Neo Sindaco e neo amministratori delle società  partecipate: piena validità  dello spoil system entro 45 giorni dall’insediamento a cura dell’ avv. Maurizio Lucca e Dr.ssa Monica Righini

Neo Sindaco e neo amministratori delle società  partecipate: piena validità  dello spoil system entro 45 giorni dall’insediamento

Avv. Maurizio Lucca, Segretario Comunale e Dr.ssa Monica Righini, Funzionario Amministrativo

Le sez. Unite Civ. della Corte di Cassazione, con la sentenza n. 16335 del 18 giugno 2019, interviene per definire lo spoil system nelle società  partecipate, in occasione dell’insediamento della nuova Amministrazione (socio di riferimento diretto e attraverso una controllata dell’intero capitale sociale) a fronte di una richiesta dei componenti del C.d.A., di risarcimento dei danni patrimoniale ed all’immagine, per la revoca anzi tempo in violazione (si vorrebbe) delle regole codicistiche, di cui al comma 3 dell’art. 2383, «Nomina e revoca degli amministratori» (prima della scadenza di anni tre del mandato)1.

In primo grado, il Tribunale civile dichiarà²:

• la carenza in materia di annullamento degli atti sindacali, mentre piena cognizione del G.O. in quanto la situazione giuridica è successiva alla costituzione della società 2;

• accertಠla revoca senza “giusta causa” degli amministratori non essendo motivato da ragioni che esplicitino le eventuali carenze dimostrate dagli amministratori nell’espletamento dei loro compiti o la loro incapacità  di mutare indirizzo secondo le nuove linee indicate dall’Ente;

• il difetto di legittimazione passiva della società  rispetto alla domanda risarcitoria;

• respinse la domanda nel merito nei confronti del Comune;

• accolse la domanda risarcitoria e condannò la società  a pagare la somma da percepire fino alla scadenza naturale del mandato3.

In secondo grado, la Corte d’Appello nel respingere gli appelli della società  e del Comune, corresse la sentenza, ritenendo che solo la società  era titolare del lato passivo del rapporto ed era la sola a rispondere del danno subito dagli amministratori4, rilevando che la partecipata non era qualificabile come società  in house (questione, peraltro, irrilevante)5.

Giova rammentare che il presupposto della “giusta causa” per la revoca degli amministratori della società  per azioni non è condizione di efficacia della deliberazione assembleare di revoca (essa resta in ogni caso ferma e non caducabile) ma ha il ruolo di escludere in radice l’obbligo risarcitorio, altrimenti previsto a carico della società : la revoca degli amministratori consiste, infatti, nell’esercizio del potere di recesso che l’assemblea può esercitare «in qualunque tempo», indipendentemente dagli esercizi stabiliti in origine per la carica, sicchè quando nomina e revoca gli amministratori della società , non esercita un potere a titolo proprio ma esercita l’ordinario potere dell’assemblea, ad essa surrogandosi, quale organo della società , per autorizzazione della legge o dello statuto6.

Inoltre, pare giusto aggiungere che la società  per azioni con partecipazione pubblica non muta la sua natura di soggetto di diritto privato solo perchè il Comune ne possegga, in tutto o in parte, le azioni, in quanto il rapporto tra società  ed Ente locale è di assoluta autonomia7.

Ne consegue che l’Amministrazione civica non può incidere unilateralmente sullo svolgimento del rapporto medesimo e sull’attività  della società  per azioni mediante l’esercizio di poteri autoritativi o discrezionali, ma solo avvalendosi degli strumenti previsti dal diritto societario, da esercitare a mezzo dei membri di nomina comunale presenti negli organi della società 8.

L’approdo riflette la pretesa che l’amministratore di designazione pubblica non è soggetto agli ordini dell’ente nominante ed anzi, per testuale previsione del codice civile (ex art. 2449 c.c.), ha i medesimi diritti ed i medesimi obblighi dell’amministratore di nomina assembleare.

Ciù² comporta che è attribuita alla giurisdizione del giudice ordinario la controversia avente ad oggetto la domanda di annullamento di provvedimenti comunali di revoca degli amministratori di società  per azioni di cui il Comune sia unico socio o detenga il controllo (anche indiretto), costituendo gli atti impugnati espressione non di potestà  amministrativa ma dei poteri conferiti al Comune dalle ordinarie disposizioni del codice civile: la posizione soggettiva degli amministratori revocati (che non svolgono nè esercitano un pubblico servizio) è configurabile in termini di diritto soggettivo, dovendo, inoltre, escludersi la riconducibilità  di detta controversia al novero di quelle attribuite alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo9.

Si può concludere che in tema di società  per azioni partecipata da Ente locale, la revoca dell’amministratore di nomina pubblica, ai sensi dell’art. 2449 c.c., può essere da lui impugnata presso il giudice ordinario, non presso il giudice amministrativo, trattandosi di atto “uti socius“, non “jure imperii“, compiuto dall’ente pubblico “a valle” della scelta di fondo per l’impiego del modello societario10.

In tema di giurisdizione11 si deve rilevare, allora, che:

• il giudice amministrativo ha competenza per le controversie aventi ad oggetto i provvedimenti unilaterali di natura autoritativa – preliminari rispetto alle successive deliberazioni societarie – con i quali l’Ente pubblico delibera di costituire la società  o di parteciparvi o di procedere ad un atto modificativo o estintivo della stessa o di interferire, nei casi previsti dalla legge, nella vita della medesima;

• il giudice ordinario ha competenze nelle materie aventi ad oggetto gli atti societari “a valle” della scelta di fondo dell’utilizzazione del modello societario, aventi ad oggetto l’attività  della compagine societaria partecipata con cui l’Ente esercita le facoltà  proprie del socio, fra le quali rientrano quelle volte da accertare l’intera gamma delle patologie e delle inefficacie negoziali inerenti la struttura del contratto sociale, ancorchè ad essa estranee e/o sopravvenute e derivanti da irregolarità  – illegittimità  della procedura amministrativa a monte12.

Tale facoltà  attribuita all’Ente pubblico, dal citato art. 2449 c.c. è, quindi, sostitutiva della generale competenza dell’assemblea ordinaria, trovando la sua giustificazione nella peculiarità  di quella tipologia di soci, e deve essere qualificata come estrinsecazione non di un potere pubblico, ma essenzialmente di una potestà  di diritto privato, in quanto espressiva di una potestà  attinente ad una situazione giuridica societaria, restando esclusa qualsiasi sua valenza amministrativa.

In termini diversi, la facoltà  di nomina e revoca degli amministratori di società  a partecipazione pubblica, ai sensi dell’art. 2449 c.c., deve essere conferita al socio pubblico dallo statuto, cioè da un atto fondamentale di natura negoziale (ex art. 2328 c.c., comma 3) e che, con l’abrogazione (ad opera del D.L. n. 10 del 2007, art. 3, comma 1, convertito con modificazioni dalla Legge n. 46 del 2007) dell’art. 2450 c.c. – a norma del quale la legge o lo statuto potevano attribuire la nomina e la revoca ad un Ente pubblico estraneo al capitale sociale – stato posto in chiaro che gli atti in questione competono all’Ente pubblico uti socius, e dunque iure privatorum e non iure imperii.

Ciù² posto, nello specifico, la sentenza n. 16335/2019 della suprema Corte, attiene alla revoca fatta dal neo eletto Sindaco degli amministratori di una società  comunale controllata, revoca compiuta entro 45 giorni dal suo insediamento, attinente ad un potere speciale conferito ex lege13.

La norma di riferimento si rinviene nell’art. 50, commi 8 e 9, del D.Lgs. n. 267/2000 (c.d. TUEL) che testualmente recitano «8. Sulla base degli indirizzi stabiliti dal consiglio il sindaco e il presidente della provincia provvedono alla nomina, alla designazione e alla revoca dei rappresentanti del comune e della provincia presso enti, aziende ed istituzioni. 9. Tutte le nomine e le designazioni debbono essere effettuate entro quarantacinque giorni dall’insediamento ovvero entro i termini di scadenza del precedente incarico. In mancanza, il comitato regionale di controllo adotta i provvedimenti sostitutivi ai sensi dell’articolo 136».

Viene chiarito (punto 6.2) che tale potere di revoca attribuito al Sindaco, dai cit. commi dell’art. 50 del TUEL, è «espressione di una potestà  di diritto privato ascrivibile all’ente “uti socius” che il Sindaco esercita in conformità  degli indirizzi di natura politico amministrativa stabiliti dal Consiglio» (costituendo deroga al regime privatistico).

Ed in effetti nella ricostruzione ermeneutica della fattispecie della revoca, ex art. 50 cit., la suprema Corte evidenzia «l’indubitabile connotazione societaria “interna” dell’atto, attraverso il quale il Sindaco si fa portatore della volontà  del Comune di procedere alla sostituzione degli amministratori della partecipata, conduce dunque a interpretare i richiamati commi 8 e 9. dell’art. 50 TUEL quali norme etero – integrative dell’art. 2449 c.c., che, nei limiti temporali previsti, consentono all’ente pubblico, in deroga alla previsione statutaria di durata minima dell’incarico, di revocare i componenti dell’organo di gestione in precedenza nominati».

L’art. 50 del TUEL, nei suoi commi 8 – 9, viene configurato come norma che legittima lo spoil system nelle società  comunali ed integra «ex se una giusta causa oggettiva di revoca degli amministratori» a prescindere da una giustificazione – motivazione correlata ad un inadempimento degli amministratori in carica, prescinde da una valutazione concreta sulla condotta assunta in ambito societario.

Del resto, la suprema Corte specifica come la norma, espressa dai commi 8 e 9 dell’art. 50 TUEL, risulterebbe diversamente inutiliter datae, qualora anche la potestà  del Sindaco di revoca e nomina degli amministratori, da esercitare entro il breve termine di 45 giorni, dovesse essere sorretta da una motivazione atta a giustificarla.

Invero, giù  il codice civile sul punto richiede al socio in assemblea l’indicazione-motivazione di “una giusta causa” a supporto della deliberazione di revoca degli amministratori societari, onde non incorrere nella richiesta di risarcimento danni (ex 2383, comma 3, c.c.).

Assai raramente negli statuti societari pubblici è prevista, infatti, l’esclusione del risarcimento dei danni degli amministratori in caso di revoca senza giusta causa ed ancor più¹ raramente gli amministratori rinunciano preventivamente a tale risarcimento.

La sentenza delle SS.UU. Cassazione n. 16335 del 18 giugno 2019 inquadra perfettamente la realtà  e prassi operativa comunale in materia di nomine, ossia il Comune procede alla nomina degli amministratori di una società  controllata sulla scorta di un rapporto di fiduciarietà  tra Sindaco ed amministratore/i societario/i.

Nella nomina/designazione ancorchè subordinata al possesso di determinati requisiti oggettivi, espressi negli indirizzi consiliari per le nomine, ha, infatti, valenza preponderante la valutazione della attitudine dei prescelti a conformare le loro scelte imprenditoriali all’indirizzo politico espresso dall’Ente di riferiment0, e di perseguire, secondo le priorità  e le modalità  da questo indicate, gli obiettivi di gestione della partecipata che l’Amministrazione comunale si propone di raggiungere, in un intenso e rafforzato legame d’intenti.

Ad avvalorare l’orientamento scollegato dalla condotta assunta dagli amministratori in ambito gestionale, sovviene la considerazione de plano che «non è seriamente ipotizzabile che, nel brevissimo arco temporale a disposizione del Sindaco, questi sia in grado non solo di verificare la professionalità  tecnica degli amministratori in carica, ma persino di prevederne la futura incapacità  gestionale», risolvendo il bilanciamento (effettuato direttamente dal legislatore) in un potere da esercitare – nei termini di quarantacinque giorni – senza operare alcuna giustificazione o giudizio negativo sull’operato degli amministratori in carica.

La prefata norma del TUEL, canonizza il c.d. sistema dello spoil system, sostengono le sez. Unite, meccanismo scambiatore (da altri definito “predatorio“) che ha ottenuto l’avallo della Corte Costituzionale, che (sia pur scrutinando questioni di legittimità  costituzionale di articoli di leggi regionali che lo prevedono) l’ha ritenuto compatibile con l’art. 97 Cost., qualora riferito a soggetti che:

a) siano titolari di organi di vertice dell’Amministrazione;

b) debbano essere nominati intuitu personae, cioè sulla base di valutazioni personali coerenti all’indirizzo politico (regionale)14.

La Cassazione precisa che «allorchè, a seguito di nuove elezioni, venga a mutare il quadro politico-amministrativo, il rapporto fiduciario viene necessariamente meno» e conseguentemente «il legislatore ha dunque inteso farsi carico della necessità  della nuova amministrazione di poter contare sulla immediata disponibilità  di soggetti che si rendano interpreti di sue nuove linee di indirizzo&, senza dover sottostare ai tempi lunghi occorrenti per verificare se gli amministratori in carica, “eredità ” del precedente governo cittadino, siano in grado di corrispondere a tali mutate esigenze».

E’ evidente che la sentenza ha valenza per le società  in cui il Comune, avendone il controllo solitario, ne nomini i componenti dell’organo amministrativo (c.d.a) sia assemblearmente o con provvedimento, ex art. 2449 c.c., da previsione statutaria aziendale.

La Corte evidenzia, nella sua essenzialità , che il Sindaco che nomina/revoca o revoca/nomina, agisce sempre uti socius, venendo ad incidere sulla struttura societaria controllata dal Comune.

In una parola, la sentenza pone la revoca sindacale, entro i 45 giorni dall’insediamento, come “giusta causa oggettiva” di revoca che, come tale, non darebbe luogo nè motiverebbe la richiesta di risarcimento danni dei revocati.

Risulta non indifferente il contenuto dispositivo ed interpretativo che la sentenza assume per la sua valenza peculiare che penetra nel tessuto strategico dei vertici delle società  in cui il Comune – socio, avendo il controllo totalitario, provveda alla nomina dei componenti dell’organo amministrativo.

In base al pronunciamento pare, quindi, che la revoca degli amministratori nelle società  in controllo di un Comune, intervenuta nei 45 giorni dall’insediamento del neo Sindaco, sia validamente effettuata («per giusta causa oggettiva») e come tale non suscettibile di generare – nell’ambito del diritto societario – alcun valido titolo per pretendere un risarcimento da parte degli amministratori revocati anzitempo rispetto alla scadenza di mandato.

Si può osservare, allora, che l’inquadramento privatistico delle società  con partecipazione pubblica se da una parte ha ricondotto al diritto privato le disposizioni sulla nomina e sulla revoca degli amministratori, dall’altra viene rafforzato l’intuitus personae sotteso al rapporto di nomina degli amministratori, specie nell’immediatezza delle nuove elezioni, ove è preminente un ricambio, ovvero ove deve essere garantita una affinità  diretta tra nuovo potere politico – amministrativo e soggetti rappresentanti di tali poteri (essendo di nomina del vertice amministrativo in base agli indirizzi del Consiglio comunale), escludendo la rilevanza immediata dei principi, di cui all’art. 97 Cost., comma 2, (buon andamento ed imparzialità ).

In termini più¹ divulgativi, codificata la legittimità  dello spoil system la revoca è correlata alla filiera del potere politico, costituisce giusta causa oggettiva di rimozione dall’incarico l’amministratore non più¹ rappresentativo dell’eletto, perseguendo un interesse immediato della nuova compagine degli eletti, affinchè sussista un collegamento diretto tra le linee di mandato ricevuto dagli elettori e coloro che, a vario titolo e in diversi ambiti, sono chiamati ad esercitare un determinato compito, sulla base di una scelta “fiduciaria” avvenuta da un diverso soggetto referente: l’obiettivo è quello di garantire – effettivamente – l’espressione della sovranità  popolare (insita nell’elezione diretta del Sindaco) a seguito di rinnovate elezioni, attribuendo ai nuovi governanti la possibilità  di scegliere nuovi e/o diversi collaboratori e/o rappresentanti, capaci di esprimere una “continuità ” di pensiero con il nuovo assetto politico – istituzionale (un rinnovamento e un cambiamento di regime).

A ben vedere, il precipitato di questo (nuovo) corso generazionale porta a ritenere che le nomine politiche effettuate in prossimità  della scadenza dell’eletto si caratterizzano, in occasione di nuove elezioni, per una loro intrinseca instabilità  dovuta all’introduzione di un meccanismo di decadenza o conferma automatica in relazione all’esercizio (o meno) di un potere “politico” (da non confondersi con atto politico) di revoca15: è necessaria una verifica della cit. “fiducia” intesa come capacità  di perseguire gli obiettivi posti dal programma elettorale, assolvendo i compiti affidati senza interruzione e in piena adesione d’intenti con l’eletto: una collegialità  (o affiliazione) – immedesimazione organica e funzionale alle volontà  decidenti16.

La revoca degli amministratori delle società  partecipate, entro 45 giorni dall’insediamento del neo Sindaco, mette in diretto contatto le parti del procedimento di nomina “ad personam“, e la designazione come la revoca deve considerarsi di carattere fiduciario, nel senso che riflette il giudizio di affidabilità  espresso con la nomina, ovvero l’affidabilità  sulla capacità  del nominato a rappresentare gli indirizzi di chi l’abbia designato, orientando l’azione dell’organismo nel quale si trova ad operare in senso quanto più¹ possibile conforme agli interessi di chi gli abbia conferito l’incarico, pena la revoca anticipata in mancanza di questo quid di merito.

Va aggiunto che questi atti di revoca (quali atti assimilabili agli atti di “alta amministrazione“), hanno un contenuto fortemente discrezionale e non necessitano, pertanto, di una motivazione particolarmente estesa, essendo sufficiente che risulti, anche in maniera sintetica, purchè chiara, esplicita e coerente, che l’organo deliberante abbia proceduto alla verifica dei requisiti richiesti rispetto all’incarico da conferire secondo gli indirizzi consigliari, e successivamente abbia proceduto alla nomina/revoca, riconoscendo il soggetto scelto il più¹ idoneo per il raggiungimento degli obiettivi di mandato o governo (la finalizzazione dell’interesse primario perseguito dall’esecutivo), in mancanza di tale valutazione positiva si procede alla revoca ex ante.

La scelta intuitu personae, seppure mediata attraverso un atto di indirizzo del Consiglio comunale, comporta simmetricamente la possibilità , non solo nei quarantacinque giorni dall’insediamento ma anche in qualunque momento successivo, di interrompere il rapporto in corso qualora sia venuta meno la fiducia che deve caratterizzare, in maniera costante, lo svolgimento del rapporto stesso rispondendo alle esigenze dell’Amministrazione di portare a compimento le linee di mandato che sempre più¹ intensamente, specie nelle città , viene attuato attraverso i modelli societari17.

In questo senso, il venir meno del rapporto fiduciario tra socio Amministrazione comunale e amministratori è rilevante, ai fini di integrare una “giusta causa di revoca” del mandato, solo quando i fatti che hanno determinato il venir meno dell’affidamento siano oggettivamente valutabili come idonei a mettere in forse la correttezza e le attitudini gestionali dell’amministratore; altrimenti lo scioglimento del rapporto fiduciario deriva da una valutazione soggettiva della maggioranza che legittima da un lato il recesso ad nutum ma legittima, altresì, l’amministratore revocato senza una giusta causa a richiedere il risarcimento del danno derivatogli dalla revoca del mandato (con le precisazioni assunte)18.

In questo contesto, di stretta e intima natura fiduciaria, che ne giustifica la sua precarietà  e l’interruzione ad nutum del rapporto, si vuole assicurare l’unitarietà  di azione politico – amministrativa, e nei citati quarantacinque giorni, rientra l’opzione in cui può operare il sistema dello spoils system, rispondendo principalmente alle esigenze della politica di convogliare in soggetti “fidati” i propri poteri decisionali interposti, trasformando gli indirizzi in scelte societarie attribuendo a C.d.A. di propria nomina.

Risponde a queste prospettive valoriali l’art. 6 della Legge n. 145/2002 (ha tipizzato il sistema dello spoil system) che attribuisce il potere, di natura pubblicistica, di revoca «degli organi di vertice e dei componenti dei consigli di amministrazione o degli organi equiparati degli enti pubblici, delle società  controllate o partecipate dallo Stato, delle agenzie o di altri organismi comunque denominati», essendo tale potere censorio basato sul presupposto che il nuovo Governo, o il Ministro suo componente, in quanto portatori di un indirizzo politico distinto da quello dell’Esecutivo precedente, possano ritenere di modificare la composizione degli organi di vertice, essendo questi direttamente e immediatamente responsabili del perseguimento degli obiettivi determinati sulla base del detto indirizzo; che, di conseguenza, l’atto di esercizio di tale potere è di “alta amministrazione“, poichè in funzione di collegamento tra indirizzo politico e attività  amministrativa, ed è quindi caratterizzato da amplissima discrezionalità 19.

I plessi normativi e le solide indicazioni giurisprudenziali, conducono all’analisi giuridica secondo cui lecitamente e senza danni – nei quarantacinque giorni dall’insediamento – il Sindaco può procedere alla nomina degli amministratori di una società  controllata, ovvero di coloro che ne rivestono la carica apicale, sulla scorta di un rapporto di natura fiduciaria, fondato sull’intuitus personae, senza alcun procedimento di evidenza pubblica, concorso o gara.

In applicazione delle predette coordinate normative ed ermeneutiche, è possibile revocare coloro che sono in un C.d.A. di una società  partecipata da un Ente locale, anche prima della naturale scadenza, ritenendo che debba essere ancorata al diverso criterio della continuità  della gestione societaria (se, ovviamente, correttamente condotta): «la revoca, che altro non è che la condizione indispensabile per poter procedere ad una nuova nomina, deve, per contro, ritenersi giustificata dal semplice venir meno del rapporto fiduciario, onde evitare che la nuova maggioranza politica sia vincolata dalla scelta non condivisa compiuta da quella precedente».

L’intero quadro normativo e interpretativo risulta un’acclamazione della “Politica” sull'”Amministrazione“, richiedendo una linea di comando che non tollera sfilamenti e indecisioni, consentendo di risolvere ogni esitazione con vertici societari che riflettano direttamente il potere elettivo, generato con i cambi delle maggioranze di governo degli Enti territoriali.

1 La norma è così definita «Gli amministratori sono rieleggibili, salvo diversa disposizione dello statuto, e sono revocabili dall’assemblea in qualunque tempo, anche se nominati nell’atto costitutivo, salvo il diritto dell’amministratore al risarcimento dei danni, se la revoca avviene senza giusta causa».

2 La giurisdizione ordinaria somministra unicamente la tutela obbligatoria o generica (risarcimento del danno per revoca ingiustificata), mentre il giudice amministrativo potrebbe erogare anche la tutela reale (reintegrazione nella carica per illegittimità  dell’atto); tuttavia tale delimitazione consegue al principio di eguaglianza tra amministratore di nomina pubblica e amministratore di nomina assembleare, sicchè entrambi, a norma dell’art. 2383 c.c., null’altro possono ottenere se non la monetizzazione della funzione, Cass. Civ., SS.UU., sentenza n. 1237/2015.

3 Si tratta di una responsabilità  contrattuale, ex art. 2383 c.c., relativa al lucro cessante per i compensi residui non percepiti, derivante dal fatto stesso del recesso senza giusta causa dal rapporto di amministrazione. A questo ristoro, può aggiungersi la responsabilità , sempre di natura contrattuale, per la violazione delle regole di buona fede e correttezza, o di soggetti in concorso con la società , solo in presenza di condotte che costituiscano un quid pluris, diverso ed ulteriore, rispetto alla revoca in sì©, attinente anche alle concrete modalità  della cessazione del rapporto, connotate da colpa o dolo, tali da ledere un diritto della persona (come onore, reputazione, identità  personale, con le eventuali conseguenti ricadute patrimoniali) distinto dal diritto dell’amministratore alla prosecuzione della carica sino alla sua naturale scadenza, Cass. Civ., sez. I, 26 gennai 2018, n. 2037.

4 Nelle società  partecipate da Enti pubblici, infatti, l’unico soggetto che può essere chiamato a rispondere, ai sensi dell’art. 2383 c.c., delle conseguenze derivanti da una revoca senza giusta causa degli amministratori è la società  stessa, di cui l’Ente pubblico è solo socio, in forza del rapporto di immedesimazione organica che si instaura tra la società  e i suoi amministratori, per cui il diritto dell’amministratore al risarcimento dei danni deve essere fatto valere nei confronti della società , e non nei confronti dell’Ente da cui la revoca proviene, Tribunale Belluno, 9 novembre 2017.

5 La natura di ente in house deriva da una visione sostanziale del fenomeno tipico dell’approccio funzionale seguito in sede Europea, nell’ambito del quale gli istituti giuridici elaborati a livello sovranazionale sono applicati sulla base della reale essenza della fattispecie concreta, a prescindere dalle qualificazioni formali vigenti negli ordinamenti dei singoli Paesi membri. Nell’ambito dell’ordinamento nazionale non è prevista – per le società  in house così come per quelle miste – alcuna apprezzabile deviazione rispetto alla comune disciplina privatistica delle società  di capitali, nel senso che la posizione dei comuni all’interno della società  è unicamente quella di socio in base al capitale conferito; donde, soltanto in tale veste, l’ente pubblico può influire sul funzionamento della società , avvalendosi non di poteri pubblicistici ma dei soli strumenti previsti dal diritto societario, da esercitare a mezzo dei membri presenti negli organi della società , Cass. Civ., sez. I, 22 febbraio 2019, n. 5346.

6 Tribunale Milano, sez. spec. in materia di imprese, ordinanza 17 dicembre 2018.

7 Cass. Civ., SS.UU., sentenze nn. 24591/2016, 19676/2016, 21299/2017, 4989/1995, 5085/1997, 8454/1998.

8 Cass. Civ., SS.UU., sentenza n. 7799/2005. Cfr. l’art. 1, comma 3 del D.Lgs. n. 175/2016 «Testo unico in materia di società  a partecipazione pubblica» dove si dispone che «Per tutto quanto non derogato dalle disposizioni del presente decreto, si applicano alle società  a partecipazione pubblica le norme sulle società  contenute nel codice civile e le norme generali di diritto privato». Cass. Civ., SS.UU., sentenze nn. 1237/2015 e 24591/2016.

9 Cass. Civ., SS.UU., ordinanza 1° dicembre 2016, n. 24591.

10 T.A.R. Campania, Napoli, sez. I, 15 febbraio 2019, n. 871.

11 Cass. Civ., SS.UU., sentenze nn. 1534/2009, 1237/2015, 24591/2016.

12 Cass. Civ., SS.UU., sentenza n. 30167/2011.

13 Cfr. Corte Cost., 18 luglio 2014, n. 220, ove si analizza l’evoluzione della giurisprudenza amministrativa, sia di legittimità , sia di merito, sull’interpretazione dei poteri sindacali, di cui all’art. 50 del D.Lgs. n. 267/2000, compatibili con i principi costituzionali, nel senso di ritenere che la stessa disposizione fornisca un fondamento legislativo al potere sindacale.

14 Corte Cost., sentenze nn. 233/2006, 34/2010.

15 La nozione legislativa di atto politico comporta la presenza di due requisiti, l’uno soggettivo e l’altro oggettivo: deve trattarsi di atto o provvedimento emanato dal Governo, nell’esercizio del potere politico, anzichè di attività  meramente amministrativa, Cons. Stato, sez. V, 7 ottobre 2009, n. 6167.

16 Trattasi di un atto di “alta amministrazione” che non comporta l’esclusione dell’obbligo di motivazione, essendo chiuso nel sistema, dopo l’entrata in vigore della Legge n. 241 del 1990, ogni spazio per la categoria dei provvedimenti amministrativi c.d. a motivo libero, Cons. Stato, sez. VI, 19 ottobre 2009, n. 6388; pare utile rammentare un altro orientamento secondo il quale, attesa la natura fiduciaria della nomina, deve ritenersi esclusa la necessità  di formulare valutazioni comparative tra il soggetto prescelto e gli altri candidati alla stessa carica, T.A.R. Puglia, sez. II, 15 maggio 2006, n. 1759. Per altri versi, si rinvia alla pronuncia della Corte Cost., 22 febbraio 2019, n. 23 sullo spoil system del Segretario comunale, ovvero la sostituzione dei vertici amministrativi degli Enti locali senza appello e senza motivazione, legando il loro rapporto negoziale di lavoro pubblico ad un mandato politico, a termine incerto.

17 Corte Cost., 28 ottobre 2010, n. 304.

18 Cass. Civ, sez. I, 13 novembre 2013, n. 23381

19 T.A.R. Lazio, Roma, sez. I, 24 maggio 2019, n. 6370. Cfr. Cons. Stato, sez. VI, 22 novembre 2010, n. 8123, nel chiarire che il potere di “intervento” non necessita di una particolare e pregnante motivazione diversa da quella della esistenza di una nomina, che per il tempo ravvicinato alla fine della legislatura, implica, nella stessa considerazione della legge, la obiettiva inesistenza di una meditata e cosciente scelta fiduciaria imputabile al nuovo titolare del potere di indirizzo politico – amministrativo. Detta motivazione, in tale contesto di fiduciarietà  e, quindi, di alta discrezionalità , ha come metro di espansione la ragionevolezza esteriore della eventuale ponderazione operata in concreto.

L'articolo REDAZIONE – Approfondimento tematico – 18/7/2019 n.71 proviene da Giustamm.

Pres. De Nictolis; Est. La Guardia

In tema di gravi illeciti professionali alla luce delle Linee Guida ANAC.

1. Contratti pubblici – Gara – Concorrenti – Consorzi stabili – Presupposti.
2. Contratti pubblici – Gara – Aggiudicazione – Offerta tecnica con migliorie “a costo zero” – Separazione con offerta economica – Violazione – Non sussiste.
3. Contratti pubblici – Gara – Partecipazione – Requisiti – Gravi illeciti professionali – Segnalazione – Oneri – Interpretazione alla luce delle Linee Guida ANAC.
 

1. Qualora la forma consortile sia caratterizzata dalla stabilità , il soggetto offerente, e potenzialmente affidatario, è un soggetto giuridico autonomo, costituito in forma collettiva, che su di sì© assume l’onere delle prestazioni contrattuali, senza che rivesta un qualche rilievo proprio la posizione della ditta esecutrice. Al contrario, i comuni consorzi, non caratterizzati da stabilità , non assumono in proprio lo svolgimento del servizio.
2. Non vi è una violazione del principio di separazione tra offerta tecnica ed offerta economica, allorchè nella prima si indichi che alcune migliorie proposte siano previste “a costo zero”. Tale annotazione non costituisce una anticipazione dei contenuti economici dell’offerta; infatti, oltre che marginale nel contesto di riferimento, in quanto gli aspetti economici non vengono autonomamente apprezzati, non consente di trarre alcuna congettura riguardo al contenuto dell’offerta economica, che resta quindi ignota.
3. Ai sensi della versione originaria delle linee guida ANAC n. 6, determina n. 1293 del 16 novembre 2016, ai concorrenti si riconosce l’onere di dichiarare solo i gravi illeciti professionali iscritti nel casellario informatico tenuto dalla stessa Autorità . Lo stesso d.lgs. n. 50 del 2016, nella versione originaria, all’art. 80, comma 5, lett. c), non prevedeva alcun onere dichiarativo del concorrente ma solo l’onere per la stazione appaltante di provare i gravi illeciti professionali. (Nella specie non sussisteva, dunque, l’obbligo di dichiarare la risoluzione transattiva di un precedente contratto non annotata nel casellario informatico dell’ANAC).
 

Pubblicato il 29/01/2019
N. 00071/2019REG.PROV.COLL.
N. 00370/2018 REG.RIC.

SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 370 del 2018, proposto da Cogiatech s.r.l., Consorzio Stabile Infratech e Site s.r.l., in persona dei rispettivi legali rappresentanti, rappresentati e difesi dagli avvocati Giovanni Mandolfo, Francesco Migliarotti, Riccardo Rotigliano, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Riccardo Rotigliano in Palermo, via Filippo Cordova, 95; contro
Siram s.p.a, in persona del legale rappresentante, in proprio e nella qualità  di mandataria del costituendo RTI con Consorzio Integra soc. coop., rappresentata e difesa dall’avvocato Bonaventura Lo Duca, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; Azienda Ospedaliera Universitaria Policlinico "Gaetano Martino", in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dall’avvocato Antonio Saitta, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia sezione staccata di Catania (Sezione Prima) n. 00712/2018, resa tra le parti, concernente procedura aperta per l’affidamento di lavori per l’efficientamento del sistema di produzione e di distribuzione dei vettori energetici e dell’illuminazione pubblica dell’Azienda Ospedaliera Universitaria Policlinico "G. Martino" di Messina;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Siram s.p.a e di Azienda Ospedaliera Universitaria Policlinico "Gaetano Martino";
Visto il ricorso incidentale proposto da Siram s.p.a.;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 15 novembre 2018 il Cons. Silvia La Guardia e uditi per le parti gli avvocati Giovanni Mandolfo, Nazareno Pergolizzi su delega di Antonio Saitta, Bonaventura Lo Duca;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO
I. L’Azienda in epigrafe ha indetto, nel dicembre 2016, una procedura di gara per l’affidamento di "Lavori per l’efficientamento del sistema di produzione e di distribuzione dei vettori energetici e dell’illuminazione pubblica", per un importo complessivo pari ad Euro 7.372.209,66 oltre I.V.A., da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più¹ vantaggiosa, cui partecipavano, tra vari concorrenti, il raggruppamento temporaneo di imprese Cogiatech s.r.l. e Consorzio Stabile Infratec, risultato aggiudicatario, e la Siram s.p.a, quale capogruppo mandataria di costituendo RTI con il Consorzio Integra soc. coop., seconda classificata.
II. Questa impugnava gli atti di gara, deducendo, in sintesi:
1) violazione di legge ed in particolare dell’art. 80 d.lgs. n. 50/2016, nonchè della lex specialis, dell’art. 10 del disciplinare e dei modelli dichiarativi ed eccesso di potere sotto vari profili, in quanto la Site s.r.l., designata dal Consorzio Infratec quale consorziata deputata all’esecuzione delle prestazioni oggetto di appalto, non aveva dichiarato alla Stazione appaltante di essere stata destinataria di un provvedimento di risoluzione contrattuale disposto dall’ARPA Sicilia, in conseguenza dell’applicazione di penali connesse a ritardi e/o inadempienze nell’esecuzione del servizio in misura superiore al 10% del contratto;
2) violazione dell’art. 10 del disciplinare ed eccesso di potere, in quanto l’offerta del RTI aggiudicatario era stata sottoscritta solo dalla Cogiatech s.r.l. e dal Consorzio Stabile Infracom, e non anche dalla Site s.r.l., malgrado apposita prescrizione secondo cui “In caso di Consorzi, l’offerta dovrà  essere sottoscritta da tutte le ditte consorziate che materialmente avrebbero espleteranno il servizio“;
3) ulteriore violazione dell’art. 10 del disciplinare e violazione della par condicio, eccesso di potere per mancata esclusione R.T.I. aggiudicatario per aver presentato un’offerta economica utilizzando un numero di pagine superiore a quello prescritto dall’art. 10 del disciplinare, a mente del quale "il superamento del numero massimo di pagine per singolo fascicolo verrà  considerato motivo di esclusione (è consentito l’inserimento di allegati, purchè siano elaborati grafici di natura tecnica richiamati nel singolo fascicolo)".
Si sono costituiti, sollevando eccezioni pregiudiziali, l’Azienda intimata e le imprese Cogiatech, Infracom e Sirte, che hanno proposto ricorso incidentale. In questo si contesta la mancata esclusione della ricorrente principale rilevando, in sintesi, che:
1) la stessa aveva omesso di dichiarare le inadempienze contrattuali rilevate nella delibera della Corte dei Conti 25.5.2017, violando il precetto dell’art. 80 d.lgs. n. 50/2016;
2) la medesima aveva presentato cauzione provvisoria ed impegno a rilasciare quella definitiva, senza la sottoscrizione del mandante Consorzio Integra, in violazione dell’art. 93 d.lgs. n. 50/2016 e dell’art. 7 del disciplinare di gara;
3) le cooperative Kratos e Coge Impianti, designate dal Consorzio Integra quali esecutrici dei lavori non avevano sottoscritto l’offerta, in violazione dell’art. 10 del disciplinare;
4) l’ATI Siram aveva superato il numero massimo di pagine consentite dall’art. 10 del disciplinare di gara.
La Siram s.p.a. ha proposto motivi aggiunti, deducendo:
a) che il raggruppamento aggiudicatario avrebbe dovuto essere escluso per aver inserito, all’interno del plico contenente l’offerta tecnica, alcuni elementi che riguardavano la parte economica dell’offerta stessa, specificando che alcune proposte migliorative erano “a costo zero“;
b) violazione della lex specialis e dell’art. 10 del disciplinare ed eccesso di potere sotto vari profili quanto all’attribuzione, da parte della Commissione, dei punteggi all’offerta tecnica della concorrente aggiudicataria (pari, in totale, a quelli della seconda classificata, sopravanzata, con uno scarto di soli 0,47 punti, grazie all’offerta economica).
III. Con la sentenza qui appellata, dopo aver escluso l’eccepita tardività  sia del ricorso principale che di quello incidentale, per non essere intervenuta la pubblicazione di cui all’art. 29, comma 1, d.lgs. n. 50/2016, che dei motivi aggiunti, poichè la Siram s.p.a aveva avuto accesso all’intera documentazione solo il 28.7.2017, il Tar ha prioritariamente esaminato e respinto il ricorso incidentale ed ha accolto uno dei motivi del ricorso principale, respinto gli altri ed il primo motivo aggiunto, ritenendo, infine, inammissibile il secondo motivo aggiunto.
E’ stato accolto il motivo concernente la mancata dichiarazione, da parte della Site s.r.l., di precedente esperienza di cessazione anticipata di contratti pubblici, ossia della risoluzione di contratto con l’ARPA Sicilia, poi sfociata in transazione. Il Tar ha ritenuto che grava su ogni concorrente l’obbligo di dichiarare, all’atto della partecipazione alla gara, tutti i precedenti astrattamente ascrivibili alla fattispecie dell’art. 80, comma 5, lett. c), d.lgs. n. 50/2016, ne sia derivata o meno l’iscrizione nel casellario ANAC. Tanto con richiamo all’orientamento, formatosi in relazione all’art. 38, comma 1, lett. f) del previgente codice degli appalti e che il Tar ha ritenuto costituire coordinate ermeneutiche valide anche nella vigenza della nuova normativa, secondo cui la mancata menzione delle risoluzioni contrattuali subite costituisce autonoma regione di esclusione dalla procedure, sussistendo l’obbligo della onnicomprensività  della dichiarazione, che esclude ogni possibile filtro del concorrente, mentre spetta alla stazione appaltante il momento valutativo.
IV. Le imprese giù  aggiudicatarie hanno proposto appello, con cui contestano i vari passaggi della sentenza. In sintesi, denunciano l’erroneità :
1) della reiezione dell’eccezione di irricevibilità  del ricorso proposto, il 29.7.2017, dalla Siram s.p.a., in quanto l’introduzione della novella di cui al comma 2 bis dell’art. 120 c.p.a. non esclude la rilevanza, secondo principio generale, della comunque acquisita conoscenza dell’atto lesivo, nella specie intervenuta il 10 aprile 2017, quando, presente un procuratore della Siram, la Commissione ha deliberato l’ammissione del RTI Cogiatech;
2) del rigetto del primo motivo del ricorso incidentale, in quanto: a) le penali applicate alla Siram s.p.a. corrispondevano al 20% dell’importo contrattuale e, come tali, erano superiori alla “soglia di allarme” e quindi suscettibili di determinare l’onere dell’impresa di dichiararle in sede di partecipazione alla gara; b) il Tar, affermando la modesta entità  delle penali, ha violato i limiti della giurisdizione, per invasione della sfera valutativa riservata all’amministrazione;
3) dell’accoglimento del primo motivo del ricorso principale, in acritica adesione alle conclusioni della sentenza del Tar Basilicata ivi segnalata, senza considerare altri contrari orientamenti in tema di risoluzioni non annotate nel casellario ANAC, in adesione a orientamento pertinente alla previgente disciplina, laddove la gara era soggetta alla disciplina di cui al d.lgs. n. 50/2016 integrato dalle linee guida ANAC n. 6 di cui alla determina n. 1293 del 16.11.2016; inoltre, nella specie, era intervenuta con l’ARPA Sicilia transazione dichiaratamente novativa, con estinzione del rapporto precedente e, così, anche dell’obbligo dichiarativo;
4) del rigetto del terzo motivo del ricorso incidentale, atteso che il Consorzio Integra non è un consorzio stabile e non ha un’organizzazione tale da consentirgli di effettuare in proprio lo svolgimento del servizio, con la conseguente essenzialità  della sottoscrizione delle cooperative Kratos e Coge Impianti, designate quali esecutrici dei lavori, secondo quanto richiesto dall’art. 10 del disciplinare.
Si sono costituiti l’Azienda Ospedaliera e la Siram s.p.a, che ha proposto appello incidentale.
In questo, l’appellata denuncia che la sentenza è erronea laddove:
1) ritiene che l’appartenenza a consorzio stabile elida l’obbligo di sottoscrizione dell’offerta da parte delle ditte consorziate deputate all’espletamento del servizio, testualmente previsto dall’art. 10 del disciplinare, respingendo il secondo motivo di ricorso;
2) ne disattende il terzo motivo, senza adeguatamente apprezzare la circostanza che il superamento del limite di pagine posto dall’art. 10 del disciplinare consisteva nell’aggiunta, agli otto fascicoli (contenuti nei limiti prescritti) riferiti a ciascuno dei parametri tecnici di valutazione previsti per l’attribuzione dei punteggi, di un ulteriore fascicolo di 5 pagine, la cui presentazione non era ammessa, non trattandosi di meri, consentiti, elaborati grafici, e che costituiva un elemento aggiuntivo e innovativo rispetto all’offerta tecnica;
3) respinge il primo motivo aggiunto, quando, in concreto, sussisteva la lamentata commistione tra elementi tecnici ed economici nell’offerta tecnica presentata dall’ATI Cogiatech, e ciù² con una valutazione di marginalità  e quindi inidoneità  a influenzare la Commissione dell’indicazione “a costo zero” che non può prevalere sul puntuale disposto dell’art. 10 del disciplinare, secondo cui “a pena di esclusione dalla gara, la documentazione di cui alla seconda e terza busta deve essere priva di qualsiasi indicazione diretta o indiretta di carattere economico“;
4) ritiene inammissibili, perchè attinenti al merito, le censure, di cui al secondo motivo aggiunto, in ordine all’attribuzione dei punteggi all’offerta tecnica dell’ATI Cogiatech, che, invece, denunciavano comprovati errori di fatto ed illogicità  manifesta dell’operato della Commissione, consistenti: a) nella valutazione per due volte, della installazione di un nuovo banco torri, in relazione al parametro 1 e in relazione al parametro 4; b) nell’ingiustificata, alla luce delle soluzioni tecniche presentate e delle carenze descrittive, attribuzione di 4,5 punti per il parametro 4; c) nella mancata considerazione, per il medesimo parametro, di importanti e ben esplicitate caratteristiche dell’inverter proposto dall’ATI Siram e degli attinenti aggiuntivi risparmi ed equipaggiamenti; d) nella mancata valutazione, quanto al parametro 6, degli aspetti migliorativi, coerenti con quanto richiesto allo specifico parametro, dell’offerta Siram e, per converso, delle carenze descrittive dell’offerta Cogiatech; e) mancata valutazione, quanto al parametro 7, che le soluzioni tecniche proposte dall’ATI Cogiatech non garantiscono la continuità  dei servizi, in particolare comportando un’interruzione della fornitura di acqua calda e non specifica un vincolo in ordine ai tempi di esecuzione;
5) omessa pronuncia, in quanto il Tar, pur avendo accolto il ricorso, non si è espresso sulle ulteriori istanze per la declaratoria di nullità , invalidità  e inefficacia del contratto eventualmente stipulato e per il conseguimento dell’aggiudicazione e subentro nel contratto eventualmente stipulato o, in subordine, per la condanna al risarcimento del danno per equivalente monetario.
Le parti hanno dimesso memorie e repliche, insistendo nelle rispettive tesi e difese.
V. Il Collegio, prendendo le mosse dall’esame dell’appello incidentale, reputa quanto segue.
V.I. Non è condivisibile il primo motivo, atteso che, nelle forme consortili caratterizzate dalla stabilità , il soggetto offerente, e potenziale affidatario, è un soggetto giuridico autonomo, costituito in forma collettiva, che su di sì© assume l’onere delle prestazioni contrattuali, senza che rivesta un qualche rilievo proprio la posizione della ditta esecutrice. La previsione dell’art. 10 del disciplinare di gara invocata dalla Siram va, dunque, intesa come riferita ai comuni consorzi, che non assumono in proprio lo svolgimento del servizio.
Il secondo motivo, riferito all’addotto superamento, nella formulazione dell’offerta dell’ATI Cogiatech, del limite dimensionale imposto dall’art. 10 del disciplinare, da un lato sconfina nel merito, laddove assume il carattere integrativo e non illustrativo di quello che la Commissione ha definito come “l’indice riepilogativo delle migliorie offerte“, dall’altro, nel lamentare la produzione di un fascicolo ulteriore agli otto elaborati previsti in relazione ad altrettanti parametri tecnici di valutazione, finisce con l’estendere la portata della previsione del disciplinare, riferita invece al “numero di pagine per singolo fascicolo“.
Infondato è anche il terzo motivo, circa una presunta commistione di elementi tecnici ed economici, considerato che, nella fattispecie l’annotazione “a costo zero” riferita ad alcune migliorie proposte, oltre ad essere nel contesto marginale, non consente di trarre alcuna congettura riguardo al contenuto dell’offerta economica, che resta ignota, ma equivale a dire che esse non vengono autonomamente apprezzate, restando comprese nell’offerta economica contenuta nella distinta apposita busta.
Non vi è, dunque, una reale anticipazione di contenuti economici dell’offerta.
Si concorda, quanto al quarto motivo, ripropositivo del secondo motivo aggiunto di primo grado, con l’avviso del Tar che si tratta di censure inammissibili, in quanto sconfinanti nel merito del giudizio tecnico espresso dall’organo a ciù² deputato. Non sono addotte specifiche difformità  tra le soluzioni progettuali indicate dal raggruppamento aggiudicatario ed il capitolato tecnico, nè evidenziati aspetti da cui emergano palesi illogicità , disquisendosi, in definitiva, del valore delle offerte.
V.II. Venendo all’appello principale, si considera, in primo luogo, la tesi, esposta con il terzo motivo, su cui particolarmente insiste l’appellante (sostenuta, sul punto, dall’Azienda), dell’infondatezza dell’unico motivo di primo grado accolto dal Tar e dell’erroneità  dell’argomentazione di tale accoglimento.
La seconda classificata aveva denunciato la violazione dell’art. 80, comma 5, lett. c), d.lgs. n. 50/2016 in quanto la Site s.r.l. avrebbe omesso di informare la stazione appaltante in ordine ad un precedente rapporto contrattuale con ARPA Sicilia risolto anticipatamente ed il Tar ha ritenuto fondata la censura con richiamo all’orientamento giurisprudenziale formatosi nella vigenza dell’art. 38, comma 1, lett. f) del previgente codice, in tale solco affermando che anche in relazione alla gara in questione gravava su ogni concorrente l’obbligo di dichiarare, all’atto della partecipazione, tutti i precedenti dell’impresa astrattamente ascrivibili alla fattispecie di cui all’art. 80, comma 5, lett. c), d.lgs. n. 50/2016, ne fosse o meno derivata l’iscrizione al casellario ANAC.
L’appellante sostiene, in definitiva, che non sussisteva, in riferimento all’art. 80, comma 1, lett. c) d.lgs. n. 50/2016 e secondo le linee guida ANAC n. 6, di cui alla determina n. 1293 del 16.11.2016, vigenti al momento della partecipazione alla gara, un suo onere di dichiarare l’avvenuta risoluzione, peraltro seguita da componimento di reciproche contestazioni mediante transazione, del contratto con ARPA Sicilia, non iscritta al casellario ANAC.
L’argomento merita condivisione, considerato che la versione originaria delle linee guida ANAC, nel cui vigore la gara si è svolta, stabiliva che i concorrenti avevano l’onere di dichiarare solo i gravi illeciti professionali iscritti nel casellario informatico tenuto dalla stessa ANAC e che il codice appalti non prevedeva alcun onere dichiarativo del concorrente ma solo l’onere della stazione appaltante di provare i gravi illeciti professionali. Pertanto, la Site non aveva l’onere di dichiarare la risoluzione transattiva del contratto con l’ARPA non annotata nel casellario informatico dell’ANAC, cui le stazioni appaltanti sono tenute a fare riferimento al fine di verificare la sussistenza di possibili cause di esclusione a norma dell’art. 213, comma 10, d.lgs. n. 50 del 2016; (in tal senso, cfr. Cons. Stato, sez. III, 12.7.2018, n. 4266; id., sez. V, 5.7.2017, n. 3304 e 4.7.2017, n. 3258; v. anche id., sez. V, 3.9. 2018, n. 5136 – che approfondisce differenze e convergenze delle due versioni delle linee guida n. 6 rispettivamente deliberate dal Consiglio dell’Autorità  il 16.11.2016, n. 1293 e aggiornate, dopo l’entrata in vigore del d.lgs. n. 56/2017, con delibera n. 1008 dell’11.10.2017).
In conclusione, l’appello principale va accolto, sotto il considerato profilo, restando assorbite le ulteriori doglianze, e l’appello incidentale respinto, con conseguente riforma della sentenza impugnata nel senso del totale rigetto del ricorso di primo grado proposto dalla Siram s.p.a..
La complessità  delle questioni trattate giustifica la compensazione tra le parti delle spese del doppio grado di giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, in sede giurisdizionale, definitivamente pronunciando, accoglie l’appello principale e respinge l’appello incidentale e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, respinge il ricorso di primo grado.
Spese del doppio grado compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così deciso in Palermo nella camera di consiglio del giorno 15 novembre 2018 con l’intervento dei magistrati:
Rosanna De Nictolis, Presidente
Silvia La Guardia, Consigliere, Estensore
Carlo Modica de Mohac, Consigliere
Giuseppe Verde, Consigliere
Maria Immordino, Consigliere
 

L'articolo Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana – Sezione Giurisdizionale – Sentenza – 29/1/2019 n.71 proviene da Giustamm.

ROSA, ASTEGIANO

 
composta dai magistrati:
dott.ssa Simonetta Rosa                    Presidente
dott. Giancarlo Astegiano                   Consigliere (relatore)
dott.ssa Laura De Rentiis                   Primo Referendario
dott. Donato Centrone                       Primo Referendario
dott. Andrea Luberti                          Primo Referendario
dott. Paolo Bertozzi                           Primo Referendario
dott. Cristian Pettinari                        Referendario
dott. Giovanni Guida                          Referendario
dott.ssa Sara Raffaella Molinaro          Referendario
 

 
Visto il testo unico delle leggi sulla Corte dei conti, approvato con il regio decreto 12 luglio 1934, n. 1214, e successive modificazioni;
Vista la legge 21 marzo 1953, n. 161;
Vista la legge 14 gennaio 1994, n. 20;
Vista la deliberazione delle Sezioni riunite della Corte dei conti n. 14/2000 del 16 giugno 2000, che ha approvato il regolamento per l’organizzazione delle funzioni di controllo della Corte dei conti, modificata con le deliberazioni delle Sezioni riunite n. 2 del 3 luglio 2003 e n. 1 del 17 dicembre 2004;
Visto il decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267 recante il Testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali;
Vista la legge 5 giugno 2003, n. 131;
Vista la deliberazione n. 1/pareri/2004 del 3 novembre 2004 con la quale la Sezione ha stabilito i criteri sul procedimento e sulla formulazione dei pareri previsti dall’articolo 7, comma 8, della legge n. 131/2003;
Vista la nota del 24 novembre 2015, prot. n. 639760/2015, con la quale il Sindaco del Comune di Milano ha chiesto un parere in merito alla determinazione del compenso degli amministratori delle società partecipate dall’Ente locale;
Vista l’ordinanza con la quale il Presidente ha convocato la Sezione per la camera di consiglio odierna per deliberare sulla sopra indicata richiesta ed ha nominato relatore il Consigliere Giancarlo Astegiano;
Udito il relatore,
Ritenuto in

Il Sindaco del Comune di Milano ha inoltrato alla Sezione un quesito relativo alla determinazione del compenso degli amministratori delle società partecipate che operano in house.
Dopo aver descritto e richiamato, con ampiezza, il processo di razionalizzazione delle partecipate pubbliche dell’Ente locale e, in particolare, le attività poste in essere dall’Amministrazione nel 2015 in relazione alla società MM S.p.A. consistenti, in particolare nella fusione per incorporazione della società MIR s.r.l. in MM S.p.a., il Sindaco del Comune di Milano si è posto il problema della possibile determinazione, in aumento, dei compensi degli amministratori di MM S.p.a., anche in considerazione del venir meno dei costi inerenti alla società MIR s.r.l. Ha domandato, quindi, se “in forza del mutato contesto delineatosi successivamente al Parere n. 88 del 18 febbraio 2015, reso da Codesta Corte all’amministrazione comunale, nonché in coerenza con l’orientamento espresso dalla medesima Corte con il precedente Parere n. 1 dell’8 gennaio 2015 … il Comune di Milano possa operare il riconoscimento in favore degli organi amministrativi di MM S.p.A. di una indennità di risultato ai sensi dell’art. 1, commi 725 della legge n. 296/2006, in misura, comunque, non superiore al doppio del compenso onnicomprensivo, ad oggi percepito dagli stessi, per il quale è stata già effettuata la decurtazione del 20% rispetto a quanto percepito nel 2013, in coerenza con gli obiettivi di razionalizzazione e riduzione della spesa pubblica”.  
Considerato in

La funzione consultiva delle Sezioni regionali di controllo della Corte dei conti è prevista dall’art. 7, comma 8 della legge 5 giugno 2003, n. 131 che, innovando il sistema delle tradizionali funzioni della Corte dei conti, ha previsto che le Regioni, le Province, le Città metropolitane ed i Comuni possano formulare alle Sezioni regionali della Corte quesiti nella materia della contabilità pubblica.
Preliminarmente all’esame del merito, occorre verificare che la richiesta provenga da uno dei soggetti individuati dalla norma citata sopra e si riferisca ad una questione che rientri nella materia della contabilità pubblica.
Con atto del 27 aprile 2004, e con successiva delibera 10 marzo 2006, n. 5, la Sezione delle Autonomie ha delineato gli indirizzi e i criteri generali per l’esercizio dell’attività consultiva, evidenziando, in particolare, i soggetti legittimati alla richiesta e l’ambito oggettivo della funzione consultiva attribuita alla Corte^[1].
In relazione al profilo soggettivo, la legittimazione a richiedere pareri è circoscritta ai soli enti previsti dall’art. 7, co. 8 della legge n. 131 del 2003, in considerazione della natura speciale della funzione consultiva attribuita alla Magistratura contabile e la richiesta deve essere formulata dall’Organo di vertice dell’Ente richiedente che nei Comuni è il Sindaco.
Nell’ambito dell’Amministrazione locale le competenze gestionali spettano ai dirigenti ma i poteri di indirizzo e rappresentanza dell’Ente risiedono nell’organo di vertice e solamente a quest’ultimo è riservata la facoltà di avvalersi della funzione consultiva della Corte prevista dal citato art. 7, co. 8 della legge n. 131 del 2003.  
Il quesito in esame proviene dal Comune di Milano, risulta sottoscritto dal Sindaco dell’Ente e, pertanto, in relazione al profilo soggettivo, è ammissibile.
Quanto alla natura dei quesiti che possono essere formulati alle Sezioni regionali della Corte, il citato art. 7, co. 8 della legge n. 131 del 2003 delimita l’oggetto a questioni attinenti alla materia della contabilità pubblica.
L’ambito oggettivo di tale locuzione, in conformità a quanto stabilito dalla Sezione Autonomie negli atti citati sopra, deve ritenersi riferito alla “attività finanziaria che precede o che segue i distinti interventi di settore, ricomprendendo, in particolare, la disciplina dei bilanci e i relativi equilibri, l’acquisizione delle entrate, l’organizzazione finanziaria – contabile, la disciplina del patrimonio, la gestione delle spese, l’indebitamento, la rendicontazione e i relativi controlli”.
A maggior specificazione della natura delle questioni sottoponibili all’esame delle Sezioni regionali, le Sezioni riunite della Corte, in sede di controllo, nell’esercizio della funzione di orientamento generale assegnata dall’art. 17, comma 31, del d.l. 1° luglio 2009, n. 78, convertito, con modificazioni, dalla legge 3 agosto 2009, n. 102, hanno fornito ulteriori chiarimenti, precisando che la funzione consultiva delle Sezioni regionali di controllo nei confronti degli Enti territoriali deve svolgersi anche in ordine a quesiti che risultino connessi alle modalità di utilizzo delle risorse pubbliche, nel quadro di specifici obiettivi di contenimento della spesa sanciti dai principi di coordinamento della finanza pubblica, e in grado di ripercuotersi direttamente sulla sana gestione finanziaria dell’Ente e sui pertinenti equilibri di bilancio^[2].
In ogni caso, come già precisato nei citati atti di indirizzo, nonché in numerose delibere di questa Sezione, possono essere oggetto della funzione consultiva della Corte dei Conti, le sole richieste di parere volte ad ottenere un esame da un punto di vista astratto e su temi di carattere generale. Devono quindi ritenersi inammissibili le richieste concernenti valutazioni su casi o atti gestionali specifici, tali da determinare un’ingerenza della Corte nella concreta attività dell’Ente e, in ultima analisi, una compartecipazione all’amministrazione attiva, incompatibile con la posizione di terzietà ed indipendenza della Corte quale organo magistratuale. Analogamente, al fine di evitare interferenze con procedimenti o giudizi in corso, non risultano ammissibili richieste riferite a questioni sottoposte all’esame della Procura della corte dei conti o di altra Autorità giudiziaria.
Alla luce delle predette considerazioni, la richiesta di parere in esame, in quanto volta ad ottenere indicazione generali sull’applicazione di norme di contenimento della spesa pubblica, deve ritenersi ammissibile anche sotto il profilo oggettivo.[3]

Con la richiesta di parere in esame, il Comune di Milano ha domandato l’avviso della Sezione in ordine alla determinazione del compenso dei componenti del Consiglio di amministrazione di una società a partecipazione pubblica risultante dalla fusione per incorporazione di una partecipata in altro organismo, sempre controllato dall’Ente locale.
L’Ente locale, dopo aver ricostruito il vigente quadro normativo in relazione alla determinazione del compenso degli amministratori delle società partecipate, pone il quesito se si possa “operare il riconoscimento in favore degli organi amministrativi di MM S.p.A. di una indennità di risultato ai sensi dell’art. 1, commi 725 della legge n. 296/2006, in misura, comunque, non superiore al doppio del compenso onnicomprensivo, ad oggi percepito dagli stessi, per il quale è stata già effettuata la decurtazione del 20% rispetto a quanto percepito nel 2013, in coerenza con gli obiettivi di razionalizzazione e riduzione della spesa pubblica”, anche conseguenti alle accresciute attività della società a seguito della fusione per incorporazione di altra società.
In particolare, il richiedente domanda se il mutato quadro organizzativo sia elemento idoneo a superare le conclusioni contenute nel parere della Sezione n. 88 del 4 marzo 2015, sempre reso a seguito di una richiesta del Comune di Milano, nel quale era stata affermata la tassatività delle disposizioni che prevedono limiti al compenso dei componenti degli organi amministrativi delle partecipate.
Il quadro normativo all’interno del quale è stato reso dalla Sezione il citato parere n. 88 del 4 marzo 2015 è in corso di modifica poiché il Governo ha avviato il percorso legislativo di attuazione della delega contenuta nell’art. 18 della legge 7 agosto 2015, n. 124, recante “Deleghe al Governo in materia di riorganizzazione dell’amministrazione pubblica”.
            Il citato art. 18, recante “Riordino della disciplina delle partecipazioni societarie delle amministrazioni pubbliche”, alla lettera e) del co. 1 prevede quale criterio che deve essere seguito nell’attuazione della delega la “razionalizzazione dei criteri pubblicistici per gli acquisti e
il reclutamento del personale, per i vincoli  alle  assunzioni  e  le politiche retributive, finalizzati al contenimento dei costi, tenendo conto delle distinzioni di cui alla lettera a) e introducendo criteri di valutazione oggettivi, rapportati al valore  anche  economico  dei risultati; previsione che i risultati economici positivi  o  negativi ottenuti assumano rilievo ai fini del  compenso  economico  variabile degli amministratori in considerazione dell’obiettivo  di  migliorare la qualità del servizio offerto ai cittadini e  tenuto  conto  della congruità della tariffa e del costo del servizio”.
            L’esame delle indicazioni risultanti dalla citata lettera e) dell’art. 18 della legge n. 124 del 2015 non consente di trarre conclusioni in ordine a quali saranno le disposizioni che verranno definitivamente inserite nel decreto legislativo in corso di approvazione in ordine alla determinazione del compenso degli amministratori delle società partecipate da Amministrazioni locali, cosicché alla richiesta di parere del Comune di Milano deve essere data risposta in base al quadro normativo vigente che, ovviamente, potrà mutare con l’attuazione della delega legislativa.
            Peraltro, la disciplina legislativa ad oggi applicabile è la stessa che è stata ampiamente richiamata ed interpretata nel citato parere n. 88 del 4 marzo 2015 che aveva affermato che gli Enti locali nella determinazione dei compensi degli amministratori debbono applicare sia il limite derivante dall’art. 1, comma 725, della legge 27 dicembre 2006, n. 296 che quello risultante dall’art. 4, comma 4, del decreto legge n. 95/2012, nel testo introdotto dall’art. comma 1, del decreto legge 24 giugno 2014, n. 90, convertito, con modificazioni, nella legge 11 agosto 2014, n. 114. Da un lato, quindi, è stato ribadito che il compenso di ciascun amministratore non può superare l’ammontare del 70 per cento della retribuzione del Sindaco dell’Ente che detiene la partecipazione e, dall’altro, che “la lettera e la stessa finalità delle disposizioni dell’art. 3, commi 3 e 4, del decreto legge n. 95/2012, ravvisabile nella volontà legislativa di operare un ulteriore taglio nella retribuzione degli amministratori delle società partecipate da enti pubblici attraverso il raffronto con la spesa “storica” dell’esercizio 2013, non sembrano ammettere alcuna” deroga.
Le conclusioni del citato parere n. 88 erano state affermate in relazione ad una specifica richiesta del Comune di Milano diretta a verificare se in caso di riorganizzazione aziendale che avesse previsto l’attivazione di una nuova Business Unit si potesse derogare ai limiti indicati sopra.
Preso atto della peculiare situazione rappresentata dall’Ente locale, la Sezione aveva affermato che “il limite al compenso degli amministratori stabilito dall’art. 4, commi 4 e 5, del decreto legge n. 95/2012, in quanto preordinato a garantire il coordinamento di finanza pubblica nel senso sopra precisato, non possa ammettere eccezioni che non siano stabilite da specifiche disposizioni di legge che nel vigente quadro normativo non è dato ravvisare con riferimento alle aumentate competenze della società partecipata dall’ente pubblico.
Anche quando ricorra tale ultima eventualità dunque non appare possibile riconoscere al Presidente del c.d.A., nel caso di produzione di utili, una indennità di risultato, quantunque nel limite dell’art. 1, comma 725, della legge n. 296/2006, ove tale nuova componente (in quanto non riconosciuta al Presidente del precedente c.d.A.) si ponga a “superamento” del costo dell’anno 2013 del medesimo c.d.A.”.
            La tassatività delle previsioni contenute negli art. dall’art. 1, comma 725, della legge 27 dicembre 2006, n. 296 che quello risultante dall’art. 4, comma 4, del decreto legge n. 95/2012, nel testo introdotto dall’art. comma 1, del decreto legge 24 giugno 2014, n. 90, convertito, con modificazioni, nella legge 11 agosto 2014, n. 114 impone che le stesse trovino applicazione anche in caso di fusione di organismi partecipati dal medesimo Ente locale. Peraltro, lo stesso legislatore nella citata delega risultante dalla lett. e) dell’art. 18 della legge n. 124 del 2014 ha indicato quale criterio ispiratore la razionalizzazione delle politiche retributive finalizzate al contenimento dei costi e “la previsione che i risultati economici positivi  o  negativi ottenuti assumano rilievo ai fini del  compenso  economico  variabile degli amministratori in considerazione dell’obiettivo  di  migliorare la qualità del servizio offerto ai cittadini e  tenuto  conto  della congruità della tariffa e del costo del servizio”. E’ indubbio, quindi, che la tassatività dell’attuale previsione legislativa non può che essere superata o diversamente modulata solamente dal legislatore.
            Da ultimo, occorre sottolineare che le predette conclusioni, contrariamente a quanto asserito dal Comune di Milano, sono in linea con quelle risultanti dal parere della Sezione n. 1 dell’8 gennaio 2015 che ha esaminato la diversa situazione nella quale si trovava un Ente locale che non aveva corrisposto alcun compenso agli amministratori della partecipata nell’anno 2013 e che, pertanto, necessariamente doveva individuare un diverso parametro di riferimento al quale applicare la riduzione dell’ottanta per cento.
 

 
La Corte dei conti, Sezione regionale di controllo per la Regione Lombardia, rende il parere richiesto dal comune di Milano con nota del 24 novembre 2015, prot. 639760/2015 nei termini indicati sopra.
Copia del parere sarà trasmessa a cura del Direttore della Segreteria all’Amministrazione che ne ha fatto richiesta.
Così deliberato in Milano nella Camera di consiglio del 17 febbraio 2016.   
 
 

L'articolo Corte dei Conti – Sezione regionale di controllo per la Lombardia – Parere – 4/3/2016 n.71 proviene da Giustamm.

Va sospeso il provvedimento di ripristino dell’orario di apertura dell’esercizio di somministrazione di alimenti e bevande ad insegna “INVIDIA CAFE”, con il quale un Comune revoca la determinazione sindacale che determinava “l’orario permanente dell’esercizio con obbligo di chiusura del locale alle ore 21.00 da lunedì a domenica, a causa della rumorosità accertata prodotta dall’esercizio e conseguente disturbo al vicinato”, ripristinando l’orario “dalle ore 7.00 alle ore 24.00” nei giorni infrasettimanali e “dalle ore 7.00 alle ore 2.00 a.m.” nel venerdì-sabato;
Considerato che vi e’ difetto di istruttoria, in quanto il provvedimento impugnato non risulta aver svolto alcuno degli approfondimenti tecnici previsti dal provvedimento revocato, e ha totalmente omesso di valutare le conclusioni cui sono giunti sia il tecnico nominato dalla gestrice del locale nella relazione che i tecnici dell’Arpav nella relazione, circa l’inidoneità del cortile condominiale ad essere utilizzato come plateatico nel periodo notturno e al pericolo di reiterazione del reato per il quale è stato disposto il sequestro del pubblico esercizio; considerato che peraltro la revoca del sequestro preventivo del pubblico esercizio è stata espressamente disposta dalla Procura della Repubblica in ragione dell’avvenuta adozione da parte del Comune dell’ordinanza di riduzione “permanente” alle ore 21.00 dell’orario di chiusura del locale, che è stata invece revocata con il provvedimento impugnato. Contestualmente all’accoglimento della sospensiva e’ disposta la trasmissione degli atti alla Procura della Repubblica. (G.S.)

N. 00071/2012 REG.PROV.CAU.

N. 02233/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 2233 del 2011, proposto da:

Franca Maria Fontani, Pier Antonio Cavallaro, Franco Benatti, Adriana Benatti, Marco Favali, Fabio Bragantini, Carla Maria Bertomoro, Rossella Susie Frattini, Patrizia Gasparini e Maurizio Motteran, rappresentati e difesi dall’avv. Maria Luisa Tezza, con domicilio presso la Segreteria del T.A.R., ai sensi dell’art. 25, comma 1, cod. proc. amm..

contro

Comune di Legnago, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv.ti Andrea Coronin e Franco Zambelli, con domicilio eletto presso lo studio del secondo in Venezia – Mestre, via Cavallotti, 22;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

del provvedimento di ripristino dell’orario di apertura dell’esercizio di somministrazione di alimenti e bevande ad insegna “INVIDIA CAFE” prot. n. 30665 Reg. Ord. n. 400 in data 13.10.2011, a firma del Sindaco Sig. Rettondini, conosciuto in data 19.10.2011, con il quale il Comune di Legnago revocava la determinazione sindacale prot. n. 22382 del 12.07.2010 ( che determinava “l’orario permanente dell’esercizio con obbligo di chiusura del locale alle ore 21.00 da lunedì a domenica, a causa della rumorosità accertata prodotta dall’esercizio e conseguente disturbo al vicinato”) ripristinando l’orario “dalle ore 7.00 alle ore 24.00” nei giorni infrasettimanali e “dalle ore 7.00 alle ore 2.00 a.m.” nel venerdì-sabato;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Legnago;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 19 gennaio 2012 il dott. Stefano Mielli e uditi per le parti i difensori M. L. Tezza per la parte ricorrente e A. Coronin per il Comune resistente;

Considerato:

– che il ricorso appare sorretto da sufficienti elementi di fondatezza in relazione alla censura di difetto di istruttoria, in quanto il provvedimento impugnato non risulta aver svolto alcuno degli approfondimenti tecnici previsti dal provvedimento revoca
– che peraltro la revoca del sequestro preventivo del pubblico esercizio è stata espressamente disposta dalla Procura della Repubblica presso il Tribunale di Verona in ragione dell’avvenuta adozione da parte del Comune dell’ordinanza di riduzione “permane
– che sussistono pertanto i presupposti richiesti dall’art. 55 del codice del processo amministrativo, e le spese della fase cautelare possono essere compensate;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto, terza Sezione accoglie la suindicata domanda cautelare e, per l’effetto

– sospende l’efficacia del provvedimento impugnato;

– fissa la trattazione della causa nel merito alla prima udienza pubblica del mese di giugno 2012;

– dispone che la Segreteria della Sezione trasmetta copia del fascicolo del ricorso in epigrafe alla Procura della Repubblica presso il Tribunale di Verona.

Spese compensate

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Venezia nella camera di consiglio del giorno 19 gennaio 2012 con l’intervento dei magistrati:

Giuseppe Di Nunzio, Presidente

Stefano Mielli, Primo Referendario, Estensore

Marco Morgantini, Primo Referendario

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 23/01/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo T.A.R. Veneto – Sezione III – Ordinanza sospensiva – 23/1/2012 n.71 proviene da Giustamm.

va sospeso, limitatamente agli effetti demolitori, il diniego di rilascio di permesso di costruire in sanatoria ed accertamento di compatibilità paesaggistica relativo alla realizzazione di un annesso agricolo, poiche’, nelle more della discussione del merito a breve, dall’esecuzione della sanzione ripristinatoria deriva al ricorrente un danno grave ed irreparabile. (G.S.)

N. 00071/2011 REG.PROV.CAU.

N. 00163/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’ Umbria

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 163 del 2011, proposto da:

Roberto Spogli, rappresentato e difeso dagli avv. Nicola Marcinno’ e Francesco Vitelli, con domicilio eletto presso Nicola Marcinno’ in Perugia, viale Roma n. 11;

contro

Comune di Perugia, rappresentato e difeso dall’avv. Rossana Martinelli, con domicilio eletto presso Rossana Martinelli in Perugia, corso Vannucci,39;

nei confronti di

Regione Umbria;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

diniego di rilascio di permesso di costruire in sanatoria ex art. 17, L.R. 21/04 ed accertamento di compatibilità paesaggistica ex art. 167 del D.Lgs. 42/04, relativo alla realizzazione di un annesso agricolo in Perugia, località Montevile (nr. prot. 2011/0023510), notificato all’odierno ricorrente in data 14.02.2011, nonché di ogni altro atto e/o provvedimento presupposto, connesso, conseguente e/o collegato;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Perugia;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 18 maggio 2011 il dott. Pierfrancesco Ungari e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Considerato che il procedimento amministrativo urbanistico-edilizio è concluso, e che è prevedibile la fissazione a breve dell’udienza per l’esame del ricorso (unitamente al collegato ricorso n. 563/2010) nel merito;

Ritenuto che, nelle more, dall’esecuzione della sanzione ripristinatoria deriva al ricorrente un danno grave ed irreparabile;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Umbria, accoglie la domanda cautelare e per l’effetto:

a) sospende il provvedimento impugnato, limitatamente agli effetti demolitori;

b) fissa per la trattazione di merito del ricorso l’udienza pubblica del 23 novembre 2011.

Compensa le spese della presente fase cautelare.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Perugia nella camera di consiglio del giorno 18 maggio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Cesare Lamberti, Presidente

Carlo Luigi Cardoni, Consigliere

Pierfrancesco Ungari, Consigliere, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 18/05/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo T.A.R. Umbria – Perugia – Ordinanza sospensiva – 18/5/2011 n.71 proviene da Giustamm.

Non va sospeso il provvedimento dell’Ufficio Tecnico che esclude un intervento da un’intesa per finanziamenti se l’intervento non si configura come attività di turismo rurale ma si presenta solo come attività di ristorazione ed e’ in contrasto con la disciplina urbanistica comunale.(G.S.)

N. 00071/2009 REG.ORD.SOSP.

N. 01069/2008 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

Sul ricorso numero di registro generale 1069 del 2008, proposto da:
Barzaghi Marino, rappresentato e difeso dall’avv. Ester Vacca, con domicilio eletto presso Segreteria T.A.R. Sardegna in Cagliari, via Sassari n. 17;

contro

Comune di Calasetta, rappresentato e difeso dall’avv. Gianfranco Trullu, con domicilio eletto presso Gianfranco Trullu in Cagliari, via Carrara n .4;
Regione Autonoma della Sardegna, rappresentata e difesa dagli avv. Gian Piero Contu, Simonetta Boi, Roberto Murroni, con domicilio eletto presso Ufficio Legale dell’Ente in Cagliari, viale Trento n. 69;

per l’annullamento, previa sospensione dell’efficacia,

del provvedimento in data 12/11/2008, prot. n. 9901, emesso dall’Ufficio Tecnico – Sezione Urbanistica Edilizia Privata del Comune di Calasetta, a firma del Responsabile del Servizio, nella parte in cui la RAS comunica che “l’intervento proposto non è ammissibile ad intesa in quanto non si configura come attività di turismo rurale ma si presenta solo come attività di ristorazione (art. 8 L.R n. 27/1998).

Si fa presente inoltre che la documentazione prodotta è carente di elaborati progettuali idonei a rappresentare l’intervento proposto”.

nonché, con i motivi aggiunti depositati il 4/2/2009,

del provvedimento di diniego definitivo in data 19/1/2009 prot. n. 539..

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Calasetta;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Regione Autonoma della Sardegna;

Visti gli artt. 19 e 21, u.c., della legge 6 dicembre 1971, n. 1034;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 18/02/2009 il dott. Tito Aru e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto che non sussistono i presupposti per l’adozione della richiesta misura cautelare tenuto conto che, anche a voler comprendere l’attività di sola ristorazione tra quelle di turismo rurale, l’intervento edilizio proposto si pone in contrasto con la vigente disciplina urbanistica comunale (delibera C.C. n. 48 del 18 giugno 1999) e regionale (art. 9 legge reg. n. 27/1998 e artt. 20 e 83 PPR).

P.Q.M.

Respinge l’istanza cautelare in epigrafe.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 18/02/2009 con l’intervento dei Magistrati:

Rosa Maria Pia Panunzio, Presidente

Francesco Scano, Consigliere

Tito Aru, Consigliere, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 18/02/2009

IL SEGRETARIO

L'articolo T.A.R. Sardegna – Sezione II – Ordinanza sospensiva – 18/2/2009 n.71 proviene da Giustamm.

M. Nicolosi Pres. – P. Grauso Est.
Panificio Toscano S.r.l. (Avv.ti V. Farnararo e R. Torrini Rossi) contro il Comune di Firenze (Avv. A. Sansoni)

sull’illegittimità dell’ordinanza contingibile ed urgente con cui viene disposta l’immediata chiusura dei forni a legna a servizio di un panificio industriale

Sicurezza pubblica – Ordinanza contingibile ed urgente – Dispone l’immediata chiusura dei forni a legna a servizio di un panificio industriale – Assenza di accertamenti istruttori da parte del Comune – Mancata dimostrazione dell’urgenza – Mancata comunicazione dell’avvio del procedimento – Illegittimità

È illegittima l’ordinanza contingibile ed urgente con cui viene disposta l’immediata chiusura dei forni a legna a servizio di una azienda, sino alla individuazione (previamente concordata con l’Amministrazione comunale) e messa in atto delle soluzioni tecniche atte ad eliminare o comunque a ridurre nei limiti della tollerabilità le emissioni di fumi presso gli insediamenti abitativi circostanti. Difatti nella specie nessuna attività di indagine è stata espletata direttamente dal Comune di Firenze il quale non ha dato conto delle ragioni di particolare urgenza che avrebbero dovuto rendere impraticabile agire per le per le vie ordinarie, nella specie rappresentate dal meccanismo di controllo e sanzionatorio apprestato dal D.P.R. n. 203/88 in tema di qualità dell’aria ed inquinamento prodotto dagli impianti industriali, applicabile “ratione temporis”. Mancando la prova della natura emergenziale della situazione, non può poi considerarsi giustificata neppure l’omessa comunicazione di avvio del procedimento. Se, infatti, l’urgenza consente di derogare all’obbligo sancito dall’art. 7 della legge n. 241/90, la circostanza che ci si trovi al cospetto di un’ordinanza contingibile e urgente non toglie che la facoltà di deroga dipenda non dalla qualificazione astratta delle fattispecie, ma dalle caratteristiche del caso concreto, che abbisognano di specifica motivazione, nella specie insufficiente

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 123 del 2004, proposto da:

Panificio Toscano S.r.l., in persona del legale rappresentante “pro tempore”, rappresentata e difesa dagli avv.ti Vincenzo Farnararo e Roberta Torrini Rossi, con domicilio eletto presso lo studio del primo in Firenze, via Vittorio Emanuele II 16;

Comune di Firenze, in persona del Sindaco “pro tempore”, rappresentato e difeso dall’avv. Andrea Sansoni, con domicilio eletto presso l’Ufficio Legale Comunale in Firenze, piazza della Signoria 1;

dell’ordinanza sindacale n. 01005 del 30.12.2003, notificata il 31.12.2003, di immediata chiusura dei forni a legna a servizio dell’azienda della ricorrente posta in Firenze, via Rocca Tedalda 106, sino alla individuazione, previamente concordata con l’Amministrazione comunale, e messa in atto delle soluzioni tecniche atte ad eliminare o comunque a ridurre, nei limiti della tollerabilità presso gli insediamenti abitativi circostanti, le emissioni di fumi, nonché di ogni altro atto presupposto, connesso o conseguente, e per la condanna al risarcimento del danno emergente e del lucro cessante conseguente alla chiusura dell’esercizio industriale ed allo spegnimento dei forni;

e, con motivi aggiunti, per l’annullamento altresì dell’ordinanza sindacale n. 2004/00205 del 18.3.2004, di revoca della precedente ordinanza n. 01005/03 a far data dall’ultimazione dei lavori proposti dalla stessa società ricorrente.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Firenze;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 26/11/2008 il dott. Pierpaolo Grauso e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Con ricorso notificato il 13 e depositato il 16 gennaio 2004, la Panificio Toscano S.r.l., esercente l’attività industriale di panificazione e titolare dell’opificio sito in Firenze alla via Rocca Tedalda 106, proponeva impugnazione avverso l’ordinanza contingibile e urgente del 30 dicembre 2003, in epigrafe, mediante la quale il Sindaco di Firenze aveva disposto l’immediata chiusura dei forni a legna ubicati nell’opificio predetto, fino e che fossero individuate e messe in opera delle soluzione tecniche atte ad eliminare o comunque a ridurre nei limiti della tollerabilità le emissioni di fumi verso gli insediamenti abitativi circostanti. La società ricorrente, in particolare, deduceva che gli stessi accertamenti condotti dall’amministrazione non avevano evidenziato alcuna irregolarità delle canne fumarie dello stabilimento; la distanza di quest’ultimo dagli edifici vicini era poi conforme alle previsioni dettate in materia dal regolamento comunale di igiene, né, del resto, alcuna verifica diretta era stata effettuata circa la reale sussistenza e consistenza delle immissioni lamentate dal vicinato. Sulla scorta di tre motivi in diritto, la Panificio Toscano S.r.l. intimava pertanto dinanzi a questo tribunale il Comune di Firenze e concludeva per l’annullamento dell’atto impugnato, previa concessione di sospensiva e, nelle more della trattazione collegiale, di misure cautelari provvisorie, chiedendo altresì la condanna dell’amministrazione intimata al risarcimento del danno.

Con decreto presidenziale del 16 gennaio 2004, l’istanza volta alla pronuncia di misure urgenti veniva respinta. Costituitosi quindi il Comune di Firenze, che resisteva al gravame, il collegio accoglieva invece la domanda di sospensione incidentale, sollecitando l’amministrazione al riesame della situazione.

Successivamente, con atto di motivi aggiunti notificato il 21 e depositato il 25 maggio 2004, la ricorrente estendeva l’impugnazione all’ordinanza del 18 marzo 2004, con cui lo stesso Sindaco di Firenze aveva revocato il provvedimento oggetto del ricorso introduttivo, ma solo a decorrere dall’ultimazione dei lavori di adeguamento degli scarichi fumari proposti dalla stessa società Panificio Toscano.

La causa, istruita mediante le produzioni documentali delle parti, veniva discussa e trattenuta per la decisione alla pubblica udienza del 26 novembre 2008, preceduta dal deposito di memorie difensive.

DIRITTO

Come riferito in narrativa, l’impugnazione proposta con il ricorso principale ha per oggetto l’ordinanza contingibile e urgente n. 01005, adottata dal Sindaco di Firenze il 30 dicembre 2003, e recante l’inibitoria alla prosecuzione dell’attività dei forni a legna presenti all’interno dello stabilimento produttivo della Panificio Toscano S.r.l., sito in via Rocca Tedalda. Il provvedimento è dichiaratamente finalizzato alla tutela della salute della cittadinanza residente nel circondario e all’adozione, da parte della ricorrente, delle soluzioni tecniche volte ad eliminare o comunque riportare nei limiti della normale tollerabilità le immissioni di fumi propalanti dallo stabilimento in questione verso le abitazioni circostanti. Il ricorso per motivi aggiunti, notificato in corso di causa, è diretto contro la successiva ordinanza sindacale recante la revoca dell’ordine di chiusura dei forni a legna, ma solo a decorrere dalla realizzazione di alcune opere di adeguamento delle canne fumarie dell’opificio.

Preliminarmente, deve escludersi che la revoca dell’ordinanza n. 01005/03 abbia fatto venire meno l’interesse della società ricorrente a coltivare il gravame originario. Da un lato, infatti, nella nota dell’11 febbraio 2004, con cui si dichiarava disponibile alla modifica dei propri impianti, la società Panificio Toscano formulava espressa riserva di non rinunciare alla domanda giurisdizionale proposta dinanzi al T.A.R. avverso l’ordine di chiusura, e motivava la disponibilità così manifestata con l’intenzione di evitare ulteriori disturbi alla propria attività: se la condotta della ricorrente non può dunque essere qualificata in termini di acquiescenza, per altro verso neppure può affermarsi che alla revoca sia ascrivibile una valenza satisfattiva della pretesa azionata con l’atto introduttivo, essendo pur sempre condizionata all’adeguamento degli impianti e, perciò, continuandosi da parte dell’amministrazione comunale a ritenere in fatto ancora sussistente – e mai cessato – il presupposto che aveva dato luogo al provvedimento iniziale, vale a dire l’intollerabilità delle immissioni prodotte dall’impianto di via Rocca Tedalda.

Con il primo motivo del ricorso principale, dedotto altresì quale motivo di invalidità derivata del provvedimento impugnato con motivi aggiunti, la Panificio Toscano S.r.l. deduce innanzitutto i vizi di violazione dell’art. 50 D.Lgs. n. 267/00, di carenza dei presupposti per l’esercizio dei poteri sindacali contingibili e urgenti, e di carenza di istruttoria. In particolare, l’amministrazione fiorentina non avrebbe svolto alcuna verifica diretta in ordine alla effettiva sussistenza di pericoli per la salute, pericoli che sarebbero esclusi dall’autorizzazione sanitaria alle immissioni in atmosfera, di cui lo stabilimento è regolarmente munito; e si sarebbe avvalsa, equivocandone il contenuto, di precedenti accertamenti, condotti dalla Provincia e dall’ARPAT a seguito delle segnalazioni ricevute dalla cittadinanza, ma dai quali non sarebbe dato riscontrare alcun rischio per la salute umana. Nella fattispecie mancherebbe, inoltre, l’ulteriore requisito della eccezionalità della situazione fronteggiata con l’ordinanza sindacale del dicembre 2003: trattandosi di uno stabilimento attivo da molti anni, l’amministrazione avrebbe semmai dovuto fare applicazione degli strumenti ordinari previsti dall’ordinamento in materia sanitaria, e segnatamente al procedimento di cui all’art. 217 T.U.L.S..

Con il secondo motivo, anch’esso ribadito con i motivi aggiunti in via di invalidità derivata, la società ricorrente deduce quindi la violazione dell’art. 7 della legge n. 241/90, l’ordine di chiusura dei forni non essendo stato preceduto da comunicazione di avvio del procedimento.

Le censure, da esaminarsi congiuntamente per ragioni di connessione, sono fondate, sia pure con le precisazioni che seguono.

Si è accennato che l’adozione dell’ordinanza sindacale n. 01005/03, con cui alla ricorrente è stato inibito l’uso dei forni a legna nello stabilimento di via Rocca Tedalda, fa riferimento ad esigenze di tutela e salvaguardia della salute dei cittadini residenti nel circondario. Essa appare dunque immediatamente riconducibile alla previsione dell’art. 50 co. 5 D.Lgs. n. 267/00 (T.U.E.L.), che attribuisce al Sindaco quale rappresentante della comunità locale il potere di ordinanza contingibile e urgente in caso di emergenze sanitarie o di igiene pubblica a carattere esclusivamente locale, ancorché contemporaneamente vi sia richiamato anche il successivo art. 54 co. 2 T.U.E.L., relativo ai poteri di ordinanza riconosciuti al Sindaco in veste di ufficiale di Governo al fine di prevenire ed eliminare gravi pericoli che minacciano l’incolumità dei cittadini. È peraltro noto che ambedue le disposizioni appena citate, derogando al principio di tipicità dei provvedimenti amministrativi, richiedono, affinché l’esercizio del potere sindacale di ordinanza possa considerarsi legittimo, che siano condotti accertamenti istruttori approfonditi e idonei a comprovare la effettiva sussistenza di una situazione di pericolo dalla quale scaturisca una situazione eccezionale di urgenza imprevedibile, e come tale non fronteggiabile tramite i rimedi ordinari offerti dall’ordinamento (fra le molte, cfr. Cons. Stato, sez. V, 8 maggio 2007, n. 2109).

Nel caso in esame, deve rilevarsi come nessuna attività di indagine sia stata espletata direttamente dal Comune di Firenze, il quale – attivatosi a seguito della presentazione di esposti-denuncia ad opera di cittadini residenti in prossimità del panificio – si è avvalso degli accertamenti svolti poco tempo prima dalla A.S.L., in sede di parere (contrario) sull’istanza della Panificio Toscano S.r.l. di installare un secondo forno a legna, e dall’ARPAT, in occasione di un sopralluogo effettuato in risposta alle segnalazioni ricevute per il disturbo causato dai fumi provenienti dallo stabilimento. Quanto ai primi, se ne ricava che le emissioni del panificio, autorizzato dal 1998 all’utilizzo di un forno a legna, erano state fin dall’inizio fonte di ripetute lamentele da parte dei vicini, e che nessuno degli accorgimenti adottati nel corso degli anni si era rivelato sufficiente per contenere il disturbo, imputato alla difficoltà di dispersione dei fumi dovuta alla conformazione dello stabilimento e degli edifici circostanti; quanto al sopralluogo dell’ARPAT, svolto in orario di inattività dei forni, ne emerge che la configurazione degli immobili sarebbe tale da indirizzare i fumi del panificio verso le abitazioni vicine, in presenza di vento a sfavore, ed inoltre che la ricorrente, nel corso dell’anno 2002, avrebbe impiegato quantitativi di farina superiori a quelli consentiti dall’autorizzazione alle emissioni in atmosfera, oltre a non essere in regola con la normativa in materia di impianti termici (cui l’impianto in questione sarebbe comunque soggetto nell’ipotesi di consumo di farina entro i limiti dell’autorizzazione).

Le risultanze istruttorie raccolte da A.S.L. ed ARPAT sono integralmente riversate nell’ordinanza impugnata, la quale ne fa derivare la necessità di inibire l’utilizzo dei forni a legna, ritenuti “causa fondamentale delle emissioni di fumi disturbanti in misura oltre la tollerabilità i vicini”, con una soluzione espressamente qualificata “cautelativa e temporanea” in attesa dell’individuazione dei rimedi tecnici atti ad eliminare o almeno ridurre le emissioni stesse (ed impregiudicate le ulteriori valutazioni concernenti il quantitativo giornaliero di farina impiegato ed il numero dei forni attivati). All’esigenza di tutela e salvaguardia della salute dei cittadini residenti nel circondario, invocata dall’amministrazione procedente, non si accompagna tuttavia alcuna esplicazione delle ragioni che avrebbero imposto al Comune di intervenire in via di urgenza, giustificando il ricorso ai poteri straordinari del Sindaco, né tale urgenza può ipotizzarsi sussistente “in re ipsa”: si consideri infatti che il giudizio di intollerabilità delle immissioni non risulta supportato da alcun dato obiettivo (vale a dire, da verifiche empiriche del fenomeno in atto e relative misurazioni), ma muove da una premessa tipicamente soggettiva, e perciò opinabile, costituita dalle prolungate lamentele del vicinato, per giungere alla conclusione che lo stato dei luoghi non consentirebbe una buona dispersione dei fumi (questo secondo il parere A.S.L. del 3 ottobre 2003, in atti. Allo stesso modo, la persistenza del disturbo è stata accertata dall’ARPAT non direttamente, ma sulla base delle dichiarazioni raccolte da alcuni vicini, e per deduzione dall’utilizzo di quantitativi di farina superiori a quelli autorizzati.

Anche a non voler dubitare del fatto che le numerose segnalazioni pervenute alle autorità attestino l’esistenza di una situazione critica, si tratta di un’attestazione che non supera il confine della genericità, nel senso che i dati a disposizione non permettono di valutare in concreto la consistenza e, con essa, il grado di pericolosità delle immissioni. Questo rende a maggior ragione indimostrata la necessità di intervenire con lo strumento dell’ordinanza contingibile e urgente, anziché per le vie ordinarie, nella specie rappresentate dal meccanismo di controllo e sanzionatorio apprestato dal D.P.R. n. 203/88 in tema di qualità dell’aria ed inquinamento prodotto dagli impianti industriali, applicabile “ratione temporis” e che prevede – con il diretto coinvolgimento dei Comuni – l’adozione di misure graduate in ragione della gravità delle infrazioni accertate al regime dell’autorizzazione all’immissione in atmosfera (diffida; diffida e contestuale sospensione; revoca dell’autorizzazione e chiusura dell’impianto); o, eventualmente, dai poteri riconosciuti ai Comuni dall’art. 217 T.U.L.S. anche a prescindere da situazioni d’emergenza e dall’autorizzazione a suo tempo rilasciata, a condizione però che siano dimostrati, da congrua e seria istruttoria, gli inconvenienti igienici e che si sia vanamente tentato di eliminarli (cfr. Cons. Stato, sez. V, 19 aprile 2005, n. 1794). Non sembra, invece, venire in rilievo la disciplina in materia igienico-sanitaria richiamata dalla ricorrente, che attiene in maniera più specifica all’incidenza delle operazioni di lavorazione sull’igienicità dei prodotti, più che sulla salute pubblica in generale.

Mancando la prova della natura emergenziale della situazione, non può poi considerarsi giustificata neppure l’omessa comunicazione di avvio del procedimento culminato nell’adozione dell’ordinanza del 30 dicembre 2003. Se, infatti, l’urgenza consente di derogare all’obbligo sancito dall’art. 7 della legge n. 241/90, la circostanza che ci si trovi al cospetto di un’ordinanza contingibile e urgente non toglie che la facoltà di deroga dipenda non dalla qualificazione astratta delle fattispecie, ma dalle caratteristiche del caso concreto, che abbisognano di specifica motivazione (cfr. Cons. Stato, sez. V, 9 febbraio 2001, n. 580); ed una motivazione siffatta non è ravvisabile, per le ragioni già esposte, nella nuda affermazione del Comune di agire a tutela della salute pubblica.

L’accertata fondatezza delle censure articolate con i primi due motivi del ricorso introduttivo conducono ad affermare l’illegittimità dell’ordinanza oggetto dell’impugnazione principale. Per derivazione, va dichiarata l’illegittimità della successiva ordinanza di revoca in data 18 marzo 2004, impugnata mediante motivi aggiunti, la quale ripete la propria ragion d’essere dalla validità dell’atto revocato, che ne costituisce il presupposto necessario. Restano assorbiti il terzo motivo di ricorso principale ed il terzo motivo aggiunto, afferenti al preteso vizio di sottoscrizione del provvedimento impugnato, nonché il quarto motivo aggiunto, relativo alla mancata comunicazione di avvio del procedimento di revoca.

La società ricorrente, con la domanda di annullamento, ha inoltre chiesto la condanna del Comune di Firenze al risarcimento del danno, che assume esserle derivato dalla necessità di dislocare – nel periodo in cui l’ordinanza del 30 dicembre 2003 ha avuto esecuzione – la produzione del pane cotto a legna in altri opifici (onde evitare ripercussioni sull’esecuzione dei propri contratti di fornitura), e che sarebbe consistito in maggiori spese di produzione, organizzazione e trasporto. Al riguardo, deve tuttavia osservarsi che la documentazione prodotta dalla ricorrente – in particolare, le fatture emesse da certa Cooperativa Work Service – non contiene elementi di sicura riferibilità alle prestazioni straordinarie che si assumono essere state richieste a terzi a causa della chiusura dei forni a legna nello stabilimento di via Rocca Tedalda, posto che da essa non si evince in alcun modo quali siano stati gli stabilimenti interessati dal trasferimento di merci, né da quali ragioni sia dipeso il trasferimento stesso. In definitiva, non vi è prova adeguata che non si tratti di attività legate all’ordinaria gestione operativa della ricorrente, la quale è titolare di tre opifici, tra i quali è del tutto verosimile che avvengano ordinariamente passaggi e scambi di prodotti; del resto, la dicitura “servizi straordinari” è riportata da una sola delle fatture suddette, dalla quale non risulta però di quali servizi si sia trattato, ed altrettanto equivoca è la fattura per “servizi di pulizia” la cui destinazione non è in alcun modo precisata.

L’unico punto di contatto tra le fatture ed il presunto illecito è dunque costituito dal riferimento temporale al periodo 31 dicembre 2003 – 10 gennaio 2004, ma ancora una volta si tratta di un collegamento limitatissimo e perciò assolutamente equivoco, atteso che esso si traduce in una solo parziale coincidenza con il periodo di operatività dell’ordinanza sindacale di chiusura dei forni a legna (sospesa nei suoi effetti dal T.A.R. il 28 gennaio 2004). In assenza di circostanze e dati indiziari dai quali inferire attendibilmente la sussistenza sia del pregiudizio, sia della sua derivazione causale dal provvedimento illegittimo, viene pertanto meno il presupposto essenziale sul quale fondare il ragionamento presuntivo invocato dalla ricorrente ai fini della prova del danno risarcibile.

Alla luce di tutte le considerazioni che precedono, ed in parziale accoglimento delle domande proposte con il ricorso principale e con quello per motivi aggiunti, deve essere pronunciato l’annullamento dei provvedimenti impugnati, mentre deve essere respinta la domanda accessoria di risarcimento dei danni. La reciproca soccombenza delle parti giustifica la integrale compensazione delle spese del giudizio.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, sez. II, definitivamente pronunciando, in parziale accoglimento delle domande proposte con il ricorso principale e con quello per motivi aggiunti notificato in corso di causa, annulla i provvedimenti impugnati.

Respinge la domanda di risarcimento danni formulata dalla ricorrente medesima.

Dichiara integralmente compensate le spese del giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 26/11/2008 con l’intervento dei Magistrati:

Maurizio Nicolosi, Presidente

Alessandro Cacciari, Primo Referendario

Pierpaolo Grauso, Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 21/01/2009

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione II – Sentenza – 21/1/2009 n.71 proviene da Giustamm.

Pres. Perrelli Est. Amicuzzi
M. Jonas ed I. Drago (Avv.G. Graziadei ed A. D’Aloia) c/ Corpo Forestale Stato, Comando provinciale Viterbo; Corpo Forestale Stato, Comando di Ronciglione; Ministero Politiche Agricole e Forestali (Avv. Stato).

sull’esclusione del diritto di accesso ad un verbale di sopralluogo delle Guardie Forestali in quanto attinente ad attività di polizia giudiziaria e sulla carenza del preavviso di diniego

1. Diritto di accesso – Documentazione inerente ad attività di polizia giudiziaria – Esclusione – Ragioni.

2. Procedimento amministrativo – Preavviso di diniego – Carenza – Legittimità – Accesso a documenti amministrativi – Ragioni.

1. Un verbale di sopralluogo delle Guardie Forestali concreta un’attività di polizia giudiziaria. Pertanto, risulta legittimo il rifiuto espresso da una autorità amministrativa relativa ad una richiesta di accesso, disciplinata dagli artt. 22 e ss.,L. 241/90, poiché trattasi di attività non riferibile all’esercizio di una funzione amministrativa.

2. E’ legittimo il provvedimento di diniego all’accesso di documenti amministrativi non preceduto dal preavviso indicato all’art. 10 bis, L. 241/90, in considerazione della natura meramente indicativa dell’elenco contenuto nell’art. 24, L. 241/90 e, del venir meno dell’interesse primario del privato istante, quando sia prevista una ulteriore fase subprocedimentale.

sull’esclusione del diritto di accesso ad un verbale di sopralluogo delle Guardie Forestali in quanto attinente ad attività di polizia giudiziaria e sulla carenza del preavviso di diniego

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE DEL LAZIO
SEZIONE SECONDA TER

composto dai signori Magistrati: Consigliere Michele PERRELLI – Presidente; Consigliere Antonio AMICUZZI – Componente, relatore;
Consigliere Antonio VINCIGUERRA – Componente
ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 7885 del 2007 proposto da
JONAS Matilde e da DRAGO Ilaria, rappresentate e difese dagli avv. Gianfranco Graziadei e Antonio D’Aloia, unitamente ai quali sono elettivamente domiciliate in Roma, alla Via Gramsci n. 54, presso lo studio Graziadei-Ferreri;

CONTRO

il CORPO FORESTALE dello STATO, COMANDO PROVINCIALE di VITERBO, in persona del Comandante provinciale in carica;

il CORPO FORESTALE dello STATO, COMANDO di RONCIGLIONE, in persona del Comandante in carica;

il MINISTERO delle POLITICHE AGRICOLE e FORESTALI, in persona del Ministro in carica, rappresentato e difeso dalla Avvocatura Generale dello Stato, presso i cui uffici in Roma, alla Via dei Portoghesi n. 12, è domiciliato per legge;

per l’annullamento
della nota del Corpo Forestale dello Stato, Comando Provinciale di Viterbo, prot. n. 20070022 del 30.6.2007, di reiezione della istanza di accesso presentata il 24.5.2007, avente ad oggetto un verbale di sopralluogo effettuato dalle Guardie Forestali di Ronciglione, in località La Monachina, di Vejano, in data 17.9.2006, con relativa documentazione fotografica;
degli atti connessi, presupposti e collegati, in particolare della nota di detto Comando n. 5458 del 27.4.2007 e del D.M. 5.9.1997, n. 392 del Ministero delle Politiche Agricole, emanato a norma dell’art. 24/2 della L. n. 241 del 1990, con riferimento all’art. 4, I c., lett. b), nei limiti;
nonché per l’accertamento del diritto ad accedere ai documenti richiesti, con conseguente ordine alle Amministrazioni intimate di esibizione della richiesta documentazione

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero delle Politiche Agricole, Alimentari e Forestali;
Vista la memoria prodotta dalla parte resistente a sostegno delle proprie difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Uditi, alla udienza in camera di consiglio del 5.11.2007, con designazione del Consigliere Antonio Amicuzzi relatore della causa, i procuratori delle parti comparsi come da verbale d’udienza;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

Con ricorso notificato l’1.8.2007, depositato il 20.9.2007, le sigg. re Matilde Jonas e Ilaria Drago, premesso di aver chiesto in data 24.1.2007 al Corpo Forestale dello Stato di Ronciglione l’accesso al verbale di sopralluogo effettuato dalle Guardie Forestali di Ronciglione, in località La Monachina, di Vejano, in data 17.9.2006, e di aver reiterato la domanda in data 24.5.2007, hanno chiesto l’annullamento, l’accertamento del diritto e l’emanazione dell’ordine in epigrafe indicati, deducendo i seguenti motivi:
1.- Violazione degli artt. 22, e ss., e 24 della L. n. 241 del 1990, nonché del diritto fondamentale all’accesso ad atti e documenti amministrativi e del principio di trasparenza dell’attività amministrativa di cui all’art. 1 di detta legge. Eccesso di potere per carenza ed insufficienza della motivazione, sviamento di potere e travisamento dei presupposti relativi al potere di rifiuto, differimento e limitazione del diritto di accesso.
2.- Violazione dell’art. 10 bis della L. n. 241 del 1990. Eccesso di potere per carenza di istruttoria e della valutazione imparziale della fattispecie.
3.- Violazione dell’art. 24 della L. n. 241 del 1990. Eccesso di potere per travisamento dei presupposti e carenza di motivazione in ordine alla pretesa esigenza di riservatezza di terze persone citate nella documentazione oggetto della richiesta di accesso.
Con atto depositato il 29.9.2007 si è costituito in giudizio il Ministero delle Politiche Agricole, Alimentari e Forestali .
Con memoria depositata il 30.10.2007 l’Amministrazione resistente ha dedotto la infondatezza del ricorso, concludendo per la reiezione.
Alla udienza in camera di consiglio del 5.11.2007 il ricorso è stato trattenuto in decisione alla presenza degli avvocati delle parti, come da verbale di causa agli atti del giudizio.

DIRITTO

1.- Con il ricorso in esame le deducenti in epigrafe indicate, premesso di aver chiesto in data 24.1.2007 al Corpo Forestale dello Stato di Ronciglione l’accesso al verbale di sopralluogo effettuato dalle Guardie Forestali di Ronciglione, in località La Monachina, di Vejano, in data 17.9.2006, e di aver reiterato la domanda in data 24.5.2007, hanno chiesto l’annullamento della nota del Corpo Forestale dello Stato, Comando Provinciale di Viterbo, prot. n. 20070022 del 30.6.2007, di reiezione della istanza di accesso presentata il 24.5.2007, avente ad oggetto detto verbale, con relativa documentazione fotografica; inoltre hanno chiesto l’annullamento degli atti connessi, presupposti e collegati, in particolare della nota di detto Comando n. 5458 del 27.4.2007 e del D.M. 5.9.1997, n. 392 del Ministero delle Politiche Agricole, emanato a norma dell’art. 24/2 della L. n. 241 del 1990, con riferimento all’art. 4, I c., lett. b), nei limiti. Hanno infine chiesto l’accertamento del diritto ad accedere ai documenti richiesti, con conseguente ordine alle Amministrazioni intimate di esibizione della richiesta documentazione.

2.- Con il primo motivo di ricorso sono stati dedotti violazione degli artt. 22, e ss., e 24 della L. n. 241 del 1990, nonché del diritto fondamentale all’accesso ad atti e documenti amministrativi e del principio di trasparenza dell’attività amministrativa di cui all’art. 1 di detta legge. Inoltre è stato prospettato il vizio di eccesso di potere per carenza ed insufficienza della motivazione, sviamento di potere e travisamento dei presupposti relativi al potere di rifiuto, differimento e limitazione del diritto di accesso.
Sarebbe apodittica la motivazione del provvedimento impugnato basata sulla circostanza che la documentazione richiesta era inerente ad indagini di polizia giudiziaria, non essendo tanto sufficiente a sottrarla all’accesso (se non soggetta a sequestro o per sussistenza delle esigenze di prevenzione e repressione della criminalità cui fa riferimento l’art. 24, II c., lett. d), della L. n. 241 del 1990); sarebbe inoltre errato il riferimento all’art. 4, I c, lett. b) del D.M. n. 392 del 1997, che si riferirebbe ad atti oggetto di contenzioso in cui l’Amministrazione sia direttamente interessata.
Il Collegio (precisato che la nota del Corpo Forestale dello Stato, Comando Provinciale di Viterbo, n. 5458 del 27.4.2007, ha respinto la istanza di parte ricorrente per essere la documentazione richiesta attinente ad attività di polizia giudiziaria e per contenere dati anagrafici di terze persone, mentre la successiva nota prot. n. 20070022 del 30.6.2007, di detto Comando, pure impugnata, è motivata con riferimento all’art. 4, I c, lett. b) del D.M. n. 392 del 1997, che sottrae all’accesso atti relativi al contenzioso, in particolare documenti d’ufficio), non ritiene condivisibili le censure in esame.
Va invero ritenuto che gli atti posti in essere da un’autorità amministrativa nello svolgimento di poteri di polizia giudiziaria non siano in alcun modo e sotto alcuna prospettiva riferibili all’esercizio di una funzione amministrativa, con conseguente inapplicabilità nei confronti degli stessi della normativa generale sull’accesso (T.A.R. Lazio Roma, sez. II, 06 novembre 2006, n. 11806).
Tanto rende inutile la disamina della fondatezza sulla erroneità del riferimento, contenuto nel provvedimento del 30.6.2006 impugnato, all’art. 4, I c, lett. b) del D.M. n. 392 del 1997, atteso che comunque gli atti richiesti sono sottratti all’accesso perché adottati nello svolgimento di attività di polizia giudiziaria.

3.- Con il secondo motivo di gravame sono stati dedotti violazione dell’art. 10 bis della L. n. 241 del 1990, nonché eccesso di potere per carenza di istruttoria e della valutazione imparziale della fattispecie.
Non sarebbe stata effettuata la comunicazione prevista dalla disposizione in epigrafe indicata, applicabile alla fattispecie perché trattasi di procedimento ad istanza di parte.
L’art. 10 bis della L. n. 241 del 7 agosto 1990 prevede che “Nei procedimenti ad istanza di parte il responsabile del procedimento o l’autorità competente, prima della formale adozione di un provvedimento negativo, comunica tempestivamente agli istanti i motivi che ostano all’accoglimento della domanda. Entro il termine di dieci giorni dal ricevimento della comunicazione, gli istanti hanno il diritto di presentare per iscritto le loro osservazioni, eventualmente corredate da documenti.
La comunicazione di cui al primo periodo interrompe i termini per concludere il procedimento che iniziano nuovamente a decorrere dalla data di presentazione delle osservazioni o, in mancanza, dalla scadenza del termine di cui al secondo periodo. Dell’eventuale mancato accoglimento di tali osservazioni è data ragione nella motivazione del provvedimento finale. Le disposizioni di cui al presente articolo non si applicano alle procedure concorsuali e ai procedimenti in materia previdenziale e assistenziale sorti a seguito di istanza di parte e gestiti dagli enti previdenziali”
Il Collegio non condivide l’orientamento giurisprudenziale secondo cui detta disposizione trova applicazione anche nel procedimento per l’accesso ai documenti, laddove l’amministrazione intenda denegare il relativo diritto (T.A.R. Sardegna Cagliari, sez. II, 16 febbraio 2006, n. 232), atteso che deve ritenersi inapplicabile l’art. 10 bis della L. n. 241 del 1990 ai procedimenti diretti ad ottenere l’accesso ad atti, sia in base all’elemento testuale, in quanto l’elenco dei procedimenti cui non è applicabile contenuto in tale disposizione non si ritiene che abbia carattere di tassatività, sia in base al dato sistematico, poiché il procedimento di accesso realizza un interesse meramente partecipativo, strumentale alla soddisfazione di un interesse primario, che non si concilia con la previsione di una ulteriore fase subprocedimentale (T.A.R. Lazio Roma, sez. I, 13 dicembre 2005, n. 13562).
Aggiungasi che non è annullabile il provvedimento adottato in violazione delle norme sul procedimento ai sensi dell’art. 21 octies, II c., della L. n. 241 del 1990, che stabilisce che “Il provvedimento amministrativo non è comunque annullabile per mancata comunicazione dell’avvio del procedimento qualora l’amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato”, atteso che nel caso che occupa il costituito Ministero ha asserito che il documento de quo era escluso dall’accesso perché rientrante nella attività di P.G..

4.- Con il terzo motivo di ricorso sono stati dedotti violazione dell’art. 24 della L. n. 241 del 1990, nonché eccesso di potere per travisamento dei presupposti e carenza di motivazione in ordine alla pretesa esigenza di riservatezza di terze persone citate nella documentazione oggetto della richiesta di accesso. Ciò considerato che comunque non poteva essere negata la visione della documentazione richiesta ex art. 24, lett. d), della L. n. 241 del 1990.
La censura non è suscettibile di accoglimento, ad avviso del Collegio, atteso che l’eventuale accoglimento della richiesta di annullamento della motivazione (di cui sopra) addotta a giustificazione del diniego dell’Amministrazione, sarebbe comunque insufficiente a consentire alle ricorrenti il conseguimento dell’accesso de quo, non consentibile per le considerazioni in precedenza espresse circa la esclusione dall’accesso degli atti posti in essere da un’autorità amministrativa nello svolgimento di poteri di polizia giudiziaria.

5.- Il ricorso deve essere, pertanto, respinto.

6.- Le spese del giudizio possono essere compensate tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio – Sezione seconda ter – respinge il ricorso in epigrafe indicato.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dalla pubblica amministrazione.

Così deciso in Roma, dal Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio – Sezione II ter -, nella camera di consiglio del 5.11.2007, con l’intervento dei signori Magistrati elencati in epigrafe.

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione II ter – Sentenza – 7/1/2008 n.71 proviene da Giustamm.

Pres. CONTRI, Red. DE SIERVO

ancora in tema di condono edilizio

Regioni – Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato. Legge finanziaria 2004 – Poteri delle Regioni in tema di condono edilizio

È inammissibile la questione di legittimità costituzionale dell’art. 2, comma 70, della legge 24 dicembre 2003, n. 350 (Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato – legge finanziaria 2004), sollevata dalla Regione Emilia-Romagna, in relazione agli articoli 3, 117 e 119 della Costituzione, con il ricorso indicato in epigrafe.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE COSTITUZIONALE

composta dai signori:
#NOME? CONTRI Presidente
#NOME? NEPPI MODONA Giudice
#NOME? CAPOTOSTI
#NOME? MARINI
#NOME? BILE
#NOME? FLICK
#NOME? AMIRANTE
#NOME? DE SIERVO
#NOME? VACCARELLA
#NOME? MADDALENA
#NOME? FINOCCHIARO
#NOME? QUARANTA
#NOME? GALLO
ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nel giudizio di legittimità costituzionale dell’articolo 2, comma 70, della legge 24 dicembre 2003, n. 350 (Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato – legge finanziaria 2004), promosso con ricorso della Regione Emilia-Romagna, notificato il 24 febbraio 2004, depositato in cancelleria il 4 marzo 2004 ed iscritto al n. 33 del registro ricorsi 2004.

Visto l’atto di costituzione del Presidente del Consiglio dei ministri;
udito nell’udienza pubblica del 14 dicembre 2004 il Giudice relatore Ugo De Siervo;

uditi l’avvocato Maria Chiara Lista per la Regione Emilia-Romagna e l’avvocato dello Stato Giacomo Aiello per il Presidente del Consiglio dei ministri.

Ritenuto in fatto

1. – La Regione Emilia-Romagna, con ricorso notificato il 24 febbraio 2004 e depositato il 4 marzo 2004, impugnando numerose disposizioni della legge 24 dicembre 2003, n. 350 (Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato – legge finanziaria 2004), ha censurato, tra l’altro, l’art. 2, comma 70, in relazione agli articoli 3, 117 e 119 della Costituzione, nonché al principio di ragionevolezza.
Premette la ricorrente che la disposizione censurata ha abrogato i commi 6, 9, 11 e 24 dell’art. 32 del decreto-legge 30 settembre 2003, n. 269 (Disposizioni urgenti per favorire lo sviluppo e per la correzione dell’andamento dei conti pubblici), convertito in legge, con modificazioni, dalla legge 24 novembre 2003, n. 326 (Conversione in legge, con modificazioni, del decreto-legge 30 settembre 2003, n. 269, recante disposizioni urgenti per favorire lo sviluppo e per la correzione dell’andamento dei conti pubblici), che prevedevano il reperimento e la destinazione vincolata di risorse per effettuare interventi di riqualificazione dei nuclei urbani caratterizzati da abusivismo edilizio. In particolare, il comma 6 dell’art. 32 destinava 10 milioni di euro per l’anno 2004 e 20 milioni di euro per ciascuno dei successivi anni 2005 e 2006 alla partecipazione “ad interventi e politiche di riqualificazione dei nuclei interessati da fenomeni di abusivismo, attivati dalle Regioni attraverso l’incremento dell’oblazione, secondo quanto disposto dal comma 33”. Il comma 9 dell’art. 32 prevedeva risorse finanziarie da destinare alla “attivazione di un programma nazionale di interventi di riqualificazione delle aree per degrado economico-sociale”, e i commi 11 e 24 prevedevano risorse “rispettivamente per interventi di recupero e riqualificazione paesaggistica, nonché per la valorizzazione e il miglioramento delle aree demaniali”. La ricorrente dà conto di aver presentato ricorso avverso l’art. 32 del decreto-legge, nonché avverso la legge di conversione.
Ad avviso della Regione Emilia-Romagna, l’art. 2, comma 70, della legge n. 350 del 2003, abrogando le suddette disposizioni, avrebbe eliminato tali risorse finanziarie, in tal modo cancellando qualsiasi possibilità concreta di attuazione degli interventi di riqualificazione resi necessari dal condono edilizio. La norma avrebbe così da un lato rafforzato “l’irragionevolezza e la scarsa attendibilità del meccanismo” delineato dall’art. 32 del decreto-legge n. 269 del 2003 “per realizzare finalità di reale e credibile intento di riqualificazione del territorio” e, dall’altro, avrebbe determinato una lesione delle attribuzioni regionali. Infatti – argomenta la ricorrente – l’istituzione di un “finanziamento a destinazione vincolata, volto a coprire interventi di competenza regionale” sarebbe illegittimo perché lederebbe l’autonomia finanziaria delle Regioni. Tuttavia, anche l’abolizione del finanziamento “non può sottrarsi alle stesse censure: la decisione unilaterale dello Stato di estinguere una linea di finanziamento diretta a sostenere compiti rientranti nelle funzioni delle Regioni e degli enti locali” non solo contrasterebbe con l’obiettivo che la Costituzione attribuisce al legislatore statale di tutelare l’ambiente e l’ecosistema (da intendere non come materia in senso tecnico, bensì come valore costituzionalmente protetto), ma, al tempo stesso, lascerebbe “Regioni ed enti locali privi delle risorse necessarie per un corretto recupero delle opere abusive condonate”, determinando una grave lesione della loro autonomia finanziaria.
2. – Nel giudizio si è costituito il Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, chiedendo che il ricorso sia dichiarato non fondato. A sostegno di tale richiesta la difesa erariale rileva che l’abrogazione operata dalla norma censurata sarebbe intervenuta a distanza di poco più di un mese dalla legge n. 326 del 2003, con cui era stato convertito il decreto-legge n. 269 del 2003, con la conseguenza che i commi 6, 9, 11 e 24 dell’art. 32 sarebbero rimasti “non applicati”.
3. – In prossimità dell’udienza pubblica la Regione Emilia-Romagna ha depositato una memoria nella quale – dopo aver dato conto che questa Corte, con la sentenza n. 196 del 2004, nel decidere le questioni di legittimità costituzionale sollevate da alcune Regioni in relazione al condono edilizio, ha affermato che l’abrogazione dei commi 6, 9, 11 e 24 dell’art. 32 del decreto-legge n. 269 del 2003 ad opera della legge n. 350 del 2003 ha determinato la cessazione della materia del contendere – afferma che tale conclusione non può valere con riferimento all’art. 2, comma 70, della legge n. 350 del 2003 che ha abolito i finanziamenti originariamente previsti dall’art. 32 per il ripristino urbanistico ed ambientale reso necessario dalla legalizzazione delle opere abusive. I costi che la Regione dovrebbe sostenere sarebbero rilevantissimi e non potrebbero essere coperti soltanto con risorse regionali e senza la previsione di una partecipazione statale ai programmi di riqualificazione. In definitiva, la disposizione impugnata sarebbe illegittima in quanto, sopprimendo i finanziamenti per le funzioni di ripristino, creerebbe un vuoto normativo privando le Regioni dei mezzi finanziari necessari a far fronte alle incombenze derivanti dal condono delle opere abusive.
4. – Anche l’Avvocatura dello Stato, nell’imminenza dell’udienza, ha depositato una memoria nella quale sostiene che il motivo di ricorso proposto dalla Regione Emilia-Romagna sarebbe “superato” dalla sentenza n. 196 del 2004, nonché dalla intervenuta emanazione della legge regionale 21 ottobre 2004, n. 23 (Vigilanza e controllo dell’attività edilizia ed applicazione della normativa statale di cui all’art. 32 del d.l. 30 settembre 2003, n. 269, convertito con modifiche dalla legge 24 novembre 2003, n. 326), che avrebbe limitato le tipologie di abuso suscettibili di sanatoria.

Considerato in diritto

1. – La Regione Emilia-Romagna, impugnando numerose disposizioni della legge 24 dicembre 2003, n. 350 (Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato – legge finanziaria 2004), ha censurato, tra l’altro, l’art. 2, comma 70, in relazione agli articoli 3, 117 e 119 della Costituzione, nonché al principio di ragionevolezza.
In particolare, la ricorrente lamenta che la disposizione censurata, disponendo l’abrogazione dei commi 6, 9, 11 e 24 dell’art. 32 del decreto-legge 30 settembre 2003, n. 269 (Disposizioni urgenti per favorire lo sviluppo e per la correzione dell’andamento dei conti pubblici), convertito in legge, con modificazioni, dalla legge 24 novembre 2003, n. 326 (Conversione in legge, con modificazioni, del decreto-legge 30 settembre 2003, n. 269, recante disposizioni urgenti per favorire lo sviluppo e per la correzione dell’andamento dei conti pubblici), determinerebbe il venir meno delle risorse da destinare alle Regioni per interventi di riqualificazione dei nuclei interessati da fenomeni di abusivismo e per la attivazione di un programma nazionale di interventi di riqualificazione delle aree degradate, in tal modo ponendosi in contrasto: con l’art. 117 Cost., in quanto costituirebbe un vulnus all’obiettivo che la Costituzione assegna al legislatore statale in ordine alla tutela dell’ambiente e dell’ecosistema, configurabile non come materia in senso tecnico ma teleologicamente come valore costituzionalmente protetto; con l’art. 119 Cost., in quanto lederebbe le attribuzioni regionali e l’autonomia finanziaria delle Regioni stesse che resterebbero prive delle risorse necessarie per un corretto recupero delle opere abusive condonate; con l’art. 3 Cost. e con il principio di ragionevolezza, dal momento che, eliminando dal sistema di reimpiego di parte dei fondi provenienti dal condono la possibilità di attuazione di interventi di riqualificazione, rafforzerebbe l’irragionevolezza del meccanismo del condono edilizio previsto dall’art. 32 del decreto-legge n. 269 del 2003 rispetto alla finalità di riqualificazione del territorio.
Per ragioni di omogeneità di materia, le questioni di costituzionalità indicate devono essere trattate separatamente dalle altre, sollevate con il medesimo ricorso, oggetto di distinte decisioni.

2. – Le questioni devono essere dichiarate inammissibili per sopravvenuta carenza di interesse.
La stessa Regione Emilia-Romagna riconosce – senza tuttavia trarne tutte le necessarie conseguenze – che nelle more del presente giudizio questa Corte si è pronunciata con la sentenza n. 196 del 2004 sui ricorsi di alcune Regioni (tra le quali anche l’odierna ricorrente) avverso le disposizioni contenute nell’art. 32 del decreto-legge n. 269 del 2003. Tale decisione ha chiarito che la disciplina del condono edilizio deve ritenersi ascrivibile alla materia “governo del territorio” di cui all’art. 117, terzo comma, Cost. e che, conseguentemente, per la parte non inerente ai profili penalistici (ivi compresa la collaborazione al procedimento delle amministrazioni comunali), «solo alcuni limitati contenuti di principio di questa legislazione possono ritenersi sottratti alla disponibilità dei legislatori regionali, cui spetta il potere concorrente di cui al nuovo art. 117 Cost. (ad esempio, certamente la previsione del titolo abilitativo edilizio in sanatoria di cui al comma 1 dell’art. 32, il limite temporale massimo di realizzazione delle opere condonabili, la determinazione delle volumetrie massime condonabili)»; ne consegue che «per tutti i restanti profili è invece necessario riconoscere al legislatore regionale un ruolo rilevante – più ampio che nel periodo precedente – di articolazione e specificazione delle disposizioni dettate dal legislatore statale in tema di condono sul versante amministrativo». In base a tali premesse questa Corte ha dichiarato l’illegittimità costituzionale parziale, per violazione dell’art. 117, terzo comma, Cost., della disciplina contenuta nel richiamato art. 32 e, in particolare – per quanto rileva in questa sede – del comma 25 (dichiarato costituzionalmente illegittimo “nella parte in cui non prevede che la legge regionale di cui al comma 26 possa determinare limiti volumetrici inferiori a quelli ivi indicati”) e del comma 26 (dichiarato costituzionalmente illegittimo “nella parte in cui non prevede che la legge regionale possa determinare la possibilità, le condizioni e le modalità per l’ammissibilità a sanatoria di tutte le tipologie di abuso edilizio di cui all’Allegato 1”).
E’ dunque evidente che, a seguito della citata sentenza n. 196 del 2004, la disciplina contenuta nell’art. 32 del decreto-legge n. 269 del 2003 ha subito una radicale modificazione, soprattutto attraverso il riconoscimento alle Regioni del potere di modulare l’ampiezza del condono edilizio in relazione alla quantità e alla tipologia degli abusi sanabili, ferma restando la spettanza al legislatore statale della potestà di individuare la portata massima del condono edilizio straordinario, attraverso la definizione sia delle opere abusive non suscettibili di sanatoria, sia del limite temporale massimo di realizzazione delle opere condonabili, sia delle volumetrie massime sanabili.
L’intervenuto mutamento del quadro normativo inciso dalla disposizione impugnata rende ragione del venir meno dell’attualità dell’interesse posto a sostegno del ricorso della Regione Emilia-Romagna. La ricorrente, infatti, non potrebbe più, allo stato attuale, lamentare la mancata assegnazione, da parte dello Stato, delle risorse necessarie alla riqualificazione urbanistica, dal momento che rientra espressamente nel potere delle Regioni determinare – entro limiti fissati dalla legge statale – tipologie ed entità degli abusi condonabili. Tale potere, congiuntamente alla possibilità, prevista dall’art. 32 del decreto-legge n. 269 del 2003, per la legge regionale di incrementare sia la misura dell’oblazione, fino al 10% (art. 32, comma 33), sia la misura degli oneri di concessione, fino al 100% (art. 32, comma 34), al fine di fronteggiare i maggiori costi che le amministrazioni comunali devono affrontare per la realizzazione delle opere di urbanizzazione, e, in generale, per gli interventi di riqualificazione delle aree interessate dagli abusi edilizi (si veda, ancora, sentenza n. 196 del 2004), consente alla Regione di valutare le conseguenze del condono sulle finanze regionali e locali e determinare, anche in ragione delle risorse necessarie agli eventuali interventi di riqualificazione, l’ampiezza della sanatoria.
Tale potere, peraltro, è già stato esercitato dalla Regione Emilia-Romagna con la legge regionale 21 ottobre 2004, n. 23 (Vigilanza e controllo dell’attività edilizia ed applicazione della normativa statale di cui all’art. 32 del d.l. 30 settembre 2003, n. 269, convertito con modifiche dalla legge 24 novembre 2003, n. 326), la quale, in particolare agli artt. 32 e seguenti, ha individuato gli interventi edilizi suscettibili di sanatoria ed ha incrementato nella misura massima consentita sia l’entità dell’oblazione da corrispondere per la definizione degli illeciti edilizi (art. 31), sia l’ammontare del contributo di concessione (art. 28).

PER QUESTI MOTIVI

LA CORTE COSTITUZIONALE
riservata a separate pronunce la decisione delle altre questioni di legittimità costituzionale sollevate con il ricorso indicato in epigrafe,
dichiara inammissibile la questione di legittimità costituzionale dell’art. 2, comma 70, della legge 24 dicembre 2003, n. 350 (Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato – legge finanziaria 2004), sollevata dalla Regione Emilia-Romagna, in relazione agli articoli 3, 117 e 119 della Costituzione, con il ricorso indicato in epigrafe.

Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta, il 7 febbraio 2005.

L'articolo Corte Costituzionale – Sentenza – 11/2/2005 n.71 proviene da Giustamm.

Pres. E.M. Barbieri, Est. E.Quadri
H3G S.p.A. (Avv.ti G. Bardelli, A. Bazzani e A.Papi Rossi) c/ Comune di Sovano (Avv. U. Garella) e Regione Lombvardia n.c.

sulla legittimità di una ordinanza di demolizione di una stazione radio base per telefonia mobile emanata a seguito della dichiarazione di incostituzionalità del decreto Gasparri

1. Edilizia ed urbanistica – Stazione radio base per telefonia cellulare installata a seguito di D.I.A. presentata sotto la vigenza del d. lgs. 198/02 – Ordine di demolizione a seguito della dichiarazione di incostituzionalità del d. lgs. n. 198/02 – Illegittimità

2. Edilizia ed urbanistica – Stazione radio base per telefonia cellulare – Applicazione dei limiti in materia di altezza prescritti per le costruzioni – Inammissibilità

1. La sopravvenuta dichiarazione di incostituzionalità del d. lgs. n. 198/02 (c.d. decreto Gasparri) non risulta idonea a porre nel nulla gli effetti abilitativi di una D.I.A. presentata, sotto la vigenza di tale decreto, per l’installazione di un impianto di radio base per telefonia cellulare.

2. Le norme tecniche di attuazione dello strumento urbanistico concernenti le costruzioni non sono integralmente ed automaticamente applicabili agli impianti di telefonia; in particolare non risulta ammissibile l’applicazione analogica dei limiti di altezza dettati con riferimento a diverse strutture e manufatti di rilievo urbanistico ed edilizio.

Per visualizzare il testo integrale della sentenza clicca qui

L'articolo T.A.R. Lombardia – Milano – Sezione I – Sentenza – 18/1/2005 n.71 proviene da Giustamm.