Pres./Est. Sandulli
Smeraldo s.r.l., Servizi generali s.r.l.(Avv.ti F. Cardarelli e D. Campugiani/
Ministero dell’Interno(Avv. Gen. Stato)

sul criterio del prezzo più basso

Contratti della P.A. – Gara- Criterio del prezzo più basso- –Scelta- Presupposti.

In tema di gara d’appalto, ferma restando la discrezionalità dell’amministrazione nelle scelta del metodo di aggiudicazione, il ricorso al criterio del “prezzo più basso” può essere ammesso soltanto nelle ipotesi in cui la lex specialis, predeterminata al momento dell’indizione della gara, non lascia margini di definizione dei contenuti dell’appalto in capo all’iniziativa dell’impresa, predefinisce e descrive puntualmente tutti gli elementi progettuali, si svolge mediante operazioni in larga misura standardizzate ed individua in modo preciso il complesso delle prestazioni e la concreta organizzazione del lavoro, quindi l’unica variabile è costituita dal prezzo, rimesso, appunto, all’offerta di ciascun concorrente. Ne consegue l’annullamento degli atti di gara che non precisano il monte ore lavoro e il numero degli addetti, con la relativa qualifica, necessari per l’erogazione del servizio messo a concorso dall’amministrazione.

N. 00706/2011 REG.PROV.COLL.

N. 10888/2010 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso n. 10888 del 2010 proposto dalla

Smeraldo srl e dalla Servizi Generali srl, in temporaneo raggruppamento di imprese, rappresentate e difese dagli avvocati Francesco Cardarelli e Diego Campugiani ed elettivamente domiciliate presso il loro studio in Roma, Via Pier Luigi da Palestrina 47;

contro

Il Ministero dell’Interno, in persona del Ministro in carica, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato ed elettivamente domiciliato ex lege presso la sede legale in Roma, Via dei Portoghesi 12;

per l’annullamento,

della lettera di invito 750. C.2.AG 404.1.4/3552 del 29 ottobre 2010, per partecipare alla procedura ristretta accelerata per l’appalto del servizio di pulizia dei locali adibiti agli Organismi della Polizia di Stato e alle caserme dell’Arma dei carabinieri dislocati su tutto il territorio nazionale. Lotto 7- Caserme dell’Arma dei Carabinieri – Regioni Centro- Toscana- Umbria – Marche- Lazio- Abruzzo – Molise nella parte in cui prescrive, per la formulazione dell’offerta l’assunzione di impegni ad erogare servizi e ad assumere personale, economicamente più onerosi della base d’asta prevista, in assenza di puntuali indicazioni degli elementi essenziali che contraddistinguono il servizio (es. monte ore, personale attualmente impiegato e relative qualifiche);

della lettera di invito 750. C.2.AG 404.1.4/3551 del 29 ottobre 2010, per partecipare alla procedura ristretta accelerata per l’appalto del servizio di pulizia dei locali adibiti agli Organismi della Polizia di Stato e alle caserme dell’Arma dei carabinieri dislocati su tutto il territorio nazionale. Lotto 7- Caserme dell’Arma dei Carabinieri – Regioni Centro- Toscana- Umbria – Marche- Lazio- Abruzzo – Molise nella parte in cui prescrive, per la formulazione dell’offerta l’assunzione di impegni ad erogare servizi e ad assumere personale, economicamente più onerosi della base d’asta prevista, in assenza di puntuali indicazioni degli elementi essenziali che contraddistinguono il servizio (es. monte ore, personale attualmente impiegato e relative qualifiche);

dello schema di contratto e dei relativi allegati;

del bando di gara avente ad oggetto l’affidamento dei “Servizi di pulizia presso i locali adibiti ad Organismi della Polizia di Stato e alle Caserme dell’Arma dei Carabinieri sull’intero territorio nazionale” pubblicato dal Ministero dell’Interno sulla GUCE del 26 agosto 2010, serie S165, articolata in 8 lotti, nella parte in cui ha definito le seguenti besi d’asta.

– Lotto 1: Organismi PS Regioni Nord Est Euro 5.169.258,00 oltre a Euro 4.231,00;

– Lotto 2: Organismi PS Regioni Nord Est Euro 4.386.276,00 oltre a Euro 4.188,00 per costi della sicurezza per rischi da interferenza;

– Lotto 3: Organismi PS Regioni Centro Euro 8.268.314,00 oltre a Euro 5.967,00 per costi della sicurezza per rischi da interferenza;

– Lotto 4: Organismi PS Regioni Sud e Isole Euro 7.074.404,00 oltre a Euro 8.443,00 per costi della sicurezza per rischi da interferenza;

– Lotto 5: Caserme CC – Regioni del Nord Ovest Euro -5.454.485,00 oltre a Euro 15.839,00 per costi della sicurezza da rischi di interferenza;

– Lotto 6: Caserme CC Regioni del Nord Est Euro 4.416.195,00 oltre a Euro 15.373,00 per costi della sicurezza per rischi da interferenza;

– Lotto 7: Caserme CC Regioni del Centro Euro 6.488.430,00 oltre a Euro 19.944,00 per costi della sicurezza per rischi da interferenza;

– Lotto 8: Caserme CC Regioni Sud e Isole Euro 9.142.775,00 oltre a Euro 28.021,00 per costi della sicurezza per rischi da interferenza;

dei chiarimenti dal n. 1 al n. 19 relativi alla lettera di invito nonch[ dei chiarimenti dal n. 1 al n. 32 relativi alo bando di gara< di ogni atto connesso o consequenziale nonch[ per l-esecuzione in forma specifica e, o per il risarcimento del danno per equivalente Visti gli atti della causa;

Nominato relatore all’Udienza Pubblica in Camera di Consiglio del 13 gennaio 2011 il consigliere dr. Linda Sandulli e sentiti gli avvocati come da verbale d’udienza ;

ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Con ricorso depositato il 6 dicembre 2010, le società Smeraldo e Servizi Generali srl, in raggruppamento temporaneo di imprese, impugnano gli atti relativi alla gara indicata in epigrafe, a partire dal relativo bando.

Espongono di aver appreso dalla lettura della lettera di invito che per formulare l’offerta avrebbero dovuto attenersi alla sola documentazione pubblicata nel portale www.poliziadistato.it, ossia allo schema di contratto e ai relativi allegati. Documentazione che assumono essere priva delle indicazioni necessarie per conoscere l’effettiva consistenza dell’impegno che si sarebbero assunte in caso di aggiudicazione del servizio.

Nei documenti predetti figurano, infatti, il numero dei locali compresi in ciascun lotto, la superficie interna ed esterna per ciascun locale compreso nel lotto e una generica indicazione delle tipologie di prestazioni richieste, ma non vi è alcun richiamo al monte ore di prestazioni in atto, al numero del personale attualmente impiegato e alla qualifica posseduta.

In ragione delle scarne indicazioni fornite dalla stazione appaltante e in mancanza di puntuali indicazioni sui modelli organizzativi da adottare hanno chiesto di conoscere, assieme a molti altri partecipanti, il numero totale del monte ore di lavoro da prestare, il numero dei dipendenti attualmente impiegato, assieme al loro attuale inquadramento, in modo di stimare i costi della sicurezza e le modalità in ragione delle quali era stata definita la base d’asta.

In risposta, l’intimato Ministero ha comunicato che i dati richiesti potevano essere acquisiti direttamente presso ciascuna struttura, previo accordo con gli Organismi interessati e presentazione della lettera di Invito e che il dimensionamento della base d’asta era stato fatto in applicazione dei prezzi di mercato e degli analoghi servizi da parte della CONSIP spa.

Malgrado l’inoltro a tutte le Prefetture interessate della richiesta per la conoscenza dei dati prima indicati soltanto una parte limitata di esse ha dato risposta. Si è così impedito loro di formulare un’offerta economica responsabile e consapevole.

La base d’asta prevista, ritenuta al di sotto dei costi da sopportare, risulterebbe insufficiente a compensare anche i soli costi per l’erogazione dei servizi richiesti anche nel caso in cui si seguissero le indicazioni fornite dall’intimato Ministero.

Chiedono, pertanto, l’annullamento degli atti di gara, in particolare i lotti 3 e 7, per i seguenti motivi:

1) Violazione e falsa applicazione dell’articolo 97 della Costituzione. Violazione e falsa applicazione dell’articolo 2, dell’articolo 68 e dell’ articolo 72 del D. Lgs. 163 del 2006. Eccesso di potere per irrazionalità’ manifesta, travisamento dei fatti e dei presupposti. Sviamento.

2) Violazione e falsa applicazione dell’articolo 97 della Costituzione. Violazione e falsa applicazione dell-articolo 1, della legge n. 241 del 1990. Violazione e falsa applicazione dell-articolo 89, comma 3, del D. Lgs. n. 163 del 2006.

Con successivo atto le sunnominate società hanno proposto i sottoindicati motivi aggiunti con i quali hanno impugnato, chiedendone l’annullamento, anche il decreto n. 750 C.2.AG 404.1.4 del 4 agosto 2010, del vice direttore generale della P.S, preposto all’attività di coordinamento e pianificazione (depositato in occasione dell’udienza in Camera di consiglio del 13 dicembre 2010) con il quale è stato assunto quale valore di riferimento per la gara de qua, il prezziario CONSIP nonché il documento del 13 dicembre depositato dall’Avvocatura dello Stato il giorno successivo, quale relazione dell’Amministrazione (750. C.2/AG602.1.1./42/4406), nella parte in cui si sostiene che è stata fornita la possibilità di articolare le offerte e quindi il piano d’impresa:

3) Violazione e falsa applicazione dell’articolo 97 della Costituzione. Violazione e falsa applicazione dell’articolo 1, della legge n. 241 del 1990. Violazione e falsa applicazione dell’articolo 89, comma 3, del D. Lgs. n. 163 del 2006.

4) Violazione e falsa applicazione dell’articolo 82 del D.Lgs. 163 del 2006 e violazione e falsa applicazione dell’articolo 68, comma 3, del D. Lgs. 163/2006. Eccesso di potere per sviamento.

Si è costituita in giudizio l’Amministrazione intimata che con una relazione dell’ufficio ha eccepito l’inammissibilità del gravame sotto diversi profili e ne ha contestato la fondatezza nel merito.

All’udienza pubblica in Camera di Consiglio del 13 gennaio 2011 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

Va, preliminarmente, esaminata la posizione delle ricorrenti per accertare se risultano titolari di un interesse al ricorso.

Le società Smeraldo srl e Servizi Generali srl, in temporaneo raggruppamento di imprese e attuali titolari del servizio presso alcuni organismi e caserme, impugnano gli atti della gara indicata in epigrafe, alla quale non hanno partecipato mediante la presentazione di apposita offerta, ma soltanto nella fase di prequalificazione, lamentando, in particolare, di essersi trovate nell’impossibilità di presentare un’offerta consapevole e credibile.

Proprio l’omessa partecipazione alla gara mediante presentazione della relativa offerta comporterebbe, secondo l’Amministrazione intimata, la carenza di interesse al ricorso atteso che le dette società si presenterebbero, rispetto alla procedura gravata, come soggetti indistinti, non portatori di un interesse giuridicamente significativo.

Sul punto, osserva il Collegio che parte della giurisprudenza amministrativa, effettivamente, ritiene che: “È inammissibile per carenza di interesse il ricorso proposto avverso le clausole di un bando di gara, le modalità di svolgimento della stessa ed il criterio di aggiudicazione, da un’impresa che non abbia presentato domanda di partecipazione alla gara pubblica, atteso che il nostro ordinamento non tutela l’interesse oggettivo alla legittimità dell’azione amministrativa, ma piuttosto l’esistenza di una situazione giuridica soggettiva differenziata rispetto a quella delle altre ditte presenti sul mercato e, nella specie, di un interesse legittimo giudizialmente tutelato.” (T.A.R. Campania Napoli, sez. I, 20 giugno 2006, n. 7088; TAR Lazio Roma, sez. I, 16 maggio 2005 , n. 3773; T.A.R. Trentino Alto Adige Trento, 29 novembre 2001, n. 681; T.A.R. Lazio Roma, sez. II, 09 dicembre 2008, n. 11146)

Si tratta però di una giurisprudenza che risulta temperata in parte e modificata in buona parte, non soltanto dalla giurisprudenza comunitaria, richiamata dalle stesse ricorrenti, ma da quella del giudice amministrativo nazionale e che in ogni caso, non si attaglia alla fattispecie in esame per le ragioni che di seguito si esporranno.

Relativamente alla giurisprudenza comunitaria, il Collegio richiama la decisione della Corte di Giustizia CE, sez. VI, 12 febbraio 2004, n. 230 nella quale si afferma che: “Gli art. 1, n. 3, e 2, n. 1, lett. b), della direttiva del Consiglio 21 dicembre 1989, 89/665/Cee, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all’applicazione delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori, come modificata dalla direttiva del Consiglio 18 giugno 1992, 92/50/Cee, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di servizi, devono essere interpretati nel senso che essi non impediscono che una persona venga considerata, dopo l’aggiudicazione di un appalto pubblico, priva del diritto di accedere alle procedure di ricorso previste dalla detta direttiva, nel caso in cui tale persona non abbia partecipato al procedimento di aggiudicazione di tale appalto perché non sarebbe stata in grado di fornire l’intera prestazione oggetto della gara d’appalto, a causa della presenza di presunte specifiche discriminatorie nei documenti ad esso relativi, e non abbia tuttavia presentato un ricorso avverso dette specifiche prima dell’aggiudicazione dell’appalto.”

Richiama, altresì, l’orientamento giurisprudenziale nazionale che esprime il medesimo principio affermato in sede comunitaria: “Quanto alla mancata presentazione della offerta di gara da parte della impresa ricorrente in primo grado, sulla quale la Regione formula una eccezione di inammissibilità del gravame, la Sezione ritiene di aderire all’orientamento giurisprudenziale secondo il quale, quando la partecipazione alla procedura è preclusa dallo stesso bando, sussiste l’interesse a gravare la relativa determinazione a prescindere dalla mancata presentazione della domanda, posto che la presentazione della stessa si risolve in un adempimento formale inevitabilmente seguito da un atto di esclusione, con un risultato analogo a quello di un’originaria preclusione e perciò privo di una effettiva utilità pratica.” (Cons. Stato, Sez. V, 8 agosto 2005 n. 4207 e 4208; V, n. 7341, 11 novembre 2004; V, 11 febbraio 2005 n. 389; IV, 30 maggio 2005 n. 2804; V, 19 marzo 2009, n. 1624).

Si tratta di argomentazioni, le ultime espresse, che il Collegio condivide anche se non perfettamente collidenti con la questione all’esame.

Proprio in relazione a ciò, secondo quanto prima detto, il Collegio ritiene di dover svolgere alcune considerazioni riguardanti la fattispecie all’esame, che confermano quanto sopra affermato e il principio enucleato in sede comunitaria e dal giudice amministrativo nazionale.

Deve, in primis, considerarsi che le imprese ricorrenti hanno partecipato alla fase di prequalificazione, superandola; hanno proposto il presente gravame prima che fosse decorso il termine per la formulazione della proposta economica e, soprattutto, che le stesse appuntano le loro censure sulla concreta impossibilità di formulare un’offerta economica credibile e seria, a causa della mancata indicazione da parte della stazione appaltante degli elementi necessari a tale riguardo.

Non si tratta di un requisito soggettivo il cui possesso preclude la partecipazione ad una gara, ma del “cuore” stesso della gara, del suo oggetto, vale a dire della prestazione richiesta e da rendere i cui contorni risultano, nel caso di specie, definiti sulla base di una fattispecie a formazione progressiva secondo quanto meglio si preciserà in occasione dell’esame della seconda eccezione di inammissibilità proposta dalla stazione appaltante.

Ne consegue che per poter valutare la fondatezza dell’eccezione di inammissibilità occorre, necessariamente, indagare sulla dedotta mancanza di dati che avrebbero dovuto essere forniti dall’intimato Ministero per stabilire se è stata tale da non consentire la formulazione dell’offerta, secondo quanto sostenuto da parte ricorrente.

In buona sostanza, occorre entrare nell’esame della stessa questione di merito prospettata dalle due società ricorrenti.

L’accertamento del fatto, in senso contrario alla tesi sostenuta da queste ultime, vale a dire che vi era la possibilità di formulare un’offerta credibile e consapevole, implicherebbe l’insussistenza della prospettazione delle ricorrenti e quindi la fondatezza dell’eccezione in esame, ma troppo tardi, vale a dire soltanto dopo essere entrati nel merito della questione prospettata.

Ciò posto il Collegio procede nell’esame della seconda eccezione sollevata dal Ministero dell’Interno, di tardività dell’impugnativa, per rilevarne la sua infondatezza.

Richiama, al riguardo, l’assunto delle società Smeraldo e Servizi Generali sulla necessità, ai fini del decorso del termine per la proposizione del ricorso, della conoscenza della portata lesiva dell’atto che si intende impugnare e richiama anche la precisazione, svolta in precedenza, secondo la quale la gara in oggetto si contraddistingue per aver fornito gli elementi necessari per predisporre l’offerta secondo una fattispecie a formazione progressiva nel senso che alle prime informazioni contenute nel bando e negli altri documenti pubblicati inizialmente, è seguita la lettera di invito e poi la richiesta a determinati organismi, fatta a seguito di indicazione della medesima stazione appaltante, di altri dati (monte ore; numero addetti impiegati…) alla quale è stata data, nel concreto, risposta parziale.

Ora, nel caso in esame, i documenti il cui contenuto si è rivelato lesivo sono la lettera di invito, i relativi allegati, i chiarimenti forniti dal resistente Ministero e la mancata risposta di alcune prefetture alle domande formulate dalle imprese ricorrenti sulla base dell’indicazione della stessa stazione appaltante.

Dati – in particolare questi ultimi – la cui acquisizione in quanto indicata dalla stessa stazione appaltante devono essere ritenuti necessari ai fini della formulazione dell’offerta e dalla cui mancata indicazione deriva la concreta lesione dell’interesse delle ricorrenti.

Ne consegue che è soltanto dalla (non) risposta dei soggetti interpellati che può dirsi decorrente il termine per impugnare.

Se si considera che il ricorso risulta presentato, secondo quanto sostenuto dalle due ricorrenti senza contestazione sul punto, prima che fosse decorso il termine per la formulazione della proposta economica,

se ne deve dedurre che lo stesso è tempestivo.

Il Collegio procede, quindi, all’esame del merito a partire dal primo motivo di ricorso con il quale le ricorrenti lamentano la violazione e falsa applicazione dell’articolo 97 della Costituzione e degli articoli 2, 68 e 72 del D. Lgs. 163 del 2006 nonché l’eccesso di potere sotto diversi profili e del quarto motivo di gravame introdotto con i motivi aggiunti con il quale le ricorrenti deducono la violazione dell’articolo 82 e dell’articolo 68, comma 3, del D. Lgs. 163 del 2006.

Assumono che alla luce delle norme menzionate le indicazioni essenziali per la formulazione dell’offerta devono essere fornite dalla stazione appaltante in modo chiaro, comprensibile e completo al fine di consentire alle imprese che intendono partecipare alla gara di valutare correttamente la convenienza economica della fornitura del servizio richiesto e di partecipare, alla gara, in posizione di parità rispetto agli altri concorrenti.

Rilevano che nel caso che le riguarda, ciò non è avvenuto, in particolare, per la mancata indicazione del monte ore lavoro; del numero degli addetti e della loro qualifica che, tra l’altro, non consente di valutare e garantire il rispetto degli obblighi previsti dal Contratto collettivo Nazionale di Lavoro compreso quello dell’assunzione delle maestranze impiegate.

L’Amministrazione resistente, con memoria del 13 dicembre 2010, espressamente impugnata, afferma di aver chiesto alle imprese partecipanti alla gara, di compilare l’allegato 1, parte integrante dell’offerta, destinato alla descrizione dell’articolazione del relativo piano di impresa mediante la specificazione del numero dei dipendenti da impiegare, quello delle ore lavoro, del costo della sicurezza e degli altri costi, rimettendo direttamente al singolo partecipante, l’onere di stabilire il costo complessivo del servizio da svolgere.

Ciò implicava la “possibilità” di tener conto delle ore lavorative attualmente impiegate e, in ogni caso, di parametrarle alle minori prestazioni previste nell’allegato A.

Inoltre, osserva che nel caso di cessazione dell’appalto con modificazioni di termini, modalità e prestazioni contrattuali, l’impresa subentrante – ancorché sia la stessa che gestiva il servizio – dovrà procedere all’esame della situazione al fine di armonizzare le mutate esigenze tecnico – organizzative con il mantenimento dei livelli occupazionali tenuto conto delle condizioni professionali e di utilizzo del personale impiegato, anche facendo ricorso a processi di mobilità nell’ambito dell’impresa o a part-time o a riduzione dell’orario di lavoro o altro.

Le argomentazioni svolte dall’Amministrazione intimata non vengono condivise dal Collegio al contrario delle due censure in esame, che si rivelano fondate.

Va rilevato che nella fattispecie in esame le notizie, del tutto generiche, fornite dalla stazione appaltante, avrebbero dovuto essere integrate dai dati che le strutture interessate e le ditte attualmente impegnate nel medesimo servizio – inserite in un elenco fornito dalla stazione appaltante- avrebbero dovuto comunicare ad ogni singola impresa dietro sua espressa richiesta.

Tutto, entro il termine stabilito per la formulazione e presentazione dell’offerta.

In buona sostanza il quadro degli elementi necessari per la formulazione dell’offerta risulta diviso in due parti: uno, direttamente predisposto dalla stazione appaltante; l’altro, da predisporsi sulla base di un rapporto di collaborazione tra impresa interessata e singolo organismo coinvolto.

Ebbene, sembra al Collegio che il quadro appena descritto non possa che portare alla condivisiome delle argomentazioni svolte dalle società ricorrenti nella parte in cui le stesse lamentano l’illegittimità della procedura seguita, per averle esposte alla possibilità – concreta – di non godere del medesimo trattamento riservato o ottenuto da altre imprese, essendo rimessa, la comunicazione dei dati sopra indicati, alla solerzia e alla disponibilità del singolo responsabile di caserma o di organismo della polizia o alla volontà e alla disponibilità delle imprese esercenti il servizo e, soprattutto, per non aver goduto della conoscenza di elementi indispensabili alla formulazione dell’offerta.

Deve anche rilevarsi la fondatezza dell’’eccepita difficoltà di acquisizione, da parte loro, dei suddetti dati che, aggiunge il Collegio, avrebbero dovuto essere recuperati preventivamente e direttamente forniti a tutte le imprese interessate dalla stazione appaltante la quale, nel fare ciò avrebbe beneficiato della posizione goduta nei confronti dei singoli organismi di polizia o delle singole caserme o comunque, della posizione goduta presso le ditte titolari del servizio.

Si sarebbe trattato di un’operazione che avrebbe posto ciascuna impresa in una posizione di piena parità con le altre e nella condizione di predisporre un’offerta economica.

Dati, va rilevato, la cui acquisizione al fine della formulazione di un’offerta consapevole e completa, è stata ritenuta necessaria dalla medesima stazione appaltante atteso che è proprio questa ad averne previsto l’acquisizione, secondo una modalità che ha comportato una diversità di situazione tra le imprese a causa dell’omessa risposta da parte di talune delle strutture coinvolte, secondo quanto affermato, senza contestazione ex adverso, dalle società ricorrenti, che indicano in 436 sedi per il lotto 7 e in 148 sedi per il lotto 3, le risposte ottenute, a fronte di 1196 caserme dei CC e 360 organismi di Polizia.

Non può trascurarsi, infine, che alcuni dei dati richiesti si rivelano di particolare rilievo per la formulazione dell’offerta in relazione al costo del personale e dell’applicazione dell’articolo 4, par.b, del CCLN applicabile.

Infatti, anche nell’ipotesi di concertazione con le OOSS per la flessibilità del lavoro, non conoscendo il dato sul monte ore e sul numero degli addetti al servizio e delle rispettive qualifiche, l’impresa restava esposta alla formulazione di un’offerta che si sarebbe potuta rivelare antieconomica proprio in relazione alla non conosciuta entità di tale dato e alla possibilità di prevedere l’entità della possibile concertazione.

Ne consegue che, alla luce degli argomenti svolti, risulta accertata la violazione degli articoli 72, comma 3 e 70, comma 11, del d. lgs. 163 del 2006.

Anche il quarto motivo, introdotto con in motivi aggiunti si rivela fondato alla stregua del primo motivo appena esaminato.

Nella fattispecie in esame si è in presenza di una procedura di gara organizzata sulla base del criterio del prezzo più basso, ne consegue che i singoli elementi costituenti l’offerta non possono essare rimessi nella disponibilità delle imprese partecipanti alla gara ma devono essere stabiliti in modo puntuale dalla stazione appaltante, proprio allo scopo di consentire una, paritaria, competizione sul prezzo partendo da elementi certi.

Ha affermato la giurisprudenza sul punto: “ L’appalto svolto secondo il criterio del prezzo più basso persegue l’obiettivo dell’amministrazione di acquisire, con il minor onere economico, la prestazione richiesta e garantisce condizioni di parità tra gli offerenti riconosciuti idonei a fornire l’opera o il servizio, posti in concorrenza tra di loro.

Risponde, tuttavia, al pubblico interesse anche evitare che un ribasso eccessivo sia significativo di un’offerta non affidabile e ponga a rischio, nella esecuzione della prestazione, l’esatto o il tempestivo adempimento.

Pertanto, ferma restando la discrezionalità dell’amministrazione nelle scelta del metodo di aggiudicazione (vedasi i principi espressi dalla sentenza Corte giustizia CE, sez. II, 7 ottobre 2004 n. 247, pronunciata in relazione all’art. 30, n. 1, della direttiva del Consiglio 14 giugno 1993 n. 93/37/Cee, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti di lavori pubblici, ma che possono essere ritenuti estensibili anche alla categoria degli appalti di servizi), è evidente che il ricorso al criterio del prezzo più basso può essere ammesso soltanto nelle ipotesi in cui la lex specialis, predeterminata al momento dell’indizione della gara, non lascia margini di definizione dei contenuti dell’appalto in capo all’iniziativa dell’impresa, predefinisce e descrive puntualmente tutti gli elementi progettuali, si svolge mediante operazioni in larga misura standardizzate ed individua in modo preciso il complesso delle prestazioni e la concreta organizzazione del lavoro, sicché l’unica variabile è costituita dal prezzo, rimesso, appunto, all’offerta di ciascun concorrente.

Nella specie, alla luce delle suddette considerazioni, appaiono, nel complesso, condivisibili le doglianze con cui parte ricorrente ha evidenziato che, nella nuova lettera di invito, benché rinnovata a seguito della nota della ricorrente del 12.1.2010, sussistono ancora i seguenti elementi di indeterminatezza dell’offerta, suscettibili di poter, in concreto, comportare violazione del principio della “par condicio” tra le ditte partecipanti, in concomitanza con il criterio prescelto dell’aggiudicazione mediante il prezzo più basso” (TAR Puglia, Bari, sezione I n.1754 del 5 luglio 2007) ed ancora, che: “rilevato che, in caso di scelta del criterio del prezzo più basso (scelta di per sé non implausibile in ragione dell’esigenza oramai pressante di riduzione della spesa pubblica), occorre verificare che la stazione appaltante richieda un target qualitativo minimo che assicuri la rispondenza della prestazione dedotta in appalto agli interessi pubblici sottesi alla fornitura dei beni richiesti; (TAR Campania, Napoli, sez I n.7172 del 1.8.2007)

Ne consegue che risulta accertata anche la violazione dell’articolo 82 e dell’articolo 68, comma 3, del D. Lgs. 163 del 2006.

Vengono, ora, in rilievo il secondo motivo con il quale le ricorrenti lamentano la violazione dell’articolo 97 della Costituzione, dell’articolo 1 della legge 241 del 1990 e dell’articolo 89, comma 3, del D. Lgs. 163 del 2010 e il terzo motivo, introdotto con i motivi aggiunti, con i quali viene riproposta la violazione delle medesime norme.

Osservano, le società ricorrenti, che la base d’asta prefissata dal Ministero dell’Interno risulta sottostimata rispetto ai costi necessari per prestare i servizi di pulizia come descritti nella lettera di Invito.

Ciò in violazione dell’articolo 89 appena richiamato il quale prevede che: “Nella predisposizione delle gare di appalto le stazioni appaltanti sono tenute a valutare che il valore economico sia adeguato e sufficiente rispetto al costo del lavoro come determinato ai sensi dell’articolo 87, comma 2, lettera g).” disposizione, quest’ultima, che a proposito di tale costo stabilisce che “g) il costo del lavoro come determinato periodicamente in apposite tabelle dal Ministro del lavoro e delle politiche sociali, sulla base dei valori economici previsti dalla contrattazione collettiva stipulata dai sindacati comparativamente più rappresentativi, delle norme in materia previdenziale e assistenziale, dei diversi settori merceologici e delle differenti aree territoriali; in mancanza di contratto collettivo applicabile, il costo del lavoro è determinato in relazione al contratto collettivo del settore merceologico più vicino a quello preso in considerazione” Per il personale del servizio di pulizie tale costo è quello risultante dal D. M. 17 marzo 2008.

Vengono svolti analitici conteggi basati sul numero minimo di ore per persona, sul limite minimo delle persone adibite, sulla possibilità di utilizzazione dell’istituto del part-time e sull’applicazione della tariffa giornaliera, allo scopo di dimostrare la fondatezza dell’ assunto svolto.

Viene contestato, altresì, il riferimento ai prezzi praticati per i servizi di pulizia dalla Convenzione Consip rilevando la diversità del servizio preso a riferimento vale a dire quello degli uffici che solo in parte coincide con quello necessario per le caserme e per gli organi di Polizia che si contraddistinguono, ad esempio, per la presenza di alloggi e mense.

Con il terzo motivo le società ricorrenti illustrano con maggiore dovizia di argomenti le tesi introdotte con il secondo motivo e denunciano ancora una volta, in particolare, la diversità delle situazioni proprie della gara in contestazione rispetto alla situazione degli uffici presi a riferimento nella Convenzione Consip.

Si soffermano sull’esistenza presso gli organismi e uffici considerati nella gara de qua di camere di sicurezza, infermerie, camerate, piscine, palestre e spogliatoi, oltre che di hangars per confermare la intuibile, profonda diversità rispetto ai veri e propri uffici amministrativi.

Sottolineano, per far emergere un’ulteriore diversità, l’obbligo di servizi obbligatori previsti nella Convenzione Consip.

Contestano il calcolo delle superfici ascritte a ciascun lotto, in particolare quelle relative ai lotti 3 e 7 di loro interesse.

Ed infine, contestano anche le modalità di calcolo e l’utilizzazione stessa della tariffa media presa a riferimento nella Convenzione Consip.

A tali puntuali argomentazioni l’Amministrazione intimata replica soffermandosi diffusamente sulle ridotte disponibilità di bilancio; sulle richieste, inevase, rivolte al Ministero dell’Economia per un’integrazione dei relativi capitoli di spesa e conclude giustificando il proprio modus operandi in ragione di tali carenze economiche.

La stessa Amministrazione afferma, infine, di aver effettuato “un puntuale monitoraggio su tutto il territorio nazionale delle tipologie dei locali e dei metri quadrati…….(per i quali è stato predisposto un nuovo allegato, B, Tipologia dei locali e delle aree dei singoli Organismi) impostato in modo diverso ..” e sulla base della divisione tra risorse disponibili e superfici calcolate tenendo conto delle superfici interne più un decimo di quelle esterne” è stato calcolato il valore medio al metro quadrato pari a Euro 3,80.

Di aver ridotto del 30% le prestazioni richieste e di aver tenuto conto “pur nella consapevolezza della diversa natura del servizio oggetto della gara” della Convenzione Consip, calcolando la media aritmetica dei prezzi.

Premesso che la riduzione del 30% delle prestazioni, o della diversa misura percentuale che si potrà rivelare indispensabile per contenere i prezzi all’interno dello stanziamento previsto, non vale come dato in se, ma solo se posto in relazione al corretto prezzo e che questo è quello che tiene conto di quanto praticato per una tipologia sostanzialmente conforme di servizi e sulla base delle reali superfici definite mediante un calcolo corretto, osserva il Collegio che pur comprendendo le ragioni, contingenti, addotte dall’Amministrazione resistente, ritiene di non poterle fare sue nel senso prospettato dalla medesima Amministrazione.

Le limitate risorse economiche non giustificano, invero, un’impostazione della base d’asta che non consideri il costo del lavoro previsto per quelle prestazioni e le superfici effettivamente interessate dal servizio richiesto, rispetto alle quali osserva che la distinzione tra quelle interne (considerate nella loro interezza) e quelle esterne, (considerate invece nel limite di 1/10) può valere solo se si tiene conto delle diverse prestazioni richieste per l’interno (caserma, mense e uffici) rispetto all’esterno e non come mero calcolo dell’intera superficie.

Soltanto dopo aver stabilito i dati necessari e corretti per una giusta formulazione dell’offerta, ovviamente, all’interno della spesa possibile sulla base degli stanziamenti stabiliti, la stazione appaltante potrà indicare il numero delle prestazioni e il monte ore richiesto e, quindi, chiedere l’offerta sulla base del criterio economico ritenuto conveniente.

Ciò non solo servirà a contenere la spesa nei limiti di quanto stanziato, ma anche ad evitare che a fronte di calcoli e di procedure errate si possa aprire un contenzioso in sede di esecuzione dell’appalto, tale da compromettere proprio le esigenze economiche richiamate a giustificazione del procedimento adottato.

Per concludere ritiene il Collegio che anche le ultime due censure esaminate siano fondate e che il ricorso debba essere accolto.

Liquida le spese di lite in Euro 4.000,00 di cui Euro 900 per spese di giustizia e le pone a carico dell’Amministrazione soccombente.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio – Sede di Roma – Sezione I ter

Accoglie il ricorso proposto dalle srl. Smeraldo e Società Servizi, meglio specificate in epigrafe e per l’effetto annulla gli atti impugnati.

Condanna il Ministero dell’Interno al pagamento delle spese di lite così come liquidate in motivazione in favore delle ricorrenti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 13 gennaio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Linda Sandulli, Presidente, Estensore

Pietro Morabito, Consigliere

Antonella Mangia, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 24/01/2011

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione I ter – Sentenza – 24/1/2011 n.706 proviene da Giustamm.

V.A. Borea – Presidente ed estensore
P. L. (avv.ti P. Viezzi e D. Blaskovic) c. Regione Autonoma Friuli – Venezia Giulia (avv.ti E. Bevilacqua e G. Di Danieli)

sulla legittimità costituzionale della nuova disciplina regionale della Regione Autonoma Friuli Venezia-Giulia in tema di illeciti venatori

1. Ambiente – Caccia – Legislazione della Regione Autonoma del Friuli Venezia-Giulia – L.R.F.V.G. 4 giugno 2004 n. 18 – Questione di costituzionalità – Infondatezza – Ragioni.

2. Sanzioni amministrative – Procedimento sanzionatorio – Estinzione per mancato esercizio in un lungo periodo di tempo – Insussistenza – Fattispecie.
3. Sanzioni amministrative – Provvedimento sanzionatorio – Entità della sanzione – Eccesso di potere per disparità di trattamento – Sussistenza – Fattispecie.

1. E’ costituzionalmente legittima la normativa della Regione Autonoma F.V.G. (L.R.F.V.G. 4 giugno 2004 n. 18, come interpretata autenticamente dalla L.R.F.V.G. n. 18/05) con la quale il legislatore regionale ha inteso devolvere la competenza a conoscere degli illeciti venatori in precedenza segnalati e ancora non giudicati (i “i procedimenti disciplinari pendenti”) alla competenza dalla neoistituita commissione disciplinare unica in luogo delle precedenti commissioni distrettuali composte su designazione degli stessi cacciatori. Ed infatti, la disciplina transitoria, da un lato, concreta un corretto esercizio del potere di organizzazione della pubblica amministrazione, rimuovendo un vulnus delle garanzie di imparzialità dell’esercizio del potere sanzionatorio insito nella previgente normativa sulla competenza delle commissioni distrettuali, dall’altro, non può essere intesa come illegittima violazione del principio di irretroattività della legge, sia, in generale, perché tale principio è inderogabile solo per le norme penali, e sia, in particolare, perché non si vede come sia configurabile come retroattiva una norma che sostituisce con una nuova, più imparziale commissione, le commissioni disciplinari precedentemente previste e rivelatesi inefficienti affidando alla prima anche l’esame e l’avvio a conclusione dei “procedimenti” lasciati dormire dalle seconde.

2. L’esercizio concreto del potere disciplinare non è in linea di principio soggetto ad estinzione nel corso del tempo, con la conseguenza che, se in linea astratta di principio non appare, comunque, consentibile l’esplicazione del potere stesso a distanza di lungo tempo dal fatto, a diversa conclusione deve pervenirsi quando le circostanze siano tali da fornire adeguata spiegazione del ritardo (nella specie, è stato riconosciuto legittimo l’avvio formale del procedimento disciplinare a distanza di oltre quattro anni dal fatto contestato, in considerazione sia del mutamento di disciplina legislativa sulla competenza a conoscere degli illeciti venatori, sia dell’accertata e prolungata inefficienza dei soppressi organi disciplinari distrettuali).
3. Sussiste il vizio di eccesso di potere per disparità di trattamento con riguardo all’entità della sanzione amministrativa (nella specie, sospensione dall’esercizio della caccia) laddove il ricorrente dimostri la sproporzione tra la durata della sanzione inflittagli (oltre due anni) rispetto a quella inflitta ad altro soggetto (poco più di un anno) per un illecito (esercizio dell’uccellagione) la cui rilevanza penale risulta maggiore di quella prevista per l’illecito commesso dal ricorrente.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 452 del 2006, proposto da:
P. L., rappresentato e difeso dall’avv. Paolo Viezzi, con domicilio eletto presso Davor Blaskovic Avv. in Trieste, via Coroneo 32;

REGIONE AUTONOMA FRIULI – VENEZIA GIULIA, rappresentato e difeso dagli avv.ti Enzo Bevilacqua e Gianna Di Danieli,e con i medesimi domiciliata per legge in Trieste, via Carducci 6;

e previa decisione sulla eccezione incidentale di non manifesta legittimità costituzionale e contestuale richiesta di sospensione del giudizio e trasmissione degli atti alla Corte Cost., dell’art. 27, comma 1 della L.R. n. 18/05, nella parte in cui interpretando autenticamente l’art. 27 comma 2 della L.R. n. 18 dd. 4.6.2004 tende a rendere applicabili retroattivamente istituti sorti in un momento successivo al sorgere del fatto da disciplinare, nonchè a realizzare un eccesso di potere legislativo a violare i principi di ragionevolezza,di certezza del diritto, della parità di trattamento, corretto andamento dell’attività di amministrazione, lealtà e trasparenza;per violazione delle seguenti disposizioni costituzionali: art. 3, 24, 1° e 2° comma 97, 113, 117, 120, 123 e 127 della Costituzione, nonchè per violazione del principio di irretroattività della legge di cui all’art. 11 delle preleggi;
del provvedimento di irrogazione di sanzione disciplinare emesso dalla Commissione Disciplinare di 1° grado della Regione F.V.G., emesso il 24 gennaio 2006, relativo al provvedimento disciplinare R.G. n. 30/2005, con cui è stata deliberata l’inflizione della sanzione disciplinare di sospensione dall’esercizio venatorio sull’intero territorio della Regione e della contestuale sanzione accessoria del ritiro del Tesserino regionale di caccia; del provvedimento 30 maggio 2006 di irrogazione di sanzione disciplinare emesso dalla Comm. Reg.di Appello di 2° grado della Regione F.V.G., relativo al proc. discipl. d’appello n. 61/06, con cui è stata deliberata la reiezione del ricorso presentato dal ricorrente e con il quale è stata confermata la sanzione disciplinare..

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Regione Autonoma Friuli – Venezia Giulia;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 06/06/2007 il dott. Vincenzo Antonio Borea e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

La vicenda sottoposta all’esame del collegio presenta profili di notevole complessità, e richiede preliminarmente un’attenta ricognizione non solo degli antecedenti in fatto ma anche, e prima ancora, dell’evoluzione della normativa di settore.
Con L.R. n. 30/99, La Regione Friuli-Venezia Giulia, la quale, com’è noto, gode di competenza legislativa esclusiva in materia di caccia, dettava la propria normativa al riguardo, stabilendo tra l’altro, per ciò che qui interessa, che la competenza ad adottare le sanzioni disciplinari conseguenti ad illeciti venatori spettasse ad apposite commissioni istituite presso ciascuno dei quindici distretti venatori previsti, commissioni composte da tre membri designati dalla Conferenza permanente dei presidenti dei distretti venatori, e cioè in pratica, dagli stessi cacciatori, essendo i presidenti dei distretti direttori di riserve di caccia a loro volta eletti dai cacciatori aderenti alle singole riserve (art. 25).
Tali commissioni, peraltro, per ragioni cui più oltre si farà cenno (ma presumibilmente anche per mancanza di norme attuative) di fatto non vennero in sostanza mai rese concretamente operative, tanto è vero che in pochi anni “le segnalazioni” di illeciti disciplinari non portate a definizione si sono venute accumulando sino a divenire circa 1300, inducendo il legislatore regionale a porvi rimedio con una radicale modifica normativa, e cioè sbarazzandosi delle 15 commissioni distrettuali e mettendo al loro posto un’unica commissione centrale presso l’Amministrazione regionale e composta da funzionari della Regione stessa (art. 6, comma 33, L.R. n 1/04), ad un tempo dettando opportune norme transitorie, e cioè prevedendo dapprima che le commissioni distrettuali continuassero ad operare fino alla nomina della commissione unica neo-istituita (art. 6, comma 34 L.R. n. 1/04 cit.), ed in seguito precisando che i procedimenti disciplinari pendenti innanzi alla commissione regionale (nel frattempo nominata), ivi compresi quelli già provenienti dalle commissioni distrettuali soppresse, dovevano essere conclusi entro il 24 gennaio 2006 (e cioè entro 19 mesi dall’entrata in vigore della L.R. 4 giugno 2004 n. 18, cfr. da ultimo art. 27 comma 2 L. R. n. 25/05). Con la precisazione, da ultimo, che con il citato art. 27 (comma 1) della L.R. n. 25/05, si è ritenuto altresì di dover intervenire in via di interpretazione autentica della da ultimo accennata disposizione transitoria sull’arretrato di procedimenti disciplinari da smaltire ereditato dalle commissioni distrettuali, disponendosi che con l’espressione “procedimenti disciplinari pendenti” si devono intendere “le segnalazioni di illeciti disciplinari trasmesse, entro il 24 giugno 2004 (data di entrata in vigore della suddetta L.R. n. 18/04) alla Commissione disciplinare di cui all’art. 25 L. R. n. 30/99 come sostituito dall’art. 6, comma 33, L.R. n. 1/04”.
Venendo alla fattispecie, oggetto del gravame è una sanzione disciplinare irrogata al ricorrente dalla commissione regionale di cui sopra in data 24 gennaio 2006 consistente nella sospensione dell’esercizio venatorio per il periodo 2 settembre 2006 al 31 gennaio 2009, per aver effettuato l’esercizio della caccia (abbattendo un capriolo) in un giorno di silenzio venatorio (art. 18, comma 5, L. n. 157/92).
Precisato da ultimo che l’illecito per il quale il ricorrente è stato sanzionato risale al 12 settembre 2000, vale a dire ad un momento in cui, da un lato la competenza a giudicare degli illeciti in materia di caccia era delle commissioni distrettuali, e dall’altro, non era ancora stata emanata la norma di interpretazione autentica che esplicita doversi considerare pendenti ( e quindi da portare a compimento da parte della commissione regionale di cui sopra) i procedimenti per i quali era già stata inviata segnalazione ai competenti uffici regionali prima della sopra ricordata data del 24 giugno 2004 ( il che era pacificamente accaduto nella specie) non ritiene in primo luogo il Tribunale che possano essere ritenute sorrette da idoneo fumus le radicali censure di illegittimità costituzionale mosse sotto vari profili nei confronti delle norme sopra richiamate di modifica ed interpretazione autentica della originaria disciplina posta dall’art. 25 L. R n. 30/99 con riguardo alle modalità organizzative e procedimentali previste per l’irrogazione delle sanzioni in materia di violazione della disciplina della caccia.
Chiarito, come già accennato, che la contestata normativa degli anni 2004/5 trova la sua ragion d’essere nell’intento di porre rimedio allo scarso o nullo funzionamento delle commissioni disciplinari distrettuali istituite nel 1999 (non importa se dovuto a mancanza di norme attuative, in origine non previste, ovvero, come più credibile, a ragioni più sostanziali attribuibili presumibilmente alla stessa composizione “interna” delle commissioni distrettuali) appare opportuno aggiungere che già con la prima delle novelle introdotte, e cioè con l’art. 6, comma 33 della L.R. n. 1/04 il legislatore regionale ha voluto non solo mutare rotta per il futuro, dando vita ad un organo di composizione regionale e quindi soggettivamente estranea rispetto ai soggetti da giudicare (a differenza da quanto avveniva con la originaria disciplina del 1999), ma ha inteso altresì evitare che gli illeciti in precedenza segnalati e ancora non giudicati fossero da considerarsi sanati con un colpo di spugna, come si evince dapprima dal tenore dell’art. 6, comma 34 della L.R. n. 1/04, ove si prevede, per la verità un po’ ottimisticamente, visti i risultati sinora raggiunti, che le commissioni distrettuali continuino ad operare sino all’insediamento della commissione disciplinare unica ora prevista, e, in seguito, pochi mesi dopo, una volta formalizzata la definitiva presa d’atto della mortale agonia delle commissioni distrettuali, disponendosi che “i procedimenti disciplinari pendenti”, ivi compresi quelli già di competenza delle suddette commissioni distrettuali, devono essere portati a conclusione dalla neoistituita commissione disciplinare unica (art. 27, comma 2, L.R. n. 18/04).
A questo punto appare evidente, ancor prima che il legislatore regionale intervenisse per la terza e ultima volta per precisare, a chiarimento dei dubbi insorti sul piano applicativo, che con l’espressione “procedimenti pendenti… si devono intendere le segnalazioni di illeciti disciplinari trasmesse entro il 24 giugno 2004…” anche “alle soppresse commissioni disciplinari dei distretti venatori” (art. 27, comma 1, L.R. n. 25/05), che la ratio legis delle disposizioni transitorie di cui alle due novelle del 2004 era inequivoca nel mantenere vivo il potere sanzionatorio nei confronti degli illeciti anche soltanto denunciati (o segnalati, che dir si voglia) al tempo dell’esistenza delle commissioni disciplinari distrettuali.
A tale conclusione infatti porta la lettura combinata delle due norme del 2004, dato che, una volta disposto dall’art. 6, comma 34, della L.R. n. 1/04 il pur precario mantenimento in vita delle commissioni distrettuali, per gli illeciti ratione temporis ad essa rimessi, in attesa dell’insediamento della commissione unica ora istituita (il che vale a dire che nessun colpo di spugna si vuol passare sugli illeciti pregressi), non avrebbe alcun senso logico interpretare la salvezza dei “procedimenti disciplinari pendenti”, secondo l’espressione di cui al successivo art. 27, comma 2, della L. R. n. 18/04 (che pure, all’evidenza, mira, senza soluzione di continuità, a rimettere alla nuova commissione le competenze non espletate dalle commissioni distrettuali ora definitivamente rese inoperanti) come limitata ai procedimenti per i quali era già stato formalmente disposto l’avvio di procedimento o contestazione di addebiti che dir si voglia. Evidente perciò che l’espressione “procedimenti pendenti”, pena il venir meno della ratio legis, va intesa in senso generico, e, non già nel senso tecnico che solitamente ad essa si attribuisce, ad esempio, in materia di procedimenti disciplinari che riguardano pubblici dipendenti, ove per atto di inizio dei procedimenti stessi si intende la contestazione degli addebiti.
Poste tali premesse, si appalesa evidente la manifesta infondatezza delle questioni di costituzionalità poste.
Poiché infatti la riforma operata nel gennaio del 2004 ha inteso porre rimedio alla accertata inefficienza delle commissioni distrettuali posta in essere quattro anni prima, allo scopo di garantire, mediante l’esercizio del potere-dovere della P.A. di vigilare sul corretto esercizio dell’attività venatoria da parte dei soggetti interessati nel pieno rispetto della normativa di settore e quindi di sanzionare i comportamenti costituenti illeciti, non ha pregio invocare da un lato i principi desumibili dagli artt. 3, 24, 113 e 97 della Costituzione, a sostegno di un asserito diritto dei soggetti i cui eventuali illeciti risalgono al periodo in cui erano previste come competenti, ciascuna per i proprio territorio, le commissioni distrettuali, ad essere giudicati da queste e non da altri organi, e neppure ha pregio sostenere la violazione del principio di retroattività della legge di cui all’art. 11 preleggi.
Da un lato ha buon gioco la P.A. nelle sue difese a sostenere che l’affidare la competenza a giudicare degli illeciti dei cacciatori a commissioni composte su designazione degli stessi cacciatori non costituiva certamente una sicura garanzia dell’imparzialità che si deve pretendere da organi chiamati a tutelare la fauna selvatica nei confronti dei cacciatori che della relativa disciplina violano i precetti ( e la scarsa o nulla efficienza delle predette commissioni si spiega forse anche con il rilevato difetto d’origine derivante dalla loro stessa composizione), dovendosi per ciò concludere che bene ha fatto il legislatore regionale a sopprimerle: operazione questa che d’altra parte, considerata la ineccepibile ratio che la ispira, non si vede come possa essere utilmente intesa come deminutio dei diritti di difesa degli interessati ovvero come cattivo esercizio del potere di organizzazione dell’apparato amministrativo.
Da un altro lato poi, è da escludere che la riforma operata negli anni 2004/5 possa essere intesa come illegittima violazione del principio di irretroattività della legge, sia, in generale, perché tale principio è inderogabile solo per le norme penali, e sia, in particolare, perché non si vede come sia configurabile come retroattiva una norma che sostituisce con una nuova, più imparziale commissione, le commissioni disciplinari precedentemente previste e rivelatesi inefficienti affidando alla prima anche l’esame e l’avvio a conclusione dei “procedimenti” lasciati dormire dalle seconde: per non dire poi della disposizione contenuta nell’art. 27, comma 1 della L.R. n. 25/05, del cui contenuto meramente interpretativo e chiarificatore si è detto, essendo già chiaramente desumibile dal combinato disposto di cui all’art. 6, comma 34, della L. n. 1/04 e dell’art. 27, comma 2, della L. R. n. 18/04 la suesposta interpretazione in senso ampio e generico del termine “procedimenti”.
Può ora passarsi all’esame delle censure di legittimità ordinaria, ritenendosi peraltro di dover preliminarmente fare una rapida ricostruzione in fatto della vicenda oggetto d’esame:
1) con rapporto di servizio in data 14 settembre 2000 , trasmessa il successivo 20 ottobre, tra gli altri, si sottolinea, anche alla commissione disciplinare Distretto venatorio n. 1 “Tarvisiano,” la stazione forestale di Resia segnalava che il ricorrente, come da verbale di contestazione del 13 settembre dello stesso anno, il giorno prima, martedì 12 settembre, aveva esercitato, ammettendo il fatto, la caccia in modo non consentito (trattandosi di giorno di silenzio venatorio) abbattendo un capriolo maschio, prontamente sequestrato;
2) con sentenza di patteggiamento 6 dicembre 2000 il tribunale di Tolmezzo condannava il ricorrente al pagamento di un’ammenda di 400.000 lire;
3) con atto 14 febbraio 2005 ( e cioè a poco più di tre mesi dalla pubblicazione sul BUR, avvenuta il 3 novembre 2004 del DPRG 12 ottobre 2004 n. 0329 recante regolamento sulle procedure e criteri di funzionamento delle commissioni, di primo grado e d’appello, di cui all’art. 25 L. R. n. 30/99), la commissione disciplinare di primo grado dava comunicazione di formale avvio di procedimento disciplinare al ricorrente contestandogli la violazione dell’art. 18, comma 5, della L. n. 157/92 , dell’art. 26 della L.R. n. 30/99 e dell’art. 12 L. n. 157/92, per avere esercitato la caccia in data 12 settembre 2000, in giornata di silenzio venatorio (martedì), in forma diversa da quella prescelta (selezione), omettendo l’annotazione dell’uscita sul tesserino di caccia;
4) con memoria difensiva 8 marzo 2005, il ricorrente contestava la competenza della commissione a giudicare, per di più dopo oltre quattro anni e mezzo, su di una vicenda relativa ad un asserito illecito da ritenersi viceversa ormai non più sanzionabile per non essere a suo tempo mai stato avviato il relativo procedimento (e di ciò vedi sopra);
5) convocato dalla commissione per essere sentito in data 8 novembre 2005, risulta dal relativo verbale che il ricorrente ha dichiarato di non aver mai abbattuto il capriolo, pur essendosene assunta la responsabilità;
6) con nota 8 novembre 2005 la commissione procedeva a comunicare al ricorrente una “parziale modifica” del già disposto avvio di procedimento, con la precisazione che ora la contestazione riguardava la violazione dell’art. 18, comma 5, della L. n. 157/92, per avere, il 12 settembre 2000, esercitato la caccia in giornata di silenzio venatorio (martedì) abbattendo un esemplare di capriolo maschio;
7) con ulteriore memoria del 30 novembre 2005 il ricorrente, dopo aver ampiamente sviluppato la tesi dell’inammissibile ed illegittimo ritardo nell’avvio del procedimento rispetto alla data di asserita commissione dell’illecito (con richiamo alla giurisprudenza amministrativa in materia di procedimenti disciplinari concernenti pubblico impiego), ribadiva di non essere colui che aveva abbattuto il capriolo e chiedeva di essere nuovamente ascoltato, e di produrre testimoni, nell’assunto che nel corso della precedente audizione non aveva potuto adeguatamente difendersi.
8) con delibera 24 gennaio 2006 la commissione di primo grado, affermata la propria competenza in forza delle novelle normative del 2004/5 sopra ricordate, ritenute tardive e non attendibili le affermazioni del ricorrente in ordine alla propria estraneità al fatto imputatogli (abbattimento di un capriolo in un giorno di silenzio venatorio) gli infliggeva la sanzione della sospensione dall’esercizio venatorio dal 2 settembre 2006 al 31 gennaio 2009, oltre alla sanzione accessoria del ritiro del tesserino regionale di caccia;
9) con atto del 20 febbraio 2006 il ricorrente si rivolgeva alla commissione d’appello, censurando la determinazione della commissione di primo grado per una serie di asseriti vizi di carattere sia procedurale che sostanziale.
10) Infine, con determinazione 30 maggio 2006, la commissione di secondo grado respingeva tutte le doglianze mosse e confermava la sanzione inflitta in primo grado.
Di qui il ricorso in esame.
Prioritario ritiene il Tribunale debba essere l’esame della radicale doglianza (pur se non dedotta per prima) con la quale si lamenta il fatto che l’avvio formale del procedimento disciplinare (14 febbraio 2005) sia avvenuto ad oltre quattro anni di distanza dal giorno di contestazione del fatto imputatogli (12 settembre 2000) e della conseguente segnalazione all’amministrazione regionale (2 novembre 2000).
Le considerazioni sopra esposte in ordine alla accertata e prolungata inefficienza delle commissioni disciplinari distrettuali (fino ad accumulare oltre 1300 casi da esaminare) spiega agevolmente le ragioni per le quali la formale contestazione possa apparire a prima vista tardiva, circostanza che viceversa deve nella specie essere esclusa, tenuto conto, da un lato, come già osservato, che la contestazione stessa segue di poco l’inizio concreto della attività della nuova commissione unica di primo grado (inizio segnato dalla pubblicazione sul BUR del regolamento d’attuazione nel novembre 2004), e dall’altro, come ammette lo stesso ricorrente richiamando una costante giurisprudenza del Consiglio di Stato nella analoga materia dei procedimenti disciplinari a carico di pubblici dipendenti, che l’esercizio concreto del potere disciplinare non è in linea di principio soggetto ad estinzione nel corso del tempo, con la conseguenza che, se in linea astratta di principio non appare comunque consentibile l’esplicazione del potere stesso a distanza di lungo tempo dal fatto, a diversa conclusione deve pervenirsi quando le circostanze siano tali da fornire adeguata spiegazione del ritardo: ed è appunto quanto avviene nella specie, per le ragioni sopra ampiamente illustrate.
Né, si conclude, può condividersi nella specie l’assunto che il lungo periodo di tempo trascorso tra l’accertamento dei fatti e l’avvio del procedimento abbia reso difficile all’inquisito l’esercizio del suo diritto di difesa, risultando per contro, come del resto si è visto nella esposizione in fatto, che il ricorrente ha potuto ciononostante approntare la propria difesa in corso di procedimento con argomentazioni particolarmente agguerrite e circostanziate.
Deduce poi il ricorrente l’illegittima composizione della commissione di primo grado, per il fatto che a partire dal 4 ottobre 2005 (atto di convocazione del ricorrente innanzi alla commissione) un componente supplente ha assunto il ruolo di presidente (f.f.) senza formale incarico,
La censura è priva di fondamento. Posto infatti che, come esattamente osserva controparte, ai sensi dell’art. 6 del DPRG n. 329/04, la commissione di primo grado è composta da tre membri effettivi ed un supplente, e tenuto conto del fatto, come pure si ricorda, che l’originario presidente si era dimesso in corso di procedimento, appare evidente che, in ragione del principio di continuità amministrativa, che imponeva alla commissione di funzionare anche in mancanza del suo presidente titolare (a garantire tale continuità provvedeva ovviamente la previsione di un supplente) non vi era nessuna necessità di attendere un formale provvedimento regionale di reintegrazione della composizione della commissione (provvedimento poi adottato in data 29 dicembre 2005) dovendosi ritenere automatico il subentro del supplente in luogo del componente effettivo dimessosi.
Si denuncia poi l’illegittimità della procedura per mancata audizione personale del ricorrente, pur richiesta nella memoria resa in corso di procedimento in data 30 novembre 2005.
Anche questa censura risulta infondata, in quanto basata sull’errato presupposto che la “parziale modifica” dell’avvio di procedimento o contestazione di addebiti che dir si voglia di cui alla nota 8 novembre 2005 costituisse in realtà una accusa nuova e diversa rispetto a quella formulata nell’originario avvio di procedimento del 14 febbraio stesso anno: con diritto quindi a essere nuovamente sentito (come ricordato, in data 8 novembre il ricorrente era già stato sentito dalla commissione, insieme al proprio difensore).
Premesso che la contestazione di cui all’8 novembre appare, ictu oculi, di segno favorevole al ricorrente, in quanto fa venir meno le imputazioni di violazione dell’art. 12 L. n. 157/92 e dell’art. 26 L.R. n. 30/99 contenute nella contestazione originaria, si deve escludere che ora venga rivolta una accusa nuova e diversa rispetto a quella mossa in precedenza, giacchè ora come allora viene contestata la violazione della disposizione di cui all’art. 18, comma 5, della L. n.157/92, vale a dire l’esercizio della caccia in un giorno di silenzio venatorio, nulla aggiungendo la contestata nota dell’8 novembre 2005, ove questa precisa che era stato abbattuto un capriolo, sia perché, nella sostanza, il fatto specifico era già stato a suo tempo imputato al ricorrente nel verbale 13 settembre 2000 sopra ricordato (anche trascurando il fatto che nel corso dell’audizione dell’8 novembre il ricorrente aveva dimostrato di essere ben consapevole della reale connotazione dell’imputazione mossagli, visto che si era difeso, come poi si dovrà sotto altra angolazione vedere meglio, sostenendo di non essere stato lui ad uccidere il capriolo) sia perché, quanto alla forma, non si vede come si possa intendere la contestazione originaria “per aver esercitato la caccia in giornata di silenzio venatorio” senza che ciò possa non aver necessariamente comportato l’abbattimento di un animale in un giorno proibito, poco importa se si trattava di un capriolo o di altro selvatico.
Ne segue che, una volta dimostrata l’inconsistenza della asserita novità della “parziale modifica” (e si è visto anzi che tale modifica era al ricorrente favorevole) dell’8 novembre 2005, non vi era alcuna necessità di convocare nuovamente il ricorrente, per ovvie ragioni di economia procedimentale, così come appare privo di consistenza l’assunto ugualmente sostenuto secondo il quale, a causa della doppia contestazione ( il che non è) sarebbe mancata la dovuta correlazione fra contestazione e sanzione, con violazione del diritto di difesa.
E se poi (come sembra di comprendere da altra argomentazione svolta in ricorso) si volesse sostenere che una seconda convocazione era comunque necessaria perché nel corso della prima audizione al ricorrente non sarebbe stato consentito depositare taluni documenti, appare agevole sottolineare l’assoluta irrilevanza del suddetto deposito documentale, dato che, a quanto si comprende, si trattava di una nota della Provincia di Udine dell’8 maggio 2005 recante archiviazione delle imputazioni a suo tempo mosse al ricorrente di violazione dell’art. 12 L. n. 157/92 e dell’art. 26 L.R. n. 30/99: ciò di cui appunto terrà debito conto la commissione nella “parziale modifica” di cui alla nota 8 novembre 2005.
Analogamente, sempre perché fondata sull’erroneo presupposto dell’esistenza di una sostanziale differenza fra prima e seconda contestazione, si deve disattendere l’ulteriore pervicace affermazione secondo la quale la commissione erroneamente avrebbe utilizzato dopo la seconda contestazione l’istruttoria precedentemente acquisita.
Sostiene ancora il ricorrente che seguito della duplice modifica apportata alla commissione, dapprima con la sostituzione del presidente dott. Perisson (come sopra si è visto dimissionario in corso di procedura) con il sig. Missana, e, dopo l’8 novembre, con il subentro della dott.sa Conte in luogo del dott. Olivo, gli atti istruttori avrebbero dovuto essere rinnovati, onde consentire a tutti i componenti di valutare con la dovuta compiutezza la fattispecie: la dott.sa Conte, si precisa, tale valutazione non ha potuto compiere e non ha partecipato all’audizione dell’8 novembre.
Neppure questa doglianza può trovare accoglimento.
In primo luogo si osserva che la dott.sa Conte compare nella delibera impugnata come segretaria della commissione, e non come componente, con la conseguenza che risulta un fuor d’opera sottolinearne la (asserita) non conoscenza degli atti istruttori.
In secondo luogo, poi, più in generale, si osserva che l’art. 115 del T.U. n. 3/57 al quale si ricollega la giurisprudenza richiamata dal ricorrente, stabilisce il principio della immutabilità della commissione disciplinare con riguardo specifico soltanto alla fase della trattazione orale (imponendo il rinnovo della medesima in caso di impedimento o assenza di uno dei componenti), e se ne spiega la ratio, volta a far sì che i (o il) componenti dell’organo subentrati possano valutare i fatti ab inizio con pienezza di cognizione; ma non è questo il caso che qui ricorre, posto che il mutamento di componenti oggetto di attenzione da parte del ricorrente non riguarda la trattazione orale (della quale all’occorrenza l’art. 115 cit. impone il rinnovo ove iniziata con una certa composizione e completata con composizione diversa), con la conseguenza che non si vi sono di fatto, né il ricorrente offre indizi in tal senso, elementi idonei a far ritenere che i componenti sopravvenuti della commissione che ha adottato la deliberazione conclusiva oggetto di impugnazione non abbiano avuto il tempo necessario per valutare appieno, una volta subentrati, gli atti , i fatti e i documenti del procedimento.
Neppure può essere seguito il ricorrente ove sostiene che illegittimamente la commissione si sarebbe rifiutata di ascoltare taluni testimoni, come da lui richiesto, a riprova della sua asserita innocenza (si è detto in precedenza che nell’audizione dell’8 novembre il ricorrente aveva negato di aver abbattuto il capriolo).
Ineccepibilmente la commissione di primo grado, come si legge nella delibera impugnata, sul duplice rilievo da un lato che l’interessato nel verbale 13 settembre 2000 aveva ammesso la propria personale responsabilità nell’abbattimento del capriolo, e, dall’altro, che aveva accettato per il medesimo fatto il patteggiamento della pena innanzi al giudice penale, senza proclamazione alcuna di innocenza, non ha ritenuto verosimile la tardiva ed opposta versione dei fatti offerta in sede di audizione, vieppiù incomprensibile e contraddittoria ove si tenta di giustificare l’ammissione di colpa originariamente fornita affermando che a suo tempo si era soltanto inteso far propria la responsabilità del fatto pur senza averlo commesso: di qui l’inutilità di aggravare il procedimento convocando gli asseriti testimoni.
Analogamente poi la commissione di secondo grado, a fronte di un’ulteriore versione dei fatti fornita dal ricorrente secondo la quale il medesimo si sarebbe assunto la responsabilità dell’abbattimento del capriolo sia in sede amministrativa che innanzi al giudice penale (senza peraltro ammissione di colpa, ma solo con rinuncia a dimostrare la propria presunta innocenza) “piuttosto che compromettere la vita di un’altra persona” (sic) non ha ritenuto attendibili le argomentazioni del ricorrente, affermando legittimamente la mancanza di riscontri oggettivi a discolpa.
Infine, il ricorrente denuncia il vizio di disparità di trattamento con riguardo alla durata del periodo di sospensione dall’esercizio della caccia inflittogli dalla commissione di primo grado e confermata in appello (dal 2 settembre 2006 al 31 gennaio 2009).
La censura appare fondata.
E’ certamente vero, come si sostiene ex adverso e come ammette lo stesso ricorrente, che in materia la P.A. gode di poteri discrezionali molto ampi, e che nella specie l’illecito commesso riveste rilevanza anche penale, ma appare arduo smentire il ricorrente ove questi dimostra per tabulas la sproporzione tra la durata della sanzione inflittagli (oltre due anni) rispetto a quella inflitta ad altro soggetto (poco più di un anno) per un illecito (esercizio dell’uccellagione) la cui rilevanza penale risulta maggiore di quella prevista per l’illecito commesso dal ricorrente: l’art. 30, L. n. 157/92, infatti, prevede, alla lett. f) l’arresto fino a tre mesi e l’ammenda fino a un milione per l’esercizio della caccia nei giorni di silenzio venatorio, mentre per che esercita l’uccellagione si prevede l’arresto fino ad un anno e l’ammenda da lire 1.500.000 a lire 4.000.000.
Esaurito così l’esame delle dedotte censure, il ricorso in definitiva deve essere accolto limitatamente all’ultima delle censure esaminate.
Sussistono giusti motivi per compensare le spese di giudizio fra le parti.
Tenuto conto della soccombenza reciproca, si ritiene di dover porre a carico dell’Amministrazione intimata la metà del contributo unificato

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Friuli-Venezia Giulia, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo accoglie nei limiti di cui in motivazione e per l’effetto annulla la determinazione della commissione di primo grado del 24 gennaio 2006 e la determinazione della commissione d’appello del 30 maggio 2006 così come indicate in epigrafe.
Compensa le spese fra le parti.
Pone a carico dell’Amministrazione intimata una somma pari alla metà del contributo unificato.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Trieste nella camera di consiglio del giorno 06/06/2007 con l’intervento dei signori:
Vincenzo Antonio Borea, Presidente, Estensore
Lorenzo Stevanato, Consigliere
Vincenzo Farina, Consigliere

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