1. Giustizia Amministrativa – Appalti – Art. 120 co. 2 bis c.p.a. – Ricorso incidentale – Ammissibilità – Limiti – Impugnativa di  ulteriori atti – Interesse emerso in ragione della proposizione del ricorso principale – Necessità – Sussiste – Fattispecie

2. Contratti con la P.A. – Operatore economico – Consorzio –  Revoca di un’aggiudicazione pronunciata in altra procedura di gara nei confronti dell’ATI di cui il medesimo consorzio faceva parte – Art. 80 co. 5 del d.lgs. 50/2016 – Rilevanza – Sussiste – Dichiarazione – Obbligo – Necessità – Sussiste

3. Contratti con la P.A.- Gara – Verifica dei requisiti di cui all’articolo 80 D.Lgs.n.50/2016, Operatori economici nei settori speciali – Obbligo – Sussiste

4. Contratti con la P.A. – Gara – Consorzi “stabili” – Elemento essenziale – E’ il c.d. elemento teleologico – Astratta idoneità del consorzio di operare con un’autonoma struttura di impresa – Necessità – Sussiste

5. Contratti con la P.A. – Avvalimento – Clausole del bando e del disciplinare di gara riguardanti i requisiti speciali di partecipazione suscettibili di avvalimento  – Interpretazione – Canoni enunciati dal codice civile di interpretazione complessiva – Buona fede delle clausole contrattuali – Applicazione – Necessità – Sussiste

6. Contratti con la P.A. – Contratto di avvalimento – Requisiti di capacità tecnica e professionale – Deve indicare, a pena di esclusione del concorrente dalla gara, i mezzi aziendali messi a disposizione per l’esecuzione dell’appalto

1.  Nel rito cd. super- speciale ex art. 120 co.2.bis c.p.a. in materia di appalti pubblici, è ammessa la facoltà di proporre gravami incidentali nei soli casi di impugnativa di ulteriori atti con l’effetto di paralizzare l’azione principale ovvero anche l’altrui ammissione nei soli casi, però, in cui attraverso essa si dia tutela ad un interesse effettivamente emerso in ragione della proposizione del ricorso principale. (Nel caso di specie, il TAR Campania pur rilevando che l’azione incidentale si è risolta in una sostanziale riedizione della medesima pretesa che la parte avrebbe già dovuto coltivare in via autonoma, ha ritenuto, per le oscillazioni giurisprudenziali sul punto, di accordare al ricorrente incidentale, d’ufficio, la rimessione in termini per errore scusabile con conseguente ammissibilità della valutazione del ricorso incidentale) (1).

2. In materia di contratti con la P.A., la revoca di un’aggiudicazione pronunciata in altra procedura di gara nei confronti dell’ATI di cui il medesimo consorzio faceva parte è un elemento suscettibile di apprezzamento da parte della Stazione Appaltante, nel doveroso vaglio dei requisiti di moralità professionale, ai sensi dell’art. 80 co. 5 del d.lgs. 50/2016, normativa che si pone a presidio dell’esigenza di verificare l’affidabilità complessivamente considerata dell’operatore economico che andrà a contrarre con la P.A: ne deriva che sussiste, per il consorzio che partecipa ad una gara per l’affidamento di un contratto pubblico, un obbligo dichiarativo in ragione del fatto che risultava destinatario di un provvedimento di revoca della aggiudicazione precedentemente disposta in suo favore in altra procedura selettiva.

3. In sede di gara per l’affidamento di un contratto pubblico, la verifica dei requisiti di cui all’articolo 80 D.Lgs.n.50/2016, deve ritenersi obbligatoria, a seguito delle modifiche introdotte dall’articolo 84 del d. lgs 56/2017, anche in capo agli operatori economici nei settori speciali, ivi inclusi gli enti aggiudicatori che non sono amministrazioni aggiudicatrici.

4. In sede di gara per l’affidamento di un contratto pubblico, l’elemento essenziale per poter attribuire al consorzio la qualifica di consorzio stabile è il c.d. elemento teleologico, ossia l’astratta idoneità del consorzio, esplicitamente consacrata nello statuto consortile, di operare con un’autonoma struttura di impresa, capace di eseguire, anche in proprio, ovvero senza l’ausilio necessario delle strutture imprenditoriali delle consorziate, le presentazioni previste nel contratto: più specificamente, il riferimento aggiuntivo del codice dei contratti pubblici alla “comune struttura di impresa” induce a concludere nel senso che costituisce un predicato indefettibile di tali soggetti l’esistenza di un’azienda consortile, intesa nel senso civilistico di “complesso dei beni organizzati dall’imprenditore per l’esercizio dell’impresa”. (2).(Nel caso di specie, il TAR Campania, rilevata la carenza dei requisiti necessari per la qualificazione di “consorzio stabile” in capo al consorzio CMG, ha ritenuto illegittima la sua ammissione alla gara ed accolto il ricorso incidentale)

5. In materia di contratti con la P.A., l’indagine in ordine agli elementi essenziali del contratto di avvalimento deve essere svolta sulla base delle generali regole sull’ermeneutica contrattuale ed, in particolare, deve essere svolta secondo i canoni enunciati dal codice civile di interpretazione complessiva e secondo buona fede delle clausole contrattuali; analoga prospettiva interpretativa deve essere osservata per quanto riguarda le clausole del bando e del disciplinare di gara riguardanti i requisiti speciali di partecipazione suscettibili di avvalimento (3).

6. In materia di contratti con la P.A., il contratto di avvalimento deve indicare, a pena di esclusione del concorrente dalla gara, i mezzi aziendali messi a disposizione per l’esecuzione dell’appalto, allorché l’avvalimento riguardi requisiti di capacità tecnica e professionale di cui il partecipante a procedure di affidamento di contratti pubblici è privo. (4).

(1) cfr: TAR Campania, n. 3226 del 13.6.2017
(2) cfr: Consiglio di Stato, sez. V, 02/05/2017 n. 1984
(3) cfr: Consiglio di Stato, sez. V, 22/12/2016, n. 5423 e la massima ivi citata Cons. Stato, V, 22 ottobre 2015, n. 4860
(4) cfr: Consiglio di Stato, sez. V, 30/10/2017, n. 4973

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania
(Sezione Quarta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5002 del 2017, proposto dal Consorzio Cmg Ambiente Trasporti e Sanità, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avvocato Luca Tozzi, con domicilio eletto presso il suo studio in Napoli, via Toledo 323; 

A.N.M. – Azienda Napoletana Mobilita’ S.p.A., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avvocato Giuseppe Russo, con domicilio eletto presso il suo studio in Napoli, via Cesario Console 3; 

Consorzio Stabile Europeo Multiservice, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Lorenzo Lentini, Mauro Fusco, con domicilio eletto presso lo studio dell’Avv. Mauro Fusco in Napoli, via S. Giacomo 15, – ricorrente incidentale; 

A) quanto al ricorso principale
a) del provvedimento di ammissione del Consorzio CEM al prosieguo delle operazioni di gara, così come adottato alla seduta di gara dello scorso 7.11.2017;
b) ove e per quanto lesivi, dei verbali di gara tutti, con particolare riferimento al verbale del 7.11.2017;
c) del bando di gara, del disciplinare di gara e del capitolato speciale di appalto, ove interpretati ovvero interpretabili così come fatto dalla Stazione appaltante;
d) ove e per quanto lesivo, del silenzio inadempimento della Stazione appaltante rispetto alla nota prot. n. 1028/is del 29.11.2017;
e) di tutti gli ulteriori atti connessi presupposti e consequenziali, anche non conosciuti, con riserva espressa di formulare motivi aggiunti;
Nonché per la declaratoria
di inefficacia del contratto di servizio eventualmente sottoscritto nelle more della pendenza del presente giudizio;
B) quanto al ricorso incidentale
a) del provvedimento di ANM S.p.a. del 7.11.2017, che ha disposto l’ammissione della ATI Consorzio CMG e IPRAMS Liguria Srl alla procedura di gara;
b) ove occorra, di tutti i verbali di gara, del bando, del disciplinare;
c) ove occorra, ancora, del silenzio – inadempimento della stazione appaltante sulle diffide del CEM 21.11.2017 e del 5.12.2017;
d) di tutti gli atti presupposti, collegati, connessi e consequenziali.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio della A.N.M. – Azienda Napoletana Mobilita’ S.p.A. e del Consorzio Stabile Europeo Multiservice;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 24 gennaio 2018 il dott. Umberto Maiello e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

La società ANM S.p.a., con bando pubblicato in data 20.09.2017, ha indetto una procedura di gara per l’affidamento del servizio di pulizie “multiservice” (CIG 7199036072) per la durata di 36 mesi, con opzione di rinnovo di ulteriori 12 mesi.
Il valore della commessa qui in rilievo è pari ad oltre € 33.000.0000,00 e il criterio di aggiudicazione individuato è quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa ex art. 95 d.lgs. 50/2016.
Al prosieguo delle operazioni di gara sono stati ammessi tutti i cinque operatori concorrenti che hanno presentato domanda, tra cui l’ATI di cui è parte il Consorzio CMG e il Consorzio CEM.
Con il ricorso principale, in epigrafe sub A), il Consorzio CMG ha impugnato, ex art. 120 co. 2 bis c.p.a., l’ammissione alla gara del concorrente Consorzio CEM.
A sostegno della spiegata azione impugnatoria deduce:
1) che il concorrente Consorzio CEM non poteva essere ammesso al prosieguo delle operazioni di gara in quanto privo del requisito di moralità professionale ex art. 80 comma 5 lett. C e f- bis). Tanto in ragione del fatto che il suddetto operatore risultava destinatario di un provvedimento (determinazione dirigenziale n. 331 del 13.5.2016 del Comune di Mugnano) di revoca della aggiudicazione precedentemente disposta in suo favore in altra procedura selettiva a causa della mancata comprova dei requisiti dichiarati in via sostitutiva. Peraltro, il provvedimento di esclusione e la relativa motivazione (falsa dichiarazione e insussistenza dei requisiti soggettivi precedentemente dichiarati in via sostitutiva) erano stati confermati con sentenza della 2^ Sezione di Codesto TAR n. 3684 del 19.7.2016. In considerazione di tale pregressa vicenda il concorrente Consorzio CEM avrebbe dovuto essere escluso dalla competizione a cagione:
– della falsa dichiarazione relativa alla insussistenza di cause di esclusione ex art. 80 comma 5 lett. c) d.lgs. 50/2016 (cfr. punto 2) della domanda di partecipazione e pag 8 del DGUE). Ed, invero, il consorzio CEM avrebbe dichiarato la insussistenza di precedenti illeciti professionali sia nell’istanza di partecipazione che nel DGUE;
– della insussistenza del requisito soggettivo di moralità professionale;
2) la consorziata indicata come esecutrice Mondus Service S.r.l. (nonchè soggetto conferente la maggior parte dei requisiti di qualificazione) non sarebbe in possesso dei requisiti di cui all’art. 80 comma 5 lett c), in quanto non in regola, ora o in un recente passato, con il pagamento delle retribuzioni dovute ai propri dipendenti ovvero con il rispetto delle applicabili norme di legge e della contrattazione collettiva;
3) non risulterebbe allegata alla offerta del Consorzio CEM la polizza di cui alla cauzione provvisoria così come richiesta a pena di esclusione dall’art. 93 d.lgs. 50/2016 e pag. 10 della lex specialis.
Si è costituito in giudizio il Consorzio CEM che propone ricorso incidentale, in epigrafe sub B, avverso l’ammissione alla gara del Consorzio CMG Ambiente Trasporti e Sanità, all’uopo deducendo che:
1) pur qualificandosi come Consorzio Stabile e designando per l’esecuzione solo tre operatori economici tra gli undici consorziati, difetterebbe dei relativi requisiti costitutivi con conseguente invalidità della relativa partecipazione:
– per violazione dell’art. 45 del D.Lgs. 50/2016;
– per omessa dichiarazione di tutte le consorziate (art. 80 D.Lgs. 50/2016);
– per non rispondenza al vero della dichiarazione di stabilità del Consorzio CMG in violazione degli artt. 45 e 80 D.Lgs. 50/2016.
2) sarebbe invalido il contratto di avvalimento con la ditta Shining. Segnatamente, tale ditta avrebbe maturato i requisiti di fatturato, mediante cessione di ramo di azienda del Consorzio CMG – Consorzio Manutenzioni Generali. Il contratto di cessione di ramo di azienda, però, nel proprio oggetto non riporterebbe i fatturati richiamati nel contratto di avvalimento (A.N.M. S.p.a. – 2014, A.T.V. S.r.l. – 2015 – 2016), di talchè di essi non potrebbe avvalersi il Consorzio CMG;
3) nell’atto di cessione si elencherebbero unicamente attrezzature da cucina e ristorazione, omettendo però qualsiasi richiamo di altre attrezzature o di personale indispensabile per il trasferimento in capo a Shining della capacità tecnica del soggetto cedente, di talchè la successiva cessione, per avvalimento, sarebbe nulla per mancanza di oggetto;
4) mancherebbe il necessario rapporto diretto tra il soggetto ausiliato, ovvero il Consorzio CMG – Ambiente Trasporti e Sanità, ed il soggetto materialmente in possesso del requisito oggetto del prestito, CMG – Consorzio Manutenzioni Generali, venendo in rilievo una fattispecie di c.d. avvalimento a cascata;
5) uno dei contratti che vengono richiamati per raggiungere la soglia di fatturato specifico richiesto, per servizi analoghi (ANM S.p.a.), sarebbe stato addirittura risolto con provvedimento autoritativo della stazione appaltante, risoluzione che l’impresa ausiliaria avrebbe dovuto dichiarare per le necessarie valutazioni di affidabilità professionale, prescritte dall’art. 80 co. 5 lett. c) D.Lgs. 50/2016;
All’ udienza camerale del 24.1.2018 il ricorso è stato trattenuto in decisione.
Vale premettere che, in subiecta materia, la sentenza è ordinariamente redatta «in forma semplificata», potendo, quindi, consistere «in un sintetico riferimento al punto di fatto o di diritto ritenuto risolutivo» (artt. 120 co. 6 e 74 c.p.a.) ed è in stretta aderenza alle suddette coordinate normative che la Sezione procede, di seguito, allo scrutinio della res iudicanda.
Occorre, poi, soggiungere che l’art. 120, comma 2 bis, c.p.a. prevede l’impugnativa immediata dei provvedimenti che determinano le esclusioni dalla procedura di affidamento e le ammissioni ad essa. Per queste ipotesi il comma 6 bis dell’art. 120 c.p.a. delinea un rito “superspeciale”, che va celebrato in camera di consiglio entro 60 giorni dalla notifica del ricorso, rendendolo applicabile esclusivamente ai casi di censura dei provvedimenti di ammissione ed esclusione dalla gara in ragione del possesso (o mancato) dei requisiti di ordine generale e di qualificazione per essa previsti (T.A.R. Campania Napoli, Sez. VIII, 19 gennaio 2017, n. 434).
La previsione di un rito “superaccelerato” per l’impugnativa dei provvedimenti di esclusione ed ammissione è evidentemente volta, nella sua ratio legis, a consentire la pronta definizione del giudizio prima che si giunga al provvedimento di aggiudicazione; ovverosia, in sostanza, a definire la platea dei soggetti ammessi alla gara in un momento antecedente all’esame delle offerte e alla conseguente aggiudicazione (parere Consiglio di Stato 1 aprile 2016, n. 855/2016).
Tanto premesso, mette conto evidenziare che il ricorrente principale eccepisce, anzitutto, l’irricevibilità del ricorso incidentale siccome notificato solo in data 3.1.2018 e dunque ben oltre il termine di 30 giorni dalla data di pubblicazione del verbale di ammissione del CMG al prosieguo delle operazioni di gara (7.11.2017), anche in considerazione del fatto che, alla data del 17.11.2017, la ricorrente incidentale aveva già perfezionato l’accesso documentale e dunque ben poteva proporre ricorso avverso il ripetuto provvedimento di ammissione del CMG ATS al prosieguo delle operazioni di gara.
Nel costrutto giuridico di parte ricorrente non può, poi, valere la circostanza che il ricorso incidentale sia stato proposto entro i 30 giorni dalla notifica del ricorso introduttivo attesa la valenza derogatoria della disciplina di cui all’articolo 120 commi 2 bis e 6 bis del d. lgs. 104/2010.
L’eccezione non può essere accolta, dovendo il Collegio registrare sul punto il diverso avviso di recente espresso dal Giudice d’appello.
Ed, invero, mette conto evidenziare che la tesi di parte ricorrente ha trovato una recisa smentita in un recentissimo orientamento del massimo consesso della giustizia amministrativa (cfr. CdS, Sezione III n. 5182 del 10.11.2017), maturato peraltro proprio in riforma della decisione di primo grado (TAR Campania, Napoli, n. 3226 del 13.6.2017) da cui traeva conforto l’eccezione qui in rilievo. Segnatamente, il giudice d’appello ha ribadito la piena operatività, anche nello specifico procedimento di cui all’articolo 120 comma 2 bis, dei meccanismi processuali che, in via ordinaria, governano, ai sensi dell’articolo 42 del c.p.a., la proposizione del ricorso incidentale, ivi incluso il modello di scansione dei relativi termini procedurali.
E ciò in ragione, anzitutto, dell’ascrivibilità della impugnativa incidentale al medesimo segmento procedurale cui si riferisce l’articolo 120 comma 2 bis c.p.a., di modo che non viene messo in discussione l’obiettivo (primario) perseguito dal legislatore di scongiurare possibili regressioni del procedimento alla fase di ammissione, con grave pregiudizio in termini di speditezza ed economicità dello svolgimento della gara.
Inoltre, a conforto di tale diverso approdo, incline a riconoscere piena operatività al modello di cui all’articolo 42 del c.p.a., viene addotto il valore semantico della proposizione normativa di cui al successivo comma 6 bis che reca espressa menzione, e proprio in riferimento al rito speciale qui in rilievo, del ricorso incidentale, nonché quello della formulazione del comma 2 bis che limita le preclusioni processuali solo rispetto ad iniziative volte a far valere «l’illegittimità derivata dei successivi atti delle procedure di affidamento».
D’altro canto, il giudice d’appello ha evidenziato che il lieve incremento dei termini di definizione del relativo contenzioso (pari a 30 gg) non giustificherebbe la grave compromissione delle ordinarie facoltà difensive che conseguirebbe all’accoglimento dell’eccezione qui in rilievo, la cui valorizzazione si risolverebbe, di fatto, nella espunzione di mezzi di tutela dell’interesse che sorge in dipendenza della domanda proposta in via principale con conseguente snaturamento del ricorso incidentale fino a farlo diventare un ricorso principale mascherato.
Il Collegio, pur prendendo atto del suddetto orientamento, non ne condivide la latitudine da esso assegnata al mezzo qui in rilievo che porta ad accreditare, com’è nel caso di specie, una valenza diversa e più ampia rispetto alla finalità essenzialmente conservativa che regge l’azione incidentale, al punto da alterare quel vincolo di accessorietà che costituisce la premessa qualificante di tale tipo di rimedio.
Ed, invero, non può essere sottaciuto che la contestata ammissione della ricorrente principale all’ulteriore sviluppo della procedura di gara concretava già di per sé una lesione dell’interesse (strumentale) qui azionato dalla ricorrente incidentale, di talchè il relativo fattore di legittimazione non può dirsi, di certo, insorto in dipendenza della proposizione del primo mezzo.
Nella suddetta ottica, ed a presidio dell’esigenza di salvaguardia della coerenza sistemica dell’ordinamento, andrebbe preferita una lettura diversa del comma 6 bis dell’art. 120 c.p.a. (“La camera di consiglio o l’udienza possono essere rinviate solo in caso di esigenze istruttorie, per integrare il contraddittorio, per proporre motivi aggiunti o ricorso incidentale”) che ammetta la facoltà di proporre gravami incidentali nei soli casi di impugnativa di ulteriori atti (ad esempio la lex specialis ove interpretata in senso presupposto dalla ricorrente principale, in tal senso TAR Campania, n. 3226 del 13.6.2017) con l’effetto di paralizzare l’azione principale ovvero anche l’altrui ammissione nei soli casi, però, in cui attraverso essa si dia tutela ad un interesse effettivamente emerso in ragione della proposizione del ricorso principale, come ad esempio quello alla rinnovazione della gara per effetto della esclusione anche del ricorrente principale.
Di contro, nel caso di specie, l’azione incidentale si risolve in una sostanziale riedizione della medesima pretesa che la parte avrebbe già potuto (e dovuto) coltivare in via autonoma per effetto della qualificata conoscenza dell’ammissione della ricorrente principale, senza che possa dirsi mutato il ventaglio delle utilità originariamente conseguibili.
Ciò nondimeno, soggiunge il Collegio, le oscillazioni giurisprudenziali registrate sul punto impediscono di concludere, con la pretesa automaticità, per una declaratoria di irricevibilità del ricorso incidentale dovendo, in siffatta evenienza, accordarsi, d’ufficio, il riconoscimento del beneficio della rimessione in termini per errore scusabile con conseguente ammissibilità della valutazione del ricorso incidentale, nonostante la sua evidenziata, natura impropria.
In conclusione, la domanda spiegata dal consorzio CEM resta, dunque, ammissibile e verrà vagliata a valle dello scrutinio del ricorso principale.
Orbene, nella suddetta prospettiva, rileva il Collegio che priva di pregio si rileva, anzitutto, la censura con cui la ricorrente principale lamenta la mancata produzione, da parte del Consorzio CEM, della polizza di cui alla cauzione provvisoria.
La censura in commento si è, invero, rivelata infondata già in fatto. ANM ha, infatti, chiarito che tale garanzia, versata in atti, era stata presentata da CEM e regolarmente inserita nella busta A. E di ciò era a conoscenza la stessa ricorrente principale risultando espressamente indicata nell’elenco dei documenti ad essa rilasciati in sede di accesso in data 5.12.2017.
Quanto alle residue censure, come già sopra anticipato, le stesse involgono la pretesa insussistenza in capo al Consorzio CEM del requisito di moralità professionale ex art. 80 comma 5 lett. C e f- bis).
Segnatamente, la censura muove, anzitutto, dall’intervenuta revoca (determinazione dirigenziale n. 331 del 13.5.2016 del Comune di Mugnano) dell’aggiudicazione provvisoria, precedentemente disposta in suo favore (recte in capo all’ATI cui il predetto consorzio partecipava) in altra procedura selettiva, a causa della mancata comprova dei requisiti dichiarati, provvedimento che ha poi trovato conferma in sede giudiziaria in ragione della sentenza della 2^ Sezione di questo TAR n. 3684 del 19.7.2016. La detta circostanza non risulta dichiarata dal consorzio CEM in sede di gara.
Di poi, nel costrutto di parte ricorrente si evidenzia come anche la consorziata indicata come esecutrice Mondus Service S.r.l. (nonchè soggetto conferente la maggior parte dei requisiti di qualificazione) non sarebbe in possesso dei requisiti di cui all’art. 80 comma 5 lett c), in quanto non in regola, ora o in un recente passato, con il pagamento delle retribuzioni dovute ai propri dipendenti ovvero con il rispetto delle norme di legge e della contrattazione collettiva.
Rispetto al tema qui in discussione il Consorzio CEM ha replicato alle suddette doglianze evidenziando come gli addebiti mossi dal Comune di Mugnano facciano riferimento a cause di esclusione riguardanti direttamente alcune imprese consorziate del Consorzio mandante COMIM e non del Consorzio CEM. Soggiunge che l’unica contestazione, che ha investito il Consorzio CEM, viceversa, sarebbe limitata alla presunta omessa dichiarazione di un precedente giudiziario (peraltro, per abuso di utilizzo di un contrassegno per disabili) a carico di un consigliere, privo di poteri di rappresentanza, di una consorziata del CEM (CIS), che non era stata designata per la esecuzione dell’appalto controverso. Ha, inoltre, soggiunto, quanto alla Mondus Service srl, l’inesistenza di contestazioni formali o di inadempimenti.
Tanto premesso rileva il Collegio che le deduzioni del Consorzio CMG relative alla consorziata Mondus, fatte oggetto di ferma contestazione da parte del Consorzio CEM, non possano trovare qui ingresso siccome del tutto sfornite da qualsivoglia supporto probatorio che ne confermi, anche per via indiziaria, l’attendibilità, non potendo evidentemente trarsi elementi di obiettivo riscontro dagli articoli di stampa prodotti in giudizio.
A diversa conclusione deve giungersi rispetto all’ulteriore circostanza della revoca di aggiudicazione pronunciata in altra procedura di gara nei confronti dell’ATI di cui il medesimo consorzio CEM faceva parte siccome, da un lato, confermata dagli atti prodotti in giudizio, oltre che dalle stesse ammissioni della suddetta ricorrente incidentale, e, dall’altra, suscettiva di apprezzamento da parte della stazione appaltante nel doveroso vaglio dei requisiti di moralità professionale che ad essa competono, e qui non avutosi.
Com’ noto, l’art. 80 co. 5 del d.lgs. 50/2016 (codice appalti) si pone a presidio dell’esigenza di verificare l’affidabilità complessivamente considerata dell’operatore economico che andrà a contrarre con la p.a. per evitare, a tutela del buon andamento dell’azione amministrativa, che quest’ultima entri in contatto con soggetti privi di affidabilità morale e professionale.
Rispetto a tale ultimo profilo non può, dunque, dubitarsi dell’astratta attitudine della pregressa vicenda ad interferire, almeno in prima battuta, con il processo decisionale rimesso alla stazione appaltante sull’accreditamento del Consorzio CEM come operatore complessivamente affidabile.
In ragione delle strette implicazioni che la stessa disciplina di settore fa discendere dal comportamento tenuto dagli operatori tanto nella partecipazione quanto nella esecuzione di precedenti commesse pubbliche deve trarsi come corollario necessitato che la conoscibilità di tale pregressa vicenda, che ha portato alla revoca di una precedente aggiudicazione, finanche confermata in sede di giudizio, non fosse affatto neutra, rivelandosi anzi ineludibile l’approfondimento delle ragioni ad essa sottese per rendere completa, adeguata e congruente la valutazione che la stazione appaltante è chiamata a svolgere.
Ed è proprio nella suddetta logica che le linee guida all’uopo confezionate dall’ANAC, al punto 4.2., prevedono, per quanto di più diretto interesse, che “la sussistenza delle cause di esclusione in esame deve essere autocertificata dagli operatori economici mediante utilizzo del DGUE. La dichiarazione sostitutiva ha ad oggetto tutti i provvedimenti astrattamente idonei a porre in dubbio l’integrità o l’affidabilità del concorrente, anche se non ancora inseriti nel casellario informatico. È infatti rimesso in via esclusiva alla stazione appaltante il giudizio in ordine alla rilevanza in concreto dei comportamenti accertati ai fini dell’esclusione.
Appare, dunque, di tutta evidenza come, in ragione del chiaro tenore della norma in commento, prima ancora che delle coordinate tracciate nelle divisate linee guida, si radicasse in capo al Consorzio CEM un obbligo dichiarativo in ragione del fatto che risultava destinatario di un provvedimento (determinazione dirigenziale n. 331 del 13.5.2016 del Comune di Mugnano) di revoca della aggiudicazione precedentemente disposta in suo favore in altra procedura selettiva a causa della mancata comprova dei requisiti dichiarati. E ciò vieppiù in considerazione del fatto che il provvedimento di esclusione e la relativa motivazione (falsa dichiarazione e insussistenza dei requisiti soggettivi precedentemente dichiarati in via sostitutiva) erano stati confermati con sentenza della 2^ Sezione di Codesto TAR n. 3684 del 19.7.2016.
Quanto poi alle possibili ricadute mette conto evidenziare che, in alcuni casi, la violazione degli obblighi dichiarativi refluisce nella categoria del cd. illecito professionale di cui all’art. 80, comma 5, lett. c) che, come noto, annovera, tra le altre, anche la seguente fattispecie “il fornire, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione ovvero l’omettere le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento delle procedure di selezione”. In siffatta evenienza, l’accertamento del presupposto necessita di una adeguata valutazione e di una congrua motivazione da parte della stazione appaltante.
Al contempo, l’art. 80 cit., alla lettera f-bis), prevede che le stazioni appaltanti escludono “l’operatore economico che presenti nella procedura di gara in corso e negli affidamenti di subappalti documentazione o dichiarazioni non veritiere”.
Come evidenziato dal CdS, in sede di parere (numero 02042/2017), licenziato a seguito dell’Adunanza del 14 settembre 2017, la differenza tra le due ipotesi è sostanziale, atteso che, nell’ipotesi di cui al comma 5, lett. c), la valutazione in ordine alla rilevanza in concreto ai fini dell’esclusione dei comportamenti accertati è rimessa alla stazione appaltante, mentre nel caso del comma 5, lett. f-bis), l’esclusione dalla gara è atto vincolato, discendente direttamente dalla legge, che ha la sua fonte nella mera omissione da parte dell’operatore economico.
Fermo restando che, da un punta di vista strutturale, anche l’omessa dichiarazione può concretare un’ipotesi di dichiarazione non veritiera, il discrimen tra le due fattispecie sembra doversi incentrare sull’oggetto della dichiarazione, che assumerà rilievo, ai sensi e per gli effetti di cui alla lettera f-bis), nei soli casi di mancata rappresentazione di circostanze specifiche, facilmente e oggettivamente individuabili e direttamente qualificabili come cause di esclusione a norma della disciplina in commento, ricadendosi altrimenti – alle condizioni previste dalla corrispondete disposizione normativa – nella previsione di cui alla fattispecie prevista al comma 5 lettera C).
Ed e’ proprio in tale diversa categoria che, alla stregua delle prime emergenze procedurali, e salvo successive verifiche, sembra potersi ascrivere la fattispecie qui in esame, venendo in rilievo dichiarazioni cumulative e generiche, di inesistenza di cause di esclusione ex articolo 80 del d. lgs. 50/2016 ovvero di gravi illeciti professionali ai sensi del medesimo articolo 80 comma 5 lett. C.
Né, contrariamente a quanto eccepito dal Consorzio CMG, è possibile ritenere che, ai fini qui in rilievo, rivelino le sole fattispecie che abbiano condotto ad un’iscrizione nel casellario ANAC a norma dell’articolo 80 comma 5 lettera f ter. In disparte il chiarimento fornito sullo specifico punto qui in rilievo dalle linee guida ANAC sopra richiamate, secondo cui la stazione appaltante che venga a conoscenza della sussistenza di una causa ostativa non inserita nel casellario informatico ne tiene conto ai fini delle valutazioni di competenza, previe idonee verifiche in ordine all’accertamento della veridicità dei fatti, è proprio la previsione di un’autonoma fattispecie espulsiva, quella cioè di cui alla lettera f – ter, distinta dalle ulteriori ipotesi del medesimo comma 5 lettera c) e comma 5 lettera f-bis, che rende di tutta evidenza come non sia condivisibile l’eccezione in argomento.
Allo stesso modo, rispetto all’eccezione sollevata da ANM, va detto che la verifica dei requisiti di cui all’articolo 80 cit, alle condizioni previste nel suddetto articolo, deve ritenersi obbligatoria, a seguito delle modifiche introdotte dall’articolo 84 del d. lgs 56/2017, anche in capo agli operatori economici nei settori speciali, ivi inclusi gli enti aggiudicatori che non sono amministrazioni aggiudicatrici.
In definitiva, la mancata valutazione della vicenda sopra indicata – peraltro suscettiva di ulteriori approfondimenti nei suoi esatti contorni fattuali – comporta l’accoglimento del ricorso principale con conseguente obbligo dell’Amministrazione intimata di procedere ad una rinnovata valutazione dell’ammissione del Consorzio CEM alla procedura di gara che andrà effettuata nel rispetto delle suddette coordinate.
Ed, invero, l’ammissione del Consorzio CEM al prosieguo della procedura di gara, inizialmente disposta il 17.11.2017, risulta mantenuta ferma dalla stazione appaltante sebbene questa fosse stata poi formalmente resa edotta, con espressa e formale diffida, della vicenda sopra ricostruita, potenzialmente suscettiva di essere valutata come causa di esclusione ai sensi della richiamata disciplina di settore.
In tal modo è rimasto eluso l’obbligo ad efficacia durevole di cui al comma 6 dell’articolo 80 cit. a mente del quale le stazioni appaltanti escludono un operatore economico in qualunque momento della procedura, qualora risulti che l’operatore economico si trova, a causa di atti compiuti o omessi prima o nel corso della procedura, in una delle situazioni di cui ai commi 1,2, 4 e 5 .
Venendo ora all’esame del ricorso incidentale occorre anzitutto passare in rassegna le doglianze con le quali, in apice, viene revocata in dubbio la stessa dignità giuridica di “consorzio stabile” in capo al ricorrente. A tal riguardo, ai sensi dell’articolo 45 del c.p.a., per consorzi stabili s’intendono i consorzi formati da non meno di tre consorziate, che abbiano stabilito di operare nel settore dei contratti pubblici per un periodo non inferiore a cinque anni e che, pertanto, abbiano istituito una comune struttura d’impresa.
I consorzi stabili nell’economia della disciplina in commento sono soggetti individuali dotati di autonoma personalità giuridica, distinta dalle imprese consorziate. Si tratta, dunque, di aggregazioni durevoli di soggetti che nascono da un’esigenza di cooperazione ed assistenza reciproca nell’affidamento e nell’esecuzione di contratti pubblici e, operando come un’unica impresa, si accreditano all’esterno come soggetto distinto.
Coerentemente, l’art. 47, c. 1, prescrive che i requisiti di idoneità tecnica e finanziaria dovranno essere posseduti dai consorzi in proprio. E’ pur vero che il comma 1 prevede la possibilità del cumulo, ma ciò vale solo per i requisiti relative alla disponibilità delle “attrezzature e dei mezzi d’opera, nonché all’organico medio annuo”.
I requisiti costitutivi minimi fissati dall’articolo 45 del d. lgs. 50/2016 e che ne condizionano la riconoscibilità sono dati dal fatto che:
1) siano costituiti da non meno di tre soggetti, con decisione assunta dai rispettivi organi deliberativi;
2) abbiano costituito una comune struttura di impresa;
3) abbiano deciso di operare in modo congiunto ed il vincolo genetico ed operativo operi per un periodo di tempo non inferiore a cinque anni.
Tanto premesso, rileva il Collegio come effettivamente difettino in capo al consorzio ricorrente principale CGM i requisiti strutturali e funzionali tipici della categoria tipologica qui in rilievo. E’ stato di recente evidenziato in giurisprudenza come l’elemento essenziale per poter attribuire al consorzio la qualifica di consorzio stabile è il c.d. elemento teleologico, ossia l’astratta idoneità del consorzio, esplicitamente consacrata nello statuto consortile, di operare con un’autonoma struttura di impresa, capace di eseguire, anche in proprio, ovvero senza l’ausilio necessario delle strutture imprenditoriali delle consorziate, le presentazioni previste nel contratto (ferma restando la facoltà per il consorzio, che abbia tale struttura, di eseguire le prestazioni, nei limiti consentiti, attraverso le consorziate) (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 02/05/2017 n. 1984). Il riferimento aggiuntivo del codice dei contratti pubblici alla “comune struttura di impresa” induce a concludere nel senso che costituisce un predicato indefettibile di tali soggetti l’esistenza di un’azienda consortile, intesa nel senso civilistico di “complesso dei beni organizzati dall’imprenditore per l’esercizio dell’impresa”.
Di contro, nel caso qui in rilievo, la piana lettura dell’atto costitutivo e dello statuto ad esso allegato non fanno emergere il predetto, qualificante elemento, cioè lo scopo e la stessa obiettiva attitudine ad operare nel settore degli appalti pubblici con un’autonoma struttura di impresa, capace di eseguire anche in proprio le prestazioni previste nel contratto. L’art. 4 dello statuto nell’elencare le attività consortili fa sempre ed esclusivamente riferimento ad attività svolte “per conto delle consorziate”.
Né, sul piano fattuale (e dunque indipendentemente dai dati statutari), la ricorrente ha dimostrato l’esistenza di un’azienda consortile con le caratteristiche di cui si è appena detto.
Da ciò consegue, come correttamente eccepito, dal ricorrente incidentale la non operatività del modello qui in rilievo per effetto della dedotta violazione dell’art. 45 del D.Lgs. 50/2016 e, sotto diverso profilo, la illegittimità della disposta ammissione alla gara del consorzio CMG siccome richiesta nella relativa domanda di partecipazione in proprio e come soggetto distinto dalle imprese consorziate, considerazione cui va ad aggiungersi l’omessa dichiarazione in ordine al possesso dei requisiti da ritenersi esigibili in capo a tutte le consorziate (art. 80 D.Lgs. 50/2016) e la non rispondenza al vero della dichiarazione di stabilità del Consorzio CMG in violazione degli artt. 45 e 80 D.Lgs. 50/2016.
Tanto, lungi dal costituire una mera irregolarità amministrativa, sanabile mediante ricorso al beneficio del soccorso istruttorio, inficia in radice le condizioni di ammissione alla gara del suddetto Consorzio trattandosi di vizi genetici che involgono, in apice, la stessa identità del soggetto che partecipa alla gara, la riferibilità dell’offerta, il regime di imputabilità giuridica del rapporto, i requisiti di partecipazione, oltre che i profili di affidabilità rappresentativa delle dichiarazioni presentate.
Venendo allo scrutinio delle ulteriori censure, vanno qui condivise, siccome fondate, anche le doglianze con cui la ricorrente incidentale lamenta l’insufficienza contenutistica e formale del contratto di avvalimento e delle connesse dichiarazioni.
Tanto in ragione, anzitutto, del fatto che non verrebbero indicate in dettaglio le risorse messe a disposizione dell’impresa ausiliata.
Com’è noto, il massimo consesso della giustizia amministrativa (cfr. CdS A.P. sentenza 4 novembre 2016, n. 23) ha statuito che l’indagine in ordine agli elementi essenziali del contratto di avvalimento “deve essere svolta sulla base delle generali regole sull’ermeneutica contrattuale” ed in particolare deve essere svolta secondo i canoni enunciati dal codice civile di interpretazione complessiva e secondo buona fede delle clausole contrattuali (artt. 1363 e 1367 c.c.).
Si è di recente rimarcato, in giurisprudenza, che analoga prospettiva interpretativa deve essere osservata per quanto riguarda le clausole del bando e del disciplinare di gara riguardanti i requisiti speciali di partecipazione suscettibili di avvalimento, tenendo conto dell’ampio ambito di applicazione dell’istituto dell’avvalimento, in modo da approcciarsi alla questione della determinabilità del contratto in argomento evitando di incorrere in aprioristici schematismi concettuali che possano irrigidire in modo irragionevole la disciplina sostanziale della gara (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 22/12/2016, n. 5423 e la massima ivi citata Cons. Stato, V, 22 ottobre 2015, n. 4860).
Tanto premesso, mette conto evidenziare che il disciplinare di gara prescriveva tra i requisiti di capacità tecnico/organizzativa, tra l’altro, aver eseguito nel triennio antecedente la data di pubblicazione del bando servizi analoghi prestati per aziende (pubbliche o private) che si occupano di trasporto di persone per un importo complessivo, al netto dell’IVA, non inferiore a € 5.000.000 (cinquemilioni/00).
Il suddetto requisito risulta garantito dalla ricorrente principale in ragione del contratto di avvalimento con la ditta Shining, la cui “provvista” a tal riguardo risulta assicurata in ragione di un contratto di cessione del ramo d’azienda.
Pur tuttavia, la piana lettura dell’atto di avvalimento, non dà contezza anche del necessario apporto di mezzi d’opere e risorse umane necessari per traslare il requisito esperenziale sì da implementare la capacità tecnica dell’operatore. Siffatta esperienza non può, infatti, essere disgiunta da un’organizzazione di mezzi impiegati nell’esercizio di un’impresa (ai sensi dell’art. 2555 cod. civ.), perché solo attraverso questo insieme organizzato di beni l’operatore economico è in grado di esercitare la propria attività ed esprimere così la capacità tecnica già maturata. Com’è noto, ed a differenza di quanto avviene rispetto ai requisiti di capacità economica e finanziaria, ed in particolare del fatturato globale o specifico, allorché l’avvalimento riguardi requisiti di capacità tecnica e professionale di cui il partecipante a procedure di affidamento di contratti pubblici è privo la medesima giurisprudenza è ormai attestata nel senso che l’indicazione dei mezzi aziendali messi a disposizione per l’esecuzione dell’appalto sia necessaria a pena di esclusione del concorrente dalla gara. Ciò in particolare affinché sia assicurato che l’esecuzione del servizio abbia luogo secondo gli obiettivi di qualità attesi dall’amministrazione (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 30/10/2017, n. 4973).
Così non è nel caso di specie dal momento che il contratto di avvalimento si limita al prestito del requisito di capacità tecnica, mentre non è verificabile dal rapporto contratto attraverso quali risorse e con che tipo di organizzazione aziendale l’impresa ausiliaria si impegna ad eseguire l’appalto in questione.
Tanto è sufficiente ai fini dell’accoglimento del ricorso incidentale con assorbimento delle residue censure.
Le spese, avuto riguardo alla reciproca soccombenza ed alla novità delle questioni affrontate, oltrechè delle oscillazioni giurisprudenziali registrate sui temi in discussione, vanno compensate, rimanendo a carico delle parti gli oneri sostenuti e le spese anticipate, ivi inclusi quelli del contributo unificato.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sui ricorsi, come in epigrafe proposti, così provvede:
– accoglie il ricorso principale e, per l’effetto, nei sensi indicati in parte motiva, annulla gli atti di ammissione alla procedura di gara del Consorzio CEM;
– accoglie il ricorso incidentale e, per l’effetto, annulla gli atti di ammissione alla procedura di gara del Consorzio CMG.
Compensa le spese di giudizio, ad eccezione del contributo unificato, che resta definitivamente a carico della parte che lo ha anticipato.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 24 gennaio 2018 con l’intervento dei magistrati:
Anna Pappalardo, Presidente
Umberto Maiello, Consigliere, Estensore
Maria Barbara Cavallo, Consigliere

IL SEGRETARIO
Pubblicato il 31/01/2018