1. Appalti – Requisiti di ordine generale – Principio della necessaria continuità del possesso dei requisiti– Irregolarità fiscale – Idoneità di ogni mezzo idoneo alla prova
2. Appalti – Requisiti di ordine generale – Regolarità fiscale – Mancato/Ritardato pagamento del contributo unificato – Gravità e definitività dell’accertamento -Esclusione

1. Indipendentemente dalle verifiche compiute dalla stazione appaltante, il concorrente che impugna l’aggiudicazione può sempre dimostrare, con qualunque mezzo idoneo allo scopo, sia che l’aggiudicatario fosse privo, ab origine, della regolarità fiscale, sia che egli abbia perso quest’ultima in corso di gara.
2. Il mancato pagamento delle sanzioni irrogate a seguito del mancato versamento nei tempi previsti del contributo unificato – ascritto alla categoria delle entrate tributarie – integra la causa di esclusione prevista dall’art. 80, comma 4, del D. Lgs. n. 50 del 2016, laddove la violazione sia grave e definitivamente accertata.

Pres. Maruotti; Est. Maggio

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Adunanza Plenaria)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1 del 2024 dell’Adunanza Plenaria (n.r.g. 5564 del 2023), proposto da Markas s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura CIG 88175708F2, rappresentata e difesa dall’avvocato Pietro Adami, con domicilio digitale di pec come da registri di giustizia e domicilio eletto presso il suo studio, in Roma, corso d’Italia, n. 97;

contro

ARIA – Azienda Regionale per l’Innovazione e gli Acquisti s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Piera Pujatti, con domicilio digitale di pec come da registri di giustizia e domicilio eletto presso lo studio Cristiano Bosin, in Roma, viale delle Milizie, n. 34;

nei confronti

Dussmann Service s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Giuseppe Morbidelli, Orsola Cortesini e Matteo Anastasio, con domicilio digitale di pec come da registri di giustizia;
la Regione Lombardia e l’ASST Fatebenefratelli Sacco, in persona dei rispettivi rappresentanti legali pro tempore, non costituiti in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia, Sede di Milano (Sezione Prima), n. 1403/2023, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di ARIA – Azienda Regionale per l’Innovazione e gli Acquisti s.p.a. e di Dussmann Service s.r.l.;

Visto l’appello incidentale da quest’ultima proposto;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 21 febbraio 2024 il Cons. Alessandro Maggio e uditi per le parti gli avvocati Pietro Adami, Piera Pujatti, Orsola Cortesini, Giuseppe Morbidelli e Matteo Anastasio;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con determinazione 21 luglio 2021, n. 650, l’Azienda Regionale per l’Innovazione e gli Acquisti (ARIA) s.p.a. ha indetto una procedura a evidenza pubblica, suddivisa in lotti, avente a oggetto l’affidamento, per 36 mesi, del servizio di pulizia e disinfezione di ambienti sanitari, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

All’esito delle operazioni di gara, l’ARIA ha adottato la determina 6 febbraio 2023, n. 116, con la quale ha aggiudicato il lotto 1 (CIG 88175708F2): ASST Fatebenefratelli Sacco, alla Dussmann Service s.r.l. .

2. Ritenendo l’aggiudicazione illegittima, la Markas s.r.l., seconda classificata, l’ha impugnata con ricorso al T.A.R. Lombardia – Sede di Milano, con il quale ha, tra l’altro, lamentato che si sarebbe dovuta escludere l’aggiudicataria dalla gara, ai sensi dell’art. 80 del D. Lgs. 18 aprile 2016, n. 50, sia perché priva del requisito della regolarità fiscale, sia per non aver dichiarato tale carenza.

In particolare, in relazione a un precedente giudizio davanti al Consiglio di Stato (r.g. 202005062), promosso dalla Dussmann, unitamente ad altra impresa (Formula Servizi soc. coop.), non sarebbe stato tempestivamente versato il contributo unificato, per cui la Segreteria della Sezione del Consiglio di Stato avrebbe notificato, alle due suddette società, l’invito di pagamento, con l’indicazione delle sanzioni dovute per il caso di ulteriori ritardi nell’adempiere.

Al momento della presentazione dell’offerta relativa alla gara per cui è causa, sarebbe stato corrisposto il contributo unificato, ma non le sanzioni, pari a € 18.000, dovute per il ritardato pagamento.

Tale irregolarità fiscale, definitivamente accertata, avrebbe, quindi, dovuto comportare l’esclusione.

La Dussmann, costituitasi per resistere al gravame principale, a sua volta ha proposto ricorso incidentale.

3. L’adito Tribunale ha definito il giudizio con sentenza 5 giugno 2023, n. 1403, con la quale ha respinto il ricorso principale, rilevando, con riguardo alla dedotta assenza del requisito della regolarità fiscale, che l’importo del contributo unificato non sarebbe “stato notificato all’impresa” e che lo stesso sarebbe stato da quest’ultima “conosciuto a gara avviata e puntualmente corrisposto”.

In conseguenza della reiezione del ricorso principale, il TAR ha, poi, dichiarato improcedibile quello incidentale.

4. Avverso la sentenza ha proposto appello la Markas, la quale ha, in particolare, lamentato (con il primo motivo) l’errore commesso dal giudice di prime cure nel disconoscere la sussistenza della prospettata causa di esclusione dalla gara e nell’aver ignorato la mancata sua dichiarazione da parte dell’aggiudicataria.

Per resistere al ricorso, si sono costituite in giudizio l’ARIA e la Dussmann, la quale ha anche proposto appello incidentale.

Con successive memorie, le parti hanno ulteriormente argomentato le rispettive tesi difensive.

5. Passata in decisione la causa, la Terza Sezione di questo Consiglio di Stato, presso cui pendeva il gravame, ha adottato l’ordinanza 4 gennaio 2024, n. 161, con la quale, respinte alcune eccezioni, reciprocamente sollevate dall’appellante principale e da quella incidentale, è passata ad affrontare il merito della questione prospettata col primo motivo dell’appello principale.

La Sezione ha, nello specifico, rilevato che: <<l’appellante principale Markas, invocando la generale regola della necessaria continuità nel possesso dei requisiti di partecipazione per tutta la durata della procedura di gara, assume che nella specie Dussmann avrebbe conclamatamente perduto il requisito della regolarità fiscale in corso di gara, senza che la stazione appaltante ne abbia preso atto e assunto le necessarie determinazioni in punto di esclusione della stessa Dussmann dalla procedura selettiva.

In contrario, Dussmann e ARIA S.p.a. richiamano in prima battuta il consolidato indirizzo giurisprudenziale che esclude ogni facoltà per la stazione appaltante di sindacare le risultanze delle certificazioni rilasciate dalle autorità competenti (nella specie, l’Agenzia delle Entrate), le quali fanno fede della regolarità dell’operatore economico sotto il profilo fiscale: nella specie, l’assenza di irregolarità rilevanti sarebbe stata accertata – per l’appunto – attraverso le anzi dette certificazioni, acquisite dalla stazione appaltante in plurimi momenti della procedura (e, da ultimo, in sede di verifica sul possesso dei requisiti prima dell’aggiudicazione)”.

8.1 Più specificamente, Dussmann si richiama al consolidato orientamento giurisprudenziale secondo cui, nelle gare pubbliche, le certificazioni relative alla regolarità contributiva e tributaria delle imprese partecipanti, emanate dagli organi preposti, si impongono alle stazioni appaltanti che non possono in alcun modo sindacarne il contenuto, non residuando alle stesse alcun potere valutativo sul contenuto o sui presupposti di tali certificazioni; spetta, infatti, in via esclusiva all’Agenzia delle entrate il compito di dare un giudizio sulla regolarità fiscale dei partecipanti a gara pubblica, non disponendo la stazione appaltante di alcun potere di autonomo apprezzamento del contenuto delle certificazioni di regolarità tributaria, ciò al pari della valutazione circa la gravità o meno della infrazione previdenziale, riservata agli enti previdenziali” (cfr. Cons. Stato, A.P., 4 maggio 2012, n. 8; Sez. III, 18 dicembre 2020, n. 8148; Sez. V, 17 maggio 2013, n. 2682).

8.2. Ma, a fronte di tale consolidato orientamento, è vero che la giurisprudenza ha enunciato un ulteriore consolidato principio (dall’Adunanza plenaria nella sent. 20 luglio 2015, n. 8), riveniente dalla richiamata regola – invocata dall’appellante principale Markas – secondo cui, “proprio perché la verifica può avvenire in tutti i momenti della procedura (a tutela dell’interesse costante dell’Amministrazione ad interloquire con operatori in via permanente affidabili, capaci e qualificati), allora in qualsiasi momento della stessa deve ritenersi richiesto il costante possesso dei detti requisiti di ammissione; tanto, vale la pena di sottolineare, non in virtù di un astratto e vacuo formalismo procedimentale, quanto piuttosto a garanzia della permanenza della serietà e della volontà dell’impresa di presentare un’offerta credibile e dunque della sicurezza per la stazione appaltante dell’instaurazione di un rapporto con un soggetto, che, dalla candidatura in sede di gara fino alla stipula del contratto e poi ancora fino all’adempimento dell’obbligazione contrattuale, sia provvisto di tutti i requisiti di ordine generale e tecnico-economico-professionale necessari per contrattare con la P.A (…). E tale specifico onere di continuità in corso di gara del possesso dei requisiti, è appena il caso di rilevarlo, non solo è del tutto ragionevole, siccome posto a presidio dell’esigenza della stazione appaltante di conoscere in ogni tempo dell’affidabilità del suo interlocutore “operatore economico” (e dunque di poter monitorare stabilmente la perdurante idoneità tecnica ed economica del concorrente ), ma è altresì non sproporzionato, essendo assolvibile da quest’ultimo in modo del tutto agevole, mediante ricorso all’ordinaria diligenza, che gli operatori professionali devono tenere al fine di poter correttamente insistere e gareggiare nel concorrenziale mercato degli appalti pubblici; il che significa, per quanto qui ne occupa, garantire costantemente la qualificazione loro richiesta e la possibilità concreta della sua dimostrazione e verifica (…)”>>.

6. Ravvisando, tra i riferiti orientamenti interpretativi un possibile contrasto giurisprudenziale, la Sezione ha ritenuto di dover rimettere a questa Adunanza Plenaria i seguenti quesiti:

<< i) se, fermo restando il principio della insussistenza di un potere della stazione appaltante di sindacare le risultanze delle certificazioni dell’Agenzia delle entrate attestanti l’assenza di irregolarità fiscali a carico dei partecipanti a una gara pubblica, le quali si impongono alla stessa amministrazione, il principio della necessaria continuità del possesso in capo ai concorrenti dei requisiti di ordine generale per la partecipazione alle procedure selettive comporti sempre il dovere di ciascun concorrente di informare tempestivamente la stazione appaltante di qualsiasi irregolarità che dovesse sopravvenire in corso di gara;

1. ii) se, correlativamente, sussista a carico della stazione appaltante, ferma restando la richiamata regola della sufficienza delle certificazioni rilasciate dalle Autorità competenti, il dovere di estendere la verifica circa l’assenza di irregolarità in capo all’aggiudicatario della procedura in relazione all’intera durata di essa, se del caso attraverso l’acquisizione di certificazioni estese all’intero periodo dalla presentazione dell’offerta fino all’aggiudicazione;

iii) se, in ogni caso e a prescindere dalla sufficienza o meno delle verifiche condotte dalla stazione appaltante, il concorrente che impugni l’aggiudicazione possa dimostrare, e con quali mezzi, che in un qualsiasi momento della procedura di gara l’aggiudicataria ha perso il requisito dell’assenza di irregolarità con il conseguente obbligo dell’amministrazione di escluderlo dalla procedura stessa>>.

7. Successivamente alla ordinanza di rimessione, le parti hanno depositato ulteriori scritti difensivi.

Alla pubblica udienza del 21 febbraio 2024, dopo ampia discussione, la causa è passata in decisione.

DIRITTO

1. Occorre partire dall’esame delle questioni sottoposte con l’ordinanza di rimessione.
2. Il Collegio non ravvisa, innanzitutto, l’ipotizzato contrasto giurisprudenziale posto a fondamento del primo quesito.

E invero, va ribadito l’orientamento per il quale i certificati rilasciati dalle autorità competenti, in ordine alla regolarità fiscale o contributiva del concorrente, hanno natura di dichiarazioni di scienza e si collocano fra gli atti di certificazione o di attestazione facenti prova fino a querela di falso, per cui si impongono alla stazione appaltante, esonerandola da ulteriori accertamenti: tale orientamento riguarda, unicamente, il profilo della prova circa la sussistenza del requisito e degli accertamenti richiesti al fine di verificare la veridicità delle dichiarazioni all’uopo rese dal concorrente in sede di gara, come si desume dall’art. 86, comma 2, del D. Lgs. 18 aprile 2016, n. 80, applicabile alla fattispecie ratione temporis (Cons. Stato, Ad. Plen., 25 maggio 2016, n. 10; 4 maggio 2012, n. 8; Sez. III, 18 dicembre 2020 n. 8148; Sez. V, 17 maggio 2013, n. 2682).

L’ulteriore orientamento, anch’esso da ribadire, che secondo la Sezione remittente si contrapporrebbe al primo, fa, invece, riferimento al regime sostanziale dei requisiti di ammissione previsti dalla lex specialis, affermando la necessità che gli stessi siano posseduti dal concorrente a partire dal momento della presentazione dell’offerta e sino alla stipula del contratto e poi ancora fino all’adempimento dell’obbligazione contrattuale (ex plurimis, Cons. Stato, Ad. Plen. 20 luglio 2015, n. 8; Sez. V, 2 maggio 2022, n. 3439; 12 febbraio 2018, n. 856; Sez. IV, 1° aprile 2019, n. 2113).

Il concorrente che partecipa a una procedura a evidenza pubblica deve possedere, continuativamente, i necessari requisiti di ammissione e ha l’onere di dichiarare, sin dalla presentazione dell’offerta, l’eventuale carenza di uno qualunque dei requisiti e di informare, tempestivamente, la stazione appaltante di qualsivoglia sopravvenienza tale da privarlo degli stessi.

L’art. 85, comma 1, del D. Lgs. n. 50 del 2016 dispone che il concorrente, al momento della presentazione della domanda di partecipazione, autodichiari, attraverso il documento di gara unico europeo (DGUE), l’assenza di cause di esclusione di cui al precedente art. 80.

Pur se l’art. 85 non prevede espressamente il dovere di comunicare alla stazione appaltante le eventuali cause di esclusione dalla gara verificatesi in un momento successivo alla presentazione dell’offerta, il relativo onere dichiarativo deve ricollegarsi, alla necessità, sancita dall’art. 1, comma 2-bis, della L. 7 agosto 1990, n. 241, che: “I rapporti tra il cittadino e la pubblica amministrazione (siano) improntati ai princìpi della collaborazione e della buona fede”.

Tale disposizione, infatti, ha posto un principio generale sull’attività amministrativa e si estende indubbiamente anche allo specifico settore dei contratti pubblici (Cons. Stato, Sez. III, 19 febbraio 2024, n. 1591; Sez. V, 16 agosto 2021, n. 5882).

Poiché i requisiti di partecipazione devono sussistere per tutta la durata della gara e sino alla stipula del contratto (e poi ancora fino all’adempimento delle obbligazioni contrattuali), discende, de plano, il dovere della stazione appaltante di compiere i relativi accertamenti con riguardo all’intero periodo (Cons. Stato, Ad. Plen. 20 luglio 2015, n. 8; 25 febbraio 2014, n. 10; Sez. IV, 4 maggio 2015, n. 2231; Sez. III, 10 novembre 2021, n. 7482).

La regola si desume anche dall’art. 80, comma 6, del D. Lgs. n. 50 del 2016, il quale stabilisce che: “Le stazioni appaltanti escludono un operatore economico in qualunque momento della procedura, qualora risulti che l’operatore economico si trova, a causa di atti compiuti o omessi prima o nel corso della procedura, in una delle situazioni di cui ai commi 1,2, 4 e 5”.

A tal fine, con specifico riguardo al requisito concernente l’assenza di debiti tributari, la certificazione rilasciata dall’amministrazione fiscale competente (Agenzie delle Entrate o eventualmente altra amministrazione titolare di poteri impositivi), ai sensi dell’art. 86, comma 2, lett. b), del D. Lgs. n. 50/2016, deve coprire l’intero lasso temporale rilevante, ovvero quello che va dal momento di presentazione dell’offerta sino alla stipula del contratto.

In tal senso è, dunque, la risposta ai primi due quesiti posti con l’ordinanza di rimessione.

3. Con riferimento all’ultimo quesito prospettato, va, infine, puntualizzato che, indipendentemente dalle verifiche compiute dalla stazione appaltante, il concorrente che impugna l’aggiudicazione può sempre dimostrare, con qualunque mezzo idoneo allo scopo, sia che l’aggiudicatario fosse privo, ab origine, della regolarità fiscale, sia che egli abbia perso quest’ultima in corso di gara.

Per quanto riguarda la certificazione rilasciata dall’Agenzia delle Entrate, ovvero dagli enti previdenziali e assistenziali (DURC), per la consolidata giurisprudenza compete al giudice amministrativo accertare, in via incidentale (ossia senza efficacia di giudicato nel rapporto tributario o previdenziale/assistenziale), nell’ambito del giudizio relativo all’affidamento del contratto pubblico, la idoneità e la completezza della certificazione presa in considerazione, quale atto interno della fase procedimentale di verifica dei requisiti di ammissione dichiarati dal concorrente (Cons. Stato, Ad. Plen., 25 maggio 2016, n. 10; Sez. V, 9 febbraio 2024, n. 1339; 26 aprile 2021, n. 3366; 14 giugno 2019, n. 4023).

4. Alla luce degli enunciati principi di diritto, è ora possibile passare ad affrontare, partitamente, le questioni oggetto del contendere.
5. Col primo motivo dell’appello principale, la Markas lamenta, in sostanza, che la Dussmann doveva essere esclusa dalla gara perché priva, al momento della presentazione dell’offerta, della regolarità fiscale, in conseguenza di un debito, grave e definitivamente accertato, col Segretariato Generale della Giustizia amministrativa, derivante dal mancato pagamento di una sanzione pari a 18.000 euro, irrogata in conseguenza del ritardato pagamento del contributo unificato dovuto per l’iscrizione a ruolo del ricorso in appello r.g. 202005062.

Da qui l’errore del Tribunale nell’aver ritenuto insussistente la prospettata carenza del requisito in parola e la violazione del conseguente onere dichiarativo gravante sull’aggiudicataria.

La doglianza va esaminata congiuntamente al primo motivo dell’appello incidentale.

Con esso si deduce che il giudice di prime cure, invece, che respingere il motivo concernente l’asserita mancanza della regolarità fiscale, avrebbe dovuto dichiararlo inammissibile, in quanto né alla data della presentazione dell’offerta, né a quella dell’aggiudicazione, sarebbero emerse, a carico della Dussmann, violazioni fiscali gravi, definitivamente accertate, idonee a integrare la causa di esclusione di cui all’art. 80, comma 4, del D. Lgs. n. 50/2016, come risulterebbe dalle certificazioni rilasciate dall’Agenzia delle Entrate e dell’ANAC (AVCPASS), facenti fede fini a querela di falso.

Del resto, al momento della presentazione dell’offerta, non sarebbe emersa, dall’esame del ‘cassetto fiscale’ della Dussmann, l’esistenza di alcun debito.

Solo successivamente, nel ‘cassetto’ sarebbero state inserite alcune cartelle di pagamento, una delle quali, tra l’altro, concernente il debito di 18.000 euro di cui sopra, estinto, in corso di gara, prima della notifica della relativa cartella esattoriale.

L’appellante principale, dal canto suo, non avrebbe prodotto a sostegno della propria censura alcuna documentazione, avendo desunto la dedotta carenza della regolarità fiscale, unicamente da una dichiarazione resa dalla Dussmann, per mero scrupolo, in altra gara.

In ogni caso, il debito di che trattasi non avrebbe natura tributaria, costituendo una mera “spesa del processo”, versata direttamente all’ufficio giudiziario.

6. I due contrapposti motivi, più sopra sinteticamente riassunti, ruotando, sostanzialmente, attorno a una medesima questione, si prestano a una trattazione congiunta.

Il motivo dell’appello principale è fondato, mentre non lo è quello dell’impugnazione incidentale.

Occorre preliminarmente rilevare che, come già evidenziato dalla Sezione remittente, il contributo unificato va ascritto alla categoria delle entrate tributarie, delle quali condivide tutte le caratteristiche essenziali, “quali la doverosità della prestazione e il collegamento della stessa ad una pubblica spesa, cioè quella per il servizio giudiziario, con riferimento ad un presupposto economicamente rilevante” (cfr. Corte Cost., 7 febbraio 2005, n. 73; Cons. Stato, Sez. V, 4 maggio 2020, n. 2785; Cass. Civ., Sez. Un., 5 maggio 2011, n. 9840).

Identica natura fiscale va riconosciuta alle sanzioni pecuniarie conseguenti al mancato o al ritardato pagamento del contributo unificato, trattandosi di obbligazioni accessorie che hanno fondamento in un rapporto di tipo tributario (si veda l’art. 2, comma 1, del D. Lgs. 31 dicembre 1992, n. 546, che, infatti, attribuisce la giurisdizione sulle sanzioni in parola al Giudice Tributario).

Il mancato pagamento delle sanzioni irrogate a seguito del mancato versamento del contributo unificato nei tempi previsti integra la causa di esclusione prevista dall’art. 80, comma 4, del D. Lgs. n. 50 del 2016, laddove la violazione sia grave e definitivamente accertata.

Ciò posto, nel caso di specie la Dussmann risultava priva del requisito della regolarità fiscale.

Come correttamente dedotto dall’appellante principale, al momento della presentazione dell’offerta, l’aggiudicataria risultava, infatti, in debito, col Segretariato Generale della Giustizia Amministrativa, della somma di 18.000 euro, quale sanzione per il mancato tempestivo versamento del contributo unificato dovuto per l’iscrizione a ruolo del ricorso in appello r.g. 202005062.

La violazione della detta obbligazione tributaria era grave e definitivamente accertata: ‘grave’, in quanto superiore alla soglia di 5.000 euro, fissata dall’art. 48-bis, commi 1 e 2-bis del D.P.R. 29 settembre 1973, n. 602, espressamente richiamato dall’art. 80, comma 4, del D. Lgs. n. 50/2016, nonché ‘definitivamente accertata’, poiché, l’invito di pagamento, valevole quale atto di accertamento della debenza, sia in relazione al contributo unificato dovuto, sia, ai sensi dell’art. 17, comma 1, della L. 18 dicembre 1997, n. 472, con riguardo alle sanzioni pecuniarie da corrispondere per il caso di mancato o ritardato versamento dello stesso, era stato, correttamente, notificato alla Dussmann all’indirizzo del difensore presso il quale aveva eletto domicilio (si vedano le dichiarazioni in tal senso rese dalla detta società), così come, espressamente, previsto dall’art. 248, comma 2, del D.P.R. n. 115 del 2002.

Tale disposizione, peraltro, è stata ritenuta conforme alla Costituzione dalla Corte Costituzionale, che, con la sentenza 29 marzo 2019, n. 67, ha affermato che “la notifica al domicilio eletto non viola il «fondamentale diritto del destinatario della notificazione ad essere posto in condizione di conoscere, con l’ordinaria diligenza e senza necessità di effettuare ricerche di particolare complessità, il contenuto dell’atto e l’oggetto della procedura instaurata nei suoi confronti» (sentenza n. 346 del 1998).

[…].

D’altronde l’onere di diligenza e cooperazione che si richiede in capo al destinatario si concretizza nell’onere di acquisire informazioni dal domiciliatario in ordine al processo e alle incombenze ad esso connesse (compreso dunque l’obbligo di pagare il contributo)”.

L’invito di pagamento non è stato impugnato, con conseguente cristallizzazione della obbligazione concernente tanto il contributo unificato, quanto la sanzione pecuniaria (Cons. Stato, Sez. V, 2 maggio 2022, n. 3439; idem 14 aprile 2020, n. 2397; Cass. Civ., Sez. Trib., 7 luglio 2022, n. 21538).

La circostanza, addotta dall’appellante incidentale, che il proprio difensore non le avesse comunicato l’avvenuta notifica dell’invito di pagamento, è, poi, ininfluente ai fini di causa, risultando incontroversa la sussistenza del debito.

D’altra parte, l’art. 14, comma 1, del D.P.R. 30 maggio 2002, n. 115, stabilisce che la parte “che deposita il ricorso introduttivo … è tenuta al pagamento contestuale del contributo unificato”, per cui la Dussmann rispondeva a suo tempo del debito, pur se – per quanto è stato dedotto – si era impegnata al pagamento l’altra società congiuntamente alla quale aveva proposto l’appello r.g. 202005062 (la Futura Servizi).

A parte ogni considerazione sulla prova di tale circostanza va rilevato che l’obbligazione tributaria in questione gravava a suo tempo su entrambe le parti appellanti, ai sensi dell’art. 14 sopra citato.

Diversamente da quanto sostiene la Dussmann, nessuna rilevanza ha, poi, ai fini di causa, la disposizione contenuta nell’art. 13, comma 6-bis.1, del D.P.R. n. 115 del 2002, secondo cui: “L’onere relativo al pagamento dei suddetti contributi è dovuto in ogni caso dalla parte soccombente, anche nel caso di compensazione giudiziale delle spese e anche se essa non si è costituita in giudizio. Ai fini predetti, la soccombenza si determina con il passaggio in giudicato della sentenza”.

La disposizione, infatti, si limita a individuare la parte su cui debba gravare l’onere economico del contributo unificato, una volta passata in giudicato la sentenza che definisce il giudizio, ma non incide sull’identificazione del soggetto passivo del tributo.

Nel descritto contesto, non rileva il fatto che al momento della presentazione dell’offerta nel cassetto fiscale della Dussmann non risultassero pendenze tributarie o che la regolarità fiscale fosse stata accertata dall’Agenzia delle Entrate e dall’ANAC tramite l’AVCPASS.

Infatti, il contributo unificato non rientra tra le imposte amministrate dall’Agenzia delle Entrate, per cui i debiti a esso relativi non vengono iscritti nel ‘cassetto fiscale’.

Solo a seguito dell’emissione del ruolo e della sua consegna all’Agenzia delle Entrate – Riscossione per la procedura esattoriale, l’esistenza del debito è comparsa, attraverso l’indicazione della relativa cartella, nel ‘cassetto fiscale’, ma senza alcuna influenza sulla regolarità fiscale della Dussmann, ormai già insussistente.

Analoghe considerazioni vanno svolte quanto al certificato rilasciato dall’Agenzia delle Entrate, il quale attesta la situazione fiscale del contribuente unicamente con riguardo alle imposte gestite dal detto ufficio, mentre non rileva per i tributi gestiti da altre amministrazioni, come per l’appunto il contributo unificato.

Altrettanto irrilevante, ai fini di causa, deve ritenersi il documento acquisito tramite il sistema AVCPASS.

Tale documento non reca alcuna indicazione in ordine a eventuali debiti derivanti dal mancato o ritardato pagamento del contributo unificato e delle relative sanzioni, come si ricava dalla delibera 20 dicembre 2012, n. 111, e succ. mod. e integr., con cui l’ANAC, in attuazione di quanto previsto dall’art. 6-bis del D. Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, ha istituito tale sistema.

Difatti, l’art. 5 della delibera n. 111 del 2012, che elenca gli enti certificanti tenuti a mettere a disposizione la documentazione e i dati in proprio possesso, relativi ai requisiti di carattere generale per la partecipazione alle gare, non individua, tra di essi, il Segretariato Generale della Giustizia Amministrativa, per cui, l’esistenza dei eventuali debiti fiscali nei confronti di quest’ultimo non emerge dal documento rilasciato dall’ANAC.

In ogni caso, come più sopra rilevato, nell’ambito del giudizio contro il provvedimento di aggiudicazione di una gara, il giudice ha sempre il potere di accertare la idoneità e la completezza delle certificazioni rilasciate dalle competenti amministrazioni in ordine al possesso dei requisiti di partecipazione.

Deve, infine, escludersi che l’appellante principale non abbia provato la sussistenza dell’invocata causa di esclusione dalla gara.

In primo grado ha, infatti, ritualmente depositato la dichiarazione, datata 13 aprile 2022, resa dalla stessa Dussmann in altra procedura selettiva, da cui emerge inequivocabilmente la sussistenza del debito fiscale di che trattasi.

Va pertanto respinta l’eccezione – già ritenuta infondata dalla Sezione rimettente – con cui la Dussmann lamenta che, solo in appello, la Markas avrebbe prodotto, in violazione degli artt. 101 e 104 c.p.a., la certificazione rilasciata dalla Segreteria della Sezione del Consiglio di Stato, attestante l’esistenza del debito tributario in questione sino al 29 giugno 2022, data in cui il relativo importo è stato pagato.

7. In definitiva, la domanda impugnatoria proposta con l’appello principale va accolta.

In riforma della sentenza impugnata, ed in accoglimento delle censure dell’appellante principale, vanno annullati l’atto di ammissione alla gara della società Dussmann e la conseguente aggiudicazione.

8. Ai sensi dell’art. 122 del codice del processo amministrativo, trattandosi di un appalto di servizi, va altresì dichiarata, in accoglimento della domanda all’uopo proposta dall’appellante principale, l’inefficacia del contratto stipulato con l’aggiudicataria, dopo il decorso del termine di cinquanta giorni (che si fissa per ragioni di carattere organizzativo), decorrente dalla data di pubblicazione della presente sentenza.

Con la medesima decorrenza, va disposto il subentro nel contratto della Markas, previo riscontro, da parte della stazione appaltante, del possesso dei requisiti di partecipazione alla gara.

Non è stata, infatti, prospettata dall’Amministrazione appellata la sussistenza di ostacoli alla dichiarazione di inefficacia del contratto concluso con l’aggiudicataria e alla condanna al subentro nel contratto, in favore dell’appellante.

Va, invece, respinto l’appello incidentale.

Restano assorbiti tutti gli argomenti di doglianza, motivi o eccezioni non espressamente esaminati che il Collegio ha ritenuto non rilevanti ai fini della decisione e, comunque, inidonei a supportare una conclusione di tipo diverso.

9. Sussistono eccezionali ragioni per disporre l’integrale compensazione di spese e onorari dei due gradi del giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Adunanza Plenaria), definitivamente pronunciando sull’appello principale e su quello incidentale, come in epigrafe proposti, così dispone:

1. a) accoglie l’appello principale e per l’effetto, in riforma della gravata sentenza, accoglie il ricorso di primo grado e conseguentemente annulla l’atto di ammissione alla gara della società Dussmann ed il conseguente provvedimento di aggiudicazione;
2. b) dichiara l’inefficacia del contratto stipulato con la Dussmann, dopo il decorso del termine di cinquanta giorni dalla data di pubblicazione della presente sentenza, disponendo, inoltre, con la medesima decorrenza, il subentro nel contratto dell’appellante principale, previo accertamento, da parte della stazione appaltante, del possesso dei requisiti di partecipazione alla gara da parte della società Markas;
3. c) respinge l’appello incidentale;
4. d) compensa tra le parti le spese dei due gradi del giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nelle camere di consiglio del giorno 21 febbraio e 20 marzo 2024, con l’intervento dei magistrati:

Luigi Maruotti, Presidente

Carmine Volpe, Presidente

Mario Luigi Torsello, Presidente

Gianpiero Paolo Cirillo, Presidente

Luigi Carbone, Presidente

Rosanna De Nictolis, Presidente

Marco Lipari, Presidente

Vincenzo Lopilato, Consigliere

Fabio Franconiero, Consigliere

Luigi Massimiliano Tarantino, Consigliere

Alessandro Maggio, Consigliere, Estensore

Dario Simeoli, Consigliere

Stefania Santoleri, Consigliere

L'articolo Sul mancato pagamento delle entrate tributarie e sulla prova della sopravvenuta irregolarità fiscale dell’aggiudicatario. proviene da Giustamm.

Contratti della p.a. – Gara di appalto – Garanzia provvisoria – Art. 93, co. 6, d.lgs. n. 50/2016 – Sistema di garanzie – Riferimento al solo periodo compreso tra l’aggiudicazione ed il contratto.

L’Adunanza Plenaria afferma il seguente principio di diritto: il comma 6 dell’art. 93 del decreto legislativo n. 50 del 2016 – nel prevedere che la “garanzia provvisoria” a corredo dell’offerta «copre la mancata sottoscrizione del contratto dopo l’aggiudicazione dovuta ad ogni fatto riconducibile all’affidatario (…)» – delinea un sistema di garanzie che si riferisce al solo periodo compreso tra l’aggiudicazione ed il contratto e non anche al periodo compreso tra la “proposta di aggiudicazione” e l’aggiudicazione.

Pres. Frattini – Est. Lopilato

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Adunanza Plenaria)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2 di A.P. del 2022, proposto da -OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Angelo Clarizia, Gennaro Macri, Mario Pagliarulo e Fiorita Iasevoli, con domicilio digitale come da Pec da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Angelo Clarizia in Roma, via Principessa Clotilde, 2;

contro

Comune di Monza, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Annalisa Bragante e Giancosimo Maludrottu, con domicilio digitale come da Pec da Registri di Giustizia;
Autorità Nazionale Anticorruzione (Anac), in persona del Presidente pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex legein Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti

Impresa –OMISSIS-in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Roberto Invernizzi e Andrea Manzi, con domicilio digitale come da Pec da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Andrea Manzi in Roma, via Alberico II, n. 33;
-OMISSIS-, in proprio e quale mandataria del costituendo Rti, -OMISSIS-, in proprio e quale mandante del costituendo Rti, non costituiti in giudizio;

per la riforma

della sentenza 28 giugno 2021, n. 1581 del Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia, Sezione Quarta.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Monza, dell’Impresa -OMISSIS- e della Autorità Nazionale Anticorruzione;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 16 marzo 2022 il Cons. Vincenzo Lopilato e uditi per le parti gli avvocati Paolo Clarizia, in sostituzione dell’avvocato Angelo Clarizia, Gennaro Macri, Annalisa Bragante, Giancosimo Maludrottu e Roberto Invernizzi.

FATTO

1.- Il Comune di Monza, con bando pubblicato in Gazzetta Ufficiale in data 5 ottobre 2018, ha indetto una procedura aperta per l’affidamento del servizio di raccolta, trasporto e spazzamento dei rifiuti urbani.

La procedura prevedeva: i) il criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, con attribuzione di settanta punti massimi all’offerta tecnica e di trenta punti massimi a quella economica; ii) una soglia minima di sbarramento pari a quaranta punti per il punteggio tecnico complessivo, con conseguente esclusione del concorrente che non avesse raggiunto tale soglia.

All’esito della seduta del 18 luglio 2019, la commissione di gara ha dato atto che: i) la società -OMISSIS- (d’ora innanzi solo -OMISSIS-o Società) è stata ammessa alla procedura con determinazione dirigenziale prot. n. -OMISSIS-del 18 aprile 2019; ii) dei cinque concorrenti ammessi, soltanto la società -OMISSIS-e la società Impresa -OMISSIS- (gestore uscente del servizio, d’ora innanzi solo -OMISSIS-) hanno superato l’esposta soglia di sbarramento.

La commissione, dopo l’apertura delle buste, ha redatto la graduatoria finale e ha formulato la “proposta di aggiudicazione” a favore della -OMISSIS-.

In data 22 luglio 2019 il Comune ha avviato i controlli finalizzati a verificare il rispetto, da parte della suddetta Società, dei requisiti di cui all’art. 80 del decreto legislativo 1° aprile 2016, n. 50 (Codice dei contratti pubblici) e, con determinazione dirigenziale 29 gennaio 2020, n. -OMISSIS-, l’ha esclusa dalla procedura di gara. In particolare, il Comune ha indicato le seguenti ragioni a sostegno della determinazione assunta: i) il rinvio a giudizio disposto all’esito dell’udienza preliminare del 22 novembre 2019 dal Giudice per le indagini preliminari del Tribunale di Salerno, su richiesta del Pubblico ministero del 1° febbraio 2019, nei confronti, tra gli altri, del presidente del consiglio di amministrazione, del socio di maggioranza e del socio di minoranza, per fatti connessi all’affidamento di appalti pubblici e ritenuti integranti le fattispecie di reato di cui agli artt. 110, 353, 353-bis, 356 e 314 cod. pen.; ii) la statuizione di una sentenza del Consiglio di Stato (sez. V, 12 aprile 2019, n. -OMISSIS-) da cui risulta «l’esistenza di un’ulteriore vicenda penale in capo ad un rappresentante della -OMISSIS-», nell’ambito della quale è stata emessa la «sentenza di condanna n. -OMISSIS-, che avrebbe dovuto essere resa nota al Comune di Monza»; iii) la sentenza 23 agosto 2019, n. 959 del Tribunale amministrativo regionale per il Piemonte che ha dichiarato la nullità dell’aggiudicazione disposta a favore della Società da parte del Consorzio dei Comuni piemontesi in ragione della rilevanza escludente di talune omissioni dichiarative della stessa Società inerenti a «condotte penalmente rilevanti» di esponenti sociali.

Il Comune, a seguito di tali eventi: i) con determinazione del responsabile del settore del 29 gennaio 2020, n. -OMISSIS-, ha dichiarato di non approvare la “proposta di aggiudicazione” formulata dalla commissione; ii) con determinazione dirigenziale del 18 febbraio 2020, n. -OMISSIS-, ha disposto l’escussione della “garanzia provvisoria”, costituita da una fideiussione prestata dalla Reale mutua Assicurazioni, con contratto del 27 novembre 2018, pari ad euro 896.000,00.

2.- La Società ha impugnato il provvedimento di esclusione dalla procedura di gara innanzi al Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia, sede di Milano, Sezione Quarta.

Con ricorso per motivi aggiunti, la Società ha impugnato l’intervenuta aggiudicazione in favore della -OMISSIS-.

Il Tribunale amministrativo, con sentenza 28 giugno 2021, n. 1581, ha rigettato il ricorso principale e per motivi aggiunti e ha dichiarato improcedibile per difetto di interesse il ricorso incidentale proposto dalla -OMISSIS-.

3.- La -OMISSIS-ha proposto appello.

3.1.- La -OMISSIS-ha proposto appello incidentale.

4.- La Quarta Sezione del Consiglio di Stato, all’esito dell’udienza pubblica del 25 novembre 2021, con sentenza non definitiva del -OMISSIS-, ha dichiarato l’appello non fondato, quanto alle censure proposte avverso il provvedimento di esclusione. Si è rilevato che nel capitolato speciale era stata inserita una clausola risolutiva espressa operante in presenza, tra l’altro, di un rinvio a giudizio per taluni reati, ivi compresi quelli nella specie contestati alla società -OMISSIS-. Inoltre, il Comune aveva indicato, quale ragione del venir meno dell’affidabilità, la commissione di un grave illecito professionale.

Con riferimento alla contestazione dell’aggiudicazione in favore della -OMISSIS-, si è sottolineato come l’intervenuta esclusione dalla procedura di gara comporti la carenza di legittimazione ad impugnare il provvedimento conclusivo della procedura amministrativa.

Con riferimento all’appello incidentale della -OMISSIS-, è stata confermata la dichiarazione di improcedibilità per difetto di interesse pronunciata dal Tribunale amministrativo.

4.1- Con riferimento alla contestazione della determinazione dirigenziale del 18 febbraio 2020, n. -OMISSIS- di escussione della “garanzia provvisoria”, è stato disposto il rinvio all’Adunanza Plenaria per la soluzione della questione riportata nella parte in diritto e per la definizione del giudizio.

5.- Nell’imminenza dell’udienza pubblica innanzi all’Adunanza Plenaria, la Società appellante e il Comune resistente hanno depositato memorie difensive a sostegno delle rispettive posizioni.

6.- La causa è stata decisa all’esito dell’udienza pubblica del 16 marzo 2022.

DIRITTO

1.- La questione posta all’esame dell’Adunanza Plenaria attiene all’ambito di operatività della “garanzia provvisoria”, che correda l’offerta dei partecipanti alla procedura di gara, al fine di stabilire se essa copra soltanto i “fatti” che si verificano nel periodo compreso tra l’aggiudicazione e il contratto ovvero se si estenda anche a quelli che si verificano nel periodo compreso tra la “proposta di aggiudicazione” e l’aggiudicazione.

2.- In via preliminare, occorre ricostruire il quadro normativo rilevante.

2.1.- La disciplina contenuta nel decreto legislativo 1° aprile 2016, n. 50 (Codice dei contratti pubblici) è basata sulla distinzione tra: i) la fase procedimentale, finalizzata alla selezione del migliore offerente mediante l’adozione, all’esito del procedimento, del provvedimento di aggiudicazione; ii) la fase provvedimentale, che va dall’aggiudicazione alla stipulazione del contratto; iii) la fase costitutiva di stipulazione del contratto tra pubblica amministrazione e aggiudicatario; iv) la fase esecutiva di adempimento delle obbligazioni contrattuali.

La “proposta di aggiudicazione” si inserisce nella fase procedimentale (art. 32, comma 5). Il legislatore ha attribuito autonomia all’istituto in esame, recependo le indicazioni fornite dal parere del Consiglio di Stato 1° aprile 2016, n. 855, che aveva ritenuto necessario superare i dubbi interpretativi sorti con riguardo all’istituto, elaborato in sede giurisprudenziale, dell’“aggiudicazione provvisoria” che era un atto infraprocedimentale, considerato, però, suscettibile, in via facoltativa, di immediata impugnazione, con onere di impugnazione successiva anche dell’“aggiudicazione definitiva”.

2.2.- Il Codice ha previsto che la fase procedimentale e la fase esecutiva siano corredate da un sistema di “garanzie provvisorie” (che rilevano in questa sede) e “garanzie definitive”.

2.2.1.- Nella vigenza del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 (Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/Ce e 2004/18/Ce), l’art. 75, comma 1, disponeva che l’offerta fosse corredata da una garanzia, pari al due per cento, del prezzo base indicato nel bando o nell’invito, sotto forma di “cauzione” o di “fideiussione” a scelta dell’offerente.

L’escussione di tale garanzia poteva avvenire secondo due differenti forme.

La prima forma era disciplinata dall’art. 48 di tale decreto che, a sua volta, contemplava due diverse fattispecie.

La prima fattispecie prevedeva che le stazioni appaltanti, prima di procedere all’apertura delle buste, dovessero richiedere ad un numero di offerenti non inferiore al dieci per cento delle offerte presentate, scelti con sorteggio pubblico, di provare, entro dieci giorni dalla richiesta, il possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa (cd. requisiti speciali), eventualmente richiesti (cd. controllo a campione). Nel caso in cui tale prova non fosse stata fornita ovvero non fosse risultata conforme alle dichiarazioni contenute nella domanda di partecipazione o nell’offerta, le stazioni appaltanti dovevano procedere – oltre all’esclusione dalla gara e alla segnalazione all’Autorità di vigilanza dei contratti pubblici (le cui funzioni sono oggi assegnate all’Autorità nazionale anticorruzione), che avrebbe disposto la sospensione da uno a dodici mesi dalla partecipazione alle procedure di affidamento – alla «escussione della relativa cauzione provvisoria» (art. 48, comma 1).

L’altra fattispecie riguardava la richiesta indirizzata, entro dieci giorni dalla conclusione delle operazioni di gara, anche all’aggiudicatario e al concorrente che seguiva in graduatoria, qualora gli stessi non fossero stati ricompresi fra i concorrenti sorteggiati (art. 48, comma 2).

La seconda forma era quella prevista dallo stesso art. 75, il quale, al comma 6, disponeva che «la garanzia copre la mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell’affidatario, ed è svincolata automaticamente al momento della sottoscrizione del contratto medesimo».

2.2.2.- Nella vigenza del decreto legislativo n. 50 del 2016 è stata mantenuta, con modifiche, soltanto quest’ultima forma di garanzia.

L’art. 93, comma 1, prevede, infatti, che «l’offerta è corredata da una garanzia fideiussoria, denominata “garanzia provvisoria” pari al due per cento del prezzo base indicato nel bando o nell’invito, sotto forma di cauzione o di fideiussione, a scelta dell’offerente». In particolare: i) la “cauzione” «può essere costituita, a scelta dell’offerente, in contanti, con bonifico, in assegni circolari o in titoli del debito pubblico garantiti dallo Stato al corso del giorno del deposito, presso una sezione di tesoreria provinciale o presso le aziende autorizzate, a titolo di pegno a favore dell’amministrazione aggiudicatrice»; ii) la “fideiussione” «a scelta dell’appaltatore può essere rilasciata da imprese bancarie o assicurative che rispondano ai requisiti di solvibilità previsti dalle leggi che ne disciplinano le rispettive attività o rilasciata dagli intermediari finanziari», che abbiano anch’essi determinati requisiti specificamente indicati.

Il sesto comma dell’art. 93 stabiliva che «la garanzia copre la mancata sottoscrizione del contratto dopo l’aggiudicazione, per fatto dell’affidatario riconducibile ad una condotta connotata da dolo o colpa grave, ed è svincolata automaticamente al momento della sottoscrizione del contratto medesimo».

L’art. 59, comma 1, lett. d), del decreto legislativo 19 aprile 2017, n. 56, ha modificato tale ultimo comma, disponendo che «la garanzia copre la mancata sottoscrizione del contratto dopo l’aggiudicazione dovuta ad ogni fatto riconducibile all’affidatario o all’adozione di informazione antimafia interdittiva emessa ai sensi degli articoli 84 e 91 del decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159; la garanzia è svincolata automaticamente al momento della sottoscrizione del contratto».

La possibilità di escussione della “garanzia provvisoria” per il concorrente è prevista soltanto nel caso di dichiarazioni false rese dall’operatore economico nell’ambito della procedura di avvalimento (art. 89, comma 1).

2.2.3.- La “garanzia definitiva” deve essere rilasciata dall’appaltatore al momento della sottoscrizione del contratto, nella forma della “cauzione” o della “fideiussione”, a garanzia, in particolare, «dell’adempimento di tutte le obbligazioni del contratto e del risarcimento dei danni derivanti dall’eventuale inadempimento delle obbligazioni stesse» (art. 103, comma 1, d.lgs. n. 50 del 2016; cfr. anche art. 113 d.lgs. n. 163 del 2006).

3.- In via preliminare, occorre stabilire, altresì, quali siano la natura e la funzione della “garanzia provvisoria”.

3.1.- Nella vigenza del Codice del 2006, l’orientamento prevalente della giurisprudenza amministrativa distingueva la “garanzia provvisoria” escussa nei confronti dei concorrenti di cui all’art. 48, comma 1, e la “garanzia provvisoria” escussa nei confronti dell’aggiudicatario di cui all’art. 75, comma 1 (Cons. Stato, Ad. plen., 4 ottobre 2005, n. 8; Cons. Stato, Ad. plen., 10 dicembre 2014, n. 34; Cons. Stato, sez. V, ord. 26 aprile 2021, n. 3299).

Alla prima tipologia di garanzia si assegnava natura sanzionatoria, con funzione punitiva, in quanto l’amministrazione poteva escutere la garanzia, incamerando la somma predeterminata, nei confronti di tutti gli offerenti sorteggiati che non fossero in possesso dei requisiti di partecipazione, con conseguenze economiche sovra-compensative. Ne conseguiva la necessità – in conformità con le regole convenzionali (art. 7 Cedu) – di assicurare il rispetto del principio di legalità e dei suoi corollari della prevedibilità, accessibilità e limiti di applicabilità delle norme nel tempo.

Alla seconda tipologia di garanzia si assegnava natura non sanzionatoria, qualificando la “cauzione” quale garanzia avente una valenza analoga a quella della caparra confirmatoria e la “fideiussione” quale contratto di garanzia personale, con funzione di evidenziare «la serietà ed affidabilità dell’offerta» (Cons. Stato, Ad. plen., n. 34 del 2014, cit.), nonché con funzione compensativa dei danni subiti dalla stazione appaltante.

3.2.- Nella vigenza del Codice del 2016, l’orientamento prevalente della giurisprudenza amministrativa, essendo stata eliminata la prima forma di garanzia, ha attribuito alla “garanzia provvisoria” natura esclusivamente non sanzionatoria (Cons. Stato, sez. IV, ord. n. -OMISSIS-, cit.).

3.3.- L’Adunanza Plenaria ritiene che entrambi gli istituti in esame hanno natura non sanzionatoria, con differente qualificazione giuridica a seconda che venga in rilievo la “cauzione” o la “fideiussione”.

La “cauzione” è una obbligazione di garanzia di fonte legale imposta ai fini della partecipazione alla gara, che deve essere eseguita dallo stesso debitore. Nella fase fisiologica, la “cauzione” assolve alla funzione di evidenziare la serietà e l’affidabilità dell’offerta, con obbligo dell’amministrazione di restituire la prestazione al momento della sottoscrizione del contratto. Nella fase patologica, la “cauzione” ha natura di rimedio di autotutela, con funzione compensativa, potendo l’amministrazione incamerare il bene consegnato a titolo di liquidazione forfettaria dei danni relativi alla fase procedimentale. In questa prospettiva, non è conferente il richiamo alla caparra confirmatoria di cui all’art. 1385 cod. civ., in quanto la stessa, nella configurazione del codice civile, presuppone la stipulazione di un contratto – che, nella specie, manca – con l’inserimento della clausola che consente, in caso di inadempimento, di recedere dal contratto stesso trattenendo la caparra (cfr. Cass. civ., sez. un., 14 gennaio 2009, n. 553).

La “fideiussione”, che rileva in questa sede, è una obbligazione di garanzia di fonte legale imposta ai fini della partecipazione alla gara, che sorge a seguito della stipulazione di un contratto tra un terzo garante e il creditore che si può perfezionare anche mediante la sola proposta del primo non rifiutata secondo il meccanismo dell’art. 1333 cod. civ.

Tale forma di garanzia si caratterizza in modo peculiare rispetto al contratto di fideiussione disciplinato dal codice civile (artt. 1936-1957 cod. civ.).

L’art. 1936 cod. civ. prevede che «è fideiussore colui che, obbligandosi personalmente, garantisce l’adempimento di un’obbligazione altrui». Le regole civilistiche rilevanti in questa sede sono le seguenti: i) il fideiussore è obbligato in solido con il debitore principale al pagamento del debito, con la possibilità che le parti convengano che il fideiussore non sia tenuto a pagare prima dell’escussione del debitore (art. 1944, commi 1 e 2, cod. civ.); ii) il fideiussore può opporre contro il creditore tutte le eccezioni che spettano al debitore principale, salva quella derivante dall’incapacità (art. 1945 cod. civ.); iii) il fideiussore rimane obbligato anche dopo la scadenza dell’obbligazione principale, purché il creditore entro sei mesi abbia proposto le sue istanze contro il debitore e le abbia con diligenza continuate (art. 1956, comma 1, cod. civ.).

L’art. 93, comma 4, del Codice dei contratti pubblici deroga alle disposizioni sopra riportate, disponendo che deve essere prevista la rinuncia: i) al beneficio della preventiva escussione del debitore principale; ii) al rapporto di accessorietà, dovendo operare questa forma di garanzia a semplice richiesta; iii) all’eccezione che consente di fare valere la garanzia anche dopo la scadenza dell’obbligazione principale.

Tale peculiare disciplina e, in particolare, la deroga al rapporto di accessorietà comporta che il tipo contrattuale deve essere identificato nel contratto autonomo di garanzia (Cass. civ., sez. un., 18 febbraio 2010, n. 3947).

Nella fase fisiologica, la “fideiussione” assolve alla sola funzione di consentire la serietà e l’affidabilità dell’offerta, con obbligo dell’amministrazione di svincolare tale garanzia al momento della sottoscrizione del contratto. Nella fase patologica, la “fideiussione” consente all’amministrazione di azionare il rimedio di adempimento dell’obbligo di pagamento della somma predeterminata dalla legge con funzione compensativa dei danni relativi alla fase procedimentale.

L’operatività di entrambe le forme di garanzia presuppone un “fatto” del debitore principale che viola le regole di gara che comporta – a seguito dell’eliminazione del riferimento al dolo e alla colpa grave da parte del citato decreto legislativo n. 56 del 2017 – la configurazione di un modello di responsabilità oggettiva, con conseguente esclusione di responsabilità nei soli casi di dimostrata assenza di un rapporto di causalità.

4.- La questione specifica rimessa all’esame dell’Adunanza Plenaria – da risolvere alla luce delle premesse generali sin qui svolte – riguarda l’individuazione dei “soggetti” nei cui confronti può essere escussa la “garanzia provvisoria”.

Nell’ordinanza di rimessione si afferma che, pur non sussistendo precedenti specifici del Consiglio di Stato, potrebbero sorgere «contrasti giurisprudenziali» e che sia, pertanto, necessario assicurare certezza «nell’interesse non solo degli operatori di settore ma del diritto oggettivo nel suo complesso».

L’orientamento espresso nell’ordinanza di rimessione è nel senso che i “soggetti” siano non solo l’“aggiudicatario”, ma anche il destinatario di una “proposta di aggiudicazione” per le seguenti ragioni.

In primo luogo, si osserva che occorre valorizzare una interpretazione di «carattere logico-sistematico e teleologico», che fa emergere «plasticamente l’assoluta identità (…) tra la situazione dell’aggiudicatario e quella in cui versa il soggetto “proposto per l’aggiudicazione” che, tuttavia, si sia visto rifiutare la formale aggiudicazione, con contestuale esclusione dalla procedura, poiché, all’esito dei controlli operati dalla stazione appaltante proprio in vista della stipulazione del contratto, sia emersa l’assenza, non importa se originaria o sopravvenuta, dei necessari requisiti di legge».

In secondo luogo, si afferma come risulterebbe «contraddittorio e diseconomico obbligare la stazione appaltante a procedere all’aggiudicazione nei confronti del “proposto” e, subito dopo, ad esercitare l’annullamento in autotutela di tale provvedimento per carenza, in capo all’affidatario, di un imprescindibile requisito soggettivo».

5.- L’Adunanza Plenaria ritiene che deve essere seguito un orientamento diverso da quello proposto dalla Quarta Sezione con l’ordinanza di rimessione, per ragioni che si fondano sui criteri di interpretazione della legge.

5.1.- L’art. 12 delle preleggi dispone che «nell’applicare la legge non si può ad essa attribuire altro senso che quello fatto palese dal significato proprio delle parole secondo la connessione di esse e dalla intenzione del legislatore» (primo inciso). Si tratta dei criteri letterale e teleologico (cd. ratio legis), a cui deve aggiungersi, tra gli altri, il criterio sistematico, il quale impone di avere riguardo anche alle altre norme rilevanti inserite nel contesto di regolazione complessiva della materia.

Il citato art. 12 prevede, inoltre, che «se una controversia non può essere decisa con una precisa disposizione, si ha riguardo alle disposizioni che regolano casi simili o materie analoghe; se il caso rimane ancora dubbio, si decide secondo i principi generali dell’ordinamento giuridico dello Stato» (secondo inciso). Si tratta dell’interpretazione analogica, che opera in presenza di una lacuna normativa.

In applicazione dei riportati criteri, si perviene ai seguenti esiti.

5.2.- Sul piano dell’interpretazione letterale, il comma 6 dell’art. 93 del decreto legislativo n. 50 del 2016 è chiaro nello stabilire che «la garanzia copre la mancata sottoscrizione del contratto dopo l’aggiudicazione dovuta ad ogni fatto riconducibile all’affidatario (…)». Il riferimento sia all’aggiudicazione, quale provvedimento finale della procedura amministrativa, sia al «fatto riconducibile all’affidatario» e non anche al concorrente destinatario della “proposta di aggiudicazione” rende palese il significato delle parole utilizzate dal legislatore nel senso di delimitare l’operatività della garanzia al momento successivo all’aggiudicazione (in questo senso anche Cons. Stato, sez. IV, 15 dicembre 2021, n. 8367, che ha esaminato una questione analoga a quella in esame, con decisione, però, assunta successivamente alla camera di consiglio con cui è stata disposta la remissione all’Adunanza Plenaria). Il comma 9 dello stesso art. 93 prevede, inoltre, che «la stazione appaltante, nell’atto con cui comunica l’aggiudicazione ai non aggiudicatari, provvede contestualmente, nei loro confronti, allo svincolo della garanzia» prestata a corredo dell’offerta.

Il significato letterale della norma è confermato anche dal contenuto degli atti della procedura di gara. Il disciplinare dispone, infatti, che «l’eventuale esclusione dalla gara prima dell’aggiudicazione, al di fuori dei casi di cui all’art. 89, comma 1, non comporterà l’escussione della garanzia provvisoria».

5.3.- Sul piano dell’interpretazione teleologica, il legislatore ha inteso ridurre l’ambito di operatività del sistema delle garanzie nella fase procedimentale, come risulta dall’analisi della successione delle leggi nel tempo.

In particolare, il Codice del 2016 non ha confermato il sistema previgente disciplinato dall’art. 48 del Codice del 2006, che prevedeva la possibilità, ricorrendo i presupposti indicati, di escutere la garanzia, con funzione sanzionatoria, anche nei confronti dei partecipanti alla procedura. Ne consegue che l’estensione del perimetro della “garanzia provvisoria” si porrebbe in contrasto con la ratio legis.

L’esposta diversità di regime ha indotto il Consiglio di Stato, con la citata ordinanza n. 3299 del 2021, a rimettere alla Corte Costituzionale la questione relativa all’applicazione retroattiva della nuova disciplina della “garanzia provvisoria” (applicata al solo aggiudicatario con funzione compensativa) perché più favorevole rispetto alla precedente disciplina (applicata anche al concorrente con funzione punitiva).

5.4.- Sul piano dell’interpretazione sistematica, in primo luogo, dall’analisi del contesto in cui la norma è inserita e, in particolare, dalla lettura coordinata di alcune disposizioni del Codice risulta chiara la distinzione tra la fase procedimentale relativa alla “proposta di aggiudicazione” e la fase provvedimentale relativa all’“aggiudicazione”.

Con riguardo alla “proposta di aggiudicazione” formulata dalla commissione di gara, il Codice – che, come già esposto, ha inteso attribuirle natura autonoma – disciplina il rapporto tra essa e l’aggiudicazione. Il destinatario della proposta è ancora un concorrente, ancorché individualizzato. In questa fase si inseriscono i seguenti adempimenti: i) la stazione appaltante, prima dell’aggiudicazione dell’appalto, «richiede all’offerente cui ha deciso di aggiudicare l’appalto (…) di presentare documenti complementari aggiornati», nel rispetto di determinate modalità, per dimostrare la sussistenza dei requisiti generali e speciali di partecipazione alla gara (art. 85, comma 5); ii) la “proposta di aggiudicazione” «è soggetta ad approvazione dell’organo competente secondo l’ordinamento della stazione appaltante e nel rispetto dei termini dallo stesso previsti, decorrenti dal ricevimento della proposta di aggiudicazione da parte dell’organo competente» (art. 33, comma 1); iii) la stazione appaltante, dopo la suddetta approvazione, «provvede all’aggiudicazione» (art. 32, comma 5). Nella prospettiva della tutela, la “proposta di aggiudicazione”, essendo atto endoprocedimentale, non è suscettibile di autonoma impugnazione.

Con riguardo all’aggiudicazione, il Codice disciplina il rapporto tra essa e il contratto. L’art. 32, comma 6, stabilisce che «l’aggiudicazione non equivale ad accettazione dell’offerta», in quanto occorre la stipula del contratto e l’offerta dell’aggiudicatario è irrevocabile per sessanta giorni. Nella prospettiva della tutela, l’aggiudicazione è il provvedimento finale di conclusione del procedimento di scelta del contraente che, in quanto tale, ha rilevanza esterna e può essere oggetto sia di impugnazione in sede giurisdizionale sia di autotutela amministrativa.

In secondo luogo, la valutazione sistematica anche delle regole civilistiche impone di evitare che il terzo – che ha stipulato un contratto autonomo di garanzia collegato al rapporto principale tra amministrazione e partecipante alla procedura di gara – debba eseguire prestazioni per violazioni non chiaramente definite dalle regole di diritto pubblico.

5.5.- Sul piano dell’interpretazione analogica, la diversità della disciplina e delle situazioni regolate relativa alle due fasi, risultante dall’applicazione degli esposti criteri interpretativi, impedisce di estendere alla fase procedimentale le “garanzie provvisorie” della fase provvedimentale per i motivi di seguito indicati.

Nel caso di mancata stipulazione del contratto a seguito di una “aggiudicazione”, le ragioni, come esposto, possono dipendere sia dalla successiva verifica della mancanza dei requisiti di partecipazione sia, soprattutto, dalla condotta dell’aggiudicatario che, per una sua scelta, decide di non stipulare il contratto. In queste ipotesi la stazione appaltante deve annullare d’ufficio il provvedimento di aggiudicazione e rinnovare il procedimento con regressione alla fase della “proposta di aggiudicazione”. In tale contesto i possibili pregiudizi economici determinati dalla condotta dell’aggiudicatario sono coperti dalla “garanzia provvisoria” che consente all’amministrazione di azionare il rimedio di adempimento della prestazione dovuta con la finalità di compensare in via fortettaria i danni subiti dall’amministrazione per violazione delle regole procedimentali nonché dell’obbligo di concludere il contratto.

Nel caso di “mancata aggiudicazione” a seguito di una “proposta di aggiudicazione”, i motivi di tale determinazione possono dipendere, oltre che da ragioni relative all’offerta, dalla verifica negativa preventiva del possesso dei requisiti di partecipazione del concorrente individuato. In queste ipotesi, contrariamente a quanto affermato nell’ordinanza di rimessione, l’amministrazione non è costretta a procedere all’aggiudicazione e poi ad esercitare il potere di annullamento in autotutela, potendosi limitare a non adottare l’atto di aggiudicazione e ad individuare il secondo classificato nei cui confronti indirizzare la nuova “proposta di aggiudicazione”. In tale contesto i pregiudizi economici, se esistenti, hanno portata differente rispetto a quelli che si possono verificare nella fase provvedimentale, con possibilità per l’amministrazione, ricorrendone i presupposti, di fare valere l’eventuale responsabilità precontrattuale del concorrente ai sensi degli artt. 1337-1338 cod. civ. Rimane fermo, altresì, il potere dell’Autorità nazionale anticorruzione di applicare sanzioni amministrative pecuniarie qualora si accertino specifiche condotte contrarie alle regole della gara da parte degli operatori economici (art. 213, comma 13, d.lgs. n. 50 del 2016).

6.- Alla luce di quanto sin qui esposto, l’Adunanza Plenaria afferma il seguente principio di diritto: il comma 6 dell’art. 93 del decreto legislativo n. 50 del 2016 – nel prevedere che la “garanzia provvisoria” a corredo dell’offerta «copre la mancata sottoscrizione del contratto dopo l’aggiudicazione dovuta ad ogni fatto riconducibile all’affidatario (…)» – delinea un sistema di garanzie che si riferisce al solo periodo compreso tra l’aggiudicazione ed il contratto e non anche al periodo compreso tra la “proposta di aggiudicazione” e l’aggiudicazione.

7.- In applicazione di tale principio, la questione rimessa all’esame della Plenaria con la sentenza non definitiva n. -OMISSIS- della Quarta Sezione deve essere decisa, in riforma parziale della sentenza n. 1581 del 2021 del Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia, sede di Milano, Sezione Quarta, con l’accoglimento del motivo di appello relativo all’escussione della “garanzia provvisoria” ed il conseguente annullamento del provvedimento 18 febbraio 2020, n. -OMISSIS-del Comune di Monza.

8.- Le spese del giudizio sono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato, in sede giurisdizionale, Adunanza Plenaria, definitivamente pronunciando:

a) afferma i principi di diritto di cui in motivazione;

b) accoglie il motivo di appello relativo alla escussione della “garanzia provvisoria” e, per l’effetto, in riforma parziale della sentenza 28 giugno 2021, n. 1581 del Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia, Sezione Quarta, annulla il provvedimento 18 febbraio 2020, n. -OMISSIS-del Comune di Monza;

c) dichiara compensate tra le parti le spese del presente giudizio per un terzo e pone a carico dell’appellante le spese dei rimanenti due terzi che si determinano in complessivi euro 6.000,00, oltre accessori di legge, che devono essere ripartite, in parti uguali, in favore delle parti resistenti costituite in giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 16 marzo 2022 con l’intervento dei magistrati:

Franco Frattini, Presidente

Luigi Maruotti, Presidente

Carmine Volpe, Presidente

Gianpiero Paolo Cirillo, Presidente

Luciano Barra Caracciolo, Presidente

Marco Lipari, Presidente

Ermanno de Francisco, Presidente

Hadrian Simonetti, Consigliere

Oberdan Forlenza, Consigliere

Vincenzo Lopilato, Consigliere, Estensore

Fabio Franconiero, Consigliere

Federico Di Matteo, Consigliere

Giovanni Pescatore, Consigliere

L'articolo Sul periodo di riferimento della efficacia della garanzia provvisoria nelle gare di appalto. proviene da Giustamm.

Igiene e sanità Covid-19 – Vaccino – Infermieri – Obbligo – Mancata vaccinazione – Sospensione dal servizio – Mancanza di atto formale di accertamento dell’inosservanza dell’obbligo vaccinale da parte della competente Azienda sanitaria – Irrilevanza ex se

Non deve essere sospeso la delibera del Consiglio Direttivo dell’Ordine delle Professioni Infermieristiche con cui è stata disposta la sospensione dall’Albo degli Infermieri del sanitario, in quanto è fuori discussione l’inosservanza, da parte del ricorrente, dell’obbligo, sancito dall’art. 4 d.l. 1 aprile 2021, n. 44, conv. con mod.con l. 28 maggio 2021, n. 76, di sottoporsi alla vaccinazione anti Covid-19, obbligo della cui conformità a Costituzione questo Tribunale (così come la più autorevole giurisprudenza sin qui pronunciatasi: cfr. Cons. Stato, Sez. III, 20 ottobre 2021, n. 7045) non dubita, essendo coerente con i migliori approdi conoscitivi cui è pervenuta la comunità scientifica e costituendo espressione del principio di solidarietà sociale, e in considerazione del fatto che il ricorrente non ha dedotto, in questa sede giurisdizionale, la sussistenza di elementi ostativi alla sottoposizione, da parte sua, alla vaccinazione obbligatoria, risultando irrilevante la mancanza di un atto formale di accertamento dell’inosservanza dell’obbligo vaccinale da parte della competente Azienda sanitaria.

Pres. Iannini – Est. Tallaro

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 1899 del 2021, proposto da

-OMISSIS-, rappresentato e difeso dall’avvocato Elisa Lupis, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Ordine delle Professioni Infermieristiche di Catanzaro, non costituito in giudizio;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

– della delibera del Consiglio Direttivo dell’Ordine delle Professioni Infermieristiche di Catanzaro del -OMISSIS-, avente ad oggetto la “-OMISSIS–OMISSIS-”;

– di tutti gli atti presupposti, consequenziali o comunque connessi;

e per il risarcimento del danno ingiusto subito.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l’art. 55 c.p.a.;

Visti tutti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 12 gennaio 2022 il dott. Francesco Tallaro e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Osservato che l’odierno ricorso non riguarda un atto di gestione del rapporto di lavoro intercorrente tra il ricorrente e l’Azienda Ospedaliera -OMISSIS-, ma ha ad oggetto il provvedimento, di carattere autoritativo benché vincolato, di sospensione dall’Albo degli Infermieri, sicché, alla cognizione sommaria tipica della presente fase, appare correttamente individuata la giurisdizione di questo plesso di giustizia amministrativa (Cons. Stato, Sez. III, ord. 23 dicembre 2021, n. 6796; TAR Friuli Venezia Giulia, 13 settembre 2021, n. 276);

Osservato che è fuori discussione l’inosservanza, da parte del ricorrente, dell’obbligo, sancito dall’art. 4 d.l. 1 aprile 2021, n. 44, conv. con mod.con l. 28 maggio 2021, n. 76, di sottoporsi alla vaccinazione anti Covid-19, obbligo della cui conformità a Costituzione questo Tribunale (così come la più autorevole giurisprudenza sin qui pronunciatasi: cfr. Cons. Stato, Sez. III, 20 ottobre 2021, n. 7045) non dubita, essendo coerente con i migliori approdi conoscitivi cui è pervenuta la comunità scientifica e costituendo espressione del principio di solidarietà sociale;

Osservato che il ricorrente non ha dedotto, in questa sede giurisdizionale, la sussistenza di elementi ostativi alla sottoposizione, da parte sua, alla vaccinazione obbligatoria;

Osservato che, di contro, il ricorso si incentra solo sulla mancanza di un atto formale di accertamento dell’inosservanza dell’obbligo vaccinale da parte della competente Azienda Sanitaria Provinciale e sull’impossibilità, da parte dell’Ordine professionale, di surrogarsi a detta azienda nel compito di accertare un fatto (la mancata sottoposizione a vaccinazione) le cui conseguenze sono vincolativamente determinate dal legislatore;

Ritenuto, alla stregua di tali rilievi, che la domanda cautelare non possa trovare accoglimento; non sussiste, infatti, per il ricorrente il pericolo di un danno grave e irreparabile: egli, infatti, potrà agevolmente rimuovere gli effetti negativi dell’atto impugnato sottoponendosi alla vaccinazione anti Covid-19, così adempiendo a un preciso obbligo derivante dalla legge e, ancor prima (cfr. Cons. Stato, Sez. III, decr. 1 dicembre 2021, n. 6401), dal giuramento professionale (cfr. anche Tribunale di Catanzaro, ord. 19 dicembre 2021 in procedimento n. 1637-1/2021 R.G., che parla di “una sorta di condizione risolutiva potestativa” (…) “il cui accadimento rientra nella disponibilità del lavoratore il quale in qualunque momento, con un comportamento volontario – che, anzi, sarebbe doveroso atteso lo specifico obbligo vigente a suo carico – può far cessare gli effetti della sua sospensione dal lavoro e dalla conseguente retribuzione”);

Osservato, d’altra parte, che nel bilanciamento tra gli interessi in gioco, quello del ricorrente all’esercizio dell’attività sanitaria e alla correlativa percezione della remunerazione in violazione dell’obbligo vaccinale è destinato a soccombere a fronte delle pressanti esigenze di tutela della salute pubblica e, soprattutto della salute di chi si rivolga al personale sanitario;

Richiamata, in proposito, la giurisprudenza secondo cui “il diritto soggettivo individuale al lavoro ed alla conseguente retribuzione è sì meritevole di protezione, ma solo fino all’estremo limite in cui la sua tutela non sia suscettibile di arrecare un pregiudizio all’interesse generale (nella specie, la salute pubblica), di fronte al quale è destinato inesorabilmente a soccombere, sicché, ove il singolo intenda consapevolmente tenere comportamenti potenzialmente dannosi per la collettività, violando una disposizione di legge che quell’interesse miri specificamente a proteggere, deve sopportarne le inevitabili conseguenze” (Tribunale di Catanzaro, ord. 19 dicembre 2021 in procedimento n. 1637-1/2021 R.G,);

Ritenuto, quanto alle spese, che non vi sia luogo a provvedere, stante la mancata costituzione dell’amministrazione intimata;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria (Sezione Seconda) rigetta l’istanza di tutela cautelare.

Nulla sulle spese.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’amministrazione ed è depositata presso la Segreteria del Tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e all’articolo 9, paragrafi 1 e 4, del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016 e all’articolo 2-septies del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, come modificato dal decreto legislativo 10 agosto 2018, n. 101, manda alla Segreteria di procedere, in qualsiasi ipotesi di diffusione del presente provvedimento, all’oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi dato idoneo a rivelare lo stato di salute delle parti o di persone comunque ivi citate.

Così deciso in Catanzaro nella camera di consiglio del giorno 12 gennaio 2022 con l’intervento dei magistrati:

Giovanni Iannini, Presidente

Francesco Tallaro, Primo Referendario, Estensore

Manuela Bucca, Referendario

L'articolo Sull’obbligo vaccinale contro il Covid-19 degli Infermieri. proviene da Giustamm.

Igiene e sanità – Covid-19 – Effettuazione di test molecolari e tamponi antigenici rapidi – Riservata alle farmacie – Esclusione delle parafarmacie – Art. 1, commi 418 e 419, della L. 30 dicembre 2020, n. 178 – Questione di legittimità costituzionale.

Deve essere sollevata, in quanto rilevante e non manifestamente infondata, la questione di legittimità costituzionale, per contrasto con gli artt. 3 e 41 Cost., dell’art. 1, commi 418 e 419, della L. 30 dicembre 2020, n. 178, nella parte in cui è riservata alle sole farmacie – e non anche alle parafarmacie – l’effettuazione dei test mirati a rilevare la presenza di anticorpi IgG e IgM e i tamponi antigenici rapidi per la rilevazione di antigene SARSCoV-2.

Pres (f.f.) Morri – Est. Capitanio

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 353 del 2021, proposto da

Movimento Nazionale Liberi Farmacisti, in persona del legale rappresentante Vincenzo Devito, Unione Nazionale dei Farmacisti Titolari di Sola Parafarmacia – UNAFTISP, Federazione Nazionale Parafarmacie Italiane (FNPI), Davide Giuseppe Gullotta, Cinzia Giulia Carizi, Parafarmacia Carizi Dott. Cinzia, Francesca Paci, Parafarmacia Big Farma di Dott.ssa Paci Francesca, Rosaria Laguardia, Parafarmacia Gocce di Salute, Roberta Barocci, Parafarmacia Nevola di Barocci Roberta di Corinaldo, Giulia Marinsalta, Parafarmacia Bottega Medica della Dott.ssa Giulia Marinsalta, Ortenzia Travaglini, Parafarmacia Travaglini S.n.c., Vittorio Vittori, Parafarmacia Vittori Sas, Gianna Pistoni, Parafarmacia Farma.Gi e C. S.n.c., Valentina Scarponi, Parafarmacie La Farmacosmetica, Federica Gargamelli, Parafarmacia Myfarma di Pharma Gdm S.r.l., Enrico Cancellotti, Parafarmacia Dott. Cancellotti, Jessica Valentini, Parafarmacia Salus Picena, Melissa Cattarozzi, Parafarmacia Lamelissa di Catarozzi Melissa, Felice Macchiarulo, Parafarmacia La Bottega della Salute S.r.l.s, Paola Procaccini, Parafarmacia La Margherita, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dall’avvocato Daniele Granara, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio, in Genova, via Bartolomeo Bosco n. 31/4;

contro

Regione Marche, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Paolo Costanzi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Agenzia Regionale Sanitaria delle Marche, non costituita in giudizio;
Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa ex lege dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato, domiciliata presso la sede della stessa, in Ancona, corso Mazzini, 55;
Federfarma – Federazione Nazionale Unitaria dei Titolari di Farmacia Italiani, rappresentata e difesa dagli avvocati Massimo Luciani, Maurizio Cinelli, Piermassimo Chirulli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Federfarma Marche – Unione Regionale dei Titolari di Farmacia delle Marche, rappresentata e difesa dall’avvocato Andrea Galvani, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio, in Ancona, piazza della Repubblica, 1/A;

per l’annullamento

previa sospensione

– della deliberazione di Giunta Regionale n. 663/2021 e del documento istruttorio riportato in calce alla deliberazione medesima, predisposto dal Dirigente della P.F. Assistenza Farmaceutica;

– del parere favorevole di cui all’articolo 16 bis della legge regionale 15 ottobre2001, sotto il profilo della legittimità e della regolarità tecnica del Dirigente della Posizione di Funzione Assistenza Farmaceutica e dell’attestazione dello stesso che dalla deliberazione non deriva, né può derivare, un impegno di spesa a carico della Regione;

– della proposta del Direttore dell’Agenzia Regionale Sanitaria;

– del “verbale di seduta”, allegato alla medesima deliberazione n. 663/2021,

e per la condanna

della Regione Marche al risarcimento dei danni.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Regione Marche, dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, di Federfarma – Federazione Nazionale Unitaria dei Titolari di Farmacia Italiani e di Federfarma Marche – Unione Regionale dei Titolari di Farmacia delle Marche;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 15 dicembre 2021 il dott. Tommaso Capitanio e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

 1.I ricorrenti persone fisiche sono titolari di c.d. parafarmacie ubicate nel territorio marchigiano, i quali, spalleggiati da tre associazioni di categoria (Movimento Nazionale Liberi Farmacisti, Federazione Nazionale Parafarmacie Italiane – FNPI – e Unione Nazionale dei Farmacisti Titolari di Sola Parafarmacia – UNAFTISP) impugnano la deliberazione della Giunta Regionale delle Marche n. 663 del 24 maggio 2021, successivamente conosciuta, avente ad oggetto l’annullamento in autotutela della precedente D.G.R. n. 465 del 19 aprile 2021 (concernente: “schema di accordo tra la Regione Marche ed esercizi commerciali ex art. 5, D.L. n. 223/2006, convertito con modificazioni dalla L. n. 248/2006 (c.d. Parafarmacie) per effettuare test rapidi basati sulla ricerca dell’antigene e i test diagnostici rapidi per la ricerca di anticorpi anti SARS-CoV-2”), nonché tutti gli atti presupposti, connessi e conseguenti indicati in epigrafe.

I ricorrenti titolari delle parafarmacie chiedono altresì la condanna della Regione al risarcimento dei danni subiti per effetto del provvedimento di autotutela impugnato e, al riguardo, in data 4 novembre 2021 hanno depositato perizie di parte da cui emerge il danno asseritamente subito da ciascuno di essi.

2. In punto di fatto, nel ricorso si espone quanto segue.

2.1. Come detto, i ricorrenti persone fisiche sono tutti farmacisti titolari di parafarmacie ubicate nel territorio regionale, i quali, per il tramite delle associazioni di categoria (fra cui le tre che ricorrono nel presente giudizio), hanno aderito all’accordo approvato con la summenzionata D.G.R. n. 465/2021, avente ad oggetto “Schema di accordo tra la Regione Marche ed esercizi commerciali ex art. 5, D.L. n. 223/2006, convertito con modificazioni dalla L. n. 248/2006 (c.d. Parafarmacie) per effettuare test rapidi basati sulla ricerca dell’antigene e i test diagnostici rapidi per la ricerca di anticorpi anti SARS-CoV-2”.

E’ noto che le c.d. parafarmacie, istituite dal D.L. 4 luglio 2006, n. 223, convertito in L. 4 agosto 2006, n. 248, sono nate per incrementare l’offerta del servizio farmaceutico in favore dell’utenza e per aumentare il tasso di concorrenza all’interno del mercato di riferimento. Dal punto di vista tecnico è inoltre importante sottolineare che:

– ai sensi dell’art. 5, comma 2, del D.L. n. 223/2006, in ciascuna parafarmacia debbono essere presenti uno o più farmacisti abilitati;

– ai sensi dell’art. 8, comma 2, del D.Lgs. n. 502/1992 e s.m.i., le Regioni stipulano con le associazioni di farmacisti maggiormente rappresentative accordi volti, tra l’altro, ad individuare “…modalità differenziate di erogazione delle prestazioni”.

2.2. In ragione dell’evoluzione della nota emergenza sanitaria e della impellente necessità di svolgere screening di massa, la Regione Marche, con D.G.R. n. 1547 del 1° dicembre 2020, aveva approvato l’accordo con le OO.SS. rappresentative delle farmacie convenzionate – Federfarma Marche per le farmacie private e Confservizi Assofarm Marche per le farmacie pubbliche – finalizzato all’effettuazione dei test diagnostici sierologici rapidi per la ricerca degli anticorpi per il virus SARS-CoV-2.

Successivamente, è stato sottoscritto tra la Regione Marche, Federfarma Marche e Confservizi Assofarm Marche l’accordo per l’effettuazione di tamponi antigenici rapidi in farmacia, approvato con D.G.R. n. 145 del 15 febbraio 2021. Con successiva D.G.R. n. 146/2021 è stato ampliato il novero delle strutture che possono somministrare il test antigenico rapido (laboratori, strutture e professionisti privati accreditati dalla Regione Marche, ai sensi della L.R. n. 21/2016, come previsto dalla circolare del Ministero della Salute n. 705 dell’8 gennaio 2021, recante “Aggiornamento della definizione di caso COVID-19 e strategie di testing”).

In considerazione dell’andamento della curva pandemica e della necessità di implementare ulteriormente le misure di prevenzione, la Regione ha inteso potenziare i servizi di screening e, a seguito dell’approvazione disposta con D.G.R. n. 465/2021, in data 22 aprile 2021 la Giunta Regionale sottoscriveva con le associazioni più rappresentative delle parafarmacie delle Marche un accordo per l’effettuazione presso i locali delle medesime parafarmacie di test rapidi per la ricerca dell’antigene e i test diagnostici rapidi per la ricerca di anticorpi del virus SARS-CoV-2.

Le finalità dell’accordo, indicate nelle sue premesse, erano appunto quelle di:

– facilitare l’accesso dei cittadini alle prestazioni sanitarie, in quanto “…le parafarmacie propongono al cittadino – tramite approcci proattivi e innovativi – l’erogazione di servizi di assistenza sanitaria volti ad un fine ultimo di prevenzione in riferimento al virus SARS-CoV-2…”;

– aumentare l’efficienza e la capillarità delle attività di prevenzione, in quanto “…l’attuale curva epidemica dei casi di COVID-19 impone di dedicare particolare attenzione nell’adozione di ulteriori misure aggiuntive oltre a quelle già messe in atto, utili a contrastare la diffusione del virus SARS-CoV-2…”;

– mettere in atto un controllo più accurato dell’evoluzione della pandemia, aumentando “…il numero dei tamponi antigenici rapidi per la rilevazione di antigene SARS-CoV-2 grazie al coinvolgimento delle parafarmacie aperte al pubblico…”.

Erano quindi stabilite le modalità di adesione e gli obblighi delle parafarmacie, precisandosi al riguardo che allo svolgimento del test avrebbe dovuto presidiare un farmacista e che l’esito di ciascun tampone avrebbe dovuto essere comunicato all’amministrazione regionale ai fini dell’inserimento in un’apposita banca dati.

Nel documento istruttorio allegato alla D.G.R. n. 465/2021 si operano:

– uno specifico riferimento al D.L. 23 febbraio 2020, n. 6, convertito, con modificazioni, nella L. 5 marzo 2020, n. 13, il cui art. 2, poi abrogato dal D.L. 25 marzo 2020, n. 19, prevedeva che “…le autorità competenti possono adottare ulteriori misure di contenimento e gestione dell’emergenza, al fine di prevenire la diffusione dell’epidemia da COVID-19 anche fuori dai casi di cui all’articolo 1, comma 1…”, concedendo in questo modo alle Regioni una sfera di autonomia d’azione ritenuta utile al fine di implementare a livello locale le misure adottate su scala nazionale;

– un riferimento al D.P.C.M. dell’11 marzo 2020, che ha esteso le misure sino a quel momento adottate a tutto il territorio nazionale, prevedendo la temporanea chiusura di una serie di attività, con esclusione di quelle ritenute essenziali, fra cui, appunto, le farmacie e le parafarmacie (art. 2, comma 1).

Nel contesto emergenziale, le parafarmacie sono dunque ritenute attività essenziali e peraltro esse avevano già da alcuni anni un rapporto convenzionale con la Regione Marche per la fornitura di alimenti a fini medici speciali.

L’accordo relativo allo svolgimento dei test rapidi per la ricerca dell’antigene e i test diagnostici rapidi per la ricerca di anticorpi anti SARS-CoV-2 costituisce ulteriore misura, ai sensi della normativa vigente, per il contenimento e la prevenzione della pandemia, dove riveste un ruolo fondamentale il tracciamento dei nuovi positivi.

La Regione Marche ha ritenuto dunque le parafarmacie strutture in grado di aumentare l’efficienza delle attività di prevenzione utili a contrastare la diffusione del virus.

2.3. A seguito della stipula dell’accordo, le parafarmacie, opportunamente istruite dalle associazioni di categoria firmatarie, si sono adeguate ai protocolli stabiliti, investendo notevoli risorse nell’acquisto dei test, dei dispositivi di protezione individuale, degli strumenti atti alla disinfezione degli oggetti e degli ambienti adibiti all’esecuzione dei test, nonché al fine di separare l’utenza che ha normale accesso ai locali di vendita da coloro che accedono all’esercizio per effettuare il test. In alcuni casi, quando i locali non permettevano tale suddivisione, sono stati acquistati gazebo per eseguire i test nelle zone adiacenti all’entrata degli esercizi.

2.4. Sennonché, nelle more dell’attuazione e della implementazione dell’accordo, Federfarma Marche, in data 26 aprile 2021, inviava formale diffida alla Giunta Regionale, chiedendo l’annullamento della D.G.R. n. 465/2021, di cui veniva assunta l’illegittimità per i seguenti profili:

– in primo luogo, perché sarebbe ostativo all’esecuzione di test rapidi presso le parafarmacie il disposto dell’art. 1, comma 418, della L. 30 dicembre 2020, n. 178, in cui si prevede che “I test mirati a rilevare la presenza di anticorpi IgG e IgM e i tamponi antigenici rapidi per la rilevazione di antigene SARS-CoV-2 possono essere eseguiti anche presso le farmacie aperte al pubblico dotate di spazi idonei sotto il profilo igienico-sanitario e atti a garantire la tutela della riservatezza”. Il legislatore avrebbe pertanto inteso riservare alle sole farmacie la possibilità di effettuare test mirati al monitoraggio del virus SARS-CoV-2;

– in secondo luogo, osterebbero all’effettuazione presso le parafarmacie dei suddetti test i principi di diritto affermati dalla Corte Costituzionale nella sentenza 21 marzo 2017 n. 66, che ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 1, comma 2, della L.R. Piemonte 16 maggio 2016, n. 11, la quale abilitava gli esercizi commerciali (parafarmacie) ad eseguire “…prestazioni analitiche di prima istanza…” (a cui sarebbero ascrivibili, secondo Federfarma, i test oggetto del presente accordo), perché in conflitto con la legislazione statale che permetterebbe alle parafarmacie solo la vendita di talune ristrette categorie di medicinali;

– in terzo luogo, perché i principi stabiliti dal legislatore statale in relazione all’organizzazione del servizio farmaceutico avrebbero natura di principi fondamentali della materia della tutela della salute, che il legislatore regionale è tenuto a rispettare, in ossequio all’art. 117, comma 3, Cost.

L’Avvocatura regionale, nel parere prot. n. 0510423 del 3 maggio 2021, richiesto dal dirigente della P.F. Assistenza Farmaceutica A.R.S. Marche, facendo proprio quanto sostenuto da Federfarma, si è espressa in senso favorevole all’annullamento dell’accordo con le parafarmacie, ritenendo al riguardo irrilevante la recente ordinanza del Consiglio di Stato, Sez. III, n. 1634/2021 (la quale ha affermato “…che il test da cui derivino effetti giuridici o sanitari di qualsiasi natura non può che essere effettuato direttamente da personale abilitato, nel quale – ad una prima delibazione consentita dalla sede cautelare e ritenuto prevalente l’interesse ad un più ampio screening anti-covid della popolazione – va ricompreso il farmacista…”), poiché la stessa riguarda solo la questione della “valenza” da riconoscere all’autodiagnosi svolta dal cittadino.

I ricorrenti evidenziano che, in modo del tutto inopinato ed erroneo, si è dunque attribuito esclusivo rilievo al luogo menzionato dalla L. n. 178/2020 per l’esecuzione del test (la “farmacia” e non anche la “parafarmacia”), anziché, come si sarebbe dovuto, alla figura professionale del soggetto che, tanto nelle farmacie che nelle parafarmacie, è obbligato ad assistere gli utenti nell’esecuzione del (o anche a effettuare in prima persona il) test per cui è causa, ossia il “farmacista”.

2.5. Con l’impugnata D.G.R. n. 663/2021, la Giunta regionale, omettendo peraltro la comunicazione di avvio del procedimento alle associazioni rappresentative delle parafarmacie che hanno sottoscritto l’accordo, annullava in via di autotutela la D.G.R. n. 465/2021 e l’accordo sottoscritto in esecuzione della stessa.

3. I ricorrenti censurano l’operato della Regione per i seguenti motivi:

3.1. quanto alla D.G.R. n. 663/2021:

a) violazione e falsa applicazione degli artt. 21-octies e 21-nonies della L. 7 agosto 1990 n. 241, in relazione alla violazione degli artt. 7 e ss. della medesima legge. Violazione dei principi in materia di giusto procedimento. Violazione dei principi di buon andamento e imparzialità della pubblica amministrazione ex 97 Cost. Eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione, per travisamento, sviamento e per contraddittorietà ed illogicità manifeste;

b) violazione e falsa applicazione degli artt. 21-octies e 21-nonies della L. 7 agosto 1990 n. 241, in relazione alla violazione degli artt. 1 e 3 della medesima legge. Violazione dei principi in materia di giusto procedimento. Violazione dei principi di buon andamento e imparzialità della pubblica amministrazione ex 97 Cost. Eccesso di potere difetto assoluto del presupposto, di istruttoria e di motivazione, per travisamento, sviamento e per contraddittorietà ed illogicità manifeste;

c) violazione e falsa applicazione degli artt. 21-octies e 21-nonies della L. 7 agosto 1990 n. 241, in relazione alla violazione degli artt. 1 del D.L. n. 223/2006 e 8, comma 2, del D.Lgs. n. 502/1992. Violazione dei principi di buon andamento e imparzialità della pubblica amministrazione ex 97 Cost. Violazione dell’art. 49 TFUE e del principio di proporzionalità. Violazione dei principi di parità di trattamento, trasparenza e concorrenza di cui agli artt. 101 e segg. TFUE e all’allegato Protocollo n. 27. Eccesso di potere difetto assoluto del presupposto, di istruttoria e di motivazione, per travisamento, sviamento e per contraddittorietà ed illogicità manifeste;

3.2.: quanto all’art. 1, commi 418 e 419, della Legge 30 dicembre 2020 n. 178:

d) contrasto della disciplina nazionale che differenzia i servizi erogati dalle farmacie da quelli erogati dalle parafarmacie con l’art. 49 TFUE e conseguente richiesta di rinvio pregiudiziale della questione alla Corte di Giustizia UE ai sensi dell’art. 267 dello stesso Trattato;

e) contrasto della disciplina nazionale che differenzia i servizi erogati dalle farmacie da quelli erogati dalle parafarmacie con i principi di parità di trattamento, trasparenza e concorrenza di cui agli artt. 101 e segg. TFUE e all’allegato Protocollo n. 27 e conseguente richiesta di rinvio pregiudiziale della questione alla Corte di Giustizia UE ai sensi dell’art. 267 dello stesso Trattato.

4. Si sono costituite in giudizio l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (la quale si è limitata a depositare una memoria di stile), la Regione Marche, Federfarma e Federfarma Marche (le quali hanno invece chiesto il rigetto del ricorso).

Con ordinanza n. 240/2021 il Tribunale ha respinto la domanda cautelare; la pronuncia è stata oggetto di riforma da parte del Consiglio di Stato (ordinanza n. 5163/2021), nei soli limiti della sollecita fissazione dell’udienza di trattazione del merito (che è stata poi fissata dal Presidente del Tribunale per il 15 dicembre 2021).

5. Tutto ciò premesso, il Tribunale ritiene che la definizione del presente giudizio non possa prescindere dalla previa risoluzione della questione di legittimità costituzionale dell’art. 1, commi 418 e 419, della L. 30 dicembre 2020, n. 178, i quali prevedono rispettivamente:

“418. I test mirati a rilevare la presenza di anticorpi IgG e IgM e i tamponi antigenici rapidi per la rilevazione di antigene SARSCoV-2 possono essere eseguiti anche presso le farmacie aperte al pubblico dotate di spazi idonei sotto il profilo igienico-sanitario e atti a garantire la tutela della riservatezza”;

“419. Le modalità organizzative e le condizioni economiche relative all’esecuzione dei test e dei tamponi di cui al comma 418 del presente articolo nelle farmacie aperte al pubblico sono disciplinate, senza nuovi o maggiori oneri a carico della finanza pubblica, dalle convenzioni di cui all’articolo 8, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 dicembre 1992, n. 502, conformi agli accordi collettivi nazionali stipulati ai sensi dell’articolo 4, comma 9, della legge 30 dicembre 1991, n. 412, e ai correlati accordi regionali, che tengano conto anche delle specificità e dell’importanza del ruolo svolto in tale ambito dalle farmacie rurali”.

Ciò impone al Collegio di dare conto delle ragioni per le quali non si ritiene, invece, di accogliere le istanze dei ricorrenti – che erano state in qualche modo condivise anche dal Consiglio di Stato in sede di appello cautelare (vedasi la citata ordinanza n. 5163/2021) – con cui si è chiesto al Tribunale di investire della questione il giudice comunitario.

5.1. Come le parti resistenti private, e soprattutto Federfarma, hanno vigorosamente sostenuto nei propri scritti difensivi, la Corte di Giustizia UE è stata chiamata nel 2013 a pronunciarsi su questioni che anche in quel caso vedevano contrapposte farmacie e parafarmacie, ed ha stabilito che le limitazioni che la legge nazionale italiana poneva alle prestazioni e alle attività che le parafarmacie possono erogare erano da ritenere compatibili con i Trattati.

La sentenza Venturini e altri, 5 dicembre 2013, in cause riunite da C-159/12 a C-161/12, per quanto di interesse in questa sede, si è così espressa “…la normativa di cui trattasi nei procedimenti principali, che riserva alle sole farmacie, la cui apertura è subordinata a un regime di pianificazione, la distribuzione dei farmaci soggetti a prescrizione medica, compresi quelli che non sono a carico del Servizio sanitario nazionale, bensì vengono pagati interamente dall’acquirente, è atta a garantire la realizzazione dell’obiettivo di assicurare un rifornimento di medicinali alla popolazione sicuro e di qualità nonché, pertanto, la tutela della salute.… Resta da esaminare, in quarto luogo, se la restrizione alla libertà di stabilimento non vada oltre quanto necessario al raggiungimento dell’obiettivo addotto, vale a dire se non esistano misure meno restrittive per realizzarlo.

59 In proposito, si deve anzitutto ricordare che, secondo giurisprudenza costante della Corte, in sede di valutazione dell’osservanza del principio di proporzionalità nell’ambito della sanità pubblica, occorre tenere conto del fatto che lo Stato membro può decidere il livello al quale intende garantire la tutela della sanità pubblica e il modo in cui questo livello deve essere raggiunto. Poiché tale livello può variare da uno Stato membro all’altro, si deve riconoscere agli Stati membri un margine di discrezionalità (v. sentenze dell’11 settembre 2008, Commissione/Germania, C-141/07, Racc. pag. I-6935, punto 51; Apothekerkammer des Saarlandes e a., cit., punto 19, nonché Blanco Pérez e Chao Gómez, cit., punto 44).

60 Del resto, è necessario che, qualora sussistano incertezze sull’esistenza o sulla portata di rischi per la salute delle persone, lo Stato membro possa adottare misure di protezione senza dover attendere che la realtà di tali rischi sia pienamente dimostrata. In particolare, uno Stato membro può adottare le misure che riducono, per quanto possibile, un rischio per la salute, compreso, segnatamente, un rischio per la fornitura di medicinali sicura e di qualità alla popolazione (v. citate sentenze Apothekerkammer des Saarlandes e a., punto 30, nonché Blanco Pérez e Chao Gómez, punto 74).

61 In forza della normativa nazionale di cui trattasi nei procedimenti principali, è riservata alle farmacie la vendita dei soli medicinali soggetti a prescrizione medica. Orbene, questo tipo di medicinali, la cui assunzione e il cui consumo da parte del paziente sono oggetto di un controllo continuo di un medico e i cui effetti sulla salute sono in genere importanti, deve poter essere rapidamente, facilmente e sicuramente accessibile.

62 Così, il rischio, evocato al punto 53 della presente sentenza, di un’eventuale situazione di penuria delle farmacie, la quale comporti l’assenza di un accesso rapido e facile ai medicinali soggetti a prescrizione medica in determinate parti del territorio, risulta importante. Il fatto che la misura di liberalizzazione del regime di pianificazione delle farmacie si limiterebbe ai soli medicinali prescritti che non sono a carico del Servizio sanitario nazionale, bensì vengono pagati interamente dall’acquirente non può ridurre la portata di un rischio simile.

63 Ciò considerato, il sistema attuato nello Stato membro in causa nei procedimenti principali, che non consente alle parafarmacie di vendere anche farmaci soggetti a prescrizione medica, segnatamente quelli che non sono a carico del Servizio sanitario nazionale, bensì vengono pagati interamente dall’acquirente, poiché riduce sostanzialmente il rischio richiamato nel punto precedente della presente sentenza, non risulta andare oltre quanto necessario per raggiungere l’obiettivo di garantire un rifornimento di medicinali alla popolazione sicuro e di qualità.[…]

65 Dall’insieme delle considerazioni suesposte discende che il sistema attuato dalla normativa nazionale di cui trattasi nei procedimenti principali è giustificato alla luce dell’obiettivo di assicurare un rifornimento di medicinali alla popolazione sicuro e di qualità, è idoneo a garantire la realizzazione di tale obiettivo e non risulta andare oltre quanto necessario per raggiungerlo.

66 Tutto ciò considerato, si deve rispondere alla questione sollevata dichiarando che l’articolo 49 TFUE deve essere interpretato nel senso che esso non osta ad una normativa nazionale, come quella di cui trattasi nei procedimenti principali, che non consente a un farmacista, abilitato e iscritto all’ordine professionale, ma non titolare di una farmacia compresa nella pianta organica, di distribuire al dettaglio, nella parafarmacia di cui è titolare, anche quei farmaci soggetti a prescrizione medica che non sono a carico del Servizio sanitario nazionale, bensì vengono pagati interamente dall’acquirente…”.

5.2. I ricorrenti, non si comprende sulla base di quali dati di conoscenza, sostengono che la pronuncia della CGUE andrebbe in realtà letta come un’ultima chanche che il giudice comunitario ha voluto concedere al legislatore italiano per allineare la normativa di settore ai principi di concorrenza, libertà di stabilimento e parità di accesso al mercato, salvando in limineuna normativa che, nel suo complesso, è invece confliggente con i citati principi comunitari. Gli stessi ricorrenti evidenziano che le norme nazionali oggi in contestazione, ove fossero da interpretare nel senso patrocinato dalla Regione in sede di autotutela e da Federfarma, aggraverebbero il vulnus già arrecato in passato ai principi di concorrenza e parità di accesso al mercato, per cui la presente controversia costituirebbe l’occasione propizia per far crollare definitivamente il monopolio delle farmacie.

5.3. Il Tribunale non condivide tali prospettazioni, atteso che:

– la citata sentenza della CGUE non può essere letta nel modo patrocinato dai ricorrenti, non essendovi alcun dubbio sul fatto che il giudice comunitario, laddove avesse ritenuto che limitazioni all’attività della parafarmacie previste dalla legge italiana confliggessero con i Trattati, non avrebbe “fatto sconti” allo Stato italiano (come è accaduto nel passato in innumerevoli occasioni);

– ma se così è, ne consegue che le conclusioni rassegnate dalla CGUE nella vicenda del 2012/2013 sono vieppiù attagliate alla odierna controversia. In quel caso, infatti, veniva in rilievo una limitazione permanente e rilevante dell’attività delle parafarmacie, in quanto essa riguardava il divieto di vendita di una intera classe di farmaci. Nella presente controversia viene invece in rilievo una limitazione (che all’epoca in cui è entrata in vigore la L. n. 178/2020 si pensava fosse) transeunte e riguardante peraltro solo una specifica prestazione, il tutto nel pieno di una emergenza sanitaria di livello pandemico. Sotto questo profilo, dunque, non vengono in rilievo i “massimi sistemi” invocati dai ricorrenti.

Va aggiunto che gli accordi di cui si parla in ricorso sono stati poi superati da quelli attuativi dell’art. 5 del D.L. 23 luglio 2021, n. 105, convertito in L. 16 settembre 2021, n. 126, e successivamente ancora modificato (i quali non sono oggetto del presente giudizio – si veda la documentazione depositata in giudizio dalla Regione Marche in data 30 settembre 2021 e quella depositata da Federfarma in data 4 novembre 2021), tanto è vero che con D.G.R. n. 1030 dell’11 agosto 2021 la Giunta Regionale ha sospeso ad tempus l’accordo con le farmacie approvato con la citata D.G.R. n. 145/2021. Tutto questo rende ancora meno rilevante nella presente controversia qualsiasi profilo comunitario.

6. Il Collegio ritiene, invece, che vi siano gli estremi per investire la Corte Costituzionale della questione di legittimità costituzionale dell’art. 1, commi 418 e 419, della L. n. 178/2020, nella parte in cui si prevede che i test in parola possono essere eseguiti solo presso le “…farmacie…”, e ciò alla luce delle seguenti considerazioni.

6.1. In primo luogo va osservato che le norme de quibus, come correttamente rilevano le parti resistenti, non sono suscettibili di interpretazione analogica o estensiva, visto che il legislatore italiano ben conosce la distinzione fra farmacie e parafarmacie (e la vicenda di cui alla citata sentenza della CGUE del 2013 lo conferma ampiamente). Non si può dunque ritenere, sia in base al canone di interpretazione letterale, sia alla luce delle fondate argomentazioni delle parti resistenti, che in parte qua la legge di bilancio per il 2021 contenga un refuso o manchi del fatidico inciso “…e le parafarmacie …” (da inserire dopo le parole “…presso le farmacie…”). Del resto, se si fosse in presenza di un refuso, lo stesso, vista la rilevanza della questione, sarebbe stato prontamente emendato mediante uno dei tanti decreti correttivi c.d. omnibus che ormai seguono a stretto giro la legge di bilancio annuale.

Si deve dunque ritenere che il legislatore statale abbia voluto riservare alle sole farmacie la possibilità di erogare le prestazioni in parola.

6.2. Da ciò consegue l’infondatezza, anche ai sensi dell’art. 21-octies, comma 2, della L. n. 241/1990, dei motivi di ricorso tesi ad evidenziare la violazione dei diritti partecipativi dei soggetti privati destinatari degli effetti lesivi del provvedimento di autotutela e l’assenza dei presupposti per il legittimo esercizio del ius poenitendi previsti dall’art. 21-nonies della stessa L. n. 241/1990.

Quanto al primo aspetto, la partecipazione degli interessati al procedimento, stante la chiarezza della norma statale, non avrebbe potuto determinare alcun diverso esito finale, mentre, con riguardo ai presupposti di cui all’art. 21-nonies, gli stessi sussistevano, anche in ragione del brevissimo periodo di vigenza dell’accordo (neanche trenta giorni, a fronte dei dodici mesi attualmente previsti dall’art. 21-nonies), il quale, seppure di per sé non esclude che si sia formato in capo ai titolari di parafarmacie un legittimo affidamento, certamente incide sul consolidamento della posizione giuridica dei ricorrenti. Quanto all’interesse pubblico alla rimozione del provvedimento, è ovvio che, trattandosi in thesi di prestazioni comunque finalizzate alla tutela della salute, esse debbono essere rese nelle forme previste dalle leggi statali di principio, da cui le Regioni non possono discostarsi. In questo senso, dunque, nella specie il ripristino della legalità formale è anche ripristino della legalità sostanziale.

7. Resta però da verificare se, nella specie, sussistesse il presupposto essenziale che legittimava la Regione ad annullare in autotutela i propri precedenti provvedimenti, ossia l’illegittimità della D.G.R. n. 465/2021, il che conduce il Collegio all’esame della questione di legittimità costituzionale dell’art. 1, commi 418 e 419, della L. n. 178/2020, in relazione alla quale si osserva quanto segue.

7.1. In punto di rilevanza, è sufficiente evidenziare che, in disparte il fatto che l’accordo poi revocato ha avuto comunque vigenza per circa un mese, i ricorrenti, come si è detto in precedenza, hanno proposto la domanda risarcitoria, ergo è necessario in ogni caso stabilire se le disposizioni intorno a cui ruota la presente controversia siano o meno costituzionalmente legittime, perché ciò ha evidenti riflessi sulla delibazione della domanda di condanna della Regione Marche a risarcire i danni che i ricorrenti assumono di aver subito per effetto del provvedimento di autotutela.

A questo riguardo, e in vista del prosieguo del giudizio, va inoltre evidenziato che:

– laddove le norme in parola dovessero essere ritenute costituzionalmente legittime, nella fase che seguirà alla riassunzione del processo il Collegio dovrà valutare solo la complessiva condotta della Regione, onde verificare se, al di là della conformità del provvedimento di autotutela alla normativa statale, il modus operandi dell’amministrazione sia comunque rilevante ai sensi degli artt. 1337 e 1338 c.c.;

– laddove, al contrario, le norme de quibus siano dichiarate incostituzionali, dovrà essere evocato in giudizio anche lo Stato, in persona della Presidenza del Consiglio dei Ministri, visto che in quel caso l’eventuale responsabilità aquiliana sarebbe ascrivibile anche e soprattutto al legislatore statale, il quale ha adottato disposizioni incostituzionali che la Regione, salvi gli eventuali profili di autonoma responsabilità indicati nell’alinea precedente, non poteva non applicare.

7.2. Passando invece a trattare della non manifesta infondatezza della questione, il Tribunale evidenzia che:

– le stesse parti resistenti non possono negare che un farmacista abilitato è idoneo ad eseguire tutte le prestazioni connesse all’arte farmaceutica a prescindere dal luogo in cui egli si trovi ad operare (farmacia, parafarmacia, laboratorio di una casa farmaceutica, etc.) ed a prescindere dal formale inquadramento del suo rapporto di lavoro (farmacista titolare, farmacista collaboratore, etc.). Questo è tanto vero che Federfarma e la Regione evidenziano in maniera puntuale e dettagliata tutti i profili per i quali si deve ritenere che, nell’attuale ordinamento di settore, le farmacie rivestano un ruolo diverso e più “istituzionale” rispetto alle parafarmacie, avendo le farmacie assunto nel corso degli anni il ruolo di una sorta di Terzo Settore del Servizio Sanitario Nazionale (per il dettaglio di tali funzioni si vedano le pagine 7-15 della memoria difensiva depositata da Federfarma in data 26 luglio 2021). Questo ruolo si è vieppiù rafforzato, come è noto, durante il periodo pandemico e soprattutto a partire dall’autunno del 2020 (c.d. seconda ondata), per toccare il culmine proprio in questi ultimi mesi (le farmacie sono diventate, ad esempio, sedi vaccinali). Ma tutto ciò, come si è detto, prescinde dalla qualificazione professionale dei soggetti che, tanto nelle farmacie quanto nelle parafarmacie, debbono essere sempre presenti, ossia i farmacisti abilitati;

– si potrebbe però obiettare che la struttura più “istituzionale” delle farmacie fornisca maggiori garanzie in relazione all’erogazione di quelle che sono qualificabili come vere e proprie prestazioni sanitarie (il che la Corte Costituzionale ha avuto modo di affermare ad esempio nella sentenza n. 66 del 2017);

– questo argomento, che di per sé potrebbe giustificare l’omessa inclusione delle parafarmacie nel novero delle strutture abilitate ad effettuare i tamponi oggetto del presente giudizio, presuppone però che vi sia una differenza oggettiva fra la prestazione erogata nella farmacia e quella erogata nella parafarmacia, altrimenti si sarebbe di fronte ad una ingiustificata compressione della libertà di iniziativa economica di un soggetto giuridico che il legislatore del D.L. n. 223/2006 ha voluto riconoscere ed affiancare a quello che tradizionalmente aveva il monopolio del mercato di riferimento. E infatti nella più volte citata sentenza del 5 dicembre 2013, la CGUE ha “salvato” la normativa italiana proprio in ragione del diverso ruolo che alle farmacie è attribuito dalla legislazione di settore;

– ma nella specie tale differenza fra le prestazioni non vi è. E’ sufficiente infatti esaminare l’accordo stipulato dalla Regione con i farmacisti (D.G.R. n. 145/2021) e quello stipulato con i parafarmacisti (D.G.R. n. 465/2021) per avvedersi del fatto che, in entrambi i casi, il tampone viene eseguito “…in modalità di auto-somministrazione da parte dell’assistito … sotto la sorveglianza del farmacista…” e che “Il farmacista, nel rispetto delle norme di contenimento della diffusione del virus, verificherà la corretta esecuzione dei passaggi…” di modo che il test fornisca un risultato attendibile (si vedano l’art. 5 dello schema di accordo con le farmacie – doc. allegato n. 2 al deposito della Regione del 26 luglio 2021 – e l’art. 5 dell’accordo stipulato con le parafarmacie – doc. allegato n. 3 al predetto deposito della difesa regionale).

7.3. Ma se così è, ne discende che l’esclusione della parafarmacie dal novero delle strutture abilitate ad effettuare i tamponi in argomento non trova alcuna plausibile giustificazione.

Viene dunque in rilievo la violazione dell’art. 3 e dell’art. 41 Cost., in quanto le norme in commento, senza un giustificato motivo, limitano la libertà di iniziativa economica di determinati soggetti giuridici rispetto alla medesima attività che altri soggetti giuridici operanti nello stesso mercato di riferimento sono invece abilitati a svolgere (attività, peraltro, che richiede una identica qualificazione professionale).

Sono pertanto inconferenti le pur pregevoli argomentazioni che le parti resistenti hanno esposto al fine di giustificare la scelta operata dalla legge di bilancio per il 2021, perché, come si è detto, esse riguardano attività e prestazioni che in tanto possono essere riservate alle sole farmacie in quanto giustificate dal ruolo “istituzionale” delle stesse e dalla differenza tecnica fra tali prestazioni e quelle che, invece, sono erogabili anche dalle parafarmacie.

Non è invece comprovato che le farmacie garantirebbero una maggiore riservatezza, perché la L. n. 178/2020 tiene conto del fatto che esistono numerose farmacie, soprattutto rurali o “storiche”, che non dispongono di spazi adeguati, le quali sono pertanto autorizzate ad avvalersi anche di spazi esterni adiacenti o di strutture allestite ad hoc. Nemmeno sotto questo profilo, dunque, è apprezzabile una sostanziale differenza rispetto alle parafarmacie, le quali pure sono tenute ad attrezzarsi in modo che l’effettuazione dei test avvenga nel rispetto delle misure igienico-sanitarie minime, nonché della riservatezza degli utenti. Va da sé che gli esercizi che non fossero in grado di attrezzarsi in tal modo sarebbero stati esclusi dalla possibilità di effettuare i tamponi, e questo discorso vale sia per le farmacie che per le parafarmacie.

Di nessun rilievo sono invece le problematiche relative ai collegamenti con la banca dati regionale ed al trattamento dei dati sensibili, visto che:

– per quanto concerne il primo profilo, il collegamento presuppone solo la disponibilità di un personal computer e di una connessione internet (attrezzature di cui le parafarmacie sono già dotate);

– per ciò che attiene al secondo profilo, è certamente vero che le farmacie fanno parte del S.S.N. e dunque sono già autorizzate a trattare i dati sensibili, ma analoga abilitazione viene concessa alle parafarmacie nel momento in cui esse agiscono per conto della Regione in forza dell’accordo per cui è causa. Tutto ciò, ovviamente, senza considerare che il farmacista è già di per sé soggetto alle regole deontologiche professionali, fra le quali vi è il divieto di diffondere, al di fuori dei casi consentiti dalla legge, i dati dei propri pazienti o assistiti senza il loro consenso.

Inoltre, come evidenziano i ricorrenti, la limitazione in parola si pone anche in conflitto logico con la ratio sottesa alla normativa emergenziale, ossia quella di incrementare il numero dei tamponi. Al riguardo va infatti osservato che, rispetto all’esigenza in parola, non vengono in rilievo i profili valorizzati dalla CGUE nella sentenza Venturini e altri, perché la decisione dei cittadini di eseguire i tamponi in questione non discende necessariamente dall’insorgenza di sintomi della malattia, ma anche dal principio di precauzione (è noto, ad esempio, che nell’estate 2021 molti italiani si sono sottoposti al tampone prima di intraprendere viaggi all’estero o di partecipare a cerimonie religiose, a feste, etc., e questo anche in assenza di sintomi e anche nei casi in cui ciò non fosse imposto da alcuna norma o provvedimento amministrativo). Ne consegue che, in quest’ottica, la presenza (soprattutto all’interno dei centri commerciali) di una parafarmacia in cui fosse stato possibile effettuare il test avrebbe aumentato lo screening di massa, senza peraltro incidere sul tradizionale bacino di utenza delle farmacie.

7.4. Da ultimo va ribadito che in questa sede si discute solo della scelta operata dalla legge di bilancio n. 178/2020, per cui non vengono in rilievo le misure successive diffusamente richiamate da Federfarma nelle memorie conclusionali del 12 e del 24 novembre 2021, le quali, semmai, confermano quanto detto in precedenza circa l’interpretazione letterale dei commi 418 e 419. Ma il fatto che tutta la legislazione emergenziale successiva abbia riconfermato il ruolo eminente delle farmacie nella gestione della crisi sanitaria, da un lato non significa che tale scelta sia insuscettibile di essere contestata da chi vi abbia interesse, dall’altro lato non incide nella presente controversia (la quale, come si è cercato di spiegare supra, presenta un profilo specifico e non “di sistema”).

8. Per tutto quanto precede, il Tribunale:

– solleva la questione di legittimità costituzionale, per contrasto con gli artt. 3 e 41 Cost., dell’art. 1, commi 418 e 419, della L. 30 dicembre 2020, n. 178, nella parte in cui è riservata alle sole farmacie – e non anche alle parafarmacie – l’effettuazione dei test mirati a rilevare la presenza di anticorpi IgG e IgM e i tamponi antigenici rapidi per la rilevazione di antigene SARSCoV-2;

– di conseguenza, dispone la sospensione del giudizio in attesa della decisione della Corte Costituzionale;

– riserva al definitivo ogni altra pronuncia di rito e di merito, nonché sulle spese del giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche (Sezione Prima) non definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto:

– dichiara rilevante e non manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 1, commi 418 e 419, della L. 30 dicembre 2020, n. 178, per contrasto con gli artt. 3 e 41 Cost.;

– dispone la sospensione del presente giudizio e ordina l’immediata trasmissione degli atti alla Corte Costituzionale, secondo le modalità del Processo Costituzionale Telematico, se già operative (circolare del Segretario Generale della Giustizia Amministrativa prot. n. 40737 del 6 dicembre 2021);

– rinvia al definitivo ogni altra pronuncia di rito e di merito, nonché sulle spese del giudizio;

– ordina che, a cura della Segreteria del Tribunale, la presente ordinanza sia notificata alle parti in causa e al Presidente del Consiglio dei Ministri, nonché comunicata ai Presidenti della Camera dei Deputati e del Senato della Repubblica.

Così deciso in Ancona nella camera di consiglio del giorno 15 dicembre 2021 con l’intervento dei magistrati:

Gianluca Morri, Presidente FF

Tommaso Capitanio, Consigliere, Estensore

Giovanni Ruiu, Consigliere

L'articolo Sulla remissione alla Corte costituzionale della questione concernente la possibilità, anche per le parafarmacie, di eseguire test rapidi e molecolari per il rilevamento del Codiv-19 proviene da Giustamm.

L'articolo Sulla competenza in ordine alla scelta del vaccino da somministrarsi contro il Covid-19 proviene da Giustamm.

Pres. Patroni Griffi – Est. Franconiero

Sulla responsabilità  della pubblica amministrazione per lesione di interessi legittimi, sia da illegittimità  provvedimentale sia da inosservanza dolosa o colposa del termine di conclusione del procedimento.

Risarcimento danni – Danno da illegittimità  provvedimentale – Danno da ritardo – Natura – Sopravvenienza normativa – Danno liquidabile – Individuazione.

Devono essere formulati i seguenti principi di diritto:

– a) la responsabilità  della pubblica amministrazione per lesione di interessi legittimi, sia da illegittimità  provvedimentale sia da inosservanza dolosa o colposa del termine di conclusione del procedimento, ha natura di responsabilità  da fatto illecito aquiliano e non già  di responsabilità  da inadempimento contrattuale; pertanto necessario accertare che vi sia stata la lesione di un bene della vita, mentre per la quantificazione delle conseguenze risarcibili si applicano, in virt๠dell’art. 2056 cod. civ. – da ritenere espressione di un principio generale dell’ordinamento – i criteri limitativi della consequenzialità  immediata e diretta e dell’evitabilità  con l’ordinaria diligenza del danneggiato, di cui agli artt. 1223 e 1227 cod. civ.; e non anche il criterio della prevedibilità  del danno previsto dall’art. 1225 cod. civ.;

– b) con riferimento al periodo temporale nel quale hanno avuto vigenza le disposizioni sui relativi benefici, in astratto ravvisabile il nesso di consequenzialità  immediata e diretta tra la ritardata conclusione del procedimento autorizzativo ex art. 12 d.lgs. n. 387 del 2003 e il mancato accesso agli incentivi tariffari connessi alla produzione di energia elettrica da fonti rinnovabili quando la mancata ammissione al regime incentivante sia stato determinato da un divieto normativo sopravvenuto che non sarebbe stato applicabile se i termini del procedimento fossero stati rispettati;

– c) con riferimento al periodo successivo alla sopravvenienza normativa, occorre stabilire se le erogazioni sarebbero comunque cessate, per la sopravvenuta abrogazione della normativa sugli incentivi, nel qual caso il pregiudizio riconducibile alla sopravvenienza legislativa e non più imputabile all’amministrazione, oppure se l’interessato avrebbe comunque avuto diritto a mantenere il regime agevolativo, in quanto la legge, per esempio, faccia chiaramente salvi, e sottratti quindi all’abrogazione, gli incentivi già  in corso di erogazione e fino al termine finale originariamente stabilito per gli stessi;

d) in ogni caso, il danno va liquidato secondo i criteri di determinazione del danno da perdita di chance, ivi compreso il ricorso alla liquidazione equitativa, e non può equivalere a quanto l’impresa istante avrebbe lucrato se avesse svolto l’attività  nei tempi pregiudicati dal ritardo dell’amministrazione.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Adunanza Plenaria)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso iscritto al numero di registro generale 21 di A.P. del 2020, proposto da 
Iris Impianti Energia Rinnovabile Siracusa s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Germana Cassar, con domicilio digitale p.e.c. tratto da registri di giustizia;

contro

Presidenza della Regione Siciliana, Assessorato regionale all’energia e dei servizi di pubblica utilità , Assessorato regionale territorio ed ambiente, ciascuno in persona del suo legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura generale dello Stato, con domicilio eletto presso i suoi uffici, in Roma, via dei Portoghesi 12;

sul ricorso iscritto al numero di registro generale 22 di A.P. del 2020, proposto da 
Iris Impianti Energia Rinnovabile Siracusa s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Germana Cassar, con domicilio digitale p.e.c. tratto da registri di giustizia;

contro

Presidenza della Regione Siciliana, Assessorato regionale all’energia e dei servizi di pubblica utilità , Assessorato regionale territorio ed ambiente, ciascuno in persona del suo legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura generale dello Stato, con domicilio eletto presso i suoi uffici, in Roma, via dei Portoghesi 12;

sul ricorso iscritto al numero di registro generale 23 di A.P. del 2020, proposto da 
Iris Impianti Energia Rinnovabile Siracusa s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Germana Cassar, con domicilio digitale p.e.c. tratto da registri di giustizia;

contro

Presidenza della Regione Siciliana, Assessorato regionale all’energia e dei servizi di pubblica utilità , Assessorato regionale territorio ed ambiente, ciascuno in persona del suo legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura generale dello Stato, con domicilio eletto presso i suoi uffici, in Roma, via dei Portoghesi 12;

sul ricorso iscritto al numero di registro generale 24 di A.P. del 2020, proposto da 
Iris Impianti Energia Rinnovabile Siracusa s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Germana Cassar, con domicilio digitale p.e.c. tratto da registri di giustizia;

contro

Presidenza della Regione siciliana, Assessorato regionale all’energia e dei servizi di pubblica utilità , Assessorato regionale territorio ed ambiente, ciascuno in persona del suo legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura generale dello Stato, con domicilio eletto presso i suoi uffici, in Roma, via dei Portoghesi 12;

per la risoluzione delle questioni di diritto deferite ex art. 99 cod. proc. amm.

con sentenza non definitiva del Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione siciliana – Sezione giurisdizionale, n. 1136/2020, resa tra le parti, concernente le domande di risarcimento dei danni conseguenti al ritardo nel rilascio delle autorizzazioni uniche ai sensi dell’art. 12 del decreto legislativo 29 dicembre 2003, n. 387 per la costruzione e la gestione di quattro impianti fotovoltaici;

Vista la sentenza non definitiva del Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione siciliana – Sezione giurisdizionale 15 dicembre 2020, n. 1136, con cui sono state deferite all’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, ai sensi dell’art. 99, comma 1, cod. proc. amm., alcune questioni di diritto;

Visti gli atti di costituzione in giudizio davanti all’Adunanza plenaria della Iris Impianti Energia Rinnovabile Siracusa s.r.l., da un lato, e dall’altro lato della Presidenza della Regione siciliana e degli assessorati regionali all’energia e dei servizi di pubblica utilità , e del territorio e ambiente;

Viste le memorie ex art. 73 cod. proc. amm., conclusionali e di replica e tutti gli atti delle cause a quo;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 10 marzo 2021 il consigliere Fabio Franconiero e uditi per le parti gli avvocati collegatisi da remoto, come da verbale di udienza;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con la sentenza non definitiva indicata in epigrafe il Consiglio di giustizia amministrativa per la regione siciliana ha deferito a questa Adunanza plenaria alcune questioni in materia di responsabilità  della pubblica amministrazione per la ritardata conclusione del procedimento amministrativo, sulle quali ha ravvisato, ai sensi dell’art. 99, comma 1, cod. proc. amm., orientamenti contrastanti della giurisprudenza amministrativa.

2. Le questioni deferite sono sorte in un contenzioso (articolato in quattro ricorsi) promosso dalla Iris Impianti Energia Rinnovabile Siracusa s.r.l. per la condanna della Regione siciliana al risarcimento dei danni subiti a causa del ritardo con cui l’amministrazione regionale ha autorizzato, con decreti di data 18 febbraio 2013, la realizzazione e gestione di tre impianti fotovoltaici nel Comune di Siracusa, sui quattro domandati dalla medesima ricorrente, ai sensi dell’art. 12 del decreto legislativo 29 dicembre 2003, n. 387 (Attuazione della direttiva 2001/77/CE relativa alla promozione dell’energia elettrica prodotta da fonti energetiche rinnovabili nel mercato interno dell’elettricità ), con istanze presentate all’amministrazione tra il giugno del 2009 e il luglio del 2010.

3. Il risarcimento chiesto in ragione del fatto che a causa del ritardo nel rilascio delle autorizzazioni – per le quali la ricorrente aveva dapprima agito ex art. 117 cod. proc. amm. contro il silenzio serbato dall’amministrazione e quindi in ottemperanza – l’investimento a suo dire sarebbe divenuto antieconomico. Ciò per effetto del divieto di accesso al regime tariffario incentivante ai sensi dell'(ora abrogato) art. 7 d.lgs. n. 387 del 2003 connesso alla produzione di energia da fonti rinnovabili (solare), introdotto, per gli impianti fotovoltaici realizzati con moduli collocati a terra su fondi agricoli, dall’art. 65 del decreto-legge 24 gennaio 2012, n. 1 (Disposizioni urgenti per la concorrenza, lo sviluppo delle infrastrutture e la competitività ), convertito con modificazioni dalla legge 24 marzo 2012, n. 27.

4. Con una prima questione deferita il Consiglio di giustizia amministrativa chiede di stabilire se la sopravvenienza normativa da ultimo menzionata interrompa il nesso causale tra l’inerzia dell’amministrazione nel definire i procedimenti autorizzativi originati dalle istanze della società  ricorrente e il danno da quest’ultima lamentato a titolo di lucro cessante (o alternativamente quale chance di guadagno), consistente nel venir meno dei margini economici realizzabili con il regime incentivante. Le ulteriori questioni deferite riguardano la misura del danno risarcibile in conseguenza del ritardo, le quali vengono dal giudice rimettente poste in dipendenza con quella relativa alla natura della responsabilità  della pubblica amministrazione, se cio essa abbia natura contrattuale o da fatto illecito.

DIRITTO

1. Le questioni ex art. 99 cod. proc. amm. su cui l’Adunanza plenaria chiamata a pronunciarsi concernono la responsabilità  dell’amministrazione pubblica per il ritardo nella conclusione del procedimento originato da un’istanza autorizzativa. Con riguardo ad esse il giudice rimettente ha già  ritenuto – con efficacia di giudicato interno – che sussistano «numerosi elementi della fattispecie», di seguito riportati:

a) la condotta dell’Amministrazione posta in essere in violazione della regola di conclusione del procedimento amministrativo nella tempistica prescritta;

b) la fondatezza della pretesa concernente il bene della vita (come testimoniato dalla adozione, seppur in ritardo, dei provvedimenti autorizzatori);

c) la sopravvenienza normativa ostativa all’ottenimento degli incentivi, che Iris avrebbe ottenuto se l’Amministrazione avesse provveduto per tempo;

d) la colpa dell’Amministrazione (nessuna esimente stata da quest’ultima prospettata per giustificare il proprio non modesto ritardo nel provvedere)».

2. Il Consiglio di giustizia amministrativa ravvisa invece «ragioni di incertezza in relazione all’applicazione del requisito del nesso di causalità  e alla misura e ampiezza del danno da risarcire, che dipendono dalla qualificazione della responsabilità  dell’Amministrazione, e dalla conseguente applicabilità  del canone della prevedibilità  di cui all’art. 1225 c.c., e dalla nozione di danno quale conseguenza immediata e diretta della condotta». Con specifico riguardo alla qualificazione della responsabilità  della pubblica amministrazione, per il giudice rimettente sarebbero maturi i tempi per una «revisione critica del regime consolidato di scrutinio della responsabilità  dell’Amministrazione in una duplice direzione, assimilazione della responsabilità  dell’Amministrazione alla responsabilità  contrattuale e apprezzamento del ruolo del rapporto di diritto pubblico sotteso alla nascita dell’obbligazione risarcitoria».

3. In ordine a tale ultima questione, che va esaminata prioritariamente in ordine logico, l’Adunanza plenaria ritiene che la responsabilità  in cui incorre l’amministrazione per l’esercizio delle sue funzioni pubbliche sia inquadrabile nella responsabilità  da fatto illecito, sia pure con gli inevitabili adattamenti richiesti dalla sua collocazione ordinamentale nei rapporti intersoggettivi, quale risultante dall’evoluzione storico-istituzionale e di diritto positivo che la ha caratterizzata.

4. La responsabilità  da inadempimento si fonda, ai sensi dell’art. 1218 cod. civ., sul non esatto adempimento della «prestazione» cui il debitore obbligato in base al contratto.

Un vincolo obbligatorio di analoga portata non può essere configurato per la pubblica amministrazione che agisca nell’esercizio delle sue funzioni amministrative e quindi nel perseguimento dell’interesse pubblico definito dalla norma attributiva, che fonda la causa giuridica del potere autoritativo. Sebbene a quest’ultimo si contrapponga l’interesse legittimo del privato, la relazione giuridica che si instaura tra il privato e l’amministrazione caratterizzata da due situazioni soggettive entrambe attive, l’interesse legittimo del privato e il potere dell’amministrazione nell’esercizio della sua funzione. In questo caso quindi configurabile non già  un obbligo giuridico in capo all’amministrazione -rapportabile a quello che caratterizza le relazioni giuridiche regolate dal diritto privato- bensì un potere attribuito dalla legge, che va esercitato in conformità  alla stessa e ai canoni di corretto uso del potere individuati dalla giurisprudenza. Nè la fattispecie in esame può essere ricondotta alla dibattuta, in dottrina come in giurisprudenza, nozione di “contatto sociale”, in quanto, a tacer d’altro, oltre a quanto osservato sulla natura del “rapporto amministrativo”, la relazione tra privato e amministrazione comunque configurata in termini di “supremazia”, cio da un’asimmetria che mal si concilia con le teorie sul “contatto sociale” che si fondano sulla relazione paritaria.

5. Nel descritto paradigma dei rapporti giuridici interessati dal pubblico potere, lo strumento di tutela elettivo e di carattere generale per l’interesse legittimo quello dell’azione costitutiva di annullamento dell’atto amministrativo, risalente alla legge istitutiva della IV Sezione del Consiglio di Stato (legge 31 marzo 1889, n. 5992) e del sistema nazionale di giustizia amministrativa, in coerenza con il carattere spiccatamente rimediale della tutela offerta dal Consiglio di Stato e in continuità , oltre che -sotto tale profilo- con il sistema del contenzioso amministrativo, soprattutto con la giurisprudenza consultiva del Consiglio di Stato formatasi in sede di pareri sui ricorsi straordinari al re.

Nondimeno, nel corso del tempo, la giurisprudenza ha disancorato l’interesse legittimo dalla sua originaria concezione di interesse occasionalmente protetto e, anche in considerazione del quadro normativo, ne ha rilevato la dimensione “sostanzialista”, quale interesse correlato ad un “bene della vita” coinvolto nell’esercizio della funzione pubblica, e comunque a una situazione soggettiva sostanziale facente parte della sfera giuridica di cui il soggetto titolare.

In relazione alla sua sfera giuridica, al privato sono innanzitutto riconosciuti strumenti di tutela procedimentale finalizzati ad orientare la discrezionalità  dell’amministrazione (secondo la disciplina di carattere generale oggi contenuta nella legge sul procedimento amministrativo 7 agosto 1990, n. 241). Sono poi riconosciute forme variegate di tutela giurisdizionale delle situazioni giuridiche soggettive originate dall’esercizio del potere amministrativo, modellate sul “bisogno di tutela” -al fine di rendere effettiva la protezione, nei confronti del potere pubblico, della cognizione sui diritti e gli interessi devoluta alla giurisdizione amministrativa (art. 1, cod. proc. amm.)- e coerenti con una evoluzione dei rapporti tra privato e amministrazione in cui accanto alla funzione amministrativa di stampo tradizionale si affermano i servizi al pubblico, secondo un modello di amministrazione pubblica “di prestazione”.

6. Tra le forme di tutela ulteriori rispetto a quella di annullamento, già  prima della sentenza delle Sezioni unite della Cassazione 22 luglio 1999, n. 500, ha assunto un ruolo di rilievo la tutela risarcitoria, ammessa anche nei confronti del potere pubblico, originariamente sulla base di normative di carattere settoriale -e segnatamente nelle procedure di affidamento di contratti pubblici (art. 13 della legge 19 febbraio 1992, n. 142); in materia edilizia, per il danno da ritardato rilascio del titolo a costruire (art. 4 del decreto-legge 5 ottobre 1993, n. 398, convertito in legge 4 dicembre 1993, n. 493, come successivamente modificato)- poi seguite dalle disposizioni a carattere generale contenute dapprima nel decreto legislativo n. 80 del 1998 (in parte qua non dichiarate incostituzionali) e nella legge n. 205 del 2000, e poi nel codice del processo amministrativo.

Come stato evidenziato dalla Corte costituzionale con l’ordinanza n.165 del 1998, più in generale, con l’art. 35, comma 1, del decreto legislativo 31 marzo 1998, n. 80, stata introdotta la regola per cui, nelle materie dell’urbanistica, dell’edilizia e dei servizi pubblici -in cui ha giurisdizione esclusiva- il giudice amministrativo «dispone, anche attraverso la reintegrazione in forma specifica, il risarcimento del danno ingiusto».

L’articolo 7, comma 4, della legge n. 205 del 2000 ha poi previsto la risarcibilità  del danno in ogni caso di lesione arrecata all’interesse legittimo.

7. Sulla base di tale quadro normativo, stato dunque introdotto nel diritto pubblico un sistema in cui devoluto al giudice amministrativo il potere di condanna dell’amministrazione al risarcimento del danno da illegittimo esercizio del potere pubblico, in una logica eminentemente “rimediale”, e cio come «strumento di tutela ulteriore, rispetto a quello classico demolitorio (e/o conformativo), da utilizzare per rendere giustizia al cittadino nei confronti della pubblica amministrazione» (Corte costituzionale, sentenza 26 luglio 2004, n. 204; § 3.4.1), in quanto tale attribuito al «giudice naturale della legittimità  dell’esercizio della funzione pubblica» (Corte costituzionale, sentenza 11 maggio 2006, n. 191; § 4.3).

8. L’assetto ora descritto ha trovato una definitiva sistemazione con il codice del processo amministrativo. La «tutela piena ed effettiva» da esso delineata (art. 1, sopra citato) si attua con la concentrazione presso il giudice amministrativo di «ogni forma di tutela degli interessi legittimi» (art. 7, comma 7), e la devoluzione ad esso delle controversie «relative al risarcimento del danno per lesione di interessi legittimi e agli altri diritti patrimoniali consequenziali, pure se introdotte in via autonoma» (art. 7, comma 4). E’ quindi riconosciuta la possibilità  di domandare «la condanna al risarcimento del danno ingiusto derivante dall’illegittimo esercizio dell’attività  amministrativa o dal mancato esercizio di quella obbligatoria» (art. 30, comma 2). Tanto nell’un caso (risarcimento per lesione di interessi legittimi» o «risarcimento di danni per lesioni di interessi legittimi»: art. 30, commi 3 e 6), quanto nell’altro (risarcimento dell’eventuale danno che il ricorrente comprovi di aver subito in conseguenza dell’inosservanza dolosa o colposa del termine di conclusione del procedimento»: art. 30, comma 4), entro termini significativamente previsti dal legislatore a pena di decadenza, giustificati sul piano costituzionale da esigenze di «certezza del rapporto giuridico amministrativo, anche nella sua declinazione risarcitoria» (Corte costituzionale, sentenza 4 maggio 2017, n. 94; § 6.1).

9. Il paradigma cui improntato il sistema della responsabilità  dell’amministrazione per l’illegittimo esercizio dell’attività  amministrativa o per il mancato esercizio di quella doverosa, devoluto alla giurisdizione amministrativa, quello della responsabilità  da fatto illecito. Anche in un’organizzazione dei pubblici poteri improntata al buon andamento, in cui si afferma il modello dell’amministrazione “di prestazione”, quest’ultima mantiene rispetto al privato la posizione di supremazia necessaria a perseguire «i fini determinati dalla legge» (art. 1, comma 1, della legge n. 241 del 1990), con atti di carattere autoritativo in grado di incidere unilateralmente sulla sfera giuridica del privato. Nel rapporto amministrativo contraddistinto dalla ora descritta asimmetria delle posizioni si manifesta ad un tempo l’essenza dell’ordinamento giuridico di diritto amministrativo e allo stesso tempo si creano le condizioni perchè la pubblica amministrazione -per ragioni storiche, sistematiche e normative- non possa essere assimilata al “debitore” obbligato per contratto ad “adempiere” in modo esatto nei confronti del privato.

Nel descritto quadro l’esercizio della funzione pubblica, manifestatosi tanto con l’emanazione di atti illegittimi quanto con un’inerzia colpevole, può quindi essere fonte di responsabilità  sulla base del principio generale neminem laedere: con la normativa sopra richiamata il legislatore ha progressivamente esteso ai casi di illegittimo esercizio del potere pubblico la tutela risarcitoria disciplinata dall’art. 2043 del codice civile -in cui affermato un principio generale dell’ordinamento- secondo cui «(q)ualunque fatto doloso o colposo, che cagiona ad altri un danno ingiusto, obbliga colui che ha commesso il fatto a risarcire il danno».

10. Elemento centrale nella fattispecie di responsabilità  ora richiamato quindi l’ingiustizia del danno, da dimostrare in giudizio, diversamente da quanto avviene per la responsabilità  da inadempimento contrattuale, in cui, come esattamente sottolinea il giudice rimettente, la valutazione sull’ingiustizia del danno assorbita dalla violazione della regola contrattuale. Declinata nel settore relativo al «risarcimento del danno per lesione di interessi legittimi», di cui al sopra citato art. 7, comma 4, cod. proc. amm., il requisito dell’ingiustizia del danno implica che il risarcimento potà  essere riconosciuto se l’esercizio illegittimo del potere amministrativo abbia leso un bene della vita del privato, che quest’ultimo avrebbe avuto titolo per mantenere o ottenere, secondo la dicotomia interessi legittimi oppositivi e pretensivi. Infatti, diversamente da quanto avviene nel settore della responsabilità  contrattuale, il cui aspetto programmatico costituito dal rapporto giuridico regolato bilateralmente dalle parti mediante l’incontro delle loro volontà  concretizzato con la stipula del contratto-fatto storico, il rapporto amministrativo si caratterizza per l’esercizio unilaterale del potere nell’interesse pubblico, idoneo, se difforme dal paradigma legale e in presenza degli altri elementi costitutivi dell’illecito, a ingenerare la responsabilità  aquiliana dell’amministrazione.

11. Depongono, infine, nel senso della riconducibilità  del danno per lesione di interessi legittimi al modello della responsabilità  per fatto illecito, anche indici normativi di univoca portata testuale.

In particolare, i sopra citati commi 2 e 4 dell’art. 30 cod. proc. amm., rispettivamente fanno riferimento al «danno ingiusto derivante dall’illegittimo esercizio dell’attività  amministrativa o dal mancato esercizio di quella obbligatoria», e al «danno che il ricorrente comprovi di aver subito in conseguenza dell’inosservanza dolosa o colposa del termine di conclusione del procedimento». Con specifico riguardo alle «(c)onseguenze per il ritardo dell’amministrazione nella conclusione del procedimento», l’art. 2-bis, comma 1, della legge n. 241 del 1990 prevede, quindi, che i soggetti pubblici e privati tenuti ad agire secondo le regole del procedimento amministrativo «sono tenuti al risarcimento del danno ingiusto cagionato in conseguenza dell’inosservanza dolosa o colposa del termine di conclusione del procedimento».

12. L’ingiustizia del danno che fonda la responsabilità  della pubblica amministrazione per lesione di interessi legittimi si correla alla sopra menzionata dimensione sostanzialistica di questi ultimi, per cui solo se dall’illegittimo esercizio della funzione pubblica sia derivata per il privato una lesione della sua sfera giuridica quest’ultimo può fondatamente domandare il risarcimento per equivalente monetario. Secondo un orientamento risalente di questa Adunanza plenaria, mai posto in discussione, il risarcimento quindi escluso quando l’interesse legittimo riceva tutela idonea con l’accoglimento dell’azione di annullamento, ma quest’ultimo sia determinato da una illegittimità , solitamente di carattere formale, da cui non derivi un accertamento di fondatezza della pretesa del privato ma un vincolo per l’amministrazione a rideterminarsi, senza esaurimento della discrezionalità  ad essa spettante (cfr. Cons. Stato, Ad. plen., 3 dicembre 2008, n. 13; §§ 3.3 – 3.5). Nel settore del danno conseguente alla ritardata conclusione del procedimento amministrativo il requisito dell’ingiustizia esige dunque la dimostrazione che il superamento del termine di legge abbia impedito al privato di ottenere il provvedimento ampliativo favorevole, per il quale aveva presentato istanza.

13. L’ingiustizia del danno così declinata non tuttavia il solo presupposto della responsabilità  ex art. 2-bis l. n. 241 del 1990.

Quest’ultima disposizione va letta in combinato con l’art. 2 della medesima legge, che disciplina in termini generali la «(c)onclusione del procedimento».

La disposizione ora richiamata – oltre ad enunciare il dovere di concludere il procedimento con provvedimento espresso (comma 1), la cui violazione sostanzia nei rapporti intersoggettivi l’antigiuridicità  della condotta dell’amministrazione (mentre le conseguenze e le responsabilità  interne sono regolate nel comma 9); a modulare variamente i termini, le relative decorrenze e le ipotesi di sospensione (commi 2 – 7); e a regolare le conseguenze per alcune categorie di atti (comma 8-bis) – prevede uno strumento di cooperazione con il privato istante, finalizzato a superare l’inerzia dell’amministrazione, incentrato sul potere di avocazione dell’affare (commi 9-bis – 9-quinquies).

L’istituto ha un ruolo centrale nella fattispecie di responsabilità  dell’amministrazione per danno da ritardo. La sua attivazione da parte del privato infatti indice di serietà  ed effettività  dell’interesse legittimo di quest’ultimo al provvedimento espresso. All’opposto, in assenza di ulteriori iniziative del richiedente, potrebbe presumersi, salve diverse considerazioni che spieghino tale inerzia, che l’ulteriore decorso del tempo sia sostanzialmente indifferente per il privato, nell’ambito delle proprie autonome determinazioni. In tale prospettiva, il mancato utilizzo dello strumento può concorrere a costituire comportamento valutabile ai sensi dell’art. 30, comma 3, cod. proc. amm. al fine di escludere «il risarcimento dei danni che si sarebbero potuti evitare usando l’ordinaria diligenza, anche attraverso l’esperimento degli strumenti di tutela previsti». Ciò secondo i principi affermati da questa Adunanza plenaria nella sentenza 23 marzo 2011, n. 3, propri di un ordinamento giuridico che, nell’assoggettare la funzione amministrativa al diritto, e dunque assicurare il primato della legge, riconosce al privato – come sopra esposto – un novero di mezzi a tutela dei propri interessi più ampio di quelli utilizzabili nei rapporti di diritto civile, ed in cui l’azione risarcitoria solo uno dei rimedi a disposizione.

14. Allo strumento procedimentale ora esaminato si aggiungono quelli di ordine processuale, tra cui l’azione contro il silenzio (artt. 31 e 117 cod. proc. amm.) e quella di ottemperanza (art. 112 e ss. cod. proc. amm.), la cui proposizione di per sè evidenzia all’amministrazione che l’ulteriore ritardo nella conclusione del procedimento può comportare un pregiudizio economico.

Queste azioni sono state nel caso di specie esperite dalla società  ricorrente, e sulla base di tale circostanza il Consiglio di giustizia amministrativa ha accertato con efficacia di giudicato interno la colpa dell’amministrazione, oltre alla fondatezza per altro verso della pretesa della Iris Impianti Energia Rinnovabile Siracusa a realizzare e gestire tre dei quattro impianti fotovoltaici per i quali aveva chiesto alla Regione siciliana l’autorizzazione ai sensi del sopra citato art. 12 d.lgs. n. 387 del 2003.

Sul piano generale va in ogni caso precisato, in chiave nomofilattica, che la mancata sollecitazione del potere di avocazione previsto dall’art. 2, commi 9-bis e seguenti, l. n. 241 del 1990 -così come la mancata proposizione di ricorsi giurisdizionali- non ha rilievo come presupposto processuale dell’azione risarcitoria ex art. 2-bis della medesima legge, la quale, al pari dell’azione risarcitoria per illegittimità  provvedimentale, ormai svincolata da ogni forma di pregiudiziale amministrativa. La condotta attiva del privato può invece assumere rilievo come fattore di mitigazione o anche di esclusione del risarcimento del danno ai sensi dell’art. 30, comma 3, secondo periodo, cod. proc. amm., laddove si accerti «che le condotte attive trascurate (&) avrebbero verosimilmente inciso, in senso preclusivo o limitativo, sul perimetro del danno» (così la sentenza dell’Adunanza plenaria 23 marzo 2011, n. 3, da ultimo richiamata: § 7.2.2). In altri termini, la mancata attivazione dei rimedi procedimentali e processuali, al pari delle ragioni che sorreggano il mancato esperimento degli stessi, non idonea in sè a precludere la pretesa risarcitoria, ma costituisce un elemento di valutazione che può concorrere, con altri, alla definizione della responsabilità .

15. La necessità  che nell’esame della domanda di risarcimento dei danni da illegittimo o mancato esercizio della funzione pubblica sia in ogni caso valutata la condotta del privato costituisce un profilo di peculiarità  della responsabilità  dell’amministrazione rispetto al modello di riferimento costituito dalla fattispecie generale dell’illecito civile prevista dall’art. 2043 del codice civile, in considerazione della complessa evoluzione che nel tempo, a partire dalla teorica del procedimento amministrativo, hanno subìto i rapporti tra amministrazione e privato in termini di partecipazione per quest’ultimo e di attenuazione della posizione di supremazia dell’amministrazione nell’esercizio della funzione; con conseguenti oneri 

Tuttavia l’onere di cooperazione in parola può essere ricondotto allo schema di carattere generale del «(c)oncorso del fatto colposo del creditore» previsto dall’art. 1227 del codice civile, richiamato dall’art. 2056 cod. civ. per la responsabilità  da fatto illecito, e più precisamente nell’ipotesi del secondo comma (evocativo di un principio di causalità  giuridica, a differenza del primo comma che disciplina il nesso di causalità  materiale condotta-evento), per la quale il risarcimento «non dovuto per i danni che il creditore avrebbe potuto evitare usando l’ordinaria diligenza». Come ha precisato questa Adunanza plenaria nella più volte richiamata sentenza del 23 marzo 2011, n. 3, nell’ambito della struttura bipolare della responsabilità  civile -come rilevato dalla stessa giurisprudenza civile- l’art. 1227, comma 2, cod. civ.rileva nella determinazione del danno, in combinato disposto con l’art. 1223, quale criterio (rectius: uno dei criteri) in base al quale selezionare le conseguenze risarcibili, dopo che si sia positivamente accertata la ingiusta lesione di un interesse giuridico meritevole di tutela in termini di conseguenza immediata e diretta della condotta (con la differenza che, nella responsabilità  contrattuale, il requisito dell’ingiustizia risulta conseguenza in re ipsadell’inadempimento, mentre costituisce co-elemento di struttura dell’illecito nella resposabilità  aquiliana). Nel settore della responsabilità  dell’amministrazione da illegittimo o mancato esercizio dei suoi poteri autoritativi il criterio in questione si declina nel senso che a carico del privato posto un onere di ordinaria diligenza- come tale valutabile dal giudice- di attivarsi con ogni strumento procedimentale o processuale utile a salvaguardare il bene della vita correlato al suo interesse legittimo, in modo da delimitare in termini quantitativi, anche con riguardo a ciò, il perimetro del danno risarcibile. In modo parzialmente diverso da quanto si tende ad affermare nei rapporti regolati dal diritto civile, l’onere di cooperazione del privato nei confronti dell’esercizio della funzione pubblica assume quindi i connotati di un «obbligo positivo (tenere quelle condotte, anche positive, esigibili, utili e possibili, rivolte a evitare o ridurre il danno)», con la sola esclusione di «attività  straordinarie o gravose attività », per cui «non deve essere risarcito il danno che il creditore non avrebbe subito se avesse serbato il comportamento collaborativo cui tenuto, secondo correttezza» (così ancora l’Adunanza plenaria nella sentenza del 23 marzo 2011, n. 3, più volte richiamata; § 7.1).

16. Comuni all’illecito civile sono invece le questioni concernenti il danno-conseguenza, in cui non vengono in rilievo profili di carattere pubblicistico, ma si pone la questione di individuare e quantificare i danni derivanti dalla lesione dell’interesse legittimo, e dunque di imputare all’evento dannoso causalmente correlato al fatto illecito, sul piano della causalità  materiale, i pregiudizi patrimoniali da reintegrare per equivalente monetario, conseguenze “dirette e immediate” dell’evento sul piano della causalità  giuridica, come si dià  a breve.

Il danno-conseguenza disciplinato con carattere di generalità  sia per la responsabilità  da inadempimento contrattuale che da fatto illecito (in virt๠del più volte richiamato art. 2056 cod. civ.) dagli artt. 1223, 1226 e 1227 del codice civile. Solo per la responsabilità  da inadempimento opera il limite previsto dall’art. 1225 cod. civ. della prevedibilità  del danno, salvo il caso di dolo.

17. Una volta ricondotta la responsabilità  della pubblica amministrazione per lesione di interessi legittimi al principio del neminem laedere positivizzato nell’art. 2043 cod. civ., deve escludersi che, nella individuazione e quantificazione del danno, possa operare il limite rappresentato dalla sua prevedibilità .

Assume invece un ruolo centrale il sopra menzionato art. 1223 cod. civ., anch’esso richiamato dall’art. 2056 cod. civ., secondo cui il risarcimento del danno comprende la perdita subita dal creditore (danno emergente) e il mancato guadagno (lucro cessante) «in quanto ne siano conseguenza immediata e diretta». Nella sua parte descrittiva, la dicotomia danno emergente – lucro cessante esprime la funzione della responsabilità  civile, anche nei rapporti di diritto pubblico, di rimedio previsto in funzione reintegratrice della sfera patrimoniale dell’individuo rispetto ad aggressioni esterne. Nondimeno alla funzione descritta della norma si aggiunge quella precettiva, per la quale, al pari del criterio dell’evitabilità  previsto dall’art. 1227, comma 2, cod. civ., il criterio della consequenzialità  immediata e diretta opera in funzione limitatrice delle conseguenze dannose risarcibili comprese nella serie causale originata dal fatto illecito. Sulla sua base si esclude il risarcimento di quei danni rispetto ai quali il fatto illecito non si pone in rapporto di necessità  o regolarità  causale, ma ne costituisce una semplice occasione non determinante del loro verificarsi.

18. Come chiarito da questa Adunanza plenaria nella più volte richiamata sentenza 23 marzo 2011, n. 3, i criteri in questione attengono alla c.d. causalità  giuridica, da distinguere rispetto alla causalità  c.d. materiale, sulla cui base imputare il fatto illecito all’evento dannoso. Attraverso quest’ultima, logicamente prioritaria rispetto alla prima, si pongono in correlazione accadimenti naturali e per essa si applicano pertanto i criteri di stampo penalistico enunciati dagli artt. 40 e 41 cod. pen.; la causalità  giuridica attiene invece alla delimitazione delle conseguenze risarcibili, come poc’anzi accennato.

19. Ciò precisato, la questione deferita dal Consiglio di giustizia amministrativa si inquadra non già  nella causalità  materiale, posto che – come premesso in apice – il giudice rimettente ha già  accertato con efficacia di giudicato interno che l’inosservanza da colposa da parte della Regione Siciliana dei termini del procedimento ex 12 d.lgs. n. 387 del 2003 ha impedito alla società  ricorrente di ottenere il bene della vita tutelato attraverso la previsione legislativa dei termini entro cui la funzione amministrativa deve esercitarsi, consistente nel tempestivo rilascio delle autorizzazioni ai sensi della disposizione di legge da ultimo richiamata. E’ dunque incontroverso nel caso di specie che il ritardo ha leso il bene “tempo”, che ha dignità  di interesse risarcibile ex art. 2-bis l. n. 241 del 1990, se e nella misura in cui, per effetto di tale lesione, si sia prodotto un «danno ingiusto». In questo senso costantemente orientata la giurisprudenza amministrativa (da ultimo ribadita da: Cons. Stato, II, 21 dicembre 2020, n. 8199, 25 maggio 2020, n. 3318; III, 2 novembre 2020, n. 6755; IV, 8 marzo 2021, nn. 1921 e 1923, 1 dicembre 2020, n. 7622, 20 ottobre 2020, n. 6351, 22 luglio 2020, n. 4669; V, 2 aprile 2020, n. 2210; VI, 15 febbraio 2021, n. 1354, 26 marzo 2020, n. 2121). Deve al riguardo precisarsi che l’apparentemente contraria affermazione di questa Adunanza plenaria al § 42 della sentenza 4 maggio 2018, n. 5, consiste in realtà  in un riferimento a tesi interpretative dell’art. 2-bis l. n. 241 del 1990 volte a riconoscere «la risarcibilità  (anche) del c.d. danno da mero ritardo», come fattispecie di danno da comportamento e non da provvedimento; al successivo § 45 la stessa Adunanza plenaria ha comunque precisato che anche in questo caso necessario che sia provato «sia il danno-evento (la lesione della libertà  di autodeterminazione negoziale), sia il danno-conseguenza (le perdite economiche subite a causa delle scelte negoziali illecitamente condizionate), sia i relativi rapporti di causalità  rispetto alla condotta scorretta che si imputa all’amministrazione».

20. La questione controversa e rimessa dal Consiglio di giustizia amministrativa in sede nomofilattica, oggetto del primo quesito, attiene invece al rapporto di causalità  giuridica tra evento lesivo e danno-conseguenza. La questione si sostanzia più precisamente nella possibilità  di imputare alla Regione siciliana il mancato accesso al regime tariffario incentivante previsto per la produzione di energia elettrica da fonti rinnovabili, a causa del sopravvenuto divieto di cui all’art. 65 d.l. 24 gennaio 2012, n. 1. Il dubbio del giudice rimettente sul punto si incentra in particolare sulla questione se la sopravvenienza normativa costituisca un fattore causale autonomo, in grado di interrompere il nesso di consequenzialità  immediata e diretta ex art. 1223 cod. civ. tra la ritardata conclusione dei procedimenti autorizzativi ex art. 12 d.lgs. n. 387 del 2003 e il mancato accesso al regime incentivante, o – espresso in altri termini – di configurare il ritardo dell’amministrazione come mera occasione rispetto al pregiudizio patrimoniale lamentato dalla società  ricorrente, unitamente agli altri dalla stessa dedotti in giudizio.

21. La questione richiede di precisare innanzitutto che, nell’ambito della dicotomia danno emergente – lucro cessante posta dall’art. 1223 cod. civ., il mancato accesso al regime tariffario incentivante si colloca nel secondo concetto, come peraltro precisato dallo stesso giudice rimettente.

Ciò precisato, l’accertamento del nesso di consequenzialità  immediata e diretta del danno con l’evento pone problemi di prova con riguardo al lucro cessante in misura maggiore rispetto al danno emergente. A differenza del secondo, consistente in un decremento patrimoniale avvenuto, il primo, quale possibile incremento patrimoniale, ha di per sè una natura ipotetica. La valutazione causale ex art. 1223 cod. civ. assume pertanto la fisionomia di un giudizio di verosimiglianza (rectius: di probabilità ), in cui occorre stabilire se il guadagno futuro e solo prevedibile si sarebbe concretizzato con ragionevole grado di probabilità  se non fosse intervenuto il fatto ingiusto altrui. Non a caso in questo ambito sorta la tematica della risarcibilità  della chance, considerata ormai, sia dalla giurisprudenza civile sia dalla giurisprudenza amministrativa, una posizione giuridica autonomamente tutelabile -morfologicamente intesa come evento di danno rappresentato dalla perdita della possibilità  di un risultato più favorevole (e in ciò distinta dall’elemento causale dell’illecito, da accertarsi preliminarmente e indipendentemente da essa)- purchè ne sia provata una consistenza probabilistica adeguata e nella quale può quindi essere ricondotta la pretesa risarcitoria connessa al regime tariffario incentivante di cui la società  ricorrente chiede il ristoro per equivalente.

Tali considerazioni appaiono particolarmente pertinenti nel presente giudizio -e in quelli similari- in cui l’utilità  conseguibile con l’originaria istanza di autorizzazione deriva non soltanto dal concreto auspicato svolgimento dell’attività  conseguente all’autorizzazione, ma anche e soprattutto dai benefici conseguenti a una diversa e ulteriore previsione normativa, la cui applicazione devoluta a una diversa amministrazione, competente a verificare la spettanza dei benefici nell’ambito di un diverso procedimento.

In ragione di ciò il giudice rimettente dovà  valutare ogni elemento rilevante nella presente fattispecie, tra cui il fatto che, rispetto al procedimento di autorizzazione a costruire e gestire impianti di produzione energetica da fonti rinnovabili, l’accesso alle agevolazioni tariffarie oggetto di un procedimento amministrativo ulteriore, regolato dai vari “conti energia” in ipotesi applicabili, onde la necessità  di svolgere una prognosi sul possibile esito di quest’ultimo.

22. Posta questa premessa, con specifico riguardo alla responsabilità  aquiliana da fatto illecito, vi una disposizione specifica in tema di danno-conseguenza che rimette all’equo apprezzamento delle circostanze del caso» la relativa valutazione (art. 2056, comma 2, cod. civ.). La liquidazione equitativa assume una centrale rilevanza, sul piano tecnico, in tema di quantificazione di danni che si proiettano nel futuro e che non sono determinabili con la certezza propria di quelli verificabili sul piano storico, come invece nel caso del danno emergente. Il che implica, con specifico riferimento alla fattispecie in esame, che non può ritenersi che il danno da lucro cessante, sul piano giuridico, possa equivalere a quanto l’impresa istante avrebbe lucrato se avesse svolto l’attività  nei tempi pregiudicati dal ritardo dell’amministrazione. E ciò perchè l’attività  non stata svolta, il correlato procedimento inerente alla sussistenza dei requisiti non ha avuto seguito, e, più in generale, non può darsi per verificato un evento -l’avvio e lo svolgimento per tutta la durata prevista dell’attività  di impresa in regime di incentivo- che non si verificato e che potrebbe essere stato soggetto a qualsiasi sopravvenienza anche di fatto nel corso dell’attività  di impresa.

23. In questo ambito, fermo l’onere di allegazione e prova del danneggiato (artt. 63, comma 1, e 64, comma 1, cod. proc. amm.), anche mediante presunzioni, e l’eventuale espletamento di una consulenza tecnica di ufficio -nel caso in esame già  disposta dal giudice remittente-sulla questione propriamente giuridica del rilievo causale attribuibile alla sopravvenienza normativa deve ribadirsi che essa opera nella fattispecie controversa non già  come fatto imprevedibile ex art. 1225 cod. civ. – rilevante se la responsabilità  della pubblica amministrazione per lesione da interessi legittimi fosse inquadrabile nella responsabilità  contrattuale, quod non come in precedenza chiarito – ma, in ipotesi, come fattore causale autonomo ed in grado di escludere il nesso di consequenzialità  immediata e diretta ex art. 1223 cod. civ. tra la ritardata conclusione dei procedimenti autorizzativi ex art. 12 d.lgs. n. 387 del 2003 e il mancato accesso al regime tariffario incentivante.

Occorre in altri termini valutare come operi la sopravvenienza normativa nella sequenza causale produttiva del danno, sul piano -di cui si discorre- della conseguenzialità  “immediata e diretta”.

24. Sul punto l’Adunanza plenaria, ritiene che, con riferimento al periodo di tempo anteriore alla modifica normativa che ha soppresso gli incentivi, non sia revocabile in dubbio che sussista un rapporto di consequenzialità  che consente di imputare al ritardo della Regione siciliana il pregiudizio patrimoniale subito dalla società  ricorrente a causa del mancato accesso agli incentivi tariffari. La regolarità  causale che lega i due eventi -ritardo dell’amministrazione nel provvedere e perdita degli incentivi- non può infatti ritenersi recisa dalla sopravvenienza normativa, per la decisiva considerazione che stato proprio il ritardo a rendere la sopravvenienza rilevante, come fatto impeditivo per l’accesso agli incentivi tariffari altrimenti ottenibili. Lungi dal porsi come mera “occasione” del pregiudizio, il ritardo ne stata dunque la causa. Con riferimento al periodo successivo alla sopravvenienza normativa, occorre invece stabilire se le erogazioni sarebbero comunque cessate, per la sopravvenuta abrogazione della normativa sugli incentivi, nel qual caso il pregiudizio sarebbe riconducibile alla sopravvenienza legislativa e non più imputabile all’amministrazione, oppure se l’interessato avrebbe comunque avuto diritto a mantenere il regime agevolativo, in quanto la legge, per esempio, faccia chiaramente salvi, e sottratti quindi all’abrogazione, gli incentivi già  in corso di erogazione e fino al termine finale originariamente stabilito per gli stessi.

25. L’imputabilità  del danno all’amministrazione regionale -nei termini enunciati al par. 24- coerente con le funzioni della responsabilità  civile ulteriori rispetto a quella tipica di reintegrazione della sfera giuridica patrimoniale contro ingiuste lesioni causate da terzi e cio:

– la funzione dissuasiva, di matrice soggettiva e di più antica concezione, che, in coerenza con il precetto fondamentale del neminem laedere e il fondamento etico e di convivenza civile del rimedio risarcitorio, milita nel senso di addossare all’autore di condotte colpose ingiustamente lesive di altrui interessi patrimoniali le relative conseguenze;

– la più moderna funzione di equa ripartizione dei rischi connessi ad attività  lecite ma potenzialmente pregiudizievoli per i terzi (su cui pertinenti considerazioni sono svolte dal giudice rimettente alle teorie dell’aumento del rischio e dello scopo della norma violata), che invece giustifica sul piano oggettivo che le conseguenze economiche sfavorevoli per questi ultimi siano comunque accollate alle medesime attività , quale poste passive ad essa inerenti, secondo il principio cuius commoda eius et incommoda.

Nel caso di specie, l’applicazione del criterio della consequenzialità  immediata e diretta enunciato dall’art. 1223 cod. civ. secondo le funzioni ora espresse risulta inoltre coerente con gli obiettivi avuti di mira dal legislatore con la previsione di termini massimi ai sensi dell’art. 2 della legge n. 241 del 1990; per cui, se vero che, nella dinamica dei rapporti giuridici, la sopravvenienza normativa in sè un factum principis, in grado pertanto di escludere l’imputazione soggettiva delle relative conseguenze pregiudizievoli, nondimeno l’ingiustificato ritardo nel rilascio del provvedimento ingenera -alle condizioni sopra delineate- una responsabilità  in capo all’amministrazione coerente con la funzione del termini del procedimento, consistente nel definire un quadro certo relativo ai tempi in cui il potere pubblico deve essere esercitato e dunque ragionevole per il privato prevedere che sia esercitato.Nel settore della realizzazione degli impianti in questione, poi, a tali considerazioni di ordine generale si aggiunga che il regime incentivante connesso al ricorso a fonti rinnovabili di produzione energetica fa assurgere l’investimento privato a fattore chiave, destinato a ricevere tutela secondo le descritte norme di azione dei pubblici poteri principalmente attraverso la definizione di tempi certi per il rilascio dei necessari titoli autorizzativi. Il corollario processuale del quadro normativo così tracciato che in un sistema di tutela giurisdizionale effettivo, contraddistinto dalla pluralità  di rimedi a disposizione del privato contro l’inerzia dell’amministrazione, quest’ultima sottostà  sul piano risarcitorio alla mancata realizzazione degli investimenti nel settore quando questi siano causati dal suo comportamento antigiuridico. In coerenza con la funzione dissuasiva e di equa ripartizione dei rischi tipica del rimedio risarcitorio, e delle regole operative sulla delimitazione dei pregiudizi risarcibili, sopra esaminate, il mutamento normativo, espressivo di un mutato indirizzo legislativo rispetto all’intervento economico pubblico in funzione agevolativa degli investimenti privati, deve pertanto essere considerato un rischio imputabile all’amministrazione quando la sopravvenienza normativa non avrebbe avuto rilievo se i tempi del procedimento autorizzativo fossero stati rispettati.

26. Sulla base di tutto quanto finora considerato possono quindi essere formulati i principi di diritto sulle questioni deferite ex art. 99, comma 1, cod. proc. amm. all’Adunanza plenaria dal Consiglio di giustizia amministrativa, al quale la causa va restituita ai sensi della comma 4 della medesima disposizione:

– a) la responsabilità  della pubblica amministrazione per lesione di interessi legittimi, sia da illegittimità  provvedimentale sia da inosservanza dolosa o colposa del termine di conclusione del procedimento, ha natura di responsabilità  da fatto illecito aquiliano e non già  di responsabilità  da inadempimento contrattuale; pertanto necessario accertare che vi sia stata la lesione di un bene della vita, mentre per la quantificazione delle conseguenze risarcibili si applicano, in virt๠dell’art. 2056 cod. civ. -da ritenere espressione di un principio generale dell’ordinamento- i criteri limitativi della consequenzialità  immediata e diretta e dell’evitabilità  con l’ordinaria diligenza del danneggiato, di cui agli artt. 1223 e 1227 cod. civ.; e non anche il criterio della prevedibilità  del danno previsto dall’art. 1225 cod. civ.;

– b) con riferimento al periodo temporale nel quale hanno avuto vigenza le disposizioni sui relativi benefici, in astratto ravvisabile il nesso di consequenzialità  immediata e diretta tra la ritardata conclusione del procedimento autorizzativo ex art. 12 d.lgs. n. 387 del 2003 e il mancato accesso agli incentivi tariffari connessi alla produzione di energia elettrica da fonti rinnovabili quando la mancata ammissione al regime incentivante sia stato determinato da un divieto normativo sopravvenuto che non sarebbe stato applicabile se i termini del procedimento fossero stati rispettati;

– c) con riferimento al periodo successivo alla sopravvenienza normativa, occorre stabilire se le erogazioni sarebbero comunque cessate, per la sopravvenuta abrogazione della normativa sugli incentivi, nel qual caso il pregiudizio riconducibile alla sopravvenienza legislativa e non più imputabile all’amministrazione, oppure se l’interessato avrebbe comunque avuto diritto a mantenere il regime agevolativo, in quanto la legge, per esempio, faccia chiaramente salvi, e sottratti quindi all’abrogazione, gli incentivi già  in corso di erogazione e fino al termine finale originariamente stabilito per gli stessi;

d) in ogni caso, il danno va liquidato secondo i criteri di determinazione del danno da perdita di chance, ivi compreso il ricorso alla liquidazione equitativa, e non può equivalere a quanto l’impresa istante avrebbe lucrato se avesse svolto l’attività  nei tempi pregiudicati dal ritardo dell’amministrazione.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Adunanza Plenaria), non definitivamente pronunciando sugli appelli, come in epigrafe proposto, afferma i principi di diritto di cui in motivazione e restituisce per il resto il giudizio al Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione Siciliana.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

Così deciso nella camera di consiglio del giorno 10 marzo 2021, tenuta con le modalità  previste dagli artt. 4 del decreto-legge 30 aprile 2020, n. 28, convertito dalla legge 25 giugno 2020, n. 70, e 25 del decreto-legge 28 ottobre 2020, n. 137, convertito dalla legge 18 dicembre 2020, n. 176, come modificato dall’art. 1, comma 17, del decreto-legge 31 dicembre 2020, n. 183, convertito dalla legge 26 febbraio 2021, n. 21, con l’intervento dei magistrati:

Filippo Patroni Griffi, Presidente

Sergio Santoro, Presidente

Franco Frattini, Presidente

Giuseppe Severini, Presidente

Luigi Maruotti, Presidente

Gianpiero Paolo Cirillo, Presidente

Fabio Taormina, Presidente

Diego Sabatino, Consigliere

Paolo Giovanni Nicolo’ Lotti, Consigliere

Andrea Pannone, Consigliere

Oberdan Forlenza, Consigliere

Giulio Veltri, Consigliere

Fabio Franconiero, Consigliere, Estensore

Massimiliano Noccelli, Consigliere

Sara Raffaella Molinaro, Consigliere

L'articolo Consiglio di Stato – Adunanza plenaria – Adunanza – 23/4/2021 n.7 proviene da Giustamm.

Regole tecnico-operative per l’attuazione del processo amministrativo telematico, nonche’ per la sperimentazione e la graduale applicazione dei relativi aggiornamenti. (20A07395) – (G.U. dell’11 gennaio 2021, n. 7)

L'articolo Consiglio di Stato – Decreto – 12/1/2021 n.7 proviene da Giustamm.

Dante D’Alessio, Presidente, Tito Aru, Consigliere, Estensore PARTI: Kuba di Deias Francesco e C. Sas., rappresentata e difesa dagli avvocati Silvio Pinna e Nicola Zoccheddu; contro Comune Muravera, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Carlo Tack,

Sulle variazioni essenziali ex art. 32 del T.U.E.

Edilizia ed urbanistica – attività  edilizia – abusi – variazioni essenziali ex art. 32 del T.U.E. – casistica – determinazione- spetta alle Regioni.

L'articolo T.A.R. Sardegna – Cagliari – Sentenza – 11/1/2021 n.7 proviene da Giustamm.

F. Patroni Griffi Pres., P.G.N. Lotti Est. PARTI: R. F. F.C. Società  Sportiva Dilettantistica, rapp. avv.to Simone Ciccotti c. Roma Capitale, in persona del Sindaco p.t., rappr. avv.to Luigi D’Ottavi

E’ sempre possibile in sede di c.d. “ottemperanza di chiarimenti” modificare la statuizione relativa alla penalità  di mora contenuta in una precedente sentenza d’ottemperanza, ove siano comprovate sopravvenienze fattuali o giuridiche che dimostrino, in concreto, la manifesta iniquità  in tutto o in parte della sua applicazione.

1.- Processo amministrativo – ottemperanza – astreinte – manifesta iniquità  – sopravvenienze fattuali o giuridiche – c.d. “ottemperanza di chiarimenti” – possibilità .

2.- Processo amministrativo – ottemperanza – astreinte -indeterminata progressività  – manifesta iniquità  – “tetto massimo” della penalità  – individuazione ex art. 614 bis CPC. – possibilità .

1. E’ sempre possibile in sede di c.d. “ottemperanza di chiarimenti” modificare la statuizione relativa alla penalità  di mora contenuta in una precedente sentenza d’ottemperanza, ove siano comprovate sopravvenienze fattuali o giuridiche che dimostrino, in concreto, la manifesta iniquità  in tutto o in parte della sua applicazione.

2. Salvo il caso delle sopravvenienze, non è in via generale possibile la revisione ex tunc dei criteri di determinazione della astreinte dettati in una precedente sentenza d’ottemperanza, sì da incidere sui crediti a titolo di penalità  giù  maturati dalla parte beneficiata. Tuttavia, ove il giudice dell’ottemperanza non abbia esplicitamente fissato, a causa dell’indeterminata progressività  del criterio dettato, il tetto massimo della penalità , e la vicenda successiva alla determinazione abbia fatto emergere, a causa proprio della mancanza del tetto, la manifesta iniquità , quest’ultimo può essere individuato in sede di chiarimenti, con principale riferimento, fra i parametri indicati nell’art. 614 bis cpc., al danno da ritardo nell’esecuzione del giudicato.

Pubblicato il 09/05/2019

N. 00007/2019REG.PROV.COLL.

N. 00002/2019 REG.RIC.A.P.

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2 di A.P. del 2019, proposto da: R. F. F.C. Società  Sportiva Dilettantistica, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avvocato Simone Ciccotti, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Lucrezio Caro 62;

contro

Roma Capitale, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’avvocato Luigi D’Ottavi, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via del Tempio di Giove 21;

Per

ottenere chiarimenti sulle modalità  dell’ottemperanza della sentenza del Consiglio di Stato – Sez. V n. 06698/2011, resa tra le parti, in relazione all’applicazione dell’astreinte ivi disposta.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Roma Capitale;

Viste le memorie difensive;

Visto l ‘art. 114 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 17 aprile 2019 il Cons. Giulio Veltri e uditi per le parti gli avvocati Ciccotti e D’Ottavi;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con l’ordinanza oggetto dell’odierno esame la Sezione V sottopone all’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, ai sensi dell’art. 99, comma 1, Cod. proc. amm., stante il ravvisato contrasto di giurisprudenza, i seguenti quesiti:

1.1.) “se e in quali termini sia possibile in sede di c.d. “ottemperanza di chiarimenti” modificare – anche alla luce dei principi di diritto affermati da Cons. Stato, Ad. plen., 25 giugno 2014, n. 15 – la statuizione relativa alla penalità  di mora contenuta in una precedente sentenza d’ottemperanza;

1.2.) se e in che misura la modifica di detta statuizione possa incidere sui crediti a titolo di penalità  giù  maturati dalla parte beneficiata.“

2. La vicenda contenziosa sottostante ai quesiti trae origine dal procedimento di gara indetto il 21 settembre 2005 e finalizzato all’individuazione del soggetto concessionario per la ristrutturazione, il ripristino funzionale e la gestione dell’impianto sportivo di proprietà  comunale, sito a Roma, nel parco di Tor di Quinto.

La gara veniva aggiudicata alla società  Due Ponti s.r.l..

La società  sportiva dilettantistica R. F., che aveva partecipato alla stessa classificandosi seconda, impugnava gli esiti innanzi al Tar del Lazio. Quest’ultimo, accogliendo il ricorso, annullava gli atti di gara e ne disponeva la ripetizione.

Avverso la sentenza proponeva appello il Comune di Roma.

2.1. Il Consiglio di Stato, con sentenza n. 1134 del 2009, rigettava il gravame e, in accoglimento dell’impugnativa incidentale di R. F., precisava che si sarebbe dovuto procedere al rinnovo della fase della valutazione delle offerte, con esclusione della originaria aggiudicataria Due Ponti (la quale nel frattempo era stata immessa nel possesso).

Il Comune di Roma non rieditava l’azione amministrativa, sicchè il Consiglio di Stato, in sede di ottemperanza promossa da R. F., nominava un commissario ad acta.

Prima dell’insediamento del commissario, il Comune di Roma comunicava la conclusione della procedura di rivalutazione ed aggiudicava la gara a R. F., salvo poi rimanere inerte per un ulteriore periodo.

R. F. introduceva allora un secondo procedimento di ottemperanza. Nell’imminenza dell’udienza di discussione, tuttavia, Roma Capitale revocava il provvedimento di aggiudicazione alla R. F..

2.2. Con sentenza n.6688 del 20.12.2011 il Consiglio di Stato dichiarava nullo il citato provvedimento di revoca, perchè elusivo del giudicato. Conseguentemente:

a) ordinava a Roma Capitale di immettere l’aggiudicatario R. F. in possesso dell’area;

b) comminava una astreinte per la ipotesi di inadempimento, con decorrenza dal secondo mese successivo alla notifica della sentenza per un importo di € 300 giornalieri da accrescere progressivamente, in caso di prolungamento dell’inottemperanza, nella misura del 50 per cento, ogni quindici giorni, con riferimento alla base data dall’importo via via rideterminato.

2.3.In mancanza di sollecito adempimento la R. F. notificava a Roma Capitale un primo precetto per circa €600.000,00, calcolati secondo il criterio sopra indicato.

2.4. Stante una serie di perduranti difficoltà  nell’esecuzione, sia perchè nel tempo le aree erano state sottratte alla disponibilità  dell’Amministrazione, sia a causa della presenza di occupanti senza titolo, sia in ragione di edifici realizzati abusivamente e quindi da demolire, l’amministrazione, con ricorso ai sensi dell’art. 112, comma 5, del cod. proc. amm., chiedeva chiarimenti in merito agli effetti della sentenza 20 dicembre 2011, n. 6688 cit., relativamente all’applicazione della sanzione progressiva disposta ai sensi dell’art. 114, comma 4, lett. e), dello stesso cod. proc. amm. In subordine chiedeva la riforma della sentenza.

In particolare l’Amministrazione chiedeva: “.. se le modalità  di ottemperanza attuate dall’Amministrazione costituissero condotte tali da giustificare l’applicazione aritmetica della penale, anche alla luce dell’assenza di ritardo o inadempimento imputabile alla stazione appaltante; se l’applicazione pedissequa posta alla base dell’azione di esecuzione intrapresa dall’associazione, anche in assenza di alcuna rituale richiesta al giudice dell’ottemperanza, potesse costituire abuso sostanziale o processuale del diritto, tenuto conto dell’adempimento manifestato dall’Amministrazione alla luce delle evidenze contabili e della dialettica tra le parti sostanziali; se l’applicazione della penale progressiva per l’adempimento potesse superare il valore della concessione; – se sussistesse violazione dei principi di proporzionalità , ragionevolezza, collaborazione alla luce degli accadimenti rappresentati; – in subordine se sussistessero gli estremi per disporre la riforma parziale della decisione di ottemperanza“.

2.5. Con ordinanza del 16 Maggio 2017 n. 2324 la Sezione V dichiarava inammissibile il ricorso nella parte in cui chiedeva, seppure in via subordinata, la riforma parziale (cioè in relazione alla determinazione delle modalità  di operatività  della penalità  di mora) della sentenza n. 6688 del 2011.

Accedendo alla richiesta dell’amministrazione, accertava che il “ritardo imputabile” all’Amministrazione nell’ottemperanza della sentenza si era protratto sino alla data del 17 giugno 2013, e non oltre, posto che Roma Capitale a quella data aveva prefissato l’avvio delle procedure di sgombero previa bonifica e messa in sicurezza dell’impianto sportivo. Per l’effetto, accoglieva la richiesta di chiarimenti “nel senso che la penalità  di mora è dovuta, secondo le modalità  fissate nella sentenza di questa Sezione n. 6688 del 2011, fino alla data del 17 giugno 2013&..per un importo comunque “non inferiore agli euro 675.000,00” oggetto di offerta transattiva da parte di Roma Capitale“.

Roma Capitale, con note del 27 luglio 2017 e del 12 ottobre 2017, liquidava la somma dovuta a titolo di penale nella misura di euro 675.000,00.

Ritenendo tali note non coerenti col dictum giudiziale sotto il profilo del quantum, la R. F. proponeva ricorso in ottemperanza con cui chiedeva la nomina di un commissario ad acta.

2.5. Con ordinanza n. 5641/2018 la Sezione accoglieva il ricorso, chiarendo che “la pretesa dell’amministrazione di pagare la detta penalità  nella misura massima di € 675.000,00 non ha…fondamento essendo in palese contrasto col giudicato da eseguire, posto che risulta evidente, sulla base di quanto emerge dalla citata ordinanza 2324 del 2017, che la somma di euro 675.000,00 costituisce solo un valore minimo“. Nominava altresì un commissario ad acta affinchè provvedesse al pagamento della penalità  in luogo dell’amministrazione inadempiente, precisando che la somma da corrispondere per il ritardo nell’adempimento degli obblighi scaturenti dalla sentenza non avrebbe dovuto superare i quindici milioni di euro, essendosi la società  dichiarata disponibile a limitare a tanto la sua pretesa.

2.6. Insediatosi, il commissario ad acta formulava, tuttavia, ancora una volta, richiesta di chiarimenti al giudice per avere istruzioni circa l’assolvimento del suo compito.

Il medesimo rappresentava, in particolare, di aver ricevuto nota con la quale l’Avvocatura di Roma Capitale evidenziava la necessità  che l’importo della penale fosse contenuto – in osservanza del principio della domanda, di cui agli artt. 99 e 112 Cod. proc. civ. – entro la misura di € 1.027,00 al giorno, tale essendo l’effettiva richiesta avanzata dalla R. F. nel giudizio d’ottemperanza poi definito con la sentenza n. 6688/2011.

2.7. La Sezione V, da ultimo, dichiarava di non condividere il tenore della precedente ordinanza n. 2324 del 2017 e rimetteva all’Adunanza Plenaria i quesiti in premessa riportati.

DIRITTO

1. Ripercorsi in via generale e teorica gli snodi del giudizio di ottemperanza la Sezione rimettente introduce un primo dato fattuale, particolarmente rilevante e significativo, e osserva, in particolare, come, nel caso di specie, l’applicazione del criterio di calcolo stabilito nella sentenza n. 6688 del 2011 porterebbe a corrispondere alla parte privata l’ “iperbolica” cifra di 7,5 miliardi di euro, manifestamente eccedente “ogni relazione rispetto al ritardo dell’adempimento”; quand’anche si volesse limitare la penalità  di mora alla somma di quindici milioni, frutto della volontà  di “autolimitazione” della società  ricorrente – prosegue il collegio rimettente – “si tratterebbe comunque di un ammontare sproporzionato, del tutto sganciato dal valore della concessione per il cui affidamento era stata indetta la gara ad evidenza pubblica“.

Interrogandosi sulla natura della penalità  di mora prevista dalla citata disposizione del codice del processo amministrativo, la Sezione rimettente chiede quindi a questa Adunanza Plenaria di pronunciarsi sulla natura dell’astreinte, sulla sua attitudine a divenire “intangibile” e sulla possibilità  del giudice dell’ottemperanza, che pure abbia, accogliendo l’istanza di parte, determinato quella penalità  di mora, di revocarne o modificarne la relativa statuizione in sede di “ottemperanza su chiarimenti” (art. 112, comma 5, c.p.a.), superando le eventuali preclusioni riconnesse all’irrevocabilità  della sentenza resa sul ricorso in ottemperanza.

Chiede, infine, di chiarire se l’eventuale modifica (o revoca) della statuizione relativa alla penalità  di mora possa avere carattere “retroattivo” e, dunque, se si possa diminuire, eventualmente fino ad annullarlo, l’ammontare della penalità  maturata nel periodo di inadempimento precedente la data della modifica (o revoca).

1.1. Secondo la Sezione rimettente, sulla quaestio iuris sussiste un contrasto potenziale di giurisprudenza, suscettibile di manifestarsi all’interno stesso del procedimento oggetto di causa. Come sopra accennato, infatti, la medesima Sezione, chiamata a pronunciarsi sulla richiesta di chiarimenti proposta dal Comune di Roma, ha giù  esaminato alcune delle questioni rimesse dal commissario ad acta (cfr. ordinanza n. 2324 del 2017) e ha ritenuto ammissibile il rimedio della richiesta di chiarimenti nel suo (solo) contenuto proprio di strumento volto ad ottenere precisazioni e delucidazioni su punti del decisum, ovvero sulle concrete e precise modalità  di esecuzione, escludendo al contempo che con quel mezzo “possano essere introdotte ragioni di doglianza volte a modificare e/o integrare il proprium delle statuizioni rese [&], nel caso di specie, con la sentenza di ottemperanza (ma lo stesso discorso potrebbe farsi con riguardo ad una sentenza di merito)“.

Di diverso avviso è invece il Collegio rimettente che ritiene non inammissibile una revisione in sede di chiarimenti, ex artt. 112, comma 5, e 114, comma 7, cod. proc. amm, del capo della sentenza d’ottemperanza che ha imposto siffatta penalità  di mora.

1.2. Deporrebbero in tal senso i seguenti argomenti:

a) la statuizione di una penalità  di mora è configurabile quale “misura strumentale di amministrazione dell’esecuzione della sentenza ottemperanda“, come tale estranea alla funzione propria del ius dicere e dunque non passibile di formare un autentico giudicato, posto che essa non attiene alla res controversa e al relativo profilo accertativo, nè come petitum nè come causa petendi;

b) essa poggia piuttosto su una contingente valutazione d’opportunità , tutta interna al giù  strumentale processo di ottemperanza, nel rapporto fra mezzo e fine, tanto da concretizzarsi in una mera sanzione per il perdurare dell’inottemperanza;

c) attesa la natura solo strumentale e sanzionatoria dell’astreinte, sarebbe irragionevole negarne la modificabilità  al variare delle circostanze postene a fondamento, tanto più¹ allorchè, come nel caso in esame, le conseguenze pratiche dell’applicazione della misura diano luogo a risultati economici manifestamente sproporzionati, incongrui, irragionevoli;

d) le medesime ragioni rinvenibili a sostegno della possibilità  di mutare il precetto sanzionatorio conducono ad affermare che la revisione possa esplicare effetti anche rispetto al passato, secondo la prudente valutazione del giudice dell’ottemperanza, con il solo limite dell’irretroattività Â in peius della misura, in applicazione del generale principio del divieto di applicazione retroattiva di precetti afflittivi; e) non potrebbe opporsi a simile conclusione la circostanza che la statuizione della penalità  è titolo esecutivo; nè che l’applicazione retroattiva della modifica andrebbe a incidere su diritti giù  maturati, posto che di fronte a una sopravvenuta «manifesta iniquità » o altra «ragione ostativa» lo stesso presupposto genetico della misura risulta compromesso, travolgendo in radice la ragione del credito (o della sua entità ) e la sua conseguente esigibilità , secondo lo schema logico inveratosi nell’ordinamento civile in relazione all’applicazione della clausola penale di all’art. 1384 Cod. civ. e ai poteri giudiziali ufficiosi di riduzione ad equità , secondo quanto chiarito da Cass., SS.UU., 13 settembre 2005, n. 18128.

2. Nel giudizio dinanzi a questa Adunanza Plenaria, le parti hanno svolto argomenti difensivi.

2.1. In particolare, secondo Roma Capitale, che ha aderito integralmente alle conclusioni raggiunte dal Collegio rimettente, il principio della revisione costituirebbe un precipitato ontologico del giudizio di ottemperanza, che proprio in ragione delle sue concrete finalità  appare perseguibile attraverso l’istituto processuale della richiesta di chiarimenti, nell’ottica di assicurare la giustizia sostanziale evitando locupletazioni da parte del “soggetto beneficiato”. In tale contesto non vi sarebbe alcuna lesione del principio di intangibilità  della res iudicata, proprio avuto riguardo alla circostanza che il giudizio d’ottemperanza costituisce strumento di attuazione di precedente giudicato sostanziale, in ragione delle mutate esigenze oggettive e delle sopravvenienze, da valutare anche in una logica equitativa, la stessa che consente al giudice civile la riconduzione ad equità  della clausola penale ex art. 1384 c.c.

2.2. Di diverso avviso la difesa della società  R. F., la quale fondamentalmente pone l’accento sul rischio di una dequotazione della funzione giurisdizionale rispetto a quella amministrativa, e sul conseguente grave vulnus al sistema della giustizia amministrativa derivante dall’eventuale negazione della stabilità  degli effetti delle sentenze rese in sede di ottemperanza e dell’irretrattabilità  delle relative statuizioni sulla penalità  di mora, per giunta ad esclusivo vantaggio della parte pubblica. Del resto, anche ove volesse accedersi alla argomentazioni del Collegio rimettente e si ritenesse ragionevole, oltre ad una modifica ex nunc dell’astreinte, anche una revisione ex tunc del disposto giudiziale – aggiunge la deducente – si schiuderebbe al giudicante un profilo valutativo di enorme rilievo, mancando nell’ordinamento una specifica disciplina del procedimento di eventuale riesame, delle relative modalità  e dei termini, nonchè dei limiti alla riproposizione di istanze di valutazione equitative, astrattamente proponibili all’infinito in assenza di un regime di stabilità  delle sentenze d’ottemperanza.

3. Ritiene questa Adunanza di dover muovere dal fondamentale arresto del 2014, i cui passaggi sono d’ausilio a ricostruire la peculiare e composita natura giuridica dell’astreinte.

Secondo AP 15/2014 l’astreinte è “una misura coercitiva indiretta a carattere pecuniario, inquadrabile nell’ambito delle pene private o delle sanzioni civili indirette, che mira a vincere la resistenza del debitore, inducendolo ad adempiere all’ obbligazione sancita a suo carico dall’ordine del giudice” risolvendosi in un “meccanismo automatico di irrogazione di penalità  pecuniarie in vista dell’assicurazione dei valori dell’effettività  e della pienezza della tutela giurisdizionale a fronte della mancata o non esatta o non tempestiva esecuzione delle sentenze emesse nei confronti della pubblica amministrazione e, più¹ in generale, della parte risultata soccombente all’esito del giudizio di cognizione“.

E’ evidente l’ambivalenza della ricostruzione legata alla natura necessariamente condizionale della relativa statuizione giudiziale di condanna: proiettata verso il futuro in funzione compulsoria di un adempimento della parte pubblica; ma applicabile sono una volta che l’inadempimento si sia concretizzato, così rendendo illecito il comportamento. Un precetto giudiziale che, nella sua funzione e nella sua dinamica, assomiglia molto a quelli normativi di matrice sanzionatoria ai quali pure è associabile una funzione preventiva di carattere dissuasivo ed una repressiva postuma a contenuto pecuniario.

3.1. Com’è noto il modello della penalità  di mora ha trovato applicazione anche nell’ambito del processo civile a mezzo dell’introduzione nel codice di procedura civile dell’art. 614-bis, ad opera dell’art.49, comma 1, della legge 18 giugno 2009, n. 69, poi novellato dal d.l. 27 giugno 2015, n. 83, convertito, con modificazioni, dalla l. 6 agosto 2015, n. 132, ed anzi è in corso un processo di omogeneizzazione che va riducendo le marcate differenze innanzi rinvenibili rispetto al modello delineato dal codice del processo amministrativo.

Nell’ordinamento processuale civile l’esatta e attuale funzione delle “misure di coercizione indiretta” non è più¹, infatti, soltanto quella di condanna volta ad indurre il debitore ad adempiere volontariamente obbligazioni infungibili, insuscettibili di esecuzione forzata, come si ricavava, all’indomani dell’introduzione dell’istituto, dall’incerta formulazione originaria della rubrica dell’art. 614 bis cit., quanto, più¹ in generale, quella costitutiva di strumenti volti a compulsare, con la comminatoria di sanzioni pecuniarie contenuta nella statuizione, l’adempimento, da parte del debitore, di obbligazioni a contenuto non pecuniario.

3.2. A ben vedere l’unico elemento che, sul piano sostanziale e funzionale, differenzia oggi l’astreinte in sede civile da quella disposta in sede giurisdizionale amministrativa è l’estensione delle stessa, in questo secondo caso, anche all’ ottemperanza di statuizioni di adempimento di obbligazioni pecuniarie, giusto quanto, dapprima chiarito dall’Adunanza Plenaria n.15/2014, e poi sancito dal legislatore con l’art. 1, comma 781, lett. a) della legge n. 208 del 2015 a modifica dell’art. 114, comma 4, lett. e) del c.p.a.; laddove nell’ordinamento processual-civilistico, come accennato, il potere di comminare Astreintes è invece rimasto espressamente escluso per le obbligazioni pecuniarie.

3.3. In entrambi i casi la sanzione pecuniaria comunque si aggiunge e non si sostituisce, siccome pervasa da una ratio sanzionatoria e non riparatoria, all’eventuale danno cagionato dall’inosservanza del precetto giudiziale. E’ infatti da ritenere che, sia il creditore beneficiario delle Astreintes di cui all’art. 614 bis c.p.c., sia quello beneficiario delle Astreintes di cui all’art. 114, comma 4, lett. e) del c.p.a dispongano di un cumulo di mezzi di esecuzione forzata: l’uno (in forma specifica) per ottenere l’adempimento dell’obbligazione di consegna o rilascio, di fare o non fare (distruggere) fungibile non adempiuta alla scadenza del termine o, in sede amministrativa, per ottenere l’adempimento dell’obbligo di facere pubblicistico; l’altro per ottenere (mediante espropriazione) la soddisfazione del credito pecuniario previsto sotto forma di astreinte, per il ritardo con il quale il beneficiario abbia ricevuto, in seguito all’esperimento dell’azione esecutiva o di ottemperanza, la prestazione dedotta in obbligazione.

Ciù², conformemente al modello francese delle astreintes, cui l’ordinamento italiano è chiaramente ispirato (per una compiuta ed esaustiva disamina comparativa si veda AP 15/2014 cit.).

4. L’incertezza che caratterizza l’odierna quaestio iuris non risiede tuttavia nella funzione delle astreintes, sulla quale le previsioni dei diversi rami dell’ordinamento collimano, quanto, piuttosto, nel rapporto tra tali misure coercitive indirette e gli strumenti processuali attraverso i quali esse sono comminate, nonchè, e soprattutto, nel regime di stabilità  delle decisioni che da tali strumenti processuali promanano, a fronte di un’evoluzione dei fatti non coerente, o comunque, non prevista nella prognosi giudiziale ex ante fatta.

Sul tema necessitano alcune preliminari considerazioni.

4.1. Nell’ordinamento processual-civilistico la competenza funzionale a pronunciare l’astreinte non appartiene al giudice dell’esecuzione, bensì al giudice della cognizione (da questo punto di vista è forse infelice la collocazione dello strumento nell’ambito del processo di esecuzione), coerentemente con la considerazione che il processo esecutivo è istituzionalmente deputato non all’accertamento o alla creazione di nuovi diritti in capo ai soggetti che ne sono parti, bensì all’attuazione dei diritti “consacrati” in un titolo esecutivo, la cui esistenza costituisce vera e propria condizione dell’azione esecutiva.

In quello processual-amministrativistico la penalità  di mora è invece comminata dal giudice in sede di ottemperanza con la sentenza che accerta il giù  intervenuto inadempimento dell’obbligo posto dal comando giudiziale. Ai sensi dell’art. 114 lett. e) c.p.a. dedicato all’azione di ottemperanza, “Il giudice, in caso di accoglimento del ricorso (ndr per ottemperanza) salvo che ciù² sia manifestamente iniquo, e se non sussistono altre ragioni ostative, fissa, su richiesta di parte, la somma di denaro dovuta dal resistente per ogni violazione o inosservanza successiva, ovvero per ogni ritardo nell’esecuzione del giudicato; tale statuizione costituisce titolo esecutivo“.

4.2. Invero, tale assunto, seppur non rilevando specificatamente per la risposta ai quesiti posti, merita approfondimento, per finalità  sistematiche e non da ultimo perchè destinato a interferire con il complessivo regime dei rimedi.

In dottrina sono almeno due gli orientamenti rinvenibili.

4.2.1. Una parte della dottrina ha sostenuto che al giudice amministrativo spetterebbero, giù  in sede di cognizione, ai sensi dell’art. 34, primo comma, lett. c) ed e), c.p.a., i poteri che generalmente gli competono in sede di ottemperanza. Infatti l’art. 34, lett. e), c.p.a., nel descrivere i possibili contenuti delle sentenze di merito, contempla anche l’adozione delle misure idonee ad assicurare l’attuazione del giudicato e delle pronunce non sospese, compresa la nomina di un commissario ad acta, che può avvenire anche in sede di cognizione. Nell’ampia formulazione sarebbe sussumibile – secondo tale tesi – anche il potere di condannare la parte soccombente al pagamento di una somma di denaro a titolo di penalità  di mora. L’art. 34 c.p.a. attuerebbe così il principio di concentrazione delle tutele proclamato dall’art. 7, settimo comma, c.p.a., consentendo l’anticipazione dell’adozione dei provvedimenti propri della fase dell’ottemperanza e rendendo labile il confine tra cognizione ed esecuzione. La penalità  di mora, se applicata giù  nella sentenza di merito, potrebbe anzi svolgere una funzione deflattiva dei giudizi esecutivi.

4.2.2. Al contrario, altra dottrina, richiamando il tenore testuale delle norme citate ha sostenuto che: a) l’assegnazione di un simile potere al giudice della cognizione non potrebbe desumersi dall’art. 34, lett. e), c.p.a., limitandosi quest’ultimo a citare espressamente solo il potere di nomina di un commissario ad acta;

b) del resto l’art. 114, quarto comma, lett. e), c.p.a. non potrebbe comunque essere interpretato estensivamente posto che solo il giudice dell’ottemperanza sarebbe in grado di conoscere i fatti avvenuti dopo il provvedimento di condanna e perciù² di calibrare la misura della penalità  di mora alla luce delle vicende successive alla sentenza di merito.

4.3. La tesi restrittiva non convince. L’indicazione, nell’ambito dell’art. 34, del potere di nomina del commissario ad acta, lungi dal restringere la portata delle “misure attuative del giudicato” pronunciabili, su istanza di parte, dal giudice della cognizione, assolve, semmai, ad una finalità  ampliatrice delle determinazioni adottabili in sede di merito, espressamente ricomprendendovi persino la più¹ penetrante ed invasive delle misure, ossia la sostituzione dell’amministrazione. Inoltre, se è vero che in sede di ottemperanza è possibile calibrare l’entità  della penalità  di mora alla luce di un acclarato inizio di inadempimento, non può non evidenziarsi che è nella fase di cognizione che è compiuto l’accertamento della lesione della pretesa e delle modalità  di realizzazione coattiva della riparazione e che, in ogni caso, l’anticipazione della misura attuativa del giudicato alla fase di cognizione non impedisce che essa possa rimodularsi in sede di ottemperanza.

Il disposto normativo citato offre dunque sufficienti spunti per sostenere che anche nel giudizio amministrativo di cognizione possano essere comminate le astreintes, ovviamente ove ne ricorrano i presupposti, id est, ove il vincolo conformativo derivante dal contenuto accertativo o demolitorio della sentenza sia così stringente, in ragione del carattere non discrezionale della residua attività  amministrativa, da imporre un adempimento in tempi prefissati, o sia comunque pronunciata una condanna.

Cade cosi un altro fattore che impedisce la piena equiparazione delle astreintes in sede giurisdizionale civile e amministrativa, quanto meno nel senso “unidirezionale” che nel processo amministrativo anche il giudice della cognizione può pronunciare astreintes.

Ciù² che infatti continua piuttosto a segnare un discrimen tra le due Astreintes è che nel processo amministrativo, a differenza che in quello civile, esse possono disporsi anche in sede di esecuzione del giudicato. Ma ciù² è evidentemente dovuto non giù  ad una diversità  ontologica delle misure, quanto alla circostanza che il giudizio amministrativo, in ragione della peculiarità  del suo oggetto, conosce uno strumento processuale che eccede il mero “incidente di esecuzione” tipico del processo civile ed assume contenuti anche cognitori e di merito in ordine alla successiva riedizione dell’attività  amministrativa invalida.

5. Riportate le coordinate essenziali delle astreintes, è proprio sul rapporto con il giudizio di ottemperanza che occorre soffermarsi per dare risposta ai quesiti formulati dal rimettente. Il tema da indagare deve in particolare circoscriversi al rapporto tra le sopravvenienze e la sentenza che ormai irrevocabilmente abbia disposto l’astreinte. Esso si innesta su quello, più¹ generale, della natura giuridica della sentenza resa all’esito del processo d’ottemperanza e della sua attitudine a formare giudicato.

5.1. Questa Adunanza se ne è giù  occupata funditus nella decisione n. 2/2013, ivi chiarendo che il giudizio di ottemperanza presenta un contenuto composito, entro il quale convergono azioni diverse, talune riconducibili all’ “attuazione” del comando giudiziale e alla concretizzazione dei suoi effetti conformativi; altre di mera esecuzione di una sentenza di condanna pronunciata nei confronti della pubblica amministrazione; altre ancora aventi natura di cognizione, e che, in omaggio ad un principio di effettività  della tutela giurisdizionale, trovano nel giudice dell’ottemperanza il giudice competente, in guisa da potere intendere quest’ultimo quale “giudice naturale della conformazione dell’attività  amministrativa successiva al giudicato e delle obbligazioni che da quel giudicato discendono o che in esso trovano il proprio presupposto“.

5.2. E’ evidente che così riassumendosi il contenuto del giudizio e della relativa decisione finale, il regime di stabilità  di quest’ultima non possa che seguire la natura composita dei relativi contenuti e differenziarsi in relazione ad essi. Sicchè, ad esempio, la declaratoria della nullità  di eventuali atti emanati in violazione o elusione del giudicato di cui alla lettera b) dell’art. 114 comma 4, o la prescrizione di talune modalità  di esecuzione, ivi compresa l’eventuale determinazione del contenuto del provvedimento amministrativo o l’emanazione dello stesso in luogo dell’amministrazione, di cui lett. a) dell’art. 114 cit., costituiscono chiari casi in cui la sentenza ha un contenuto d’accertamento, integrativo della sentenza ottemperanda, come tale suscettibile di passare in giudicato. La stessa cosa accade per l’esecuzione di quelle statuizioni di condanna, costituenti titolo esecutivo ex art. 115 c.p.a., per le quali, similmente a quanto predicabile per il processo di esecuzione civile, si genera un diaframma tra i fatti estintivi, impeditivi e modificativi del diritto di credito – conosciuti o conoscibili dal giudice che ha emesso il provvedimento costituente titolo esecutivo o dai giudici deputati a conoscere delle impugnazioni avverso lo stesso – e quelli collocabili temporalmente in epoca successiva alla formazione del titolo esecutivo e all’acquisizione da parte sua del carattere della definitività . Diaframma dal quale discende il concetto di “cristallizzazione” del diritto accertato nel titolo esecutivo ed il conseguente corollario di “intangibilità ” del giudicato, nella sua duplice accezione formale (art. 324 c.p.c.) e sostanziale (art. 2909 c.c.).

5.3. Non è così per le statuizioni accessorie di carattere meramente strumentale rispetto alla materiale esecuzione del precetto, cristallizzatosi a seguito della fase di cognizione e di attuazione. Esse attivano strumenti surrogatori, com’è nel caso della nomina del commissario ad acta, o compulsori – tipicamente le astreintes della quali si dibatte – la cui unica funzione è quella di garantire il principio di effettività  della tutela consacrato nell’art. 1 del codice del processo amministrativo, in osservanza dei ripetuti moniti della Corte Europea dei Diritti dell’Uomo, secondo cui – come giù  ricordato da AP n.15/2014 “il diritto ad un tribunale sarebbe fittizio se l’ordinamento giuridico interno di uno Stato membro permettesse che una decisione giudiziale definitiva e vincolante restasse inoperante a danno di una parte” (sent. Hornsby c. Grecia, 13/03/1997, e Ventorio c. Italia,17/05/2011).

5.4. L’ effettività  della tutela è principio che rende inutilizzabile il concetto di “giudicato” nei confronti delle statuizioni strumentali alla materiale esecuzione. Non perchè esse costituiscano misure “amministrative”, come sostenuto in alcuni passaggi argomentativi dal rimettente, ma piuttosto a cagione del loro continuo e fisiologico raccordo con l’evoluzione dei fatti pertinenti, sì che l’efficacia funzionale in relazione all’obiettivo pratico di conformare la situazione di fatto alla situazione di dichiarato diritto possa essere sempre monitorata e salvaguardata, a tutela del creditore e nel rispetto dell’interesse pubblico cui l’attribuzione del potere amministrativo, oggetto del giudicato, è correlata, radicandosi pertanto nel permanente potere del giudice di controllo e di governo dello svolgersi della fase esecutiva, che si consuma solamente ad avvenuta esecuzione del giudicato.

5.5. Corollario di tale affermazione è la rilevanza delle sopravvenienze. Ritiene questa Adunanza Plenaria che tutte le volte in cui le misure strumentali – siano esse surrogatorie, ovvero compulsorie – siano incise, nella loro efficacia, da fatti o circostanze sopravvenute, esse debbano poter essere ricalibrate dal giudice dell’ottemperanza in modo da preservarne il predetto nesso di strumentalità .

E’ il caso, ad esempio, della temporanea o definitiva inesigibilità  della prestazione secondo l’ordinaria diligenza. Ove l’amministrazione deduca che l’adempimento è divenuto temporaneamente o definitivamente impossibile per causa ad essa non imputabile, la funzione di stimolo e quella sanzionatoria, proprie dell’astreinte, non avrebbe più¹ ragion d’essere, e ove non elisa o adeguata, si trasformerebbe in uno strumento di coattivo trasferimento di ricchezza privo di ogni valida causa, che vieppiù¹ si aggiungerebbe al danno da inesecuzione del giudicato, comunque risarcibile a prescindere dal requisito soggettivo della colpevolezza (Cons. St., A.P., sentenza 12 maggio 2017, n. 2).

L’ordinamento non tollera spostamenti patrimoniali in assenza di una valida causa, e, anche ove questi siano ab origine consensualmente disposti, prevede l’immanente controllo giudiziario in guisa da riservare tutela giuridica agli stessi esclusivamente nei limiti dell”interesse che il creditore aveva all’adempimento (così art. 1384 cc sulla clausola penale) e non oltre; a tutela di un interesse generale che trascende quello delle parti del rapporto (Cass., SS.UU., 13 settembre 2005, n. 18128, cit.).

Questo interesse generale non viene meno ove la fonte dello spostamento patrimoniale sia una sentenza. Certamente non può discorrersi di controllo giudiziario concomitante, posto che nel caso dell’astreinte è lo stesso giudice a disporre lo spostamento patrimoniale in funzione compulsoria ed eventualmente sanzionatoria. E’ nondimeno corretto parlare di un ineludibile controllo successivo ove le sopravvenienze rendano lo sviluppo della condanna nel tempo non più¹ coerente con la sua funzione (illuminante il raffronto con l’art. 1384 c.c. laddove esso fa riferimento ad es. alla parziale esecuzione dell’obbligazione principale).

5.6. A supporto dell’anticipata conclusione depongono ulteriori elementi, legati alle peculiarità  all’ottemperanza ed alla configurazione normativa del relativo processo.

Può infatti dirsi che la stessa immanenza dell’alternativa surrogatoria, tipica del processo di ottemperanza, è ragione che porta a concludere circa la possibilità  di modifica dell’astreinte, atteso che l’eventuale nomina del commissario, sempre possibile, è misura la cui applicazione non può che presupporre il permanere del potere giudiziale di intervenire sul regime della pregressa condanna.

L’insediamento del commissario ad acta, infatti, nella sua duplice veste di ausiliario del giudice e di organo straordinario dell’amministrazione inadempiente surrogata, priva quest’ultima della potestà  di provvedere (Cons. St., sez. V, 16 aprile 2014, n. 1975; CdS, sez IV, n. 5014/2015) integrando una ipotesi di impossibilità  soggettiva sopravvenuta che rende non più¹ funzionale ed utile l’astreinte, sì da imporne la soppressione ex nunc.

Potrebbe sostenersi che l’inadempimento è pur sempre riferibile all’amministrazione obbligata che non ha colpevolmente dato seguito alle statuizioni della sentenza, ma il mantenere l’astreinte, nonostante la nomina di un organo straordinario incaricato di adempiere, farebbe perdere alla stessa il carattere composito di stimolo e sanzione, lasciando inammissibilmente residuare solo quest’ultimo in una statuizione claudicante non più¹ sussumibile nella nozione di astreinte.

Insomma, l’esigenza di una modifica in itinere dell’astreinte è insita nei principi dell’ordinamento, nella peculiare configurazione del processo di ottemperanza, ed è il frutto del carattere necessariamente condizionato della condanna, del novero e della modulazione degli strumenti attuativi a disposizione del giudice.

5.7. Sul versante processuale si rinvengono ulteriori indizi che confermano la tesi. L’esigenza che il giudice dell’ottemperanza continui a mantenere il governo delle statuizioni di carattere strumentale è senz’altro a base dalla previsione normativa che espressamente radica in capo al giudice dell’ottemperanza il potere di conoscere delle questioni inerenti agli atti del commissario ad acta (art. 114 comma 6 c.p.a.); nonchè di quella ulteriore, del pari potenzialmente incidente sugli strumenti di esecuzione, di fornire chiarimenti in ordine alle modalità  di ottemperanza, anche su richiesta del commissario.

Sono entrambi rimedi, quello del reclamo e dei chiarimenti, che presuppongono una statuizione giudiziale passata in giudicato e che si innestano nel processo di materiale esecuzione fornendo alle parti occasione processuale per la discussione anche degli eventuali effetti delle sopravvenienze.

E così è stato nel caso di specie, in cui il Commissario ad acta ha utilizzato il ricorso per chiarimenti (ma lo stesso sarebbe potuto accadere a valle mediante il “reclamo” avverso l’atto del Commissario che tali chiarimenti non avesse ritenuto necessari) proprio per ottenere delucidazioni in ordine al rapporto tra astreinte e decorso del tempo e delle sopravvenienze che lo hanno caratterizzato.

6. Il tema sollevato nell’ordinanza di rimessione, tuttavia, non è limitato alla proiezione futura degli effetti dell’astreinte rispetto alle dedotte sopravvenienze, ma giunge a mettere in discussione il “merito” del criterio di quantificazione stabilito con sentenza in sede di ottemperanza, alla luce dell’iperbolico accrescersi della somma nel corso della lunga parentesi temporale, oggettivamente tale da recidere ogni legame con l’originario valore della controversia e da determinare un’ingiusta e ingente locupletazione in capo al privato o, quanto meno, un’attribuzione patrimoniale di cui è difficile individuare la causa sostanziale nel solo titolo formale di un’asseritamente immodificabile condanna all’astreinte.

In sostanza il Commissario chiede, e la Sezione rimettente perora, una riforma con effetto ex tunc della statuizione, tale da travolgere gli atti di esecuzione forzata nelle more avviati dal creditore sulla base del titolo esecutivo costituto dall’astreinte ex art. 114 comma 4 lett. e).

Così posto, ritiene questa Adunanza che il tema, molto delicato, necessiti di una scomposizione.

6.1. Dev’essere in primo luogo escluso che la statuizione sull’astreinte possa essere, in via generale e ordinaria, oggetto di un atipico gravame, idoneo a condurre ad un riesame sotto il profilo dell’equità  dei contenuti della condanna, nonchè ad una conseguente revisione ex tunc della stessa, con travolgimento degli atti esecutivi medio tempore svolti in forza del titolo esecutivo.

A ciù² osta, non tanto il “giudicato”, atteso che come sopra visto la statuizione è sicuramente suscettibile di adeguamento rispetto alle sopravvenienze, quanto l’esigenza di certezza e conseguente stabilità  e irretrattabilità  dell’astreinte, indispensabile perchè essa possa svolgere efficacemente la sua funzione compulsoria. E’ infatti la finalità  stessa dell’astreinte, quale misura volta a sollecitare l’adempimento della statuizione giudiziale, a postularne la stabilità  e la irretrattabilità , poichè, a diversamente ritenere, verrebbe incisa la vincolatività  del precetto ausiliario potendo in ogni tempo la parte soccombente confidare in una sua revisione, peraltro non senza una intuibile proliferazione di contenzioso.

Quest’ultima – non è privo di utilità  ricordarlo – disposta su domanda di parte, all’esito di un giudizio svolto nel pieno contraddittorio delle parti, sulla base di valutazioni poggianti sugli atti e i documenti di causa, alla luce di un prognosi informata a parametri necessariamente oggettivi. Dunque non v’è modo per l’emergere di iniquità  “genetiche” se non postulando un doppio grado di giudizio.

6.2. Escluso che si possa chiedere e ottenere il mero riesame della statuizione di condanna, sono piuttosto, come giù  segnalato, le sopravvenienze a rivestire un ruolo fondamentale e a segnare il discrimine.

In proposito è forse utile un ulteriore approfondimento del procedimento di comminazione e applicazione dell’astreinte, con attenzione particolare alla sua peculiarità  più¹ rilevante: l’essere proiettata al futuro e condizionata al comportamento inadempiente del debitore.

A ben vedere l’astreinte può logicamente scomporsi in una fase in cui vige una minaccia in funzione squisitamente compulsoria, a prevenzione di un ipotetico adempimento, e in una seconda fase in cui la minaccia, diviene, sulla base della constatazione del comportamento concretamente manifestato dal debitore, una vera e propria sanzione.

Tale schema è del resto quello invalso nell’ordinamento francese, al quale quello italiano si è chiaramente ispirato, in cui sono espressamente e pragmaticamente previste una astreinte provvisoria (minaccia) ed una astreinte definitiva (sanzione), a prevenzione dell’innaturale scissione – propria del nostro ordinamento – tra il momento in cui si radica l’interesse all’impugnazione della astreinte (collocabile al tempo della sua comminatoria) e quello della sua concreta applicazione da parte del creditore beneficiario (che ne “autoliquida” l’ammontare con il precetto).

Seppur non espressamente prevista nel nostro ordinamento, una doppia fase di valutazione comunque si rende per altra via necessaria quando gli eventi successivi abbiano determinato una sopravvenuta iniquità  della sanzione (è il caso ad esempio della sopravvenuta impossibilità  della prestazione per causa non imputabile, oppure del concorso colposo del creditore).

La sanzione, a differenza della minaccia, necessita di controllo e rivalutazione al fine di assicurarne la correlazione all’effettivo e colposo inadempimento e scongiurarne la non manifesta iniquità  in concreto.

Quando da tale nuova valutazione, fatta ex post, derivi la necessità  di una riduzione o di una parziale elisione della sanzione, le conseguenze possono ben incidere sull’efficacia del titolo esecutivo giù  formatosi, posto che l’efficacia di titolo esecutivo non è affatto incompatibile con il carattere precario dello stesso.

A ben vedere è quanto giù  stato fatto dalla Sezione V a mezzo dell’ordinanza del 16 Maggio 2017 n. 2324, in cui la stessa ha circoscritto la parentesi temporale entro la quale il ritardo nell’adempimento poteva considerarsi imputabile all’amministrazione.

6.3. I “chiarimenti” sono la sede naturale ove valutare le sopravvenienze, posto che essi riguardano proprio le modalità  applicative della minaccia, id est la concreta determinazione della sanzione alla luce del comportamento successivo delle parti e delle sopravvenienze fattuali e giuridiche. Oggetto pacificamente sussumibile nell’ampio concetto di “modalità  d’ottemperanza” di cui all’art. 112 comma 5 c.p.a.

7. La questione che viene sottoposta a questa Adunanza è perಠdel tutto peculiare e disvela come, anche a prescindere dal ricorrere di sopravvenienze, in alcuni specifici e ben circoscritti casi in cui è del tutto mancata la valutazione di non manifesta iniquità  e, a monte, la fissazione di un tetto massimo cui riferire la valutazione suddetta, sia assolutamente necessario un presidio di garanzia e controllo del giudice dell’ottemperanza, utile ad evitare che l’evoluzione del meccanismo di calcolo provochi uno snaturamento dell’astreinte, privandola di ogni collegamento con i parametri oggettivi di cui agli art. 614 bis e 114 cpa e di fatto trasformandola in un trasferimento coattivo di ricchezza sine causa.

Il caso sottoposto a questa Adunanza è paradigmatico.

7.1. Come segnalato dalla Sezione rimettente, il calcolo dell’astreinte, effettuato in forza del criterio progressivo indicato nella sentenza di ottemperanza, ha prodotto, nel caso di specie, risultati che vanno ben al di là  della somma richiesta dallo stesso ricorrente nel ricorso per ottemperanza, giungendo a cifre iperboliche del tutto sganciate dal valore della controversia ed inimmaginabili per lo stesso ricorrente al momento della presentazione dell’istanza di tutela.

Tanto, a ben vedere, è successo perchè la sentenza ha fissato, in via suppletiva ed eventuale, per disincentivare il protrarsi dell’inadempimento, una somma pro die, crescente progressivamente e repentinamente, senza limiti, ossia senza un tetto massimo (quanto meno esplicito), o comunque, un parametro di riferimento dal quale tale tetto possa in qualche modo ricavarsi.

7.2. Ritiene questa Adunanza che una condanna “ipotetica” (nel senso che è rapportata all’eventualità  dell’inadempimento), quale quella disponente la penalità  di mora, che non fissi l’ammontare massimo oltre il quale la stessa perde la propria funzione compulsoria e diviene invece fonte di sproporzionata e iniqua locupletazione del privato in danno della controparte, si ponga in contrasto con i principi cardine di garanzia in materia sanzionatoria (dalla quale l’astreinte, in quanto partecipe anche di tale natura, non può considerarsi affrancata) come noto mutuabili da quelli penali alla luce della giurisprudenza “Engel” della Corte europea dei diritti dell’uomo, i quali pretendono, anche alla luce di un concetto rafforzato di legalità  e dei connessi corollari della chiarezza, intelligibilità  e prevedibilità  della regola di diritto (a partire da CEDU 30 maggio 2000, Carbonara e Ventura c/Italia, n° 24638/94; Belvedere Alberghiera S.r.l. c/Italia, n° 31524/96), che sia sempre prefissato o comunque oggettivamente predeterminabile il massimo edittale.

Nel giudizio amministrativo l’esigenza del tetto massimo e della sua ponderata valutazione è ancora più¹ avvertita in quanto il ricorrente insoddisfatto ha comunque sempre a disposizione l’alternativa del commissario ad acta, ossia un rimedio surrogatorio, potenzialmente idoneo a conferirgli, in forza di un potere di sostituzione dell’amministrazione inadempiente, lo specifico bene della vita cui egli effettivamente aspira. L’immanenza dell’alternativa surrogatoria non può che rendere peculiare il governo giudiziale della misura compulsoria, ed imporre una somministrazione che dal punto di vista quantitativo sia funzionale a stimolare l’amministrazione senza al contempo provocare lo spostamento dell’interesse del ricorrente verso l’utilità  succedanea della (sovra)compensazione economica.

La fissazione del tetto massimo della penalità  e la valutazione, da parte del giudicante, della relativa non manifesta iniquità , è dunque, nell’ottica sopradetta, elemento assolutamente necessario ed ineludibile.

I parametri oggettivi per la sua fissazione possono ben ricavarsi dall’art. 614 bis c.p.c., archetipo dell’astreinte, esprimente regole e criteri comunque ricavabili dai principi generali dell’ordinamento, ed in primis, dal principio di legalità  rafforzato, sopra menzionato.

La circostanza che il codice del processo amministrativo, a differenza del codice di procedura civile, non abbia espressamente fatto riferimento all’art. 614 bis – nè previsto, per la determinazione dell’ammontare della penalità , specifici criteri di collegamento al valore della controversia o al danno quantificato o prevedibile – limitandosi ad indicare, invece, il limite della “manifesta iniquità ” o del ricorrere di “ragioni ostative”, non deve trarre in inganno, poichè siffatta circostanza è piuttosto la riprova che l’atteggiamento del legislatore è stato ancora più¹ cauto, nella misura in cui ha preteso, oltre al rispetto degli ineludibili criteri oggettivi sopra richiamati, connaturati alla stessa definizione di astreinte ed alla sua valenza anche sanzionatoria, un’ulteriore valutazione di non manifesta iniquità .

Sul punto è bene soffermarsi.

7.3. Giova rammentare in proposito che a mente dell’art. 614 bis cpc “Il giudice determina l’ammontare della somma di cui al primo comma tenuto conto del valore della controversia, della natura della prestazione, del danno quantificato o prevedibile e di ogni altra circostanza utile“. Gli indici parametrici citati costituiscono un limite alla discrezionalità  del giudice e conferiscono alla sanzione il carattere della predeterminabilità  e prevedibilità , contribuendo a prevenire possibili arbitri nell’esercizio della funzione giudicante, suscettibili di essere stigmatizzati, nella misura in cui creano spostamenti patrimoniali ingiustificati, in sede costituzionale oltre che dinanzi alle Corti europee.

Essi sono espressione di un principio generale e fungono da comune denominatore nel procedimento di applicazione delle astreintes, qualunque sia la giurisdizione chiamata ad applicarle (salvo ovviamente specifiche e derogatorie previsioni di legge), vieppiù¹ oggi in ragione del progressivo processo di omogeneizzazione del quale si è fatto sopra cenno.

Nell’art. 114 c.p.a. tali parametri non vengono citati, nè espressamente richiamati, non perchè il riferimento a tali parametri sia ritenuto incongruo – ed anzi può dirsi che siano stati ritenuti dal legislatore con tutta probabilità  quali principi generali presupposti – ma perchè l’impregiudicata possibilità  della nomina di un commissario ad acta, abilitato, in forza del potere di sostituzione, a conferire al privato interessato la specifica utilità  che la sentenza gli ha riconosciuto, sottende, se non un onere del creditore di attivare tale tutela, comunque una limitazione della tutela compulsoria oltre quanto necessario alla ragionevole cura dell’interesse creditorio.

E’ in ciù² sta l’essenza del criterio della non manifesta iniquità , da considerarsi ulteriore e peculiare rispetto agli indici operanti in via generale a limitazione della discrezionalità  del giudicante, quando essi portino all’applicazione di un astreinte che, proprio in relazione alla sempre percorribile e risolutiva alternativa surrogatoria, potrebbe rilevarsi in concreto iniqua.

7.4. Di tanto v’è prova nella sintesi operata dall’art. 1, comma 781, lett. a), l. 28 dicembre 2015, n. 208, il quale, recependo i contenuti del fondamentale arresto della Plenaria n. 15/2014 cit., ha previsto, con formulazione ellittica, che “Nei giudizi di ottemperanza aventi ad oggetto il pagamento di somme di denaro, la penalità  di mora di cui al primo periodo decorre dal giorno della comunicazione o notificazione dell’ordine di pagamento disposto nella sentenza di ottemperanza; detta penalità  non può considerarsi manifestamente iniqua quando è stabilita in misura pari agli interessi legali“.

Gli interessi legali costituiscono un indice chiaro e netto. L’utilizzazione suggerita dal legislatore (sebbene quale parametro non vincolante) sottende certamente un implicito riferimento al “danno quantificato o prevedibile” di cui all’art. 614 bis c.p.c. da intendersi quale danno da ritardo nell’esecuzione del giudicato, temperato alla luce delle peculiarità  del giudizio d’ottemperanza e dell’immanente opzione surrogatoria. Il prioritario collegamento al prevedibile danno per il ritardo nell’esecuzione del giudicato, in effetti, costituisce equilibrato indice di non manifesta iniquità , anche valutato in rapporto alla più¹ volte cennata concorrenza della misura surrogatoria, conferendo alla penalità  di mora efficacia compulsoria (l’amministrazione inadempiente vede sostanzialmente sommarsi l’importo dell’astreinte al danno da inesecuzione da giudicato) senza far trasmodare l’interesse del creditore della prestazione di facere in un surrettizio interesse alla protrazione dell’inadempimento.

Dal punto di vista sistematico, come ampiamente spiegato dall’Adunanza Plenaria 15/2014, il meccanismo che porta alla comminazione dell’astreinte non muta conformazione o natura a seconda dell’oggetto del giudizio d’ottemperanza, poichè “le sentenze aventi ad oggetto un dare pecuniario non pongono problemi specifici e non presentano caratteristiche diverse rispetto alle altre pronunce di condanna” (così A.P. cit.).

Il riferimento agli interessi legali, quale esempio di penalità  di mora non manifestamente iniqua, è dunque illuminante anche per le obbligazioni di facere diverse da quelle pecuniarie, indicando un criterio guida che a ben vedere è selezionato in via prioritaria tra quelli enucleati dall’art. 614 bis cpc, costituito dal riferimento al danno da ritardo nell’acquisizione della disponibilità  del bene della vita, sebbene a titolo di mero parametro stante la natura pacificamente sanzionatoria dell’astreinte, e ferma restando, naturalmente, la possibile concorrenza di un diverso e maggior danno (anche) da ritardo.

7.5. Ciù² che in ogni caso non può essere revocato in dubbio è che l’importo massimo, individuato in applicazione dei parametri e delle valutazioni indicate, è profilo essenziale e indefettibile dell’astreinte, sicchè il giudice dell’ottemperanza deve porsi immancabilmente, in sede di determinazione dell’astreinte, il tema del valore tendenzialmente massimo della stessa, oltre che di quello minimo su base giornaliera. Ed è sul valore massimo che deve compie in particolare la valutazione di non manifesta iniquità .

7.6. Nel caso di specie, la sentenza n. 6688/2011 si è dapprima posta il problema della giusta quantificazione dell’astreinte, alla luce dei parametri di cui all’art. 614 bis cpc e dell’art. 114 c.p.a., ritenendo che si dovesse “reputare congrua, in ragione della gravità  dell’inadempimento, del valore della controversia, della natura della prestazione, dell’entità  del danno e delle altre circostanze, oggettive e soggettive, del caso concreto, la misura, commisurata al canone di concessione, di 300 euro al giorno, da corrispondere in caso di mancata esecuzione della sentenza nel termine prima assegnato di trenta giorni dalla notificazione o comunicazione di questa decisione“.

Ha perಠpoi disposto, avuto riguardo “all’accentuarsi, in termini di progressività , della gravità  della condotta inottemperante del debitore in caso di ulteriore protrazione della stessa nel tempo” che l’astreinte “crescesse progressivamente, in caso di prolungamento dell’inottemperanza, nella misura del 50%(percento), ogni quindici giorni, con riferimento alla base data dall’importo progressivamente rideterminato“.

In tale secondo passaggio della condanna condizionale l’astreinte si è affrancata dal tetto massimo, smarrendo la correlazione con il parametro del danno da ritardo, pur correttamente operato dal giudicante nel primo approccio, e legittimando un conteggio tale da raggiungere cifre iperboliche manifestamente ed oggettivamente inique, rectius, sulle quali il giudicante non ha avuto, in ragione della loro indeterminatezza, modo di fare alcuna valutazione di coerenza con i parametri di cui all’art. 614 bis c.p.c., nè con il requisito della non manifesta iniquità  di cui all’art. 104 c.p.a..

Il criterio di progressione indicato in sentenza ha cioè surrettiziamente rimosso il tetto massimo e ha dato la stura ad un accrescimento indeterminabile ex ante, perciù² solo oggettivamente non valutabile sotto il profilo della non manifesta iniquità .

Così evidentemente non può essere. In tal modo intesa, ossia privata dei limiti e del tetto massimo, la condanna “progressiva” difetta – questo il dato saliente – di una specifica valutazione in termini di coerenza rispetto ai parametri ed al requisito della manifesta iniquità , indi perde la natura di astreinte, per divenire pena manifestamente sproporzionata e priva di ogni aggancio a criteri oggettivi e predeterminati che possano giustificare un trasferimento coattivo di ricchezza così imponente.

In casi siffatti la valutazione di equità , mancata, deve poter essere recuperata, alla luce del fondamentale principio della necessarietà  e immanenza della soglia massima; immanenza che ne rende determinabile il limite anche ex post.

Quand’anche non espressamente prevista e indicata, essa può e deve, quindi, essere ricercata e individuata ex post dal giudice, proprio in sede di reclamo o di chiarimenti, con l’ausilio del riferimento al parametro del danno da ritardo e delle indicazioni in tal senso fornite dalle parti (sul punto si evidenzia, che la stessa ricorrente aveva limitato la propria domanda di astreinte all’importo di €. 1.027,00 giornalieri) affinchè il meccanismo progressivo indicato in sentenza, quale apprezzabile espediente per accentuare la carica compulsoria, possa operare sino a raggiungimento del tetto massimo non manifestante iniquo, e non oltre.

8. A tale necessitata lettura ben può accedersi, anche in questo caso, attraverso l’istituto del ricorso per “chiarimenti”.

A ben vedere non si tratta di un riesame della valutazione equitativa innanzi fatta, o di un gravame sotto mentite spoglie, ma della richiesta di applicazione di un tetto massimo e della correlata valutazione di non manifesta iniquità  originariamente omessa, che si rende necessaria alla luce della situazione di fatto quale concretamente determinatasi a seguito delle vicende successive alla determinazione originaria dell’astreinte.

Non c’è modifica del criterio progressivo o degli importi, ma fissazione del limite oltre il quale l’astreinte non può andare, pena lo snaturamento e la sua inapplicabilità .

Il ricorso per chiarimenti, in ragione dell’ampia perimetrazione legislativa, può certamente ricomprendere nel suo oggetto tale richiesta. Del resto, in casi siffatti, esso è utile a prevenire l’eventuale successivo reclamo avverso gli atti del commissario 114 comma c.p.a. che le parti avrebbero comunque titolo a proporre.

9. Conclusivamente, in risposta ai quesiti posti possono affermarsi i seguenti principi:

9.1. E’ sempre possibile in sede di c.d. “ottemperanza di chiarimenti” modificare la statuizione relativa alla penalità  di mora contenuta in una precedente sentenza d’ottemperanza, ove siano comprovate sopravvenienze fattuali o giuridiche che dimostrino, in concreto, la manifesta iniquità  in tutto o in parte della sua applicazione.

9.2. Salvo il caso delle sopravvenienze, non è in via generale possibile la revisione ex tunc dei criteri di determinazione della astreinte dettati in una precedente sentenza d’ottemperanza, sì da incidere sui crediti a titolo di penalità  giù  maturati dalla parte beneficiata. Tuttavia, ove il giudice dell’ottemperanza non abbia esplicitamente fissato, a causa dell’indeterminata progressività  del criterio dettato, il tetto massimo della penalità , e la vicenda successiva alla determinazione abbia fatto emergere, a causa proprio della mancanza del tetto, la manifesta iniquità , quest’ultimo può essere individuato in sede di chiarimenti, con principale riferimento, fra i parametri indicati nell’art. 614 bis c.pc., al danno da ritardo nell’esecuzione del giudicato.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Adunanza Plenaria), pronunciando sul ricorso in epigrafe indicato:

a) formula i principi di diritto di cui in motivazione;

b) restituisce gli atti alla Quinta Sezione giurisdizionale del Consiglio di Stato, per ogni ulteriore statuizione in rito, nel merito e sulle spese ed onorari di giudizio.

L'articolo Consiglio di Stato – Adunanza plenaria – Sentenza – 9/5/2019 n.7 proviene da Giustamm.

La Corte Suprema torna a pronunciarsi sui criteri di riparto della giurisdizione ove siano implicate le attività facenti capo a società partecipate di Enti Locali.

La Corte Suprema  torna a pronunciarsi sui criteri di riparto della giurisdizione ove siano implicate le attività facenti capo a società partecipate di Enti Locali.

 riparto della giurisdizione responsabilità degli amministratori società in house

La Corte Suprema (sent.n. 22406/2028) torna a pronunciarsi sui criteri di riparto della giurisdizione ove siano implicate le attività facenti capo a società partecipate di Enti Locali.
E bene comprendere come la problematica abbia la sua radice nella cd neutralità delle forme organizzatorie utilizzabili dai soggetti pubblici e regolate dal diritto comune: ne derivano ex pluris gli anzidetti problemi di investigazione circa l organo giurisdizionale chiamato a dirimere le relative controversie.
Uno snodo orientativo deve essere individuato nel principio (ripreso anche dalla presente decisione) secondo cui spetta al Giudice Ordinario la giurisdizione in ordine all’azione di risarcimento dei danni subiti da una società a partecipazione pubblica per effetto di condotte illecite degli amministratori o dei dipendenti, non essendo in tal caso configurabile, avuto riguardo all’autonoma personalità giuridica della società, nè un rapporto di servizio tra l’agente e l’ente pubblico titolare della partecipazione, nè un danno direttamente arrecato allo Stato o ad altro ente pubblico, idonei a radicare la giurisdizione della Corte dei Conti.
Nel medesimo alveo va collocata la decisione della Corte Suprema (sent. n. 22409/2018) che, distinguendo fra la giurisdizione della Corte dei Conti per danno erariale e quella spettante al Giudice Ordinario, precisa come non sia risolutiva la partecipazione pubblica, anche se totalitaria, in una società di capitali, sussistendo la giurisdizione della Corte di Conti nei soli casi in cui sia prospettato un danno arrecato dal rappresentante della società partecipata al socio pubblico in via diretta (non, cioè, quale mero riflesso della perdita di valore della partecipazione sociale) .
Non riscontrandosi alterità soggettiva, appartiene parimenti alla Corte dei Conti la giurisdizione per la responsabilità degli organi sociali per danni cagionati al patrimonio delle società cc.dd. in house provinding. (sent.n. 22409/2018).
Dalla sentenza innanzi citata (sent. n. 22406/2018) si ricava, per contro, la giurisdizione del G.O. in tema di società partecipata da un ente locale, pur quando costituita secondo il modello del cd. in house providing, con riferimento alle azioni concernenti la nomina o la revoca di amministratori e sindaci, ai sensi dell’art. 2449 cod. civ., che spettano alla giurisdizione del giudice ordinario, non di quello amministrativo, perché investono atti compiuti dall’ente pubblico uti socius, non jure imperii, e posti in essere a valle della scelta di fondo per l’impiego del modello societario.
(Per una efficace sintesi della disciplina del modello in house, cfr., da ultimo, il parere del CdS Consiglio di Stato – Sezione Prima Adunanza di Sezione n. 02583/2018 8 novembre 2018) (https://www.giustamm.it/bd/giurisprudenza/24566 ) .

Corte di Cassazione Sezioni Unite Civili 13 settembre 2018 – n. 22406

In tema di società partecipate dagli enti locali, la scelta del legislatore di consentire l’esercizio di determinate attività a società di capitali, e dunque di perseguire l’interesse pubblico attraverso lo strumento privatistico, comporta che queste assumano i rischi connessi alla loro insolvenza pena la violazione dei principi di uguaglianza e di affidamento dei soggetti che con esse entrano in rapporto ed attesa la necessità del rispetto delle regole della concorrenza, che impone parità di trattamento tra quanti operano all’interno di uno stesso mercato con identiche forme e medesime modalità.

Fatti di causa – 1. Nel procedimento pendente davanti al Tribunale di Palermo – sezione specializzata in materia di impresa, concernente l’azione proposta dai commissari straordinari della s.p.a. (omissis), ai sensi degli artt. 2392, 2393, 2394, 2485, 2486, 2497, 2394 bis, 2396, 2047 e 2043 C.C., e della L. Fall., art. 146, nei confronti degli amministratori, dei sindaci, del direttore generale e del revisore dei conti della società stessa, nonché del Comune di Palermo, G.V. ha proposto ricorso per regolamento di giurisdizione, affidato ad unico e articolato motivo, cui resistono con controricorso il Fallimento di (omissis) S.p.a. e, sostanzialmente aderendo alle prospettazioni del ricorrente, B.G.P., Vincenzo Ga. e S.M..
2. Il ricorso è stato avviato alla trattazione in camera di consiglio sulla base delle conclusioni scritte del Pubblico Ministero, il quale ha concluso per l’affermazione della giurisdizione del giudice ordinario.
3. Il ricorrente, il Fallimento (omissis) e la G. hanno depositato memorie.
Ragioni della decisione – 1. Il ricorrente, premesso che l’oggetto sociale della S.p.a. (omissis) consisteva nella gestione del ciclo integrato dei rifiuti solidi urbani e nell’esecuzione dei lavori stradali nell’abitato, ha richiamato le norme statutarie, risultanti dalle modifiche apportate con delibera del 21 dicembre 2006, in virtù delle quali il Comune di Palermo, unico socio, che avrebbe potuto cedere una aliquota ad altre istituzioni pubbliche al fine di "rendere possibile l’affidamento in house su un territorio più vasto di quello comunale" (circostanza, per altro, mai verificatasi), esercitava nella società " un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi ". Rilevato che in base allo statuto precedentemente in vigore – che prevedeva l’astratta possibilità di una partecipazione privata, in via minoritaria, al capitale della società – la società (omissis), in assenza dell’effettiva partecipazione privata al capitale, dovesse considerarsi in house anche in relazione al periodo anteriore alle modifiche apportate con la richiamata delibera dell’anno 2006, il ricorrente afferma che l’accertamento della responsabilità degli amministratori e degli altri soggetti chiamati in giudizio sarebbe interamente devoluto alla giurisdizione della Corte dei Conti.
2. Il Fallimento della S.p.a. (omissis) ha contestato la fondatezza del ricorso, principalmente eccependo l’insussistenza, sulla base di specifiche previsioni statutarie, con particolare riferimento alla possibilità della cessione a privati di partecipazioni societarie, dei presupposti per la qualificazione della società fallita come in house. Ha poi osservato che in ogni caso l’intervenuta declaratoria del fallimento non potrebbe non comportare l’applicabilità della L. Fall., art. 146, ponendo in evidenza la possibilità di un concorso fra la giurisdizione ordinaria e quella contabile, operanti, salve le esigenze di coordinamento, in ambiti distinti e intese alle tutela di interessi ben differenziati.
2.1. Hanno altresì depositato controricorso B.G.P., Ga.Vi. e S.M., sostanzialmente aderendo alle prospettazioni del ricorrente.
2.2. Il ricorso è stato avviato alla trattazione in camera di consiglio sulla base delle conclusioni scritte del Pubblico Ministero, il quale ha concluso per l’affermazione della giurisdizione del giudice amministrativo.
3. Deve essere affermata la giurisdizione del giudice ordinario.
4. Vale bene prendere le mosse dalla nota decisione n. 26806 del 19 dicembre 2009, con la quale queste Sezioni unite affermarono che, salve le ipotesi riguardanti determinate società soggette per legge a una disciplina speciale, spetta al giudice ordinario la giurisdizione in ordine all’azione di risarcimento dei danni subiti da una società a partecipazione pubblica per effetto di condotte illecite degli amministratori o dei dipendenti, non essendo in tal caso configurabile, avuto riguardo all’autonoma personalità giuridica della società, nè un rapporto di servizio tra l’agente e l’ente pubblico titolare della partecipazione, nè un danno direttamente arrecato allo Stato o ad altro ente pubblico, idonei a radicare la giurisdizione della Corte dei conti. Venne altresì precisato che sussiste la giurisdizione di quest’ultima quando l’azione di responsabilità trovi fondamento nel comportamento di chi, quale rappresentante dell’ente partecipante o comunque titolare del potere di decidere per esso, abbia colpevolmente trascurato di esercitare i propri diritti di socio, in tal modo pregiudicando il valore della partecipazione, ovvero in comportamenti degli amministratori o dei sindaci tali da compromettere la ragione stessa della partecipazione sociale dell’ente pubblico, strumentale al perseguimento di finalità pubbliche ed implicante l’impiego di risorse pubbliche, o da arrecare direttamente pregiudizio al suo patrimonio. Con riferimento alle ipotesi in cui era configurabile un danno erariale, veniva comunque ribadita la concorrente giurisdizione del giudice ordinario, stante la compatibilità dell’azione erariale con le azioni previste dall’art. 2395 c.c., e art. 2476 c.c., comma 6.
5. Tale orientamento veniva confermato nella quasi totalità delle pronunce successive, tanto ai fini dell’affermazione della giurisdizione del giudice ordinario (Cass., Sez. U, 5 luglio 2011, n. 14655; Cass., Sez. U, 7 luglio 2011, n. 14957;Cass., Sez. U, 12 ottobre 2011, n. 20941; Cass., Sez. U, 9 marzo 2012, n. 3692; Cass., 5 aprile 2013, n. 8352), quanto in relazione a determinate società soggette per legge a una disciplina speciale, tale da farle considerare veri e propri enti pubblici, soggetti al controllo della Corte dei conti (Cass., Sez. U, 22 dicembre 2009, n. 27092; Cass., Sez. U, 3 marzo 2010, n. 5032, in tema di danno cagionato, rispettivamente, alle società Rai ed Enav).
6. Questa Corte, occupandosi per la prima volta della questione relativa all’ipotesi in cui l’azione di responsabilità esercitata dalla Procura della Repubblica presso la Corte dei conti sia diretta a far valere la responsabilità degli organi sociali per i danni da essi cagionati al patrimonio di una società "in house", precisato che per essa deve intendersi "quella costituita da uno o più enti pubblici per l’esercizio di pubblici servizi, di cui esclusivamente i medesimi enti possano essere soci, che statutariamente esplichi la propria attività prevalente in favore degli enti partecipanti e la cui gestione sia per statuto assoggetta a forme di controllo analoghe a quello esercitato dagli enti pubblici sui propri uffici", ha affermato la giurisdizione della Corte dei conti, ponendo in evidenza, fra l’altro, la totale assenza di un potere decisionale suo proprio, in conseguenza del totale assoggettamento dei suoi organi al potere gerarchico dell’ente pubblico titolare della partecipazione sociale. Al di là degli aspetti di natura formale, le società in house – quanto meno ai fini del riparto di giurisdizione – costituiscono delle articolazioni della pubblica amministrazione da cui promanano: l’impossibilità di configurare un rapporto di alterità tra l’ente pubblico e la società in house si riflette anche sulla qualificazione del patrimonio, da intendersi in termini di mera separazione e non di distinta titolarità, con conseguente affermazione della natura erariale del danno cagionato dagli atti illegittimi dei suoi amministratori (Cass., Sez. U, 25 novembre 2013, n. 26283).
7. Nell’ambito di tale orientamento, al quale la giurisprudenza successiva si è sostanzialmente uniformata (Cass., Sez. U, 2 dicembre 2013, n. 26936; Cass., Sez. U, 10 marzo 2014, n. 5491; Cass., Sez. U, 26 marzo 2014, n. 7177, in cui si pone in evidenza la necessità di considerare le previsioni statutarie vigenti al momento in cui sia stata posta in essere la condotta illecita contestata, senza tener conto delle successive variazioni), queste Sezioni Unite, anche alla luce di talune decisioni della Corte dei conti e della posizione critica assunta da una parte della dottrina, hanno poi effettuato importanti precisazioni, soprattutto approfondendo il tema della riferibilità degli atti compiuti dall’ente pubblico uti socius, non derivanti dall’esercizio di poteri di natura pubblicistica. Si è quindi affermato che "in tema di società partecipata da un ente locale, pur quando costituita secondo il modello del cd. in house providing, le azioni concernenti la nomina o la revoca di amministratori e sindaci, ai sensi dell’art. 2449 cod. civ., spettano alla giurisdizione del giudice ordinario, non di quello amministrativo, perchè investono atti compiuti dall’ente pubblico uti socius, non jure imperii, e posti in essere a valle della scelta di fondo per l’impiego del modello societario, ogni dubbio essendo stato sciolto a favore della giurisdizione ordinaria dalla clausola ermeneutica generale, in senso privatistico, prevista dal D.L. n. 95 del 2012, art. 4, comma 13, conv., con modif., dalla L. n. 135 del 2012, oltre che dal principio successivamente stabilito dal D.Lgs. n. 175 del 2016, art. 1, comma 3, (nella specie, peraltro, inapplicabile ratione temporis), a tenore del quale, per tutto quanto non derogato dalle relative disposizioni, le società a partecipazione pubblica sono disciplinate dalle norme sulle società contenute nel codice civile" (Cass., 1 dicembre 2016, n. 24591;Cass., Sez. U, 27 marzo 2017, n. 7759). In particolare, l’individuazione della portata della citata pronuncia n. 26283 del 2016, i cui principi sono stati in linea generale ribaditi, è stata effettuata sulla base della conseguenzialità della scelta del paradigma privatistico, ragion per cui si ritenuto "del tutto naturale che quella scelta, ove non vi siano specifiche disposizioni in contrario o ragioni ostative di sistema, comporti l’applicazione del regime giuridico proprio dello strumento societario adoperato".
8. Particolare rilievo, sia in generale, sia ai fini del presente regolamento, assume una recente decisione della prima sezione civile di questa Corte, con la quale si è affermato: "In tema di società partecipate dagli enti locali, la scelta del legislatore di consentire l’esercizio di determinate attività a società di capitali, e dunque di perseguire l’interesse pubblico attraverso lo strumento privatistico, comporta che queste assumano i rischi connessi alla loro insolvenza pena la violazione dei principi di uguaglianza e di affidamento dei soggetti che con esse entrano in rapporto ed attesa la necessità del rispetto delle regole della concorrenza, che impone parità di trattamento tra quanti operano all’interno di uno stesso mercato con identiche forme e medesime modalità. Del resto, da un lato, la L. Fall., art. 1, esclude dall’area della concorsualità gli enti pubblici e non anche le società pubbliche, per le quali trovano applicazione le norme del codice civile (D.L. n. 95 del 2012, art. 4, comma 13, conv., con modif., dalla L. n. 135 del 2012, e, quindi, D.Lgs. n. 175 del 2016, art. 1, comma 3), nonchè quelle sul fallimento, sul concordato preventivo e sull’amministrazione straordinaria delle grandi imprese in crisi (D.Lgs. n. 175 del 2016, art. 14); dall’altro, vanno respinte le suggestioni dirette alla compenetrazione sostanzialistica tra tipi societari e qualificazioni pubblicistiche, al di fuori della riserva di legge di cui alla L. n. 70 del 1975, art. 4, che vieta la istituzione di enti pubblici se non in forza di un atto normativo" (Cass., 7 febbraio 2017, n. 3196).
9. La decisione in merito al regolamento in esame va inquadrata nell’ambito del filone interpretativo sopra richiamato. Vale bene premettere, a questo punto, che – per evidenti ragioni – deve considerarsi assorbita la questione, pure prospettata dal ricorrente, della qualificazione della società come in house anche in relazione al periodo anteriore – nel quale si prevedeva la partecipazione di capitale privato – alle modifiche statutarie introdotte con il verbale in data 21 dicembre 2006.
10. Come perspicuamente evidenziato nelle conclusioni scritte del Procuratore Generale della Repubblica, la giurisprudenza formatasi in merito al riparto di giurisdizione in tema di azioni di responsabilità proposte nei confronti di soggetti riconducibile a una società in house providing riguardava iniziative giudiziarie intraprese dal Procuratore presso la Corte dei conti, mentre nel caso in esame l’azione è stata promossa dalla curatela fallimentare ai sensi degli artt. 2392, 2393, 2394, 2485 e 2486 c.c., art. 2497 c.c., comma 2, artt. 2394 bis, 2407 e 2043 c.c., nonchè della L. Fall., art. 147.
11. In una fattispecie analoga (concernente un’azione di responsabilità promossa da una società in house non dichiarata fallita), questa Corte, posta la questione "se nel particolare caso di danni cagionati ad una società in house, gli specifici argomenti che avevano condotto le sezioni unite ad affermare la giurisdizione della Corte dei conti nelle azioni di responsabilità promosse nei confronti degli organi sociali responsabili di quei danni – implicanti l’inesistenza, almeno a questo fine, di un vero e proprio rapporto di alterità soggettiva tra la società partecipata e l’ente pubblico partecipante – non debbano al tempo stesso portare, sul piano logico, ad escludere la possibilità di una (eventualmente concorrente) giurisdizione del giudice ordinario investito da un’azione sociale di responsabilità per i medesimi fatti" (Cass., Sez. U, 24 marzo 2015, n. 5648), non poteva procedere al suo esame, per l’assorbente ragione che non risultava che nel periodo in cui sarebbe stata posta in essere la condotta illegittima contestata non risultava che la società potesse considerarsi in house providing.
12. A detto quesito il Collegio ritiene di dover rispondere nel senso della possibilità del concorso fra la giurisdizione ordinaria e quella contabile, in quanto, come già affermato nella richiamata decisione n. 26806 del 2009, laddove sia prospettato anche un danno erariale, al di là di una semplice interferenza fra i due giudizi, deve ritenersi ammissibile la proposizione, per gli stessi fatti, di un giudizio civile e di un giudizio contabile risarcitorio (cfr. anche Cass., Sez. U, 7 gennaio 2014, n. 63; Cass., 14 luglio 2015, n. 14632, in cui si sottolinea l’insussistenza della violazione del principio del ne bis in idem, stante la tendenziale diversità di oggetto e di funzione fra i due giudizi).
13. Nella vicenda processuale in esame appare evidente l’attribuzione dell’azione esercitata dalla curatela fallimentare alla giurisdizione del giudice ordinario, attesa la natura prettamente civilistica delle norme azionate alle quali la società, per le ragioni indicate, non può sottrarsi. Sotto altro profilo, non può sottacersi la rilevanza dell’esigenza di tutela degli interessi dei creditori soddisfatti, pretermessa ove si accettasse la tesi prospettata dal ricorrente. Nè può omettersi di rilevare che la proponibilità dell’azione di responsabilità esercitata dal curatore ai sensi della L. Fall., art. 146, comma 2, che cumula le diverse azioni previste dagli artt. 2393 e 2394 c.c., a favore della società e dei creditori sociali, in relazione alle quali assume contenuto inscindibile e connotazione autonoma, quale strumento di reintegrazione del patrimonio sociale unitariamente considerato a garanzia sia degli stessi soci che dei creditori sociali (Cass. 29 settembre 2016, n. 19340), costituisce la necessaria conseguenza, come sottolineato dal Procuratore Generale nonchè dalla difesa della curatela, del fallimento della società in house, ritenuto ammissibile come già evidenziato – dalla giurisprudenza di questa Corte e nella specie dichiarato con decisione passata in giudicato.
14. Il tema della soggezione delle società partecipate da soggetti pubblici, costituite nelle forme del codice civile nei termini sopra delineati, trova riscontro, ai fini ermeneutici in relazione al periodo anteriore alla sua entrata in vigore – ed anche con riferimento alle società in house providing – nel D.Lgs. 19 agosto 2016, che all’art. 12, espressamente prevede: "I componenti degli organi di amministrazione e controllo delle società partecipate sono soggetti alle azioni civili di responsabilità previste dalla disciplina ordinaria delle società di capitali, salva la giurisdizione della Corte dei conti per il danno erariale causato dagli amministratori e dai dipendenti delle società in house. E’ devoluta alla Corte dei conti, nei limiti della quota di partecipazione pubblica, la giurisdizione sulle controversie in materia di danno erariale di cui al comma 2". La specifica attribuzione alla giurisdizione della Corte dei conti delle azioni relative al danno erariale lascia chiaramente intendere la configurabilità di un danno non erariale, al cui ristoro, soprattutto con riferimento alla posizione dei creditori sociali, non è idonea, e pertanto non può avere alcuna efficacia ostativa alle azioni proponibili davanti al giudice ordinario, l’azione concernente la responsabilità contabile.
15. Deve infine rilevarsi che anche in relazione alla domanda proposta nei confronti del solo Comune di Palermo ai sensi dell’art. 2497 c.c., deve essere affermata la giurisdizione del giudice ordinario, sia poichè, come correttamente rilevato dal Procuratore Generale, la subordinazione gerarchica degli amministratori della società in house non è inconciliabile con l’alterità della società controllata, sia perchè anche in tale ipotesi, come espressamente prevede la norma testè richiamata, la responsabilità è sancita, oltre che nei confronti dei soci, anche dei creditori sociali "per la lesione cagionata all’integrità del patrimonio della società".
16. In conclusione, deve affermarsi la giurisdizione del giudice ordinario, davanti al quale vanno rimesse le parti, anche per le spese relative al presente regolamento. Omissis

Corte di Cassazione Sezioni Unite Civili – 13 settembre 2018 – n. 22409

La partecipazione pubblica, anche totalitaria, di una società di capitali non radica la giurisdizione della Corte dei conti, la quale sussiste nei soli casi in cui sia prospettato un danno arrecato dal rappresentante della società partecipata al socio pubblico in via diretta (non, cioè, quale mero riflesso della perdita di valore della partecipazione sociale), o sia contestato al rappresentante del socio pubblico di aver colpevolmente trascurato di esercitare i propri diritti di socio, così pregiudicando il valore della partecipazione, o, infine, sia configurabile la speciale natura dello statuto legale di alcune società partecipate.

Rilevato che: G.L., P.A. e T.R. propongono istanza di regolamento della giurisdizione, illustrata con memoria, in pendenza del giudizio di responsabilità contabile (r.g.n. 67286/15) promosso dal Procuratore regionale presso la sezione giurisdizionale della Corte dei conti per la Campania nei loro confronti (e di altri) in qualità di componenti del collegio sindacale dell’Ente Autonomo Volturno s.r.l. (di seguito, EAV), interamente partecipata dalla Regione Campania, con richiesta di condanna al risarcimento dei danni cagionati alla società per atti compiuti in violazione dei doveri di controllo facenti carico ai convenuti;
i ricorrenti chiedono che sia dichiarato il difetto di giurisdizione della Corte dei conti in favore di quella del giudice ordinario, in ragione della insussistenza dei presupposti per la configurabilità dell’EAV quale società in house della Regione Campania;
il Procuratore regionale presso la sezione giurisdizionale della Corte dei conti per la Campania resiste con controricorso, mentre gli altri intimati non svolgono attività difensiva.
Considerato che:il regolamento ripropone la questione del riparto della giurisdizione in riferimento ai giudizi aventi ad oggetto l’azione di responsabilità nei confronti degli organi sociali e di controllo di una società di capitali partecipata da un ente pubblico; la giurisprudenza di queste sezioni unite è ormai consolidata nell’affermazione dei seguenti principi:
in primo luogo, la partecipazione pubblica, anche totalitaria, di una società di capitali non radica la giurisdizione della Corte dei conti, la quale sussiste nei soli casi in cui sia prospettato un danno arrecato dal rappresentante della società partecipata al socio pubblico in via diretta (non, cioè, quale mero riflesso della perdita di valore della partecipazione sociale), o sia contestato al rappresentante del socio pubblico di aver colpevolmente trascurato di esercitare i propri diritti di socio, così pregiudicando il valore della partecipazione (cfr., per tutte, Cass., Sez. U., 19/12/2009, n. 26806 e 25/11/2013, n. 26283), o, infine, sia configurabile la speciale natura dello statuto legale di alcune società partecipate (cfr. Cass., Sez. U., 9/7/2014, n. 15594; 13/11/2015, n. 23306);
vi è, invece, la giurisdizione della Corte dei conti per la responsabilità degli organi sociali per danni cagionati al patrimonio delle società cosiddette in house providing, nelle quali, in ragione delle loro particolari caratteristiche, la distinzione tra socio pubblico e società non si realizza più in termini di alterità soggettiva (Cass., Sez. U., n. 26283 del 2013, cit.);
i requisiti per la configurabilità di una società in house e le modalità del loro accertamento sono i seguenti: a) il capitale sociale deve essere integralmente detenuto da uno o più enti pubblici per l’esercizio di pubblici servizi e lo statuto deve vietare la cessione delle partecipazioni a soci privati; b) la società deve esplicare statutariamente la propria attività prevalente in favore degli enti partecipanti, in modo che l’eventuale attività accessoria non implichi una significativa presenza sul mercato e rivesta una valenza meramente strumentale; c) la gestione sia per statuto assoggettata a forme di controllo analoghe a quelle esercitate dagli enti pubblici sui propri uffici – al punto che gli organi amministrativi della società vengano a trovarsi in posizione di vera e propria subordinazione gerarchica – e quindi con modalità e intensità di comando non riconducibili alle facoltà normalmente spettanti al socio in base alle regole del codice civile; d) i detti requisiti devono sussistere tutti contemporaneamente e risultare da precise disposizioni statutarie, e la loro verifica deve essere svolta avendo riguardo al momento in cui risale la condotta ipotizzata come illecita (tra altre, oltre a Cass., Sez. U., n. 26283/13, cit., Cass., Sez. U., 10/3/2014, n. 5491; 26/3/2014, n. 7177; 24/3/2015, n. 5848; 13/4/2016, n. 7293; 8/7/2016, n. 14040; 22/12/2016, n. 26643 e n. 26644; 17/1/2017, n. 962; 18/1/2017, n. 1091; 27/12/2017, n. 30978);
tutto ciò ribadito, nella fattispecie, in base all’esame dello statuto sociale, allegato al ricorso nelle versioni succedutesi nell’epoca in cui sono stati tenuti i comportamenti addebitati ai ricorrenti (dal 2003 al 2010), deve osservarsi quanto segue:
a) nello statuto approvato in data 31 ottobre 2002, era chiaramente insussistente il requisito sopra indicato sub a), in quanto l’art. 6, nel prevedere che "ciascun socio può trasferire la propria quota a terzi, anche estranei alla società, ma spetta agli altri soci il diritto di prelazione nei limiti e con le modalità seguenti (…)", non escludeva affatto l’ammissione della partecipazione di soci privati;
b) nella versione approvata il 30 ottobre 2007 (rimasta invariata, per quanto qui interessa, anche a seguito delle modifiche deliberate nel 2008 e nel 2012), il predetto requisito soggettivo è stato introdotto, poichè il nuovo testo dell’art. 6 stabilisce che "le quote della società possono essere trasferite solo a soggetti pubblici" (con eliminazione, peraltro, del meccanismo di prelazione prima previsto);
c) occorre, pertanto, passare a verificare la presenza della condizione sopra indicata sub b);
d) al riguardo, l’art. 3 dello statuto contempla, nell’oggetto sociale, tra l’altro, "l’attività di gestione e distribuzione dell’illuminazione", "l’attività di servizi di ingegneria e formazione, ivi comprese le attività di studio e ricerca nel settore logistico", "l’acquisto, la costruzione, la gestione, la valorizzazione delle infrastrutture di trasporto delle tecnologie e del materiale rotabile ferroviario e automobilistico"; ed è assente qualsiasi previsione limitativa dell’attività in favore della Regione o prescrizione dell’obbligo di rispettare il criterio della prevalenza;
e) in virtù della giurisprudenza di queste sezioni unite sopra indicata, la sussistenza del requisito in esame deve essere negata: è previsto, infatti, l’esercizio di molteplici attività diversificate, con la massima libertà gestionale e la possibilità di coordinare le iniziative con altri enti e aziende fornitori di servizi pubblici, lasciando spazio deve ritenersi – all’operatività in regime di libero mercato (cfr., in particolare, Cass., Sez. U., nn. 7293, 26643 e 26644 del 2016, 1091 del 2017, citt.);
in conclusione, e restando superfluo l’esame dell’esistenza del terzo requisito, cioè quello del controllo analogo, stante la necessaria contemporanea presenza di tutti quelli prescritti, deve escludersi che l’EAV possa essere qualificato come società in house;
ne consegue, in conformità alle conclusioni del pubblico ministero, il difetto di giurisdizione della Corte dei Conti; omissis

L'articolo REDAZIONE – Approfondimento tematico – 23/11/2018 n.7 proviene da Giustamm.