte il fatto che nella struttura del mercato del farmaco il s.s.n. ha il ruolo del contraente più debole, è comunque incontroverso che l’intervento del legislatore in questa materia ha lo scopo di limitare la spesa pubblica per la sanità, la quale costituisce, com’è noto, una delle componenti più rilevanti della spesa pubblica in generale.
Tutte queste considerazioni concorrono a far ritenere che i prezzi determinati dall’A.I.F.A. sono inderogabili solo nel senso che è vietato agli enti del s.s.n. corrispondere prezzi più elevati, e non anche nel senso che sia vietato alle loro controparti (produttori, distributori e altri intermediari) praticare prezzi più favorevoli.

10. Per buona parte dei farmaci è verosimile che l’eventualità di un ribasso di prezzo sia solo una ipotesi di scuola: ciò per la ragione che si tratta di farmaci coperti da brevetto e come tali prodotti e messi in vendita da un unico fornitore, il quale non ha interesse ad offrire sconti.
Nondimeno, va ricordato che il sistema prevede più livelli di contrattazione; in particolare quello della contrattazione centralizzata e quello della contrattazione decentrata, al quale intervengono le Regioni e le aziende del s.s.n.. Sembra dunque fisiologico che in sede di contrattazione decentrata si perseguano condizioni ancora più favorevoli per il s.s.n. di quelle conseguite in sede di contrattazione centrale; ed è concepibile che ciò avvenga anche quando vi sia un unico fornitore.
In effetti, una delle fonti che disciplinano il sistema, la delibera CIPE 1 febbraio 2001, n. 3 (in Gazz. Uff., 28 marzo 2001, n. 73) dispone, fra l’altro, che «Il prezzo contrattato [cioè il prezzo “ex fabrica”] rappresenta per gli ospedali e le ASL il prezzo massimo di cessione al Servizio sanitario nazionale. Su tale prezzo essi devono, in applicazione di proprie procedure, contrattare gli sconti commerciali».
In sede di contrattazione decentrata, dunque, il prezzo non solo “può” ma “deve” essere ribassato.
Conviene sottolineare che il comma ora citato si riferisce ad una negoziazione concernente il prezzo “ex fabrica”, non quello praticato dai farmacisti. Infatti esso tratta delle forniture fatte dal produttore direttamente agli enti del servizio sanitario nazionale, non delle forniture che passano attraverso la rete delle farmacie.
Di quest’ultimo tipo di fornitura tratta invece il comma successivo, del seguente tenore: «Relativamente al segmento di mercato che transita attraverso il canale della distribuzione intermedia e finale, al prezzo “ex fabrica” contrattato vanno aggiunte, per la definizione del prezzo al pubblico, l’IVA e le quote di spettanza per la distribuzione, come da schema allegato … che fa parte integrante della presente deliberazione».

11. A parte le questioni relative all’interpretazione delle citate clausole della delibera CIPE 1° febbraio 2001, la presente vicenda presenta caratteri di notevole singolarità in punto di fatto, che la differenzia dai casi sinora trattati in giurisprudenza e citati dai ricorrenti.
La singolarità consiste in ciò: che qui si è in presenza di un produttore (Gas Tecnici Foligno) che in piena autonomia ha deciso di offrire il proprio prodotto ad un prezzo “ex fabrica” inferiore a quello stabilito in sede di contrattazione centrale. Tale prezzo non è stato offerto direttamente agli enti del s.s.n., ma a Federfarma quale rappresentante degli esercizi farmaceutici.
Ci si chiede, dunque, se vi fosse un vincolo giuridico, di qualsivoglia fonte, che limitando la rispettiva autonomia contrattuale vietasse a Gas Tecnici Foligno di offrire quel prezzo e/o a Federfarma di accettarlo.
Ad avviso del Collegio la risposta non può essere che negativa.
Quanto a Gas Tecnici Foligno, si è visto che l’effetto tipico del prezzo imposto (o contrattato) in sede A.I.F.A. è quello di impedire prezzi superiori, non di impedire prezzi inferiori. Quindi Gas Tecnici Foligno era legalmente libera di offrire il prezzo inferiore.
A sua volta, Federfarma era libera di accettarlo, non essendo ipotizzabile alcun vincolo nei suoi confronti.

12. In merito all’autonomia contrattuale di Gas Tecnici Foligno, vi sono ulteriori considerazioni che rafforzano il convincimento dell’inesistenza di un vincolo nel senso voluto dai ricorrenti.
La libertà di concorrenza costituisce uno dei princìpi fondamentali dell’ordinamento, e si desume da varie disposizioni della Costituzione nonché, in maniera esplicita e dettagliata, dalla legge n. 287/1990. A livello europeo, lo è a maggior ragione, in quanto si potrebbe dire che la promozione della concorrenza è stata la ragion d’essere della comunità europea.
Se più produttori si accordano per praticare tutti lo stesso prezzo, impegnandosi reciprocamente a non concedere ribassi, queste intese sono illecite e nulle, e passibili di sanzioni (art. 15, legge n. 287/1990).
In questa luce si deve concludere che l’adesione al prezzo contrattato in sede A.I.F.A. non può essere interpretata come implicante altresì un (illecito) accordo anticoncorrenziale fra i produttori.

13. Per quanto riguarda l’autonomia contrattuale di Federfarma (o delle farmacie da essa rappresentate) nei rapporti con Gas Tecnici Foligno, viene avanzata dai ricorrenti la tesi che le farmacie (individualmente o per interposta Federfarma) non potessero trattare singolarmente con Gas Tecnici Foligno, ma dovessero coinvolgere nelle trattative tutti i produttori osservando la “par condicio” o addirittura procedere ad una gara.
Il Collegio ritiene manifestamente infondate queste tesi, comunque prospettate.
A parte ogni altra possibile obiezione (fra cui la difficoltà di configurare obblighi di evidenza pubblica in capo a Federfarma o alle farmacie) pare risolutiva la considerazione che quello stipulato fra Federfarma e Gas Tecnici Foligno non è un vero e proprio contratto, bensì un accordo precontrattuale riferito unicamente al prezzo. Federfarma, a nome delle farmacie, non si è obbligata a riservare a Gas Tecnici Foligno l’esclusiva delle forniture (anzi nell’accordo vi è una clausola espressa in senso contrario) e neppure ad acquistare un quantitativo minimo di prodotto.
In questa situazione, qualsiasi altro produttore può offrire il suo prodotto alle farmacie ad un prezzo uguale o ancora inferiore a quello di Gas Tecnici Foligno – o comunque fare offerte competitive sotto altri profili – e con ciò assicurarsi la fornitura o parte di essa.
Nessun pregiudizio è dunque derivato alle parti ricorrenti per il fatto di non essere state interpellate simultaneamente a Gas Tecnici Foligno. Né si ravvisa una lesione della “par condicio”, dato e non concesso che si dovesse rispettare tale principio.
Se la funzione di una gara pubblica (formale o informale) è quella di consentire di presentare l’offerta migliore a chi è in grado di farlo, il modo di procedere scelto da Federfarma non ha sottratto tale chance a nessuno dei ricorrenti.
Se, invece, le parti ricorrenti sottintendono che, se coinvolte sin dall’inizio nella trattativa, esse avrebbero avuto modo d’indurre Gas Tecnici Foligno a limitare il proprio ribasso, è facile replicare che in tale ipotesi si sarebbe verificata una violazione della legge n. 287/1990, per non pensare ad altri tipi di illecito. A parte, poi, le valutazioni giuridiche, l’operazione si sarebbe risolta nell’attribuire a Gas Tecnici Foligno un quid pluris di profitto a danno della spesa pubblica: vale a dire un risultato opposto a quello perseguito dal legislatore.

14. Posto dunque che nessuna illegittimità si ravvisa nell’accordo tra Federfarma e Gas Tecnici Foligno, resta da vedere se si possa dire altrettanto della convenzione stipulata fra la Regione e le farmacie.
A questo proposito, tuttavia, si potrebbe dubitare persino dell’interesse a ricorrere.
Ed invero, i produttori sono estranei a detta convenzione. Essa obbliga le farmacie a fornire l’ossigeno alle aziende del s.s.n. ad un certo prezzo, ma non obbliga i loro fornitori a praticare, a loro volta, alle farmacie un prezzo tale da consentire a queste ultime un determinato margine di guadagno. I rapporti tra le farmacie e i fornitori sono regolati dal mercato, non dalla convenzione farmacie/Regione.
Sicché, se le farmacie non riusciranno a procurarsi l’ossigeno ad un prezzo per loro conveniente, saranno comunque tenute ad onorare l’accordo stipulato con la Regione, sia pure in perdita.
E, al contrario, supposto che le farmacie si accordino con la Regione per un prezzo non inferiore a quello determinato in sede A.I.F.A. (come vorrebbero gli attuali ricorrenti), ciò non vieterebbe loro di cercare sul mercato l’ossigeno al prezzo più conveniente e di dare la preferenza al fornitore (Gas Tecnici Foligno) che garantisse loro il maggior utile.
In altre parole, ciò che lede (legittimamente, ad avviso di questo Collegio) gli interessi delle parti ricorrenti non è il fatto che fra la Regione e i farmacisti sia stato stabilito un prezzo piuttosto che un altro, bensì il fatto che vi sia un operatore (Gas Tecnici Foligno) che, valendosi della libertà di concorrenza, offre un prezzo migliore del loro.
Seguendo la tesi delle parti ricorrenti, accadrebbe che la Regione dovrebbe pagare alla farmacia l’ossigeno ad un prezzo non inferiore a 4,20 (anzi, a 4,20 più il margine di spettanza della farmacia) mentre la farmacia sarebbe libera di acquistarlo a 2,88 presso Gas Tecnici Foligno, conseguendo così un margine enormemente superiore allo 0,60 che è il margine standard. Paradossalmente, dunque, il risultato sarebbe quello di far lucrare alle farmacie un superprofitto, a tutto danno del s.s.n., e senza alcun vantaggio per esse ricorrenti.
Donde, come già si è detto, il dubbio che sussista l’interesse a ricorrere.
Ma, anche volendo prescindere dalla questione dell’interesse, le considerazioni sinora svolte sembrano al Collegio più che sufficienti per ritenere che con l’accordo farmacie/Regione e con la delibera regionale n. 333 non è stato violato alcun principio di legge e che non vi è stata lesione di interessi giuridicamente tutelati.
Si può aggiungere che se gli amministratori regionali avessero respinto l’offerta di Federfarma con l’argomento che il prezzo era troppo vantaggioso per l’ente pubblico essi sarebbero stati verosimilmente perseguibili per danno erariale.

15. In conclusione, i due ricorsi riuniti vanno respinti.
Le spese seguiranno la soccombenza e saranno liquidate separatamente per ciascun ricorso.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale, riuniti i ricorsi, li rigetta.
Condanna Vitalaire Italia s.p.a. al pagamento delle spese legali relative al ricorso n. 230/2008, e le altre parti ricorrenti, in solido fra loro, al pagamento delle spese legali relative al ricorso n. 235/2008. Liquida le spese, distintamente per ciascun ricorso, in Euro 5.000 per la difesa della Regione, altrettanto per la difesa di Federfarma (intendendosi a tal fine Federfarma nazionale e Federfarma Umbria come una parte sola) e altrettanto per la difesa di Gas Tecnici Foligno; più gli accessori di legge e le spese successive che occorrano.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Perugia nella camera di consiglio del giorno 05/11/2008 con l’intervento dei Magistrati:

Pier Giorgio Lignani, Presidente, Estensore
Annibale Ferrari, Consigliere
Carlo Luigi Cardoni, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 14/11/2008
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo T.A.R. Umbria – Perugia – Sentenza – 14/11/2008 n.725 proviene da Giustamm.

S. Romano Pres.ff Est.
A. Haddouch (Avv. A. Mori) contro la Questura di Arezzo (Avvocatura dello Stato)

è illegittimo il diniego di rilascio di carta di soggiorno sul presupposto che il richiedente ha un contratto di lavoro a tempo determinato

Stranieri – Carta di soggiorno – Richiesta – Diniego sul presupposto che il richiedente ha un contratto di lavoro a tempo determinato – Illegittimità

È illegittimo il rigetto dell’istanza di rilascio della carta di soggiorno, proposta ex art. 9 del d. lgs. n. 286/98, sul presupposto che il richiedente ha un contratto di lavoro a tempo determinato nel settore agricolo che consentirebbe il rinnovo del permesso di soggiorno solo per un anno e che non sarebbe stata offerta prova di un’eventuale trasformazione del contratto. Difatti né l’art. 9 citato né l’art. 16 del d.p.r. n. 394/99 richiedono la sussistenza di un rapporto di lavoro a tempo indeterminato, ma solo la titolarità di un permesso di soggiorno suscettibile di un numero indeterminato di rinnovi

è illegittimo il diniego di rilascio di carta di soggiorno sul presupposto che il richiedente ha un contratto di lavoro a tempo determinato

REPUBBLICA ITALIANA
In nome del Popolo Italiano

N. 725 REG. SENT.
ANNO 2007
n. 584 Reg. Ric.
Anno 2007

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA TOSCANA
– I^ SEZIONE –

ha pronunciato la seguente:

S E N T E N Z A

ex art. 21 e 26 della legge 1034/71 e successive modifiche e integrazioni, nella Camera di Consiglio del 27 aprile 2007
Visto il ricorso 584/2007 proposto da:

HADDOUCH ABDELLAH rappresentato e difeso da: MORI ALESSANDRO con domicilio eletto in FIRENZE VIA FOSSOMBRONI, 8 pressoVIGNALI ROSA

contro

QUESTURA DI AREZZO rappresentato e difeso da: AVVOCATURA DELLO STATO con domicilio eletto in FIRENZE VIA DEGLI ARAZZIERI 4 presso la sua sede;

per l’annullamento, previa sospensione dell’esecuzione,
– del provvedimento del Questore di Arezzo del 07.03.2007 con il quale è stato disposto il rigetto dell’ istanza presentata dal ricorrente e diretta al rilascio della carta di soggiorno e veniva proceduto al rinnovo del permesso di soggiorno;
-nonché di ogni altro atto precedente o successivo e comunque connesso, anche se di estremi ignoti;

Visti gli atti e i documenti depositati con il ricorso;
Vista la domanda di sospensione della esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dal ricorrente;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di:
QUESTURA DI AREZZO
Udito il relatore Cons. SAVERIO ROMANO e uditi altresì, per le parti gli avv.ti A. Mori e P.Pinna (Avv.Stato);
Avvisate le stesse parti ai sensi dell’art. 21 nono comma della legge 1034/71, come introdotto dalla legge 205/00;
Considerato che, in relazione agli elementi di causa, sussistano i presupposti per l’adozione di una decisione in forma semplificata;
Considerato che:
– l’art. 9 del d. lgs. 25 luglio 1998 n. 286, testo unico delle disposizioni concernenti la disciplina dell’immigrazione e norme sulla condizione dello straniero, consente il rilascio della carta di soggiorno a favore dello straniero regolarmente soggiorn
– il requisito in contestazione è chiaramente finalizzato ad evitare l’aggravio per il pubblico erario che comporterebbe l’esercizio del diritto di accedere ai servizi e alle prestazioni erogate dalla pubblica amministrazione, riconosciuto ai titolari di- con il provvedimento impugnato è stata rigettata l’istanza di rilascio della carta di soggiorno, proposta ex art. 9 del d. lgs. n. 286/98, sul presupposto che il ricorrente ha un contratto di lavoro a tempo determinato nel settore agricolo che consentir
Ritenuto che:
– né l’art. 9 citato né l’art. 16 del d.p.r. n. 394/99 richiedono la sussistenza di un rapporto di lavoro a tempo indeterminato, ma solo la titolarità di un permesso di soggiorno suscettibile di un numero indeterminato di rinnovi;
– non risulta alcuna norma che vieti a colui che sia titolare di un permesso di soggiorno per lavoro subordinato, con contratto a tempo determinato, di conseguire il rinnovo del titolo per un numero indeterminato di volte, sempre che alla scadenza del pe
– nel senso sopra precisato è orientata la giurisprudenza (cfr. Tar Umbria, n. 493/02; Tar Veneto, III, n. 3213/06);

P. Q. M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, Sezione I^, definitivamente pronunciando, accoglie il ricorso e, per l’effetto, annulla l’atto impugnato; Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Firenze, il 27 aprile 2007, dal Tribunale Amministrativo Regionale della Toscana, in Camera di Consiglio, con l’intervento dei signori:
Saverio ROMANO – Presidente f.f., rel., est.
Eleonora DI SANTO – Consigliere
Bernardo MASSARI – Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA IL 3 MAGGIO 2007
Firenze, lì 3 MAGGIO 2007

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