G. Lo Presti, Pres., M.G. Vivarelli, Est. PARTI: Agricola Energia Fotovoltaica 40 arl, rapp. e difeso dagli avv.ti S. M. Zappalà , A. Granzotto, contro Gse – Gestore per i Servizi Energetici S.p.A, rapp. e difeso dagli avv.ti M. A. Fadel, A. Zoppini, G. Napolitano, V. Di Vilio, A. Pugliese; Agricola Energia Fotovoltaica 41 arl, rappr. e difeso dagli avv.ti S. M. Zappala’, A. Granzotto, contro Gse – Gestore per i Servizi Energetici S.p.A, rapp. e difeso dagli avv.ti A. Pugliese, A. Zoppini, G. Napolitano, V. Di Vilio, M. A. Fadel.

Sussiste un “sostanziale collegamento societario” che determina l’applicazione delle norme del D.M. 2011 sul c.d. anti-frazionamento degli impianti nel caso in cui al momento dell’inoltro al GSE delle richieste di ammissione alle tariffe incentivanti, le due società  titolari di due impianti fotovoltaici erano partecipate dagli stessi soggetti il cui voto in assemblea ordinaria era necessario per raggiungere il quorum previsto dallo Statuto e la sopravvenuta cessione totalitaria delle quote societarie era un’operazione giù  in programma.

1.GSE – tariffe incentivanti di cui al D.M. 5 maggio 2011 cosiddetto Quarto conto energia – Regole Applicative – artato frazionamento – particelle catastali contigue 

2. GSE – tariffe incentivanti di cui al D.M. 5 maggio 2011 cosiddetto Quarto conto energia – artato frazionamento – collegamento societario

1. Ai fini del calcolo della soglia del 20% prevista del sopracitato 3.8 delle Regole Applicative per il riconoscimento delle tariffe incentivanti previste dal D.M. 5 maggio 2011, la superficie di separazione tra le particelle su cui sono installati gli impianti non può che consistere in quello spazio fisico che divide concretamente ed effettivamente le due aree su cui insistono gli impianti, i quali altrimenti costituirebbero un unico impianto ai termini di legge.

2. Sussiste un “sostanziale collegamento societario” che determina l’applicazione delle norme del D.M. 2011 sul c.d. anti-frazionamento degli impianti nel caso in cui al momento dell’inoltro al GSE delle richieste di ammissione alle tariffe incentivanti, le due società  titolari di due impianti fotovoltaici erano partecipate dagli stessi soggetti il cui voto in assemblea ordinaria era necessario per raggiungere il quorum previsto dallo Statuto e la sopravvenuta cessione totalitaria delle quote societarie era un’operazione giù  in programma.

Pubblicato il 05/06/2019

N. 07239/2019 REG.PROV.COLL.

N. 09991/2012 REG.RIC.

N. 09989/2012 REG.RIC.

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 9991 del 2012, proposto da
Agricola Energia Fotovoltaica 40 arl, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Stefano Maria Zappala’, Andrea Granzotto, con domicilio eletto presso lo studio Studio Legale Norton Rose in Roma, piazza San Bernardo, 101;

contro

Gse – Gestore per i Servizi Energetici S.p.A, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Maria Antonietta Fadel, Andrea Zoppini, Giulio Napolitano, Vincenzo Di Vilio, Antonio Pugliese, con domicilio eletto presso lo studio Andrea Zoppini in Roma, via G.Nicotera,31;

sul ricorso numero di registro generale 9989 del 2012, proposto da
Agricola Energia Fotovoltaica 41 arl, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Stefano Maria Zappala’, Andrea Granzotto, con domicilio eletto presso lo studio Studio Legale Norton Rose in Roma, piazza San Bernardo, 101;

contro

Gse – Gestore per i Servizi Energetici S.p.A, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Antonio Pugliese, Andrea Zoppini, Giulio Napolitano, Vincenzo Di Vilio, Maria Antonietta Fadel, con domicilio eletto presso lo studio Andrea Zoppini in Roma, via G.Nicotera,31;

per l’annullamento

quanto al ricorso n. 9991 del 2012:

della comunicazione dell’esito finale della richiesta di concessione della tariffa incentivante, ai sensi del d.m. 5.5.2011, relativa all’impianto fotovoltaico denominato SOC. AGR. EN.FO 40 A R.L., di potenza pari a 989,46 kw, identificato con il numero n.600608;

per il risarcimento dei danni;

quanto al ricorso n. 9989 del 2012:

della comunicazione dell’esito finale della richiesta della tariffa incentivante, ai sensi del d.m. 5.5.2011, relativa all’impianto fotovoltaico denominato SOC. AGR. EN.FO 41 A R.L., di potenza pari a 989,82 kw, identificato con il numero n.600616;

per il risarcimento danni;

Visti i ricorsi e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Gse – Gestore per i Servizi Energetici S.p.A e di Gse – Gestore per i Servizi Energetici S.p.A;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 30 aprile 2019 la dott.ssa Maria Grazia Vivarelli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorsi ritualmente introdotti la società  in epigrafe indicata, impugna, chiedendone l’annullamento, quanto al ricorso n. 9991 del 2012: la comunicazione dell’esito finale della richiesta di concessione della tariffa incentivante, ai sensi del d.m. 5.5.2011, relativa all’impianto fotovoltaico denominato SOC. AGR. EN.FO 40 A R.L., di potenza pari a 989,46 kw, identificato con il numero n.600608; quanto al ricorso n. 9989 del 2012: la comunicazione dell’esito finale della richiesta della tariffa incentivante, ai sensi del d.m. 5.5.2011, relativa all’impianto fotovoltaico denominato SOC. AGR. EN.FO 41 A R.L., di potenza pari a 989,82 kw, identificato con il numero n.600616.

Chiede altresì il risarcimento danni.

Premesso in fatto che:

Energia Fotovoltaica 41 Società  Agricola a r.l. è titolare di un impianto fotovoltaico per la produzione di energia elettrica di potenza pari a 989,82 kW, ubicato nel comune di Palazzo San Gervasio (PZ), censito nel Catasto Terreni al Foglio 23, particelle 19, 104,105, 101, 119 e 120, identificato con il numero N. 600616;

Energia Fotovoltaica 40 Società  Agricola a r.l. è titolare di analogo impianto di potenza pari a 989,46 kW, anch’esso ubicato nel comune di Palazzo San Gervasio (P.Z.), censito nel Catasto Terreni al Foglio 23, particelle 17 e 142, identificato con il numero N. 600608;

entrambe le società  presentavano al GSE “Richiesta di iscrizione al registro per i grandi impianti”, sottoscritte in data 20 maggio 2011;

ciascuna di tali società  presentava al GSE, nel maggio 2012, la Richiesta di concessione delle tariffe incentivanti previste dal D.M. 2011, nella misura pari a 0,01720 Euro/kWh (misura prevista per gli impianti di potenza nominale compresa tra i 200 e i 1000 kW);

in data 28 giugno 2012 il Gse, con nota prot. n. GSE/P20120112785 inviata alla ENFO 41 e successivamente alla ENFO 40, comunicava che, in applicazione dell’art. 12, comma 5 del D.M. 2011, le avrebbe riconosciuto «una tariffa pari a 0,1560 euro/kWh», in luogo di quella richiesta, pari a 0,1720 euro/kWh, per aver riscontrato la violazione della disciplina sul c.d. anti-frazionamento degli impianti fotovoltaici tra l’Impianto ENFO 41 e l’Impianto ENFO 40, considerato che: “dall’analisi della documentazione allegata alla Vostra richiesta e da ulteriori approfondimenti svolti dal GSE è emerso che i succitati impianti sono installati su particelle catastali fisicamente separate da una superficie la cui area è pari a 2954 mq, ottenuta dalla somma delle superfici delle particelle 144, 143, 102 e 103, al Foglio 23 del Catasto terreni del comune di palazzo San Gervasio; l’area di separazione di cui al precedente alinea è inferiore al 20% della superficie della particella di dimensione maggiore (foglio 23 particella 142) di estensione pari a 44174 mq; i Soggetti Responsabili sono riconducibili ad un unico soggetto, AIO’N RENEWABLES (&);per le sueposte motivazioni, gli impianti indicati ai precedenti a) e b) si intendono ai fini del riconoscimento delle tariffe incentivanti ai sensi del D.M. 5 maggio 2011, come un unico impianto di potenza pari a 1979,28 kW”;

con comunicazione dell’esito finale della richiesta di concessione della tariffa incentivante il GSE confermava la ritenuta applicabilità  dell’articolo 12, comma 5 del IV Conto Energia all’Impianto, riconoscendo alla Società  la minore tariffa pari a 0,1560 Euro/kWh (prevista per impianti superiori a 1000 kW), in luogo di quella spettante per gli impianti di potenza sino a 1000 kW pari a 0,1720 Euro/kWh.

Si è costituito in giudizio il GSE depositando documenti ed insistendo per la reiezione del ricorso.

Entrambe le parti hanno depositato ulteriori memorie conclusionali.

Nella pubblica udienza odierna la causa è trattenuta in decisione.

DIRITTO

Preliminarmente, vanno riuniti i ricorsi in epigrafe indicati per connessione.

La ricorrente affida il ricorso alle censure di violazione dell’articolo 12, comma 5 del DM del Ministero dello Sviluppo Economico 5 maggio 2011, violazione del paragrafo 3.8. delle Regole applicative adottate dal GSE per il riconoscimento delle tariffe incentivanti previste dal DM 5 maggio 2011, errore nei presupposti di fatto e di diritto, difetto di istruttoria; violazione, sotto ulteriore profilo, dell’articolo 12, comma 5 del DM del Ministero dello Sviluppo Economico 5 maggio 2011, violazione del paragrafo 3.8. delle Regole applicative adottate dal GSE per il riconoscimento delle tariffe incentivanti previste dal DM 5 maggio 2011, violazione dell’articolo 2359 del Codice Civile, errore nei presupposti di fatto e di diritto, difetto di istruttoria.

I ricorsi sono infondati e vanno respinti per i seguenti motivi.

L’art. 12, comma 5, del D.M. 2011, dispone che «ai fini dell’attribuzione delle tariffe incentivanti, più¹ impianti fotovoltaici realizzati dal medesimo soggetto responsabile o riconducibili ad un unico soggetto responsabile e localizzati nella medesima particella catastale o su particelle catastali contigue si intendono come un unico impianto di potenza cumulativa pari alla somma dei singoli impianti»; il punto § 3.8 delle “Regole Applicative per il riconoscimento delle tariffe incentivanti previste dal D.M. 5 maggio 2011” qualifica come «soggetti riconducibili ad un unico Soggetto Responsabile, le persone giuridiche collegate, controllanti e/o controllate, ai sensi dell’art. 2359 c.c., nonchè le persone giuridiche che esercitano attività  di direzione e coordinamento ai sensi dell’art. 2497 c.c. o nei confronti delle quali sia ravvisabile, dall’analisi degli elementi oggettivi e soggettivi, un sostanziale collegamento societario»; e definisce come «localizzati su una medesima particella catastale o su particelle catastali contigue gli impianti installati su terreni censiti nel Nuovo Catasto Terreni, se ubicati su particelle catastali fisicamente confinanti o separate da una superficie la cui area è inferiore al 20% della superficie della particella di maggiori dimensioni».

Ricorrono tutti i presupposti normativi – sia oggettivi che soggettivi – per qualificare le particelle qui in esame come contigue.

Con il primo motivo di ricorso, la ricorrente sostiene che il GSE avrebbe errato nel ritenere integrata la fattispecie del c.d. artato-frazionamento, per asserita insussistenza del requisito c.d. oggettivo previsto dalla disciplina di settore ed inerente all’ubicazione degli impianti. Infatti, secondo la ricorrente , il GSE avrebbe «omesso di computare in tale calcolo anche la superficie della particella n. 139, la quale ha una superficie pari a 35.317 mq. Anche tale particella, infatti, al pari di quelle individuate dal GSE, confina per un lato con alcune particelle dove insiste l’impianto della ricorrente (particelle 19 e 104) e per un altro lato con una particella dell’impianto assunto come contiguo (particella 17)». Da qui la presunta violazione dell’art. 12, co. 5 del D.M. 2011, in quanto «anche la superficie della particella 139 avrebbe dovuto essere calcolata ai fini della verifica in oggetto. Se così fosse avvenuto la superficie rilevante sarebbe stata pari a 38.271 mq, e pertanto ben superiore a 8.834,8 mq che corrisponde al 20% della superficie della particella 142, di dimensioni maggiori» nonchè l’asserito vizio di eccesso di potere per difetto di istruttoria e di carenza di motivazione che inficerebbe il provvedimento impugnato.

Le censure sono infondate.

Ai fini del calcolo della soglia del 20% prevista del sopracitato § 3.8 delle Regole Applicative, la superficie di separazione tra le particelle su cui sono installati gli impianti non può che consistere in quello spazio fisico che divide concretamente ed effettivamente le due aree su cui insistono gli impianti, i quali altrimenti costituirebbero un unico impianto ai termini di legge.

Non ha alcun rilievo, poi, la circostanza – sostenuta da parte ricorrente – secondo cui la particella n. 139 confina per intero con quella n. 19, in quanto confina solo per il vertice con riguardo alla particella n. 17 e, quindi non può essere calcolata come particella che insiste tra le altre due particelle ove sono costruiti gli impianti. Ciù² che rileva è infatti solo la somma delle particelle che dividono concretamente le due aree su cui insistono gli impianti.

Peraltro, tenuto conto della finalità  anti-elusiva sottesa alla disciplina qui di interesse, deve ritenersi che la normativa debba essere applicata con particolare rigore.

Con il secondo motivo di ricorso, la ricorrente sostiene che gli Impianti ENFO 41 e ENFO 40 non sarebbero riconducibili al medesimo Soggetto Responsabile, in quanto:

la Soc. Agr. ENFO 40 A.r.l. e la Soc. Agr. ENFO 41 A.r.l. sono state acquisite dalla Aio’n Renewables S.p.A solo dopo molto tempo che entrambi gli impianti in contestazione erano stati progettati, autorizzati, sotto il profilo edilizio ed elettrico nonchè ammessi al Registro per accedere alla tariffa incentivante; anche se i Soggetti Responsabili degli impianti contestati possono oggi essere ricondotti, sotto il profilo societario, ad un unico soggetto, tale circostanza è irrilevante ai fini del presunto frazionamento degli impianti stessi, posto che questi sono stati realizzati autonomamente e a prescindere l’uno dall’altro.

Anche queste censure sono infondate, prima di tutto in fatto.

Risulta che il GSE ha correttamente accertato che tra le società  ENFO 41 e ENFO 40 vi sia un effettivo collegamento sostanziale tale per cui i due impianti debbano considerarsi a tutti gli effetti il frutto di un’unica iniziativa imprenditoriale.

Nella vicenda in esame, infatti, la riconducibilità  di entrambi gli impianti alla disciplina sul c.d. anti-frazionamento, è dimostrabile sul piano soggettivo:

(i) sia come conseguenza del verificarsi di una delle ipotesi previste dall’art. 2359 cod. civ., come espressamente riconosciuto nel ricorso avversario in relazione al periodo successivo alla progettazione, autorizzazione ed ammissione al Registro degli impianti per cui è causa;

(ii) sia dal sostanziale collegamento societario tra la Società  ENFO 41 e la ENFO 40, che si è verificato in tutto il periodo antecedente la data del 30 marzo 2012 (di acquisto delle partecipazioni societarie da Aion); collegamento, quest’ultimo, che è stato accertato dal GSE sulla base dei dettagliati elementi (di carattere soggettivo e oggettivo) forniti dalla ricorrente nelle osservazioni presentate ai sensi dell’art. 10-bis della legge n. 241/1990 ed idonei a provare la sussistenza di un medesimo centro decisionale.

Infatti, risulta che:

nel periodo antecedente l’acquisizione delle quote societarie da parte di Aion, ENFO 40 e ENFO 41 erano partecipate dagli stessi soggetti, il cui voto in assemblea ordinaria era necessario per raggiungere il quorum previsto dallo Statuto;

nel periodo antecedente l’acquisizione delle quote societarie da parte di Aion, gli amministratori di ENFO 40 e ENFO 41 erano soci di entrambe le società ;

la cessione totalitaria delle quote societarie alla Aion era un’operazione giù  in programma prima dell’inoltro al GSE della Richiesta di ammissione alle tariffe incentivanti; e ciù² è dimostrato dal fatto che «la partecipazione è una mera forma di garanzia del ritorno del finanziamento erogato per la realizzazione dell’impianto effettuato dalla EN.FO 41» ;

ENFO 40 e ENFO 41 hanno operato congiuntamente ai fini della realizzazione degli Impianti e della ammissione di questi ultimi alle tariffe incentivanti di cui al D.M. 2012.

In base al § 3.8 delle Regole Applicative, nella fattispecie prevista dall’art. 12, comma 5 del D.M. 2011 ricadono: non solo «le persone giuridiche collegate, controllanti e/o controllate, ai sensi dell’art. 2359 c.c., nonchè le persone giuridiche che esercitano attività  di direzione e coordinamento, ai sensi dell’articolo 2497 c.c.», ma anche le persone giuridiche «nei confronti delle quali sia ravvisabile, dall’analisi degli elementi oggettivi e soggettivi, un sostanziale collegamento societario». Ne deriva che – sulla base degli elementi oggettivi e soggettivi di fatto rappresentati dal GSE – risulta esservi tra ENFO 40 ed ENFO 41 il «sostanziale collegamento societario» richiamato dalle “Regole Applicative che determina l’applicazione delle norme del D.M. 2011 sul c.d. anti-frazionamento degli impianti.

Conseguentemente i ricorsi devono essere respinti in quanto infondati. Deve del pari essere respinta la domanda risarcitoria per mancanza del danno ingiusto ex art. 2.043 c.c..

Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza Ter), definitivamente pronunciando sui ricorsi, come in epigrafe proposti, li riunisce e li respinge. Condanna le ricorrenti al pagamento delle spese di lite complessivamente liquidate in E. 3.000,00 in favore del GSE.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

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