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Consiglio di Stato – Sezione III – Sentenza – 19/2/2016 n.695

Redazione Giustamm.it — Thu, 18 Feb 2016 23:00:00 +0000

Consiglio di Stato – Sezione III – Sentenza – 19/2/2016 n.695

Pres. Lipari – Est. Noccelli

1. Contratti della P.A. – Gare –Offerta oneri sicurezza aziendale – Esclusione dal ribasso d’asta –Ammissibilità.

2. Contratti della P.A. – Requisiti di capacità – Servizi analoghi – Chiarimenti – Riferimento – Specifico CVP – Conseguenze.

1. Non va escluso il concorrente che sottragga dal ribasso d’asta non solo gli oneri di sicurezza internegoziali, ma anche quelli aziendali laddove la lex specialis nulla prevede al riguardo, infatti gli oneri per la sicurezza aziendale, distinti da quelli cc.dd. da interferenze, costituiscono una voce di costo dell’offerta e, come questa, sono pertanto soggetti a ribasso, ma è altresì incontestabile che la stessa formulazione della lex specialis, per la stessa ambiguità già presente a livello normativo, si presti ad una duplice lettura, che non può essere imputata a colpa delle concorrenti.

2. Laddove il bando di gara richieda quale requisito il pregresso svolgimento di “servizi analoghi”, tale nozione non può, se non con grave forzatura interpretativa, essere assimilata a quella di “servizi identici”, dovendo dunque ritenersi soddisfatta la prescrizione ove il concorrente abbia comunque dimostrato lo svolgimento di servizi rientranti nel medesimo settore imprenditoriale o professionale al quale afferisce l’appalto[1]. Tuttavia, laddove la lex specialis pubblichi chiarimenti volti a connotare in termini di identità la precedente esperienza professionale attraverso il riferimento ad un uso specifico CPV, il concorrente non può qualificare attraverso l’allegazione del pregresso svolgimento di servizi differenti ed aventi un diverso CPV.

[1] Cons. St., IV, 5.3.2015, n. 1122.

N. 00695/2016REG.PROV.COLL.
N. 09472/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Terza)
ha pronunciato la presente
SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 9472 del 2015, proposto da:
Consorzio Stabile di Cooperative Filipendo, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avv. Alfonso Erra, del Foro di Napoli, con domicilio eletto presso l’Avv. Lodovico Visone in Roma, via del Gesù, n. 62;

contro

Società Cooperativa Sociale Il Quadrifoglio, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avv. Alberto De Chiara e dall’Avv. Francesco Maria Caianiello, del Foro di Napoli, con domicilio eletto presso l’Avv. Angela Fiorentino in Roma, via E. Q. Visconti, n. 11;
Comune di Afragola (NA), in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avv. Rosa Balsamo, con domicilio eletto presso il Consiglio di Stato in Roma, piazza Capo di Ferro, n. 13;
Ambito Territoriale n. 19 del Comune di Afragola, appellato non costituito;

per la riforma

della sentenza breve del T.A.R. CAMPANIA – NAPOLI: SEZIONE II n. 05185/2015, resa tra le parti, concernente l’aggiudicazione definitiva dell’appalto per i servizi alle persone di cui alla L.R. n. 11 del 2007

visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
visti gli atti di costituzione in giudizio della Società Cooperativa Sociale Il Quadrifoglio e del Comune di Afragola;
viste le memorie difensive;
visti tutti gli atti della causa;
relatore nell’udienza pubblica del giorno 4 febbraio 2016 il Cons. Massimiliano Noccelli e uditi per l’odierno appellante principale Consorzio Stabile di Cooperative Filipendo l’Avv. Luca Tozzi, su delega dell’Avv. Alfonso Erra, per la Società Cooperativa Sociale Il Quadrifoglio l’Avv. Francesco Maria Caianiello e per il Comune di Afragola (NA) l’Avv. Rosa Balsamo;
ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con bando pubblicato il 12.8.2014 sulla G.U.U.E., il Comune di Afragola (NA), quale capofila dell’Ambito Territoriale n. 19, ha indetto una gara d’appalto, a procedura aperta, per l’affidamento dei «servizi alle persone di cui alla legge Regionale n. 11/2007», da svolgersi a norma dell’art. 83 del d. lgs. 163/2006 e con il metodo dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
1.1. Nell’ambito di tale bando il lotto n. 1 era riferito all’Area Intervento Minori, denominazione servizio Centro Diurno Polifunzionale, codice denominatore B4, codice CPV 85320000-8, per un importo a base d’asta di € 506.795,33.
1.2. Con la determinazione n. 863 del 19.8.2015, all’esito delle operazioni di gara, la stazione appaltante ha aggiudicato la gara al Consorzio Stabile di Cooperative Filipendo (di qui in avanti, per brevità, il Consorzio).
2. Tale aggiudicazione, insieme con tutti i verbali di gara, è stata impugnata avanti al T.A.R. Campania dalla Cooperativa Sociale Il Quadrifoglio (di qui in avanti, per brevità, Il Quadrifoglio), che ne ha chiesto, previa sospensione, l’annullamento.
2.1. Nel primo grado di giudizio si sono costituiti sia la stazione appaltante che il Consorzio, entrambi per resistere al ricorso.
2.2. Il 4.11.2025 il Consorzio depositava, peraltro, un ricorso incidentale, finalizzato a far valere l’esclusione de Il Quadrifoglio.
2.3. Il T.A.R. Campania, sede di Napoli, con la sentenza n. 5185 del 6.11.2015, ha respinto il ricorso incidentale proposto dal Consorzio e ha invece accolto il ricorso principale proposto da Il Quadrifoglio, annullando gli atti impugnati, e ha disposto il risarcimento del danno in forma specifica, mediante l’aggiudicazione della gara e la consegna del servizio alla ricorrente principale, previe le eventuali verifiche, qualora già non effettuate, nonché previa declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente stipulato nelle more con la controinteressata.
3. Avverso tale sentenza ha proposto appello il Consorzio, articolando due distinti motivi, e ne ha chiesto, previa sospensione, la riforma.
3.1. Si è costituito Il Quadrifoglio, per chiedere la reiezione del gravame, e ha proposto appello incidentale avverso la sentenza nella parte in cui essa ha respinto gli altri motivi del suo originario ricorso.
3.2. Si è altresì costituito il Comune di Afragola, chiedendo di accogliere l’appello e, per l’effetto, di riformare la sentenza di primo grado limitatamente alla parte in cui ha accolto il ricorso principale.
3.3. Nella camera di consiglio del 10.12.2015, fissata per esaminare l’istanza incidentale di sospensione proposta ai sensi dell’art. 98 c.p.a. dall’appellante principale, il Collegio, ritenuto di dover decidere con sollecitudine la causa nel merito, l’ha rinviata alla pubblica udienza del 4.2.2016.
3.4. Nella pubblica udienza del 4.2.2016 il Collegio, uditi i difensori delle parti, ha trattenuto la causa in decisione.
4. L’appello principale del Consorzio è infondato.
5. Con un primo motivo (pp. 3-9 del ricorso) il Consorzio lamenta che il T.A.R. avrebbe erroneamente disatteso il suo ricorso incidentale escludente.
5.1. La sostanza della censura, proposta con il ricorso incidentale in prime cure, è la seguente.
5.1.1. Il Quadrifoglio, nella propria offerta economica, ha dichiarato di offrire il prezzo di € 451.432,20, derivante dal ribasso dell’11% sull’importo a base di gara di € 503.301,22, non comprensivo degli oneri per la sicurezza non soggetti a ribasso e pari ad € 3.494,11.
5.1.2. Secondo il Consorzio l’impresa appellata – nonché appellante incidentale – avrebbe arbitrariamente, così facendo, modificato in aumento l’importo degli oneri di sicurezza da interferenze e/o cc.dd. esterni, fissandoli immotivatamente in € 3.494,11 ed avrebbe illegittimamente escluso dal ribasso d’asta la cifra di € 2.494,11, che doveva invece ritenersi soggetta al ribasso.
5.2. In senso contrario, disattendendo tale censura, il T.A.R. campano ha osservato che gli oneri di sicurezza aziendali interni sono stati espressamente indicati da Il Quadrifoglio nella propria offerta economica, ma non sono stati assoggettati a ribasso, poiché nessuna disposizione di legge impone di assoggettare a ribasso anche gli oneri di sicurezza interni.
5.2.1. Essi, in altri termini, possono, ma non devono necessariamente essere soggetti a ribasso, a differenza degli oneri di sicurezza interferenziali, che al contrario, come stabilisce espressamente l’art. 86, comma 3-ter, del d. lgs. 163/2006, non possono essere comunque soggetti a ribasso.
5.3. L’appellante principale critica, tuttavia, l’impianto motivazionale della sentenza, facendo rilevare che:
a) il giudice di prime cure abbia arbitrariamente ritenuto, in assenza di qualsivoglia indicazione dell’odierna appellata in sede di gara o nelle sue difese, che la cifra di € 2.494,11 fosse l’indicazione degli oneri di sicurezza aziendali interni e che sia stata perciò legittimamente esclusa dal ribasso d’asta;
b) l’importo di € 3.494,11 sarebbero, in realtà, gli oneri di sicurezza non soggetti a ribasso e, quindi, oneri ontologicamente diversi da quelli di sicurezza aziendali;
c) anche gli oneri della sicurezza aziendale, venendo ad essere parte dell’offerta economica, concorrerebbero a determinare il ribasso che ciascun partecipante alle procedure di affidamento è tenuto ad offrire;
d) l’operato della stazione appaltante sarebbe illegittimo, poiché ha reso di fatto impossibile comparare, in maniera equa, il ribasso offerto da Il Quadrifoglio con quello offerto dal Consorzio, poiché i ribassi sono stati applicati su basi d’asta differenti;
e) l’offerta economica de Il Quadrifoglio sarebbe, nel complesso, ambigua ed indeterminata perché, preso atto dell’immodificabilità della base d’asta ammontante ad € 505.795,33, non sarebbe lecito intendere se essa abbia voluto offrire un ribasso dell’11% sulla base d’asta di € 505.795,33 oppure abbia voluto offrire tout court il prezzo di € 451.432,20, che comunque corrisponde ad un ribasso differente rispetto all’11%;
f) il T.A.R. avrebbe omesso di verificare come l’offerta dell’odierna appellata Il Quadrifoglio fosse incerta, indeterminata ed ipotetica alla luce del fatto che il ribasso dell’11%, applicato alla reale base d’asta di € 505.795,33, in nessun modo modificabile dai concorrenti, desse un risultato ben diverso rispetto al prezzo dichiarato da Il Quadrifoglio, soprattutto se maggiorati degli oneri della sicurezza esterni, quantificati autonomamente ed illegittimamente dallo stesso in € 3.494,11, somma alla quale si era oltretutto autovincolata contrattualmente in modo irrevocabile;
g)Il Quadrifoglio, pur avendo sottoscritto per accettazione il D.U.V.R.I. quantificante in soli € 1.000,00 gli oneri di sicurezza cc.dd. esterni, li avrebbe illegittimamente aumentati, sicché la sua offerta, sol per questo, doveva essere esclusa.
5.4. Il motivo non merita condivisione.
5.5. Occorre rilevare, anzitutto, che Il Quadrifoglio ha formulato un’offerta chiara ed univoca, attenendosi alle prescrizioni della lex specialis che, giova ricordarlo, all’art. 17.3.1. del disciplinare prevedeva testualmente, per ciascuna voce del disciplinare, di «indicare il ribasso percentuale, da applicare all’importo posto a base di gara, I.V.A. esclusa, espresso in cifre e lettere, al netto della spesa degli oneri per la sicurezza».
5.5.1. Nella propria offerta economica (doc. 14 fasc. appellante principale) Il Quadrifoglio ha escluso dal ribasso, così come richiesto dal citato art. 17.3.1., le spese degli oneri della sicurezza, suddivise in € 1.000,00 per rischi da interferenze cc.dd. esterne, non ribassati secondo le prescrizioni di legge e conforme al quantum indicato nel D.U.V.R.I., e in € 2.492,00 per oneri di sicurezza aziendale, anche essi non soggetti a ribasso.
5.5.2. Sottratte tali voci dall’importo a base d’asta, complessivamente quantificate in € 3.494,11, sulla somma residua, pari ad € 503.301,22 è stato effettuato il ribasso dell’11%, così da ottenere l’importo finale offerto, pari ad € 451.432,20.
5.5.3. Nella tabella del piano finanziario allegato all’offerta economica presentata da Il Quadrifoglio si legge chiaramente che gli oneri della sicurezza, pari ad € 3.494,00, sono suddivisi negli importi di € 2.494,00 e di € 1.000,00, cifra corrispondente a quella richiesta dal D.U.V.R.I.
5.6. Ora non vi può essere dubbio che l’offerta de Il Quadrifoglio sia chiara, inequivoca, ben determinata e, soprattutto, conforme alle previsioni dellalex specialis, che non sono state in alcun modo contestate né tempestivamente impugnate dal Consorzio, laddove prevedevano di indicare il ribasso percentuale, da applicare all’importo posto a base di gara, I.V.A. esclusa, espresso in cifre e lettere, al netto della spesa degli oneri per la sicurezza, senza specificare se tali oneri dovessero essere soltanto quelli esterni o anche quelli interni.
5.7. È ben vero che gli oneri per la sicurezza aziendale – distinti da quelli cc.dd. da interferenze – costituiscono una voce di costo dell’offerta e, come questa, sono pertanto soggetti a ribasso (Cons. St., sez. V, 1.8.2015, n. 3769), ma è altresì incontestabile che la stessa formulazione della lex specialis, per la stessa ambiguità «già presente a livello normativo» (così, per analogo caso, proprio la citata sentenza del Cons. St., sez. V, 1.8.2015, n. 3769), si prestasse ad una duplice lettura, che non può essere imputata a colpa delle concorrenti.
5.8. Nel dubbio, pertanto, Il Quadrifoglio ha applicato letteralmente la previsione dell’art. 17.3.1. del capitolato speciale, pur nella sua ampia e ambigua formulazione, escludendo dal ribasso entrambi i due tipi di oneri.
5.9. L’offerta economica presentata da Il Quadrifoglio, dunque, non appare né di fatto è indeterminata, poiché ha consentito alla stazione appaltante di apprezzarne il valore in termini assoluti – € 451.432,20 al netto dell’IVA – comprensivi di € 3.494,11 per oneri della sicurezza (aziendali ed esterni) non soggetti a ribasso, più favorevole, certamente, rispetto a quella del Consorzio, pari ad € 481.505,56 (IVA esclusa).
5.9.1. E del resto, occorre qui rilevare, l’applicazione della formula prevista dalla lex specialis (Prezzo più basso/prezzo singola offerta × 20), facendo riferimento ai prezzi in valore assoluto, non ha in alcun modo risentito – né avrebbe potuto risentire – di qualsivoglia ipotetica incertezza relativa al ricalcolo del valore percentuale del ribasso.
5.10. Il motivo, pertanto, deve essere respinto.
6. Con il secondo motivo (pp. 9-21) il Consorzio, appellante principale, lamenta che il T.A.R. partenopeo abbia erroneamente accolto il primo motivo del ricorso principale, proposto in primo grado da Il Quadrifoglio, laddove ha ritenuto che il Consorzio non avrebbe correttamente dimostrato i requisiti di capacità tecnica e professionale mediante allegazione di un certo numero ed importo di servizi analoghi.
6.1. Il T.A.R. avrebbe così sostituito, secondo l’appellante principale, la propria valutazione a quella effettuata dalla Commissione giudicatrice, dimenticando che, per la dimostrazione dei requisiti di capacità tecnico-professionale, la lex specialis richiedeva di dimostrare l’effettuazione di servizi analoghi, e non già identici o strettamente analoghi a quelli oggetto di affidamento.
6.2. Anche il riferimento ai codici CPV da parte del T.A.R., sulla base dei chiarimenti forniti dalla stessa stazione appaltante, sarebbe fuorviante, fondandosi soltanto sul rilievo che il servizio di cui al lotto n.1 sia contraddistinto dal CPV 85320000-8, mentre parte dei servizi analoghi svolti dal Consorzio atterrebbero ai CPV 85311200-4 e 8531100-3, ma ometterebbe di considerare che tra i suddetti codici, appartenenti allo stesso blocco, divisione e gruppo, vi sarebbe una differenza che è dettata dalla maggiore specificità del codice 85311200-4 e 8531100-3 rispetto a quello 8532000-8 senza che ciò significhi che i due servizi non sono analoghi.
6.3. Non sussisterebbe, pertanto, alcuna irragionevolezza o manifesta irrazionalità, da parte della stazione appaltante, nell’aver ammesso il Consorzio al prosieguo delle operazioni di gara, dato che i servizi precedentemente svolti dal Consorzio, ancorché diretti non esclusivamente a soggetti minori o a persone anziane, si inseriscono nella più ampia categoria dei servizi sociali o socio-sanitari e si pongono in stretta analogia rispetto ai servizi oggetto di affidamento (p. 19 del ricorso).
6.4. Il motivo è anch’esso infondato.
6.5. Il primo giudice ha chiarito che ben può l’Amministrazione appaltante richiedere che i concorrenti abbiano svolto servizi strettamente analoghi – e addirittura identici – a quello oggetto dell’appalto, purché il requisito della stretta analogia sia espressamente richiesto e risponda ad un precipuo interesse pubblico, condizioni, queste, certamente presenti nel caso all’esame, ove le prestazioni oggetto dell’affidamento riguardano appunto servizi sociali aventi come destinatari i minori e, quindi, sono giustificate dalle caratteristiche del servizio stesso (p. 5 della sentenza impugnata).
6.6. Il T.A.R., dopo aver compiuto un’attenta disamina dell’elenco dei servizi svolti in precedenza dal Consorzio, è pervenuto alla conclusione che tra questi e il servizio da svolgere non vi sia identità, facendo tale discrasia venir meno il possesso del requisito specifico prescritto dalla legge di gara.
6.7. A conforto del proprio assunto, peraltro, il primo giudice ha evidenziato come, secondo la stessa stazione appaltante che sul punto aveva reso espliciti chiarimenti, ai fini dei servizi analoghi dovesse farsi riferimento al CPV contenuto nel bando, che per il lotto n. 1 prevede il codice 85320000-8, al quale corrisponde l’attività relativa ai “servizi sociali”.
6.8. Questa Sezione ben conosce il pacifico insegnamento giurisprudenziale secondo cui, laddove il bando di gara richieda quale requisito il pregresso svolgimento di “servizi analoghi”, tale nozione non può, se non con grave forzatura interpretativa, essere assimilata a quella di “servizi identici”, dovendo dunque ritenersi soddisfatta la prescrizione ove il concorrente abbia comunque dimostrato lo svolgimento di servizi rientranti nel medesimo settore imprenditoriale o professionale al quale afferisce l’appalto (v., ex plurimis, Cons. St., sez. IV, 5.3.2015, n. 1122).
6.9. Ma, nel caso di specie, era stata proprio la stazione appaltante a chiarire, rispondendo ai quesiti n. 13 e n. 18, che per servizi analoghi si dovesse fare riferimento al CPV di riferimento che è indicato per ogni lotto, riportato nel bando, e cioè, in relazione al lotto n. 1 di cui si controverte, al CPV 85320000-8, relativo ai servizi sociali.
6.10. L’indicazione pervenuta in sede di chiarimenti dalla stazione appaltante è perfettamente coerente con l’oggetto dell’appalto, che riguarda il “Centro Diurno Polifunzionale” e, cioè, un servizio articolato in spazi multivalenti, che si colloca nella rete dei servizi sociali territoriali, ed offre la possibilità di aggregazione finalizzata alla prevenzione di situazioni di disagio attraverso proposte di socializzazione tra minori e di identificazione di persone adulte significative.
6.11. È evidente che il servizio in questione è un servizio sociale e non sanitario e riguarda specificamente i minori, mentre le pregresse esperienze vantate dal Consorzio ed elencate nel suo curriculum sono estranee rispetto alla specificità del servizio richiesto, attenendo principalmente, come ha rilevato il T.A.R., all’assistenza in favore di persone anziane o disabili.
6.12. Quanto al codice, poi, si deve osservare che il codice 85320000-8, indicato dall’Amministrazione per l’individuazione della tipologia del lotto controverso, e quelli 85311200-4 e 85311100-3 appartengono alla stessa divisione 85 e, all’interno di essa, al medesimo gruppo 853, ma all’interno di quest’ultimo, mentre il codice richiesto dal bando per il servizio presso il Centro Diurno Polifunzionale per minori appartiene alla classe 8532, gli altri due, invece, appartengono alla diversa classe 8531 e, più in particolare, alla sua categoria 85311, di cui individuano, rispettivamente, i servizi di assistenza sociale per disabili (85311200-4) e i servizi di assistenza sociale per persone anziane (85311100-3).
6.13. Tra il codice 85320000-8 richiesto dal bando e i due codici appena menzionati non vi è, dunque, un rapporto di genus ad speciem, come assume l’appellante principale, poiché si tratte di codici individuanti species appartenenti, incontestabilmente, ad un genus diverso rispetto a quello individuato e richiesto dal bando.
6.14. Se ne deve arguire, pertanto, che il T.A.R. non ha in alcun modo sostituito la propria valutazione a quella dell’Amministrazione, ma ha correttamente rilevato la mancanza di omogeneità, quantomeno sotto il profilo di un corretto rapporto genus ad speciem, tra i servizi richiesti dal bando e quelli elencati dal Consorzio, assenza di analogia tanto più evidente e incontestabile ove si consideri la specificità e, si aggiunga, la peculiare delicatezza del servizio richiesto dall’Amministrazione.
6.15. Di qui la conclusione, che va esente da censura, che il Consorzio non avesse dimostrato l’esecuzione di servizi analoghi a quelli richiesti, non avendo il T.A.R. sostituito la propria valutazione a quella dell’Amministrazione, ma avendo anzi correttamente riaffermato che il servizio richiesto, sociale e non sanitario, riguardava un’area di intervento esclusivamente dedicata ai minori, come del resto ha precisato la stessa stazione appaltante nel chiarimento n. 18.
6.16. L’affermazione del T.A.R. circa la “identità” del servizio, al di là del termine improprio usato, non costituisce una forzatura interpretativa del bando, poiché il primo giudice, ad onta dell’inesatta espressione usata, ha inteso solo riaffermare la necessità, evidente, che vi fosse corrispondenza e/o omogeneità tra il servizio richiesto e quello svolto in passato, né in ciò ha violato la previsione del n. 3 del par. 12.1. del disciplinare che, nell’elencare la tipologia esemplificativa di servizi analoghi (servizi di assistenza per disabili, servizi di assistenza domiciliare, etc.), presupponeva, anzitutto, l’analogia del servizio a quello «per il lotto per il quale si concorre» e, cioè, in favore dei minori.
7. L’appello principale, quindi, deve essere respinto.
8. L’incontestabile e necessitata esclusione del Consorzio per l’assenza di fatturato per servizi analoghi, alla luce dei motivi sin qui esposti, costituisce ragione in sé sufficiente a sorreggere la decisione impugnata, con la conseguenza che gli ulteriori motivi di ricorso, proposti in primo grado da Il Quadrifoglio e respinti dal T.A.R., divengono irrilevanti, sul piano giuridico, per il principio secondo cui ove l’atto impugnato (provvedimento o sentenza) sia legittimamente fondato su una ragione, di per sé sufficiente a sorreggerlo, diventano irrilevanti, per difetto di interesse, le ulteriori censure dedotte dal ricorrente avverso le altre ragioni opposte dall’autorità emanante a rigetto della sua istanza (v., ex plurimis, Cons. St., sez. IV, 14.12.2015, n. 5663).
9. Ne segue, quindi, l’improcedibilità dell’appello incidentale proposto da Il Quadrifoglio, inteso a censurare la sentenza impugnata nella parte in cui ha disatteso gli altri motivi dell’originario ricorso, per difetto di interesse.
10. In conclusione, per le ragioni sin qui esposte, l’appello principale deve essere respinto e quello incidentale deve essere dichiarato improcedibile, con conseguente conferma della sentenza impugnata.
11. Le spese del presente grado di giudizio, attesa, comunque, la complessità delle ragioni sin qui esposte, possono essere interamente compensate tra tutte le parti qui costituitesi.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull’appello principale, come proposto da Consorzio Stabile di Cooperative Filipendo, lo respinge; dichiara improcedibile l’appello incidentale proposto da Società Cooperativa Sociale Il Quadrifoglio; conferma, per l’effetto, la sentenza impugnata.
Compensa interamente tra le parti le spese del presente grado di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 4 febbraio 2016 con l’intervento dei magistrati:

Marco Lipari, Presidente
Manfredo Atzeni, Consigliere
Massimiliano Noccelli, Consigliere, Estensore
Paola Alba Aurora Puliatti, Consigliere
Stefania Santoleri, Consigliere



L’ESTENSORE		IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 19/02/2016
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione III – Sentenza – 19/2/2016 n.695 proviene da Giustamm.

T.A.R. Campania – Napoli – Sezione V – Sentenza – 3/2/2015 n.695

Redazione Giustamm.it — Mon, 02 Feb 2015 23:00:00 +0000

T.A.R. Campania – Napoli – Sezione V – Sentenza – 3/2/2015 n.695

Pres. Luigi Domenico Nappi, est. Carlo Buonauro
Pietro Schirinzi, Piercarlo Mantovani, Angelo Zaffino, Francesco Gallo (Avv. Giovanni Adami) c. Questura della Provincia di Napoli, Ministero dell’Interno (Avvoc.Distrett.Stato Napoli)

sui provvedimenti DASPO

1. Provvedimento amministrativo – Misure interdittive – DASPO – L.n.401/1989 s.m.i.- Presupposti – Condotta tale da porre in pericolo la sicurezza pubblica in occasione o a causa delle manifestazioni sportive – Denuncia all’A.G.- Condanna penale – Necessità – Non sussiste – Regioni

2. Provvedimento amministrativo – Misure interdittive – DASPO – Componenti di un “gruppo” che abbiano comportamenti violenti o espressioni verbali inneggianti alla violenza – Legittimità – Sussiste

3. Provvedimento amministrativo – Misure interdittive – DASPO – Art. 6 L.n.377/2001- Attribuzione al singolo individuo di un fatto tipico costituente reato – Necessità – Non sussiste – Condotte violente collettive di minaccia per l’ordine pubblico – Sono sufficienti

1. In materia di provvedimenti DASPO, le modifiche apportate alla l. 401/89 dalla legge 41/2007 (Legge Amato) permettono di comminare la misura interdittiva in argomento nei confronti di chi, sulla base di elementi oggettivi, risulta aver tenuto una condotta tale da porre in pericolo la sicurezza pubblica in occasione o a causa delle manifestazioni sportive, prescindendo da una formale denuncia all’Autorità Giudiziaria e conseguente eventuale condanna penale, atteso che il provvedimento è occasionato da un giudizio di pericolosità del soggetto formatosi su base indiziaria costituita da circostanze di portata generale e di significato tendenziale, o su contesti significativi nel loro complesso.

2. La misura del divieto di accesso può essere disposta non solo nei confronti di chi risulti direttamente responsabile di reati caratterizzati dalla violenza, ma anche nei confronti di tutti coloro che facendo parte di un “gruppo”, scelgono di porsi dalla parte di chi abbia il comportamento violento, e in tal modo, inducano o inneggino alla violenza, con movimenti corporei o espressioni verbali. (Nel caso di specie, il TAR Campania ha ritenuto legittimo il provvedimento daspo comminato ai ricorrenti in occasione dell’incontro di calcio di serie A Napoli – Juventus del 01.03.2013, adottato dal Questore dando prevalente rilevo alla constatazione dell’organizzazione ed associazione di un altissimo numero di tifosi che, con perfetta organizzazione, hanno portato alla sistematica devastazione di vaste zone cittadine, avvalendosi della forza del gruppo)

3. Ai fini della applicazione del provvedimento DASPO, l’art. 6 della L.n.377/2001 non richiede l’ attribuzione al singolo individuo di un fatto tipico costituente reato contro la persona o il patrimonio, ma consente l’applicazione della misura anche quando vi siano condotte violente, specie se collettive, idonee a determinare una minaccia per l’ordine pubblico.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania
(Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3120 del 2014, proposto da:
Pietro Schirinzi, Piercarlo Mantovani, Angelo Zaffino, Francesco Gallo, rappresentati e difesi dall’avv. Giovanni Adami, con domicilio eletto presso Giovanni Adami in Napoli, Segreteria Tar Campania Anpoli;

contro

Questura della Provincia di Napoli, Ministero dell’Interno, rappresentati e difesi per legge dall’Avvoc.Distrett.Stato Napoli, domiciliata in Napoli, Via Diaz, 11;

per l’annullamento

del provvedimento daspo del questore di Napoli con il quale veniva fatto divieto di accedere a tutti gli impianti sportivi per la durata di tre anni
del provvedimento del questore della provincia di Napoli del 24.2.2014 n. 021/apr/mps/201 che decreta che il rigetto dell’istanza in autotutela con il quale veniva fatto divieto di accedere ai luoghi ove si svolgono manifestazione sportive calcistiche per la durata di anni tre.
dei successivi atti confermativi del precedente atto interdittivo

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Questura della Provincia di Napoli e di Ministero dell’Interno;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 18 dicembre 2014 il dott. Carlo Buonauro e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con ricorso ritualmente notificato i ricorrenti hanno impugnato il provvedimento Daspo emesso dalla Questura di Napoli, lamentando la violazione degli artt. 10 e 24 l. 241/90 (illegittimo diniego di accesso agli atti del procedimento amministrativo), la violazione di legge ex artt. 3 e 10 l. 401/1989 ed eccesso di potere sia per difetto di motivazione del provvedimento del questore in relazione al principio di gradualità della sanzione, sia per travisamento dei fatti, nonché insufficienza, illogicità e contraddittorietà della motivazione anche per difetto di istruttoria, la violazione di legge ex art. 6 l. 377/01 ed infine eccesso di potere per difetto ed indeterminatezza dei presupposti, in merito ai luoghi d’accesso/transito/trasporto da e per gli impianti sportivi.
Successivamente viene presentata istanza di sospensiva propulsiva per l’annullamento del provvedimento del Questore della Provincia di Napoli decretante il rigetto dell’istanza in autotutela adducendo come motivi aggiunti la violazione di legge ex art. 6 c. 5 l. 401/89.
Con ricorso per motivi aggiunti i ricorrenti insistevano nel gravame riproponendo le originarie doglianze.
All’odierna udienza, dopo le conclusioni dei difensori, come da verbale, la causa veniva spedita in decisione.
Il ricorso è infondato e va respinto per le ragioni che seguono.
In diritto si deve osservare preliminarmente che, le modifiche apportate alla l. 401/89 dalla legge 41/2007 (Legge Amato) permettono di estendere la misura interdittiva in argomento nei confronti di chi, sulla base di elementi oggettivi, risulta aver tenuto una condotta tale da porre in pericolo la sicurezza pubblica in occasione o a causa delle manifestazioni sportive. Tale assunto di fatto concede ampio margine discrezionale all’autorità amministrativa, svincolando la misura del daspo dalla denuncia all’A.G. e conseguente eventuale condanna. Pertanto, il Questore può disporre il divieto di accesso nei confronti di coloro che abbiano preso parte attiva a episodi di violenza su persone o cose in occasione o a causa di manifestazioni sportive, facendo così uso di un potere interdittivo caratterizzato da un’elevata discrezionalità ove si consideri che la legge ha attribuito all’Autorità amministrativa la valutazione di affidabilità di un soggetto. Inoltre, si osserva come il daspo rientri nel genus delle misure di prevenzione, comminabili ante delictum, prescindendo persino da una formale denuncia all’Autorità Giudiziaria, potendosi basare su un giudizio di pericolosità del soggetto formatosi su base indiziaria costituita da circostanze di portata generale e di significato tendenziale, o su contesti significativi nel loro complesso.
Si evince che il legislatore, con la locuzione “può” usata nella disposizione normativa in oggetto, abbia voluto concedere all’Autorità Amministrativa un ampio potere discrezionale circa la valutazione della pericolosità del soggetto. Appare pertanto legittima la decisione assunta dalla Questura di Napoli che, esercitando il potere discrezionale a sua disposizione, ha ritenuto, svincolando le misure adottate dalle informative di reato all’A.G. e da eventuali decisioni della stessa, di sanzionare il comportamento dei tifosi juventini, dando prevalente rilievo alla constatazione dell’organizzazione ed associazione di un altissimo numero di tifosi, tutti travisati, che con perfetta organizzazione hanno portato alla sistematica devastazione di vaste zone cittadine, avvalendosi della forza del gruppo. Del resto, si rammenda la funzionalità e l’importanza del provvedimento daspo, svincolato da un’eventuale procedimento penale collegato, che altrimenti potrebbe far venire meno la sua funzione preventiva.
Inoltre, in ottemperanza alla fonte ispiratrice del legislatore in merito all’introduzione del daspo, ossia sulla non necessità, ai fini della sua applicazione, della certa attribuzione al singolo individuo del gesto contrario alla legge, ove ci si trovi dinanzi a comportamenti violativi collettivi, condizione di per sé sufficiente a renderli una minaccia per l’ordine pubblico. Tanto premesso comporta affermare che la misura del divieto di accesso può essere disposta non solo nei confronti di chi risulti direttamente responsabile di reati caratterizzati dalla violenza, ma anche nei confronti di chi, scegliendo di porsi dalla parte di chi abbia il comportamento violento, in tal modo induca o inneggi alla violenza, con movimenti corporei o espressioni verbali. A maggior ragione, la medesima misura può essere adottata nei confronti di tutti coloro che facciano parte di un “gruppo”, i cui appartenenti, di cui è spesso disagevole l’accertamento delle responsabilità penali individuali, abbiano comportamenti violenti o espressioni verbali inneggianti alla violenza. In altri termini si rileva come il riportato art. 6 non subordini la misura del divieto di accesso alla commissione di un fatto tipico costituente reato, ma, in base al principio di proporzionalità tra fatto e conseguenza, consenta la misura anche quando vi siano condotte di per sé violente, pur se non costituenti un reato contro la persona o il patrimonio.
Tutto quanto preliminarmente affermato trova precisa applicazione e riscontro in quanto nel caso di specie, le Forze dell’ordine sono riuscite a risalire ai ricorrenti quali sicuri partecipanti al gruppo dei tifosi autore delle devastazioni, in quanto erano passeggeri del pullman colpito dal sasso lanciato dall’ignoto tifoso partenopeo, ed erano scesi dallo stesso unendosi agli altri tifosi juventini. Inoltre, dalla relazione di servizio del personale operante, si evince che tutti i tifosi discesi dall’autobus avevano i volti travisati e che a bordo dello stesso sono stati rinvenuti oggetti contundenti, petardi e torce luminose (oggetti analoghi erano stati utilizzati durante la devastazione dai tifosi juventini), tali da ricondurre gli stessi occupanti ai comportamenti violenti manifestatisi.
In conclusione si ritiene che siano stati raccolti sufficienti elementi di fatto idonei a far ritenere gli occupanti del veicolo in questione co-responsabili e comunque partecipi degli episodi di violenza narrati; né rileva in senso contrario il sopravvenuto mutamento normativo che, in forza delle modifiche apportate dal d.l. 114/2014, esplicita il riferimento alla condotta “di gruppo”, così confermando, secondo la prospettazine di parte ricorrente, la sua inapplicabilità al condotte, quali quelle in giudizio, temporalmente antecedenti: ed, in vero, in disparte l’inapplicabilità a misure non penali dei rigorosi principi di irretroattività e tassatività delle fattispecie incriminatrici, deve rilevarsi come la citata modifica non valga rendere irrilevanti quelle condotte collettive che già concretizzavano comportamenti di compartecipazione ad episodi di violenza, pur in assenza di specifici addebiti di responsabilità a titolo individuale.
Inoltre si precisa che, essendo stata inviata comunicazione della notizia di reato per la valutazione di eventuali responsabilità penali a carico dei daspati, appariva necessario farne menzione nel provvedimento questorile; precisazione invece omessa nel provvedimento reiterato in quanto già a conoscenza della parte.
Ritenuta l’infondatezza delle censure dedotte in sede ricorsuale (iniziale e per motivi aggiunti), sulla base di tali premesse il ricorso deve essere rigettato.
Le concrete circostanze appena evidenziate giustificano tuttavia la conseguente scelta di compensare le spese processuali.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Quinta) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 18 dicembre 2014 con l’intervento dei magistrati:
Luigi Domenico Nappi, Presidente
Carlo Buonauro, Consigliere, Estensore
Gabriella Caprini, Primo Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 03/02/2015

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione V – Sentenza – 3/2/2015 n.695 proviene da Giustamm.

T.A.R. Sardegna – Sezione I – Sentenza – 1/8/2014 n.695

Redazione Giustamm.it — Thu, 31 Jul 2014 22:00:00 +0000

T.A.R. Sardegna – Sezione I – Sentenza – 1/8/2014 n.695

Pres. C.L. Monticelli; Est. G. Rovelli
Novawind Sud S.r.l. (avv.ti C. A. Cuppone, A. Papa e E. Palmas) c/ Regione Sardegna, (avv.ti T. Ledda e G. Parisi); Comune di Talana, Corpo Forestale di Vigilanza Ambientale – Ispet. Ripart. di Lanusei, Corpo Forestale di Vigilanza Ambientale – Ispet. Ripart. di Oristano, Corpo Forestale di Vigilanza Ambientale – Ispet. Ripart. di Cagliari, Regione Sardegna Assessorato Difesa Ambiente; Ente Foreste – Servizio Territoriale di Lanusei (avv.ti G. Campus e G. Rutilio)

1. Processo amministrativo – Interesse a ricorrere – Sopravvenuta carenza – Improcedibilità ricorso – Condizioni – Fattispecie

2. Ambiente e territorio – Energia – Impianti eolici – Diniego di autorizzazione unica fondato su norme dichiarate incostituzionali – Art. 18, L.R. Sardegna 29 maggio 2007, n. 2, come sostituito dall’art. 6, comma 8, L.R. Sardegna 7 agosto 2009, n. 3 – Illegittimità – Sussiste

3. Ambiente e territorio – Energia – Impianti eolici – Localizzazione – Disciplina sarda – Individuazione di aree non idonee all’insediamento senza adeguata e preventiva istruttoria– Illegittimità

4. Responsabilità e risarcimento – Danno ingiusto – In caso di interesse legittimo pretensivo – Lesione – Prova – Giudizio prognostico sulla fondatezza della pretesa – In caso di azione amministrativa connotata da consistenti margini di aleatorietà – Impossibilità – Fattispecie

1. L’improcedibilità del ricorso può derivare o da un mutamento della situazione di fatto o di diritto presente al momento della presentazione del ricorso, che faccia venire meno l’effetto del provvedimento impugnato, ovvero dall’adozione, da parte dell’Amministrazione, di un provvedimento idoneo a ridefinire l’assetto degli interessi in gioco pur senza avere alcun effetto satisfattivo nei confronti del ricorrente. Tuttavia, per addivenire a tale decisione, occorre che sia certa e definitiva l’inutilità della sentenza, perché la situazione abbia fatto venire meno per il ricorrente qualsiasi (anche soltanto strumentale o morale o comunque residua) utilità della pronuncia del giudice (nella specie, il Collegio ha ritenuto il permanere dell’interesse ad ottenere la pronuncia di annullamento del diniego di autorizzazione alla realizzazione di un parco eolico dal momento che, anche dopo l’intervenuta dichiarazione d’incostituzionalità delle norme regionali che avevano motivato il diniego di autorizzazione impugnato, difettava qualsivoglia atto di rinuncia al progetto da parte della società proponente l’intervento)

2. E’ illegittimo il diniego di autorizzazione unica alla realizzazione di impianto eolico fondato sulle norme regionali (art. 18, L.R. Sardegna 29 maggio 2007, n. 2, come sostituito dall’art. 6, comma 8, L.R. Sardegna 7 agosto 2009, n. 3 secondo cui la realizzazione di nuovi impianti eolici è consentita nelle aree industriali, retroindustriali e limitrofe con conseguente esclusione delle aree agricole) dichiarate costituzionalmente illegittime, in quanto lesive della competenza statale in materia di energia e, in particolare, dei principi fondamentali della materia desumibili dall’art. 12, comma 10, D. Lgs. n. 387 del 2003, secondo cui le regioni possono procedere esclusivamente alla indicazione dei limiti alla localizzazione degli impianti (Corte costituzionale – sentenza 11 ottobre 2012 n. 224).

3. E’ illegittima la delibera della Giunta Regionale Sardegna che, lungi dall’operare entro il quadro chiaramente delineato dalla Consulta nella pronuncia d’incostituzionalità (Corte costituzionale – sentenza 11 ottobre 2012 n. 224), ha inteso nuovamente individuare, mediante lo strumento delle linee guida, aree non idonee all’insediamento di impianti di produzione di energia da fonti rinnovabili, senza una adeguata e preventiva istruttoria che tenga conto dei diversi interessi coinvolti, così come prevista dalle linee guida statali

4. L’esercizio della funzione amministrativa, per essere sanzionabile in sede risarcitoria, postula non soltanto il previo accertamento giurisdizionale della sua illegittimità, ma anche la prova che, se correttamente esercitata, essa avrebbe avuto esito favorevole all’interessato. Pertanto, deve escludersi che l’annullamento di un atto illegittimo comporti, ex se, il diritto al risarcimento del danno presuntivamente subito, in quanto la prova della lesione di un interesse pretensivo, nonché del nesso di causalità tra detta lesione e la mancata adozione del provvedimento richiesto, presuppone un giudizio prognostico in ordine alla fondatezza della pretesa azionata, giudizio che non può essere consentito allorché l’azione amministrativa sia connotata da consistenti margini di aleatorietà (nella specie, il Collegio, ritenuta l’illegittimità del diniego di autorizzazione unica per illegittimità della disciplina presupposta sull’insediamento di impianti eolici, ha respinto la domanda risarcitoria azionata dall’impresa)

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna
(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 407 del 2011, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Novawind Sud S.r.l., rappresentata e difesa dagli avv. Cosimo Antonio Cuppone, Ambrogio Papa, Enrico Palmas, con domicilio eletto presso Enrico Palmas in Cagliari, via Dante n. 116;

contro

Regione Sardegna, rappresentata e difesa dagli avv. Tiziana Ledda, Giovanni Parisi, con domicilio eletto presso Parisi Giovanni Ufficio Legale Regione Sarda in Cagliari, viale Trento, n. 69; Comune di Talana, Corpo Forestale di Vigilanza Ambientale – Ispet. Ripart. di Lanusei, Corpo Forestale di Vigilanza Ambientale – Ispet. Ripart. di Oristano, Corpo Forestale di Vigilanza Ambientale – Ispet. Ripart. di Cagliari, Regione Sardegna Assessorato Difesa Ambiente; Ente Foreste – Servizio Territoriale di Lanusei, rappresentato e difeso dagli avv. Gesuino Campus, Giuseppa Rutilio, con domicilio eletto presso Ente Foreste Sardegna Ufficio Legale in Cagliari, viale Merello n. 86;

per l’annullamento

con il ricorso introduttivo
del provvedimento prot. 6391 del 23.3.2011, emesso dall’Assessorato Difesa Ambiente della Regione Sardegna, di non ammissibilità del progetto di impianto eolico in relazione all’istanza presentata dalla ricorrente;
– della D.G.R. n. 28/56 del 26.7.2007 di approvazione dello studio di individuazione delle aree dove ubicare gli impianti eolici;
– della D.G.R. n. 3/17 del 16.1.2009 di approvazione delle modifiche allo studio aree ubicazione impianti eolici;
– di tutti gli atti prodromici, preordinati, presupposti, conseguenti o comunque connessi;
con il ricorso per motivi aggiunti depositato il 24 giugno 2011
– della deliberazione della Giunta regionale n. 27/16 del 1° giugno 2011 recante “Linee guida attuative del Ministero dello sviluppo economico del 10 settembre 2010, Linee Guida per l’autorizzazione degli impianti alimentati da fonti rinnovabili. Modifica
a) la Giunta regionale ha confermato i criteri di localizzazione degli impianti eolici definiti nella deliberazione n. 3/17 del 16.1.2009, modificandone ed integrandone alcune parti;
b) ha considerato improcedibili le istanze di verifica/VIA ed autorizzazione Unica degli impianti eolici qualora risultino ricadere in aree non idonee di cui agli artt. 22, 25, 33, 38, 48, 51 delle Norme tecniche di attuazione del Piano paesaggistico regionale, ovvero qualora risultino ricadere al di fuori delle aree di cui ai punti 1, 2, 3, 4, 5, 6 descritte nelle premesse;
– con il secondo ricorso per motivi aggiunti depositato il 25 gennaio 2013
per l’annullamento della deliberazione della Giunta regionale della Regione autonoma della Sardegna n. 45/34 del 12.11.2012 pubblicata il 22.11.2012 recante “Linee guida per la installazione degli impianti eolici nel territorio regionale di cui alla deliberazione G.R. n. 3/17 del 16.1.2009 e s.m.i. . Conseguenze della sentenza della Corte costituzionale n. 224/2012. Indirizzi ai fini dell’attuazione dell’art. 4 comma 3 del d.lgs. n. 28/2011”;
– con il terzo ricorso per motivi aggiunti

per l’annullamento

della nota 1628 del 21.01.2013 con cui il Servizio sostenibilità ambientale, valutazione impatti e sistemi informativi ambientali della regione Sardegna, in relazione all’istanza di valutazione di impatto ambientale presentata dal ricorrente, già dichiarata inammissibile dal SAVI con nota prot. 6391/2011, ha comunicato che “ai sensi di quanto disposto dalla L.R. 25/2012 e dalla deliberazione n. 45/34 del 2012, l’istanza in oggetto è a tutt’oggi improcedibile”.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
visti gli atti di costituzione in giudizio della Regione Sardegna e dell’Ente Foreste – Servizio Territoriale di Lanusei;
viste le memorie difensive;
visti tutti gli atti della causa;
relatore nell’udienza pubblica del giorno 20 novembre 2013 il dott. Gianluca Rovelli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso depositato in data 03.05.2011, la Novawind Sud s.r.l. ha impugnato il provvedimento prot. n. 6391, del 23.03.2011, con il quale il Direttore del Servizio Sostenibilità Ambientale, Valutazione Impatti e Sistemi Informativi Ambientali ha comunicato l’inammissibilità del progetto di un impianto eolico nel Comune di Talana, di potenza nominale pari a 81 MW, e delle relative opere e infrastrutture connesse, ricadenti nei comuni di Villagrande Strisaili, Isili, Nuragus, Nurallao, Genoni e Laconi.
La ricorrente ha impugnato, inoltre, le Delibere della Giunta Regionale della Sardegna n. 28/56, del 26.7.2007, e n. 3/17 del 16.1.2009.
Avverso gli atti sopra indicati, la ricorrente ha dedotto articolate censure, così sintetizzabili:
1) incompetenza, violazione dell’art. 12, comma 10, del d.lgs. n. 387 del 2003, violazione dell’art. 117, comma 2, lett. s) della Costituzione, violazione delle Linee Guida nazionali per l’autorizzazione degli impianti alimentati da fonti rinnovabili di cui al D.M. 10.09.2010;
2) violazione di legge, art. 10 bis L. n. 241 del 1990;
3) violazione dell’art. 3 L. n. 241 del 1990, eccesso di potere, difetto di istruttoria e carenza di motivazione, violazione dell’art. 25 del d.lgs. n. 152 del 2006, violazione degli artt. 5 e 10 dell’Allegato A alla D.G.R. n. 24/23 del 23.04.2008, violazione degli artt. 134, 136, 138, 143 e 156 del d.lgs. n. 42 del 2008.
Concludeva per l’accoglimento del ricorso con conseguente annullamento dei provvedimenti impugnati.
In data 19.05.2011, si è costituito l’Ente Foreste della Sardegna, eccependo l’inammissibilità della propria chiamata in causa, per difetto di legittimazione a contraddire in giudizio. In particolare, l’Ente suddetto ha osservato come l’adozione del provvedimento impugnato, a cura del Direttore del S.A.V.I., sia precedente al rilascio del parere richiestogli in merito alle aree di propria competenza e, pertanto, ogni determinazione assunta al riguardo dalla Regione sia del tutto indipendente.
Con atto depositato in data 20.05.2011, la Regione Sardegna si è costituita in giudizio, contestando puntualmente le censure mosse dalla società ricorrente e concludendo per l’inammissibilità e il rigetto del ricorso.
In data 24.06.2011, la Nòvawind Sud s.r.l. ha depositato atto di motivi aggiunti per l’annullamento della Delibera della Giunta Regionale n. 27/16 dell’1.6.2011, recante “Linee guida attuative del Decreto del Ministro per lo Sviluppo Economico del 10 settembre 2010, Linee guida per l’autorizzazione degli impianti alimentati da fonti rinnovabili”. Modifica della deliberazione G.R. n° 25/40 del 1 luglio 2010”, deducendo i seguenti motivi:
1) incompetenza, violazione dell’art. 12, comma 10 del d.lgs. n. 387 del 2003, violazione dell’art. 117, comma 2, lett. s), della Costituzione, violazione delle Linee Guida nazionali per l’autorizzazione degli impianti alimentati da fonti rinnovabili di cui al D.M. 10.09.2010, difetto di motivazione, eccesso di potere, difetto di istruttoria, contraddittorietà, illogicità manifesta.
Alla camera di consiglio del 25.02.2011, la causa è stata rinviata per la discussione nel merito.
All’udienza pubblica del 05.10.2011, il Collegio disponeva la sospensione del processo con ordinanza n. 407/2011.
La questione che si poneva era sintetizzabile come di seguito si va ad esporre.
Con il primo motivo di ricorso, la Nòvawind Sud s.r.l. ha dedotto l’illegittimità del provvedimento prot. n. 6391 del 23.03.2011, con il quale il Direttore del Servizio S.A.V.I. ha comunicato l’inammissibilità del progetto per l’installazione di un impianto eolico nel comune di Talana, e relative opere e infrastrutture connesse, avuto riguardo unicamente ai criteri di localizzazione stabiliti dalla Regione con delibera n. 3/17 del 16.01.2009 ed allegato “Studio per l’individuazione delle aree in cui ubicare gli impianti eolici”. Secondo la ricorrente, l’individuazione di tali criteri prima ed indipendentemente dall’emanazione delle Linee Guida nazionali si porrebbe in contrasto con l’art. 12 del d.lgs. n. 387/2003, in particolare con la prescrizione di cui al comma 10, nonché con l’art. 117, c. 2, lett. s), della Costituzione, attributivo della competenza esclusiva statale in materia ambientale.
Con il secondo motivo, la Nòvawind Sud s.r.l. ha dedotto la violazione dell’art. 10 bis della L. n. 241/90, in quanto l’Amministrazione procedente avrebbe omesso di comunicare, in via preventiva, le ragioni ostative all’accoglimento dell’istanza.
Con il terzo motivo di ricorso, la Nòvawind Sud s.r.l. ha lamentato il difetto di istruttoria. Secondo la ricorrente, il progetto sarebbe stato dichiarato inammissibile senza che il competente Servizio S.A.V.I. avesse previamente verificato la compatibilità del medesimo con i vincoli preclusivi all’installazione di impianti eolici, stabiliti dalle Norme Tecniche d’attuazione del P.P.R., in violazione dell’art. 25 del D.lgs. n. 152/2006, nonché degli artt. 5 e 6 dell’Allegato A alla Delibera G.R. n. 24/23 del 23.04.2008. La ricorrente ha denunciato, infine, l’illegittimità del provvedimento impugnato sotto un ulteriore profilo: i vincoli rinvenuti dall’Amministrazione procedente sarebbero insussistenti o, comunque, non precluderebbero la realizzazione del progetto in esame.
Visti i motivi di ricorso, il Collegio ha ritenuto, alla udienza pubblica del 5 ottobre 2011, che la controversia dovesse essere decisa all’esito della soluzione della questione di costituzionalità sollevata dalla stessa Sezione con ordinanza n. 753/2011.
Con la predetta ordinanza è stata sollevata questione di costituzionalità dell’articolo 18 della legge regionale della Sardegna 29 maggio 2007 n. 2 come sostituito dall’articolo 6 della L.R. n. 3 del 7 agosto 2009, in relazione all’articolo 117, secondo comma – lett. s), e terzo comma, della Costituzione, ed agli artt. 3 e 4 dello Statuto Regionale della Sardegna in relazione agli artt. 10 e 12 del d.lgs. 387 del 2003.
Il processo era stato sospeso in quanto la società ricorrente proponeva una serie di censure che coinvolgevano, in sostanza, l’applicazione dell’art. 18 della L.R. 2/2007 come modificata dalla L.R. n. 3 del 2009 ed in particolare quelle contenute nel primo motivo in diritto che si rivelavano decisive ai fini della risoluzione della controversia.
Il motivo della sospensione è venuto meno con la pubblicazione della sentenza della Corte costituzionale n. 224/2012.
La ricorrente ha quindi depositato istanza di fissazione dell’udienza in data 30 ottobre 2012.
Il 25 gennaio 2013 Novawind sud s.r.l. depositava nuovo atto di motivi aggiunti per l’annullamento:
– della deliberazione della Giunta regionale della Regione autonoma della Sardegna n. 45/34 del 12.11.2012 pubblicata il 22.11.2012 recante “Linee guida per la installazione degli impianti eolici nel territorio regionale di cui alla deliberazione G.R.
Questi i motivi dedotti avverso l’atto impugnato:
1) violazione dell’art. 12 comma 10 d.lgs. 387/2003, violazione del paragrafo 17 e dell’allegato 3 del D.M. 10.9.2010 (Linee guida nazionali). Elusione del giudicato della sentenza della Corte costituzionale n. 224/2012;
2) violazione degli artt. 1 e 6 L. 241/90, violazione dell’art. 17 delle Linee guida nazionali (D.M. 10.9.2010), difetto di istruttoria;
3) violazione dell’art. 23 e 25 del d.lgs. 152/2006, illegittimità della previsione di improcedibilità delle istanze di verifica/VIA e di autorizzazione unica;
4) violazione dell’art. 3 L. 241/90, carenza/insufficienza di motivazione.
Il 1° febbraio 2013 la Regione autonoma della Sardegna depositava memoria difensiva.
Il 13 febbraio 2013 la ricorrente depositava memoria difensiva.
Il 19 marzo 2013 la ricorrente depositava ulteriore ricorso per motivi aggiunti per l’annullamento della nota 1628 del 21.01.2013 con cui il Servizio sostenibilità ambientale, valutazione impatti e sistemi informativi ambientali della regione Sardegna, in relazione all’istanza di valutazione di impatto ambientale presentata dal ricorrente, già dichiarata inammissibile dal SAVI con nota prot. 6391/2011, ha comunicato che “ai sensi di quanto disposto dalla L.R. 25/2012 e dalla deliberazione n. 45/34 del 2012, l’istanza in oggetto è a tutt’oggi improcedibile”.
Di seguito i motivi di ricorso:
1) illegittimità derivata della nota in relazione alla D.G.R. 45/34 del 2012, violazione dell’art. 12 comma 10 del d.lgs. 387/2003, violazione del paragrafo 17 e dell’allegato 3 del D.M. 10.09.2010 (Linee guida nazionali), elusione del giudicato della sentenza della Corte costituzionale n. 224/2012;
2) illegittimità derivata della nota in relazione alla D.G.R. 45/34 del 2012, violazione degli artt. 1 e 6 L. 241 del 1990, violazione dell’art. 17 e dell’allegato 3 delle Linee guida nazionali (D.M. 10.09.2010), difetto di istruttoria;
3) illegittimità della nota, violazione degli artt. 23, 25 e 35 del d.lgs. n. 152/2006, violazione dell’art. 17 delle Linee guida nazionali (D.M. 10.09.2010), violazione degli artt. 134, 156 del d.lgs. 42/2004, difetto di istruttoria;
4) violazione dell’art. 7 della L. 241/90, omessa comunicazione dell’avvio del procedimento di riesame;
5) illegittimità della nota in quanto applicativa della L.R. 25/2012, elusione del giudicato della sentenza Corte costituzionale n. 224/2012.
Il 24 luglio 2013 la Regione autonoma della Sardegna depositava memoria difensiva.
Alla udienza pubblica del 20 novembre 2013 il ricorso veniva trattenuto per la decisione.

DIRITTO

1. Viene all’esame del Collegio il ricorso proposto da Novawind sud per l’annullamento:
– con il ricorso introduttivo del giudizio
– del provvedimento prot. 6391 del 23.3.2011, emesso dall’Assessorato Difesa Ambiente della Regione Sardegna, di non ammissibilità del progetto di impianto eolico in relazione all’istanza presentata dalla ricorrente;
– della D.G.R. n. 28/56 del 26.7.2007 di approvazione studio individuazione aree dove ubicare gli impianti eolici;
– della D.G.R. n. 3/17 del 16.1.2009 di approvazione modifiche studio aree ubicazione impianti eolici;
– con il primo ricorso per motivi aggiunti (depositato il 24 giugno 2011)
per l’annullamento della Delibera della Giunta Regionale n. 27/16 dell’1.6.2011, recante “Linee guida attuative del Decreto del Ministro per lo Sviluppo Economico del 10 settembre 2010, Linee guida per l’autorizzazione degli impianti alimentati da fonti rinnovabili”. Modifica della deliberazione G.R. n° 25/40 del 1 luglio 2010”;
– con il secondo ricorso per motivi aggiunti depositato il 25 gennaio 2013
per l’annullamento della deliberazione della Giunta regionale della Regione autonoma della Sardegna n. 45/34 del 12.11.2012 pubblicata il 22.11.2012 recante “Linee guida per la installazione degli impianti eolici nel territorio regionale di cui alla deliberazione G.R. n. 3/17 del 16.1.2009 e s.m.i.. Conseguenze della sentenza della Corte costituzionale n. 224/2012. Indirizzi ai fini dell’attuazione dell’art. 4 comma 3 del d.lgs. n. 28/2011”;
– con il terzo ricorso per motivi aggiunti
per l’annullamento
della nota 1628 del 21.01.2013 con cui il Servizio sostenibilità ambientale, valutazione impatti e sistemi informativi ambientali della regione Sardegna, in relazione all’istanza di valutazione di impatto ambientale presentata dalla ricorrente, già dichiarata inammissibile dal SAVI con nota prot. 6391/2011, ha comunicato che “ai sensi di quanto disposto dalla L.R. 25/2012 e dalla deliberazione n. 45/34 del 2012, l’istanza in oggetto è a tutt’oggi improcedibile”.
2. Anzitutto va rilevato che con memoria di costituzione depositata in data 19.5.11, L’Ente Foreste ha eccepito il proprio difetto di legittimazione passiva osservando come l’adozione del provvedimento impugnato, a cura del Direttore del S.A.V.I., sia precedente al rilascio del parere richiesto allo stesso Ente Foreste in merito alle aree di propria competenza e, pertanto, ogni determinazione assunta al riguardo dalla Regione sia del tutto indipendente.
L’eccezione è fondata e deve essere, pertanto, dichiarato il difetto di legittimazione passiva dell’Ente Foreste della Sardegna, con estromissione dello stesso dal presente giudizio
3. Deve poi essere esaminata l’eccezione sollevata dalla difesa della Regione volta ad ottenere una sentenza di improcedibilità del ricorso introduttivo e del primo ricorso per motivi aggiunti per sopravvenuta carenza di interesse.
La ormai complessa vicenda all’origine della presente controversia deve essere anzitutto chiarita in punto di fatto. Occorre quindi procedere con ordine.
La questione di cui si controverte nel presente ricorso è, in sostanza, il diniego al progetto di parco Eolico da ubicarsi nel Comune di Talana.
A questo progetto è stato opposto un diniego da parte della Regione autonoma della Sardegna con nota prot. 6391 del 23 marzo 2011. Tale diniego era fondato sulle seguenti motivazioni:
– “il progetto proposto non ricade nelle aree ammissibili all’installazione di impianti eolici ai sensi della DGR 3/17 del 2009 poiché non ricompreso all’interno di aree industriali compresi i PIP di superficie superiore a 20 ettari e relativi buffer di 4
– il progetto è ubicato in aree non ammissibili in quanto interessa direttamente le fattispecie di cui agli artt. 22, 25, 33, 38 delle NTA del PPR che costituiscono vincoli preclusivi all’installazione di impianti eolici ai sensi della DGR 3/17 del 2009,
– ubicazione di tutti gli aerogeneratori all’interno di aree rocciose di cresta ed aree a quota superiore a 900 m. s.l.m. di cui all’art. 17 delle NTA del PPR;
– il progetto ricade interamente all’interno di aree naturali e sub naturali ai sensi dell’art. 22 e di aree seminaturali ai sensi dell’art. 25;
– le opere si collocano, in parte, in aree di interesse naturalistico istituzionalmente tutelate, facenti parte del sistema regionale dei parchi, riserve e monumenti naturali, ed altre aree tutelate di cui agli articoli 33, 36, 37 delle NTA del PPR con pa
– inoltre, sono interessate, sia dalla realizzazione delle piazzole che delle piste, aree non idonee di cui al punto 2.6, vincoli morfologici – delle Linee guida regionali per l’acclività superiore al 15% e soggette a vincolo idrogeologico.
Ebbene, come già esposto nelle premesse in fatto, questa Sezione ha sollevato questione di legittimità costituzionale con ordinanza n. 753/2011 (resa nel ricorso n. 318/2010) e ha sospeso il presente giudizio con ordinanza n. 59/2012 in attesa della pronuncia della Corte Costituzionale.
La Consulta ha giudicato fondata la questione sollevata da questa Sezione dichiarando costituzionalmente illegittimo l’articolo 18 della legge della Regione Sardegna 29 maggio 2007, n. 2 (Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale della Regione Legge finanziaria 2007), come sostituito dall’art. 6, comma 8, della legge della Regione Sardegna 7 agosto 2009, n. 3 (Disposizioni urgenti nei settori economico e sociale).
Con la dichiarazione di incostituzionalità della citata disposizione è caduto il presupposto su cui, in sostanza, si fondava il provvedimento amministrativo di diniego.
In assenza di qualsivoglia atto di rinuncia al progetto da parte della società proponente l’intervento, non può essere messo in discussione il permanere dell’interesse ad ottenere la pronuncia di annullamento degli atti impugnati.
Difatti, l’improcedibilità del ricorso può derivare o da un mutamento della situazione di fatto o di diritto presente al momento della presentazione del ricorso, che faccia venire meno l’effetto del provvedimento impugnato, ovvero dall’adozione, da parte dell’Amministrazione, di un provvedimento idoneo a ridefinire l’assetto degli interessi in gioco pur senza avere alcun effetto satisfattivo nei confronti del ricorrente. Ma per addivenire a tale decisione, occorre che sia certa e definitiva l’inutilità della sentenza, perché la situazione abbia fatto venire meno per il ricorrente qualsiasi (anche soltanto strumentale o morale o comunque residua) utilità della pronuncia del giudice (in tal senso, tra le altre, Consiglio di Stato, sez. V, 13/09/2013, n. 4530).
Nel caso che qui occupa il Collegio l’interesse che sorreggeva originariamente il ricorso è rimasto intatto.
4. Il ricorso introduttivo ed il primo atto di motivi aggiunti devono quindi essere esaminati nel merito.
Le molteplici questioni sottese sono, a questo punto, di agevole e pronta soluzione, poiché in parte già risolte da questa Sezione con altre pronunce e, in parte, risolte dalla sentenza n. 224/2012 della Corte Costituzionale.
L’art. 18 della L.R. 2/2007 come sostituito dall’articolo 6 della L.R. n. 3 del 7 agosto 2009, prima della pronuncia della Corte Costituzionale così recitava: “In base alle indicazioni del Piano paesaggistico regionale la realizzazione di nuovi impianti eolici è consentita nelle aree industriali, retroindustriali e limitrofe, anche se ricadenti negli ambiti di paesaggio costieri oltre la fascia dei 300 metri, o in aree già compromesse dal punto di vista ambientale, da individuarsi puntualmente nello studio specifico di cui all’articolo 112 delle norme tecniche di attuazione del Piano paesaggistico regionale”.
La citata disposizione individuava con precisione le aree dove era consentita la realizzazione di nuovi impianti eolici con ciò precludendo in radice che in zone non previste essi potessero essere assentiti.
In particolare, va aggiunto, quanto al ricorso introduttivo del giudizio che il provvedimento di diniego, nonché gli atti presupposti impugnati, trovavano, quale fondamento il dettato normativo dichiarato costituzionalmente illegittimo.
In particolare, per utilizzare le parole della Consulta, che ha accolto la prospettazione contenuta nell’ordinanza di rimessione di questo Giudice:
“nel caso oggetto del presente giudizio, bene avrebbe potuto la Regione Sardegna individuare le aree non idonee all’inserimento di impianti eolici con riferimento specifico alla propria competenza primaria in materia paesistica, differenziandosi così dalle Regioni cui tale competenza non è attribuita. Non appartiene invece alla competenza legislativa della stessa Regione la modifica, anzi il rovesciamento, del principio generale contenuto nell’art. 12, comma 10, del d.lgs. n. 387 del 2003. Con tale inversione del criterio di scelta, la Regione Sardegna ha superato i limiti della tutela del paesaggio, per approdare ad una rilevante incisione di un principio fondamentale in materia di “energia”, afferente alla localizzazione degli impianti, la cui formulazione, ai sensi dell’art. 117, terzo comma, Cost., spetta in via esclusiva allo Stato, come ripetutamente affermato dalla sopra citata giurisprudenza di questa Corte.
Né potrebbe dirsi che la trasformazione dell’eccezione in regola sia operazione neutra rispetto alla consistenza del principio di massima diffusione delle fonti di energia rinnovabili, che risulta logicamente e praticamente contraddetto, in via generale, dalla implicita dichiarazione di inidoneità dell’intero territorio regionale, desumibile in modo univoco dalla norma censurata. Osta a tale rovesciamento metodologico anche la considerazione che l’inserimento di eccezioni al principio di massima diffusione delle fonti di energia rinnovabili dovrebbe essere sorretta da adeguate e concrete ragioni di tutela paesaggistica, mentre la generale esclusione di tutto il territorio – tranne le aree tassativamente indicate – esime dalla individuazione della ratio che presiede alla dichiarazione di inidoneità di specifiche tipologie di aree”.
Le stesse considerazioni, ovviamente, devono essere svolte per lo “studio per l’individuazione delle aree in cui ubicare gli impianti eolici” e le relative delibere di approvazione che non possono capovolgere il criterio fissato dall’art. 12 del d.lgs. 387/2003.
Il potere attribuito dalla legge è quello di individuare i siti non idonei, come già ampiamente chiarito e non quello di individuare i siti idonei. Tale rovesciamento metodologico non può essere eseguito né con legge né con atto amministrativo.
Ne segue che vengono meno le ragioni per cui è stato opposto il diniego all’ampliamento laddove si fa riferimento al fatto (punto 1 del provvedimento di diniego) che il progetto non ricade in aree ammissibili.
Ma il provvedimento non è legittimo anche laddove (punto 2) fa riferimento al fatto che il progetto è ubicato in aree non ammissibili.
Tornando nuovamente a usare le parole della Consulta “l’inserimento di eccezioni al principio di massima diffusione delle fonti di energia rinnovabili dovrebbe essere sorretta da adeguate e concrete ragioni di tutela paesaggistica”.
Tutta la delibera 3/17, invece, da un lato inverte il criterio previsto dall’art. 12 del d.lgs. 387/2003, dall’altro, laddove individua aree non idonee, lo fa in modo del tutto generico e facendo riferimento a categorie generali di beni da tutelare.
Ma non è questo quello che può fare la Regione autonoma della Sardegna per i motivi che la Consulta ha già ben specificato e che di seguito si possono riassumere nei punti che si vanno di seguito ad esporre.
Punto 1) Sia lo Stato sia le Regioni a statuto speciale e le Province autonome non devono travalicare i limiti delle rispettive competenze, adeguandosi all’equilibrio prescritto dall’art. 12, comma 10, del d.lgs. n. 387 del 2003, che la Consulta ha già riconosciuto – con la sentenza n. 275 del 2011 – rispettoso di tutte le competenze degli enti chiamati a disciplinare, a diverso titolo, la materia della installazione degli impianti eolici. L’attribuzione allo Stato della competenza a porre i princìpi fondamentali della materia “energia” non annulla quella della Regione Sardegna a tutelare il paesaggio, così come la competenza regionale in materia paesaggistica non rende inapplicabili alla medesima Regione i princìpi di cui sopra.
L’art. 12, comma 10, del d.lgs. n. 387 del 2003 stabilisce che «le regioni possono procedere alla indicazione di aree e siti non idonei alla istallazione di specifiche tipologie di impianti». La competenza primaria attribuita ad una Regione speciale o ad una Provincia autonoma in materia di tutela del paesaggio rende inapplicabili alle suddette autonomie speciali le linee guida nella loro interezza, ma non esonera le medesime dall’osservanza delle disposizioni a carattere generale contenute nelle linee guida. In ogni caso, non sono ammissibili nei confronti delle autonomie speciali «vincoli puntuali e concreti» (sentenza n. 275 del 2011). Che le linee guida siano, con i limiti ora precisati, applicabili anche alle Regioni a statuto speciale lo ha stabilito la sentenza n. 168 del 2010, che ha dichiarato l’illegittimità costituzionale di una disposizione di legge della Regione Valle d’Aosta/Vallée d’Aoste, perché emanata prima dell’adozione delle stesse.
La ratio ispiratrice del criterio residuale di indicazione delle aree non destinabili alla installazione di impianti eolici deve essere individuata nel principio di massima diffusione delle fonti di energia rinnovabili, derivante dalla normativa europea. Quest’ultimo trova attuazione nella generale utilizzabilità di tutti i terreni per l’inserimento di tali impianti, con le eccezioni, stabilite dalle Regioni, ispirate alla tutela di altri interessi costituzionalmente protetti nell’ambito delle materie di competenza delle Regioni stesse.
Ove la scelta debba essere operata da Regioni speciali, che possiedono una competenza legislativa primaria in alcune materie, nell’ambito delle quali si possono ipotizzare particolari limitazioni alla diffusione dei suddetti impianti, l’ampiezza e la portata delle esclusioni deve essere valutata non alla stregua dei criteri generali validi per tutte le Regioni, ma in considerazione dell’esigenza di dare idonea tutela agli interessi sottesi alla competenza legislativa statutariamente attribuita.
Quindi la Regione Sardegna può individuare le aree non idonee all’inserimento di impianti eolici con riferimento specifico alla propria competenza primaria in materia paesistica, differenziandosi così dalle Regioni cui tale competenza non è attribuita ma sempre osservando le disposizioni a carattere generale contenute nelle linee guida statali.
Punto 2) In definitiva, la sentenza n. 275 del 2011 della Corte costituzionale non ha svincolato gli enti ad autonomia speciale dall’osservanza dei principi fondamentali dettati dal d.lgs. n. 387 del 2003 in materia di localizzazione degli impianti eolici, limitandosi a riconoscere che gli stessi (nel caso della sentenza 275/2011 si trattava delle Province autonome di Trento e Bolzano), in quanto titolari di potestà legislativa primaria in materia di tutela del paesaggio, non sono tenute al rispetto delle disposizioni regolamentari e di dettaglio, contenute nei punti 1.2., 17.1. e nell’allegato 3 delle citate linee guida.
Punto 3) Occorre ancora ribadire che l’inserimento di eccezioni al principio di massima diffusione delle fonti di energia rinnovabili dovrebbe essere sorretta da adeguate e concrete ragioni di tutela paesaggistica.
Il ricorso introduttivo è, in definitiva fondato per le ragioni appena esposte essendo fondato, in particolare, il primo motivo di ricorso. Le ulteriori censure dedotte avverso gli atti impugnati possono essere assorbite tenuto conto, peraltro, che l’annullamento derivante dall’accoglimento del primo motivo è già integralmente satisfattivo per la ricorrente.
4. Il primo ricorso per motivi aggiunti è anch’esso fondato.
Le ragioni sono le medesime per cui è fondato il ricorso introduttivo ed è sufficiente qui richiamarle.
Vale la pena osservare che la deliberazione impugnata con il primo ricorso per motivi aggiunti ha confermato per gli impianti eolici i criteri localizzativi fissati con la D.G.R. 3/17. Essa sconta pertanto gli stessi vizi già rilevati nell’esame del ricorso introduttivo del giudizio.
5. Il secondo e il terzo ricorso per motivi aggiunti possono essere esaminati congiuntamente.
La questione posta all’attenzione del Collegio merita, prima di essere risolta, una compiuta ricostruzione in punto di fatto.
A seguito della sentenza della Corte costituzionale n. 224 del 2012, la Regione ha adottato la deliberazione della Giunta n. 45/34 recante “Linee guida per la installazione degli impianti eolici nel territorio regionale di cui alla deliberazione G.R. n. 3/17 del 16.1.2009 e s.m.i.. Conseguenze della sentenza della Corte costituzionale n. 224/2012. Indirizzi ai fini dell’attuazione dell’art. 4 comma 3 del d.lgs. n. 28/2011”.
Occorre subito chiarire che, ad un attento esame degli atti di causa, si può concludere che in questo caso, l’oggetto del contendere si limita a tale deliberazione. In altre parole, per stessa ammissione della Regione Sardegna (memoria depositata il 24 luglio 2013) la L.R. 25/2012 “non assume rilevanza nel presente giudizio, atteso che l’attuale blocco procedimentale è motivato solo sulla base della deliberazione 45/34 del 2012, ricadendo l’impianto proposto in zone qualificate ai sensi degli articoli 22, 25, 33 e 38 del PPR”.
Inoltre, con la nota prot. 23592 del 23 ottobre 2013 (indirizzata a Novawind) il servizio S.A.V.I. ha precisato che “il richiamo alla L.R. 25/2012, contenuto nelle citate note 1627 e 1628, costituisce, di fatto, un mero elemento descrittivo del quadro normativo di settore al momento della predisposizione delle citate note, tuttavia privo di rilevanza nei casi in argomento”.
E’, quindi, perfettamente chiarito, nella presente controversia, che il diniego opposto alla ricorrente è fondato solo sulla delibera 45/34 ed è quindi su quella che occorre concentrare l’attenzione non venendo in rilievo, in questo caso, la L.R. 25/2012 che è stata sottoposta al vaglio della Consulta con ricorso n. 25 del 2013 pubblicato sulla G.U. del 20/03/2013 n. 12.
Ebbene, anche tale diniego è illegittimo perché illegittima è la delibera 45/34.
Occorre partire da alcuni punti fermi e, anche in questo caso, il primo punto fermo è costituito dalle pronunce della Corte costituzionale.
Intanto, va ancora ricordato cosa può fare (e cosa non può fare) la Regione. E qui, è sufficiente richiamare quanto già esposto in sede di esame del ricorso introduttivo del giudizio.
Vanno aggiunte ulteriori considerazioni.
Il Collegio condivide la ricostruzione che la difesa della ricorrente fa nel primo dei motivi del secondo ricorso per motivi aggiunti che è fondato e determina l’accoglimento dello stesso.
E’ difatti vero che gli effetti della sentenza della Corte costituzionale hanno determinato una lacuna normativa che certo non poteva essere colmata con un intervento quale quello operato con la D.G.R. 45/34.
L’effetto sostanziale di quella delibera è quello di violare (erroneamente attuandolo) il giudicato costituzionale senza che assuma alcun rilievo il carattere provvisorio attribuito alle disposizioni in essa contenute, che è rimasto solo nominale, visto che non è stato previsto alcun termine per l’adozione delle Linee guida regionali, solo preannunciate.
L’altro effetto sostanziale della delibera, di fatto, è quello di impedire in modo pressoché indiscriminato la localizzazione degli impianti senza alcuna concreta istruttoria alla base dello studio per l’individuazione delle aree non ammissibili.
Un punto è da chiarire nel ragionamento.
Sulla individuazione delle aree non idonee, le scelte effettuate dall’Amministrazione sono caratterizzate da ampia discrezionalità e non necessitano di una motivazione ulteriore al di là del richiamo ai criteri tecnico-urbanistici seguiti nell’impostazione del piano. Ma tali scelte devono, da un lato, rispettare i principi sopra ampiamente riportati, dall’altro devono essere esplicitati in modo intellegibile. In questo caso, e solo in questo, essi sono insindacabili nel merito, quando non emergano indici di manifesta illogicità, irrazionalità o sproporzione.
Insomma, l’individuazione da parte della Regione, mediante lo strumento delle linee guida, delle aree non idonee all’insediamento di impianti di produzione di energia da fonti rinnovabili, nonostante non possa essere assimilata in senso stretto all’attività di pianificazione urbanistica generale, di quest’ultima presenta comunque molteplici tratti tipici, ed in particolare si caratterizza per l’analoga ampiezza della discrezionalità amministrativa e tecnica esercitabile dall’Amministrazione, all’interno di un composito quadro di interessi pubblici e privati che devono essere contemperati (cfr. T.a.r. Puglia, Bari, sez. I, 03 maggio 2013, n. 676).
Nel caso che qui occupa il Collegio, la Regione autonoma della Sardegna, lungi dall’operare entro il quadro chiaramente delineato dalla Consulta ha inteso semplicemente richiamare i generici ed indiscriminati divieti contenuti nella D.G.R. 3/17 che si limitavano a richiamare le aree di cui agli artt. 22, 25, 33, 38, 48 e 51 delle N.T.A del PPR. Ma, e occorre sgombrare il campo da ogni dubbio, quel semplice richiamo (senza alcuna altra giustificazione) non può che essere considerato un ulteriore divieto arbitrario, generalizzato e indiscriminato di localizzazione di impianti di produzione di energia da fonti rinnovabili senza una adeguata e preventiva istruttoria che tenga conto dei diversi interessi coinvolti, così come prevista dalle linee guida statali.
Il secondo ricorso per motivi aggiunti, essendo fondato il primo motivo, deve pertanto essere accolto con conseguente annullamento degli atti impugnati per quanto di interesse della ricorrente.
La Regione dovrà procedere a rideterminarsi sulla questione tenendo conto delle statuizioni contenute nella presente sentenza e, soprattutto di quelle (qui ampiamente riportate) contenute nella sentenza della Corte costituzionale n. 224/2014.
E’ fondato, di conseguenza, il terzo ricorso per motivi aggiunti con il quale è stata impugnata la nota prot. 1628 del 21.1.2013 che è meramente attuativa della D.G.R. 45/34.
Il terzo ricorso per motivi aggiunti contiene anche una domanda risarcitoria.
Essa non può essere accolta per le ragioni che si vanno di seguito ad esporre, ragioni che sono in linea con la giurisprudenza di questa Sezione (si veda T.a.r. Sardegna, Sez. I, 28 febbraio 2014, n. 185).
L’annullamento per illegittimità di un atto di diniego non comporta di per sé, il diritto al risarcimento dei danni. Esso attiene solo alla legittimità o meno dell’atto impugnato mentre il risarcimento dei danni deve fondarsi sull’accertamento di tutti gli elementi costitutivi del fatto illecito, quali lo spostamento patrimoniale, la ingiustizia, il danno, la colpa, il nesso di causalità.
Come è noto, affinché la lesione possa essere considerata ingiusta, quando si controverte su interessi legittimi pretensivi, è necessario verificare attraverso un giudizio prognostico se, a seguito del corretto agire dell’amministrazione, il bene della vita sarebbe effettivamente spettato al titolare dell’interesse e valutarne le conseguenze patrimoniali secondo un giudizio ipotetico prognostico, sia pure diretto al passato e non al futuro.
Non vi è dubbio che la illegittimità dell’atto, non significhi, ai fini delle consequenziali pretese risarcitorie, che sicuramente sarebbe sussistita una spettanza di quel bene della vita in quanto, a seguito di una doverosa riedizione del potere da parte dell’Amministrazione, la stessa avrebbe potuto successivamente meglio motivare una reiterazione del diniego. E ciò è tanto più scontato in un caso, come quello qui esaminato, in cui, come già precisato, amplissima è la discrezionalità riservata all’Amministrazione, alla quale, era richiesto un facere positivo, in assenza del quale non sarebbe stato possibile conseguire l’utilità sostanziale alla quale la ricorrente aspirava ma che, anche a seguito della riedizione dell’attività amministrativa, non è assolutamente detto che le spetti.
In un caso come questo, quindi, l’annullamento del provvedimento che ha negato la soddisfazione di un interesse legittimo pretensivo non determina la sicura soddisfazione del bene della vita, ma obbliga l’amministrazione a rinnovare il procedimento, tenendo conto della portata conformativa della sentenza, vale a dire delle statuizioni in essa contenute.
Il Consiglio di Stato, anche recentemente ha ribadito che ai sensi dell’art. 2043 c.c., il danno è risarcibile soltanto in presenza di un evento ingiusto, consistente nella lesione di un interesse meritevole di tutela da parte dell’ordinamento, che fonda la sussistenza di una posizione soggettiva; deve inoltre trattarsi di un danno che presuppone la titolarità di un interesse apprezzabile, differenziato, giuridicamente rilevante e meritevole di tutela, che inerisce al contenuto stesso della posizione sostanziale e deve essere inoltre ricollegabile, con nesso di causalità immediato e diretto, al provvedimento impugnato, e, nel caso in cui la posizione di interesse legittimo appartenga alla species del cd. interesse pretensivo, deve concernere l’ingiusto diniego o la ritardata emanazione di un provvedimento amministrativo richiesto (Consiglio di Stato, sez. IV, 01/07/2013, n. 3533).
Nel caso che qui occupa il Collegio, in definitiva, è evidente che l’accertamento giudiziale dell’illegittimità del diniego all’intervento proposto, non è sufficiente a fondare la responsabilità dell’Amministrazione e, quindi, una domanda risarcitoria. Ciò perché, come già precisato, qualificata in termini extracontrattuali la responsabilità della p.a., deve ritenersi che l’esercizio della funzione amministrativa, per essere sanzionabile in sede risarcitoria, postuli non soltanto il previo accertamento giurisdizionale della sua illegittimità, ma anche la prova che, se correttamente esercitata, essa avrebbe avuto esito favorevole all’interessato. Pertanto, deve escludersi che l’annullamento di un atto illegittimo comporti, ex se , il diritto al risarcimento del danno presuntivamente subito, in quanto la prova della lesione di un interesse pretensivo, quale quello azionato nel caso di specie, nonché del nesso di causalità tra detta lesione e la mancata adozione del provvedimento richiesto presuppone un giudizio prognostico in ordine alla fondatezza della pretesa azionata, giudizio che, per le ragioni ampiamente esposte, non può essere positivo. Il giudizio prognostico non può essere consentito, invero, allorché l’azione amministrativa sia connotata da consistenti margini di aleatorietà (Consiglio di Stato, sez. V, 27 marzo 2013, n. 1781).
Nel caso che qui occupa il Collegio, anche ragionando in termini di probabilità di ottenere l’utilità sperata, non cambierebbe il risultato poiché l’accoglimento della domanda di risarcimento del danno esigerebbe la prova, anche presuntiva, dell’esistenza di elementi oggettivi e certi dai quali desumere, in termini di certezza o di elevata probabilità e non di mera potenzialità, l’esistenza di un pregiudizio economicamente valutabile.
Il ricorso deve, in definitiva, essere accolto, come già precisato, quanto all’azione di annullamento mentre deve essere rigettata l’azione di condanna al risarcimento del danno.
Le spese, visto l’accoglimento dell’azione di annullamento, seguono la regola della soccombenza e vengono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, così decide:
1) dispone l’estromissione dal presente giudizio dell’Ente Foreste della Sardegna;
2) accoglie le domande di annullamento contenute nel ricorso introduttivo e nei tre ricorsi per motivi aggiunti e per l’effetto annulla per quanto di interesse della ricorrente gli atti impugnati;
2) respinge l’azione di condanna contenuta nel terzo ricorso per motivi aggiunti.
Condanna la Regione autonoma della Sardegna alle spese del presente giudizio in favore della ricorrente che liquida in € 4.000 (quattromila/00) oltre accessori di legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Cagliari nelle camere di consiglio dei giorni 20 novembre 2013 e 14 maggio 2014 con l’intervento dei magistrati:
Caro Lucrezio Monticelli, Presidente
Marco Lensi, Consigliere
Gianluca Rovelli, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 01/08/2014

L'articolo T.A.R. Sardegna – Sezione I – Sentenza – 1/8/2014 n.695 proviene da Giustamm.

T.A.R. Sardegna – Sezione II – Sentenza – 8/11/2013 n.695

Redazione Giustamm.it — Thu, 07 Nov 2013 23:00:00 +0000

T.A.R. Sardegna – Sezione II – Sentenza – 8/11/2013 n.695

Pres. F. Scano; Est. A. Plaisant
M. M. (avv.ti A. Molinari e G. Tavolacci) c/ Fondazione Teatro Lirico di Cagliari (avv.ti prof. F. Lubrano e U. Cossu); Ministero per i beni e le attività culturali (Avv. Distr. St.)

sulla procedura di nomina del Sovrintendente di una fondazione operante nel settore musicale

Provvedimento amministrativo – Enti del settore musicale – Fondazione – Nomina del Sovrintendente – Procedura di selezione – Autovincolo – Violazione – Illegittimità della nomina – Fattispecie

Una Fondazione appartenente al novero degli enti operanti nel settore musicale è ente (formalmente privatistico, ma) in buona parte assoggettato ad un regime “di stampo pubblicistico”, i cui atti, laddove incidono sull’organizzazione ed il funzionamento dei relativi organi, devono essere ricondotti ai principi propri del diritto amministrativo, tra cui i fondamentali canoni di imparzialità e trasparenza, con il corollario, fra l’altro, dell’obbligo di motivazione esaustiva e logica; in tale quadro, deve ritenersi illegittima la nomina del Sovrintendente della Fondazione (nella specie, il Teatro Lirico di Cagliari) laddove l’ente – dopo aver fatto precedere la scelta del candidato dalla pubblicazione di un bando pubblico per la manifestazione delle disponibilità, disciplinando, in via di auto vincolo, la forma, il contenuto ed i termini di presentazione delle candidature, precisando che le modalità indicate dal bando erano previste a pena di esclusione – abbia in seguito disatteso le prescrizioni così dettate, senza mai formalmente revocare, tanto meno motivatamente, la ridetta procedura di selezione

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 122 del 2013, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
M. M., rappresentato e difeso dagli avv.ti Annalisa Molinari e Gianmarco Tavolacci, con domicilio eletto presso lo studio del secondo, in Cagliari, via Carbonia n. 22;

contro

– Fondazione Teatro Lirico di Cagliari, rappresentata e difesa dall’avv. prof. Filippo Lubrano e dall’avv. Umberto Cossu, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo, in Cagliari, via Satta n. 33;
– Ministero per i beni e le attività culturali, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Cagliari, domiciliataria per legge in Cagliari, via Dante n. 23;

nei confronti di

Crivellenti Marcella, non costituita in giudizio;

e con l’intervento di

ad adiuvandum:
Gualtiero Cualbu, rappresentato e difeso dall’avv. Antonello Rossi, con domicilio eletto presso il suo studio, in Cagliari, via Andrea Galassi n. 2;

per l’annullamento

con il ricorso principale:

– del verbale n. 14 della seduta del Consiglio di Amministrazione della Fondazione del Teatro Lirico di Cagliari, approvato nella seduta del Consiglio di Amministrazione del 20 dicembre 2012, nella parte relativa alla trattazione sul secondo punto dell’or
– per quanto indicato nel proseguo, del verbale n. 15 della seduta del Consiglio di Amministrazione della Fondazione del Teatro Lirico di Cagliari del 15 ottobre 2012, approvato nella seduta del Consiglio di Amministrazione del 20 dicembre 2012;

– del verbale n. 16 della seduta del Consiglio di Amministrazione della Fondazione del Teatro Lirico del 18 dicembre 2012, approvato nella seduta del Consiglio di Amministrazione del 20 dicembre 2012;

– del verbale n. 17 della seduta del Consiglio di Amministrazione della Fondazione del Teatro Lirico del 20 dicembre 2012, approvato nella seduta del Consiglio di Amministrazione del 27 dicembre 2012;

– di ogni altro atto, presupposto, connesso e consequenziale ed, in particolare, per quanto occorrer possa, della nota prot. n. 6741 del 31.10.2012 inviata dal Presidente della Fondazione del Teatro Lirico di Cagliari al Ministero per i Beni e le Attività
e per la conseguente declaratoria di invalidità del contratto sottoscritto tra la fondazione del Teatro Lirico di Cagliari e la signora Marcella Crivellenti (ad oggi, benchè chiesto formalmente, non ancora noto;

con i motivi aggiunti depositati in data 8.5.2013:

– della nota dell’8.3.2013, prot. n. 4500/5.37.04.01.112 a firma del Direttore Generale del Ministero per i Beni e le Attività Culturali, avente ad oggetto “nomina del Sovrintendente – sedute del Consiglio di Amministrazione del 01.10.2012 e 20.12.2012” e

Visti il ricorso e i relativi allegati.

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Fondazione Teatro lirico di Cagliari e del Ministero per i Beni e le attività culturali.

Visto l’intervento ad adiuvandum dell’ing. Gualtiero Cualbu.

Viste le memorie difensive.

Visti tutti gli atti della causa.

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 30 ottobre 2013 il dott. Antonio Plaisant e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale.

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Considerata la complessità della vicenda sottoposta all’attenzione del Collegio si rendono opportune alcune premesse generali in ordine al regime giuridico cui è soggetta la Fondazione Teatro lirico di Cagliari, subentrata nei compiti e nelle situazioni soggettive prima appartenenti all’ormai soppressa Istituzione dei concerti e del teatro lirico di Cagliari.

La Fondazione, costituita con il concorso dello Stato, della Regione Sardegna e del Comune di Cagliari ai sensi del d.lgs. 11 luglio 1996, n. 367, è un ente di diritto privato (cui possono partecipare anche soci privati, attualmente non presenti), che persegue senza scopo di lucro la diffusione dell’arte musicale, l’educazione musicale, la formazione dei quadri artistici e tecnici, etc. (cfr. art. 2 dello Statuto della Fondazione); è sottoposta alla vigilanza del Ministero in relazione al rispetto degli “impegni cui è subordinata la conservazione dei diritti e delle prerogative riconosciuti dalla legge agli enti originari” (art. 19, comma 1, del d.lgs. n. 367/1996).

Il Sindaco di Cagliari presiede la Fondazione (art. 8 dello Statuto) ed il Consiglio di amministrazione della stessa, organo direttivo composto da nove componenti (che durano in carica quattro anni, salvo riconferma), dei quali due nominati dal Ministero per i Beni e le attività culturali, uno dalla Regione autonoma della Sardegna, uno dal Sindaco di Cagliari ed i restanti quattro dai soci privati, in assenza dei quali, tuttavia, le relative nomine spettano alla Regione (per 1 componente), al Sindaco di Cagliari (per 1 componente) ed al Consiglio di Amministrazione (per 2 componenti), secondo quanto previsto dall’art. 6 dello statuto.

Al Consiglio di amministrazione compete la nomina (a maggioranza assoluta dei propri componenti) del Sovrintendente, organo cui è affidata la concreta gestione della Fondazione, scelto “tra persone dotate di specifica e comprovata esperienza nel settore dell’organizzazione musicale e della gestione di enti consimili” (art. 9 dello statuto).

Nel mese di aprile 2012 la carica di Sovrintendente è rimasta vacante, per cui il 10 maggio 2012 è stata indetta, con procedura d’urgenza, una “Manifestazione di interesse” per l’individuazione del nuovo Sovrintendente” (cfr. il verbale della riunione, doc. 2 di parte ricorrente).

Tale decisione è stata poi ribadita nella successiva seduta del 21 maggio 2012, ove il Presidente ha dichiarato a verbale che “la nomina del Sovrintendente dovrà far seguito ad una manifestazione d’interesse che sarà bandita a breve e che consentirà, entro un periodo di 20 giorni, di individuare, sentito il parere del Direttore generale del Ministero, la persona che dovrà guidare il Teatro lirico di Cagliari” (cfr. il verbale della seduta del Consiglio di amministrazione, doc. 3 di parte ricorrente). Pertanto in data 4 giugno 2012 è stata pubblicata sui siti della Fondazione e del Comune di Cagliari una “Manifestazione di interesse per l’individuazione del Sovrintendente del Teatro lirico di Cagliari” e in pari data la Fondazione ha emanato un comunicato stampa per la diffusione della notizia (cfr. docc. 4 e 5 di parte ricorrente); all’esito della selezione sono pervenute alla Fondazione quarantaquattro manifestazioni (fra le quali anche quella della dott.ssa Angela Spocci, odierna ricorrente) e di ciò il Presidente ha dato notizia al Consiglio di Amministrazione nella seduta del 21 settembre 2012, all’esito della quale è stato disposto un rinvio per l’esame delle candidature (cfr. il verbale della seduta, doc. 7 prodotto dalla ricorrente).

Vi è stata poi una seduta del Consiglio di Amministrazione in data 1 ottobre 2012 e dal giorno dopo è apparsa sulla stampa la notizia dell’avvenuta nomina della sig.ra Marcella Crivellenti a Sovrintendente del Teatro lirico di Cagliari (cfr. docc. 9, 10, 14 e 15 di parte ricorrente).

In data 15 ottobre 2012 si è tenuta una nuova riunione del Consiglio di amministrazione e nei giorni successivi sono apparsi sulla stampa altri articoli, dai quali emergeva che quattro componenti del Consiglio avevano in quest’ultima occasione abbandonato l’aula, facendo mancare il numero legale, e che tre di loro (Oscar Serci, Felicetto Contu e Gualtiero Cualbu) sostenevano che nella riunione dell’1 ottobre 2012 la nomina della Crivellenti a Sovrintendente non fosse in realtà avvenuta a maggioranza assoluta (come richiesto dall’art. 9.1. dello statuto della Fondazione: cfr. docc. 16 e 17 di parte ricorrente), mentre il Presidente della Fondazione confermava la regolarità della nomina (docc. 18 e 19 prodotti dalla ricorrente).

In data 16 ottobre 2010 la Direzione generale per lo Spettacolo dal vivo del Ministero per i Beni e le attività culturali ha chiesto al Presidente della Fondazione l’invio urgente degli atti relativi alla procedura di nomina, evidenziando che diversi interessati già avevano chiesto di poter accedere agli stessi atti (doc. 22 di parte ricorrente).

A riscontro il Presidente della Fondazione ha trasmesso al Ministero una nota datata 31 ottobre 2012 (doc. 24 prodotto dalla ricorrente), con la quale comunicava, in sintesi, che: – all’esito della “Manifestazione di interesse” datata 4 giugno 2012 erano stati depositati presso il Servizio Affari generali del Teatro tutti i curricula pervenuti, compresi quelli acquisiti autonomamente dal Presidente e dai consiglieri al di fuori della sopra citata procedura di avviso, sul presupposto che anche queste “manifestazioni di interesse” fossero ammissibili in virtù del principio del favor partecipationis; – di conseguenza il Consiglio di amministrazione, nella seduta dell’1 ottobre 2012, aveva valutato e discusso i curricula, infine accogliendo all’unanimità la proposta del Presidente di nominare la sig.ra Crivellenti, senza che nessun consigliere avesse proposto altri nominativi; – alla successiva seduta del 15 ottobre 2012, finalizzata all’approvazione del verbale della seduta precedente, era venuto meno il numero legale, per cui i verbali dell’1 e 15 ottobre 2012 non erano stati ancora approvati.

La Fondazione ha poi trasmesso al Ministero un altro documento, a firma del Presidente e del Segretario, intitolato “Estratto per riassunto del verbale della seduta del Consiglio di Amministrazione del 1 ottobre 2012 – Deliberazione n. 19/12 avente ad oggetto la nomina Sovrintendente”, nel quale si riporta il contenuto essenziale del verbale della citata seduta e si sostiene che la nomina della Crivellenti sarebbe avvenuta all’unanimità, su proposta del Presidente (cfr. doc. 25 di parte ricorrente).

Con nota 8 novembre 2011 l’ing. Gualtiero Cualbu, componente del Consiglio di amministrazione, “considerata la grave situazione di stallo in cui si trova il teatro”, ha invitato il Presidente del Collegio dei revisori a chiedere, ai sensi dell’art. 7.4 dello statuto, la convocazione con urgenza del Consiglio di amministrazione per “esame e determinazioni relative alle bozze dei verbali del 1 e del 15 ottobre 2012” (cfr. doc. 26 prodotto dalla ricorrente).

In data 12 dicembre 2012 il presidente della Fondazione ha nominato a componente del Consiglio di amministrazione il dott. Corrado Cabras, in sostituzione del Maestro Giorgio Baggiani (cfr. all. 27 e 27 bis di parte ricorrente) e nella stessa giornata il dott. Felicetto Contu si è dimesso dal Consiglio di amministrazione (doc. 30 della ricorrente).

Con nota del 17 dicembre 2012, n. 16522/S, il Ministero per i Beni e le attività culturali ha preso atto della nomina della sig.ra Crivellenti, osservando che “il Presidente ha consegnato in corso di seduta il curriculum dell’incaricata, con domanda presentata seppure al di fuori della procedura avvenuta dal Teatro…tanto in ragione del favor partecipationis” e ritenendo “che la procedura sin qui seguita sia conforme a legge, riservandosi comunque ogni definitiva valutazione allorché avrà potuto esaminare i verbali delle sedute del Consiglio di amministrazione del 1 e 15 ottobre formalmente approvati” (doc. 29 della ricorrente).

Nella stessa data del 17 dicembre 2012 il dott. Oscar Serci si è dimesso dal Consiglio di amministrazione della Fondazione (doc. 31 della ricorrente).

Il giorno 18 dicembre 2012, a seguito di una seduta di mero rinvio in pari data, il Presidente della Fondazione ha convocato con urgenza il Consiglio di amministrazione per il 20 dicembre 2012, inserendo all’ordine del giorno “1. Approvazione verbali sedute precedenti” (cfr. doc. 32 di parete ricorrente). In tale data il Consiglio, sia pure con la partecipazione di soli quattro componenti (Zedda, Arru, Cincotti e Cabras) a causa dell’assenza dei consiglieri Porcelli e Cualbu (mentre i consiglieri Contu e Serci si erano nel frattempo dimessi), ha approvato i verbali delle sedute dell’1 e 15 ottobre 2012 (cfr. doc. 32 prodotto dalla ricorrente).

Con nota 8 gennaio 2013, prot. n. 403/S, la competente Direzione del Ministero per i Beni e le attività culturali ha rilevato che i verbali delle sedute dell’1 e 15 ottobre 2012 le erano stati inviati senza firma del Presidente e del Segretario della Fondazione; di conseguenza in data 15 gennaio 2013 il Presidente ha trasmesso al Ministero i verbali in versione sottoscritta (docc. 33 e 34 della ricorrente).

Questo, in sintesi, è lo svolgimento procedimentale della vicenda.

Con il ricorso principale, notificato in data 1 febbraio 2013, il dott. Meli, che aveva presentato la propria candidatura a Sovrintendente a seguito della “manifestazione di interesse” pubblicata dalla Fondazione, chiede l’annullamento delle deliberazioni relative alla nomina della controinteressata, nonché del conseguente contratto stipulato tra la Fondazione e la sig.ra Crivellenti e, ove necessario, del parere espresso dal Ministero per i Beni e le attività culturali in data 17 dicembre 2012, n. 16522.

Il gravame poggia su quattro distinte censure, aventi ad oggetto “1. Violazione e falsa applicazione del bando di selezione, degli artt. 1, 3 e 21 della legge 7 agosto 1990, n. 241, dell’art. 97 della Costituzione, del principio di buon andamento e trasparenza dell’azione amministrativa, dei principi che regolano le selezioni pubbliche, in particolare violazione del principio della par condicio, eccesso di potere per difetto di istruttoria, violazione e falsa applicazione del principio del favor partecipationis. “2. Violazione degli artt. 9.1., 7.3 e 7.4 dello Statuto della Fondazione, violazione dell’art. 12, comma 7, del d.lgs. n. 367/1996, incompetenza, violazione e falsa applicazione del bando di selezione sotto altro profilo, eccesso di potere per contraddittorietà e sviamento di potere. violazione e falsa applicazione degli artt. 1 e 3 della legge n. 241/1990 sotto altro profilo, violazione dell’art. 97 della Costituzione, del principio di buon andamento e trasparenza dell’azione amministrativa, dei principi che regolano l’attività degli organi collegiali. “3. Violazione dell’art. 9.2. dello Statuto della Fondazione e dell’art. 13, comma 2, del d.lgs. n. 367/1996. Ulteriore difetto di istruttoria.

Si è costituita in giudizio la Fondazione Teatro lirico di Cagliari, eccependo l’inammissibilità, la tardività e l’infondatezza nel merito del gravame.

Si è costituito in giudizio, altresì, il Ministero per i Beni e le attività culturali, chiedendo dichiararsi il proprio difetto di legittimazione passiva e comunque sollecitando la reiezione del ricorso.

È intervenuto ad adiuvandum nel giudizio l’ing. Gualtiero Cualbu.

Dopo aver ricevuto i verbali in versione sottoscritta (vedi supra), la Direzione generale del Ministero per i Beni e le attività culturali, con nota 8 marzo 2013, n. 4500/S.37.04.01.11.2, ha comunicato alla Fondazione di ritenere regolare la procedura seguita, anche con riferimento all’approvazione del verbale dell’1 ottobre 2012 (avvenuta nella seduta del 20 dicembre 2012), sia sotto “l’aspetto del raggiungimento del quorum, strutturale e deliberativo, sia per quanto attiene ai nominativi dei consiglieri approvanti il verbale della riunione dell’1 ottobre”.

Con motivi aggiunti notificati in data 29/30 marzo 2013, la dott.ssa Spocci ha esteso l’impugnativa a quest’ultima nota del Ministero, deducendo censure di “1. Violazione delle regole generali sulle deliberazioni degli organi collegiali, mancanza della maggioranza qualificata prescritta dall’art. 9.1. dello statuto nella seduta dal Consiglio di amministrazione dell’1 ottobre 2012, mancanza nella seduta del 20 dicembre 2012 anche del quorum di validità prescritto dall’art. 6.1. dello statuto, violazione del principio di imparzialità, dello statuto e incompatibilità per conflitto di interessi (combinato disposto degli artt. 7.1., lett. b, 7.4., 9.3, lett. f, dello statuto e dell’art. 97 della Costituzione)” e “2. Violazione ed eccesso di potere per perplessità della decisione, manifesta illogicità e contraddittorietà fra atti”.

È seguito lo scambio di ulteriori memorie difensive, con cui ciascuna delle parti ha ulteriormente argomentato le proprie tesi.

Alla pubblica udienza del 30 ottobre 2012 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

In primo luogo va esaminata l’eccezione di inammissibilità del ricorso principale per difetto di legittimazione attiva proposta dalla difesa della Fondazione, la quale (a pag. 12 della memoria in data 18 febbraio 2013) osserva che “tenuto conto della natura particolare del potere di scelta della Fondazione e del carattere meramente esplorativo ai fini di propria conoscenza della procedura indetta, in relazione alla quale il dott. Mauro Meli ha solo dato la propria disponibilità, valuterà il Tribunale se la situazione non sia tale da escludere un qualsiasi interesse legittimo della ricorrente, titolare di un mero interesse di fatto come tale inidoneo a riconoscerle una legittimazione alla presente impugnazione”.

L’eccezione non merita di essere condivisa, in quanto -come meglio si illustrerà più avanti- la procedura utilizzata non era priva di portata vincolante per la Fondazione, tenuto conto della disciplina normativa di riferimento (che richiede in capo ai candidati alla carica di Sovrintendente precisi requisiti soggettivi) e soprattutto della forma e del contenuto dello stesso bando di “Manifestazione di disponibilità”, con il quale la resistente aveva delineato con precisione i requisiti soggettivi e procedimentali richiesta ai futuri candidati; di conseguenza la ricorrente, avendo regolarmente partecipato alla procedura selettiva, vanta una posizione di interesse legittimo che ora le consente di invocare il rispetto delle norme e dei principi giuridici che ne disciplinano lo svolgimento.

La difesa della Fondazione eccepisce, altresì, la tardività del gravame introduttivo, notificato in data 1 febbraio 2013, facendo leva sul fatto che il ricorrente avrebbe riferito nei propri atti processuali di aver presentato istanza di accesso ai documenti dopo aver appreso della nomina della sig.ra Crivellenti da notizie apparse sulla stampa già dal 2 ottobre 2012, per cui il ricorso sarebbe stato notificato circa quattro mesi dopo la conoscenza dell’atto lesivo, quindi tardivamente.

Anche questa eccezione è priva di pregio.

In primo luogo perché, in termini generali, un dato materiale può essere utilizzato come “presunzione di conoscenza” solo laddove connotato da sufficiente oggettività e certezza (come accade, ad esempio, in relazione all’avanzato grado di avanzamento delle opere edilizie, che può essere utilizzato per provare la conoscenza del permesso di costruire), mentre gli articoli di stampa, per definizione, non possiedono simili requisiti.

In secondo luogo perché, nello specifico caso in esame, gli articoli apparsi sulla stampa dopo la seduta dell’1 ottobre 2013 sono stati, a ben vedere, di contenuto ondivago, anche in relazione alla reale esistenza della nomina a Sovrintendente della sig.ra Crivellenti: è sufficiente uno sguardo agli articoli, tra gli altri, del 16 ottobre 2013 (intitolato “Regione contrasti sul lirico. Crivellenti: Cappellacci e Milia contro la nomina: cfr. doc. 16 di parte ricorrente) e del 17 ottobre 2013 (intitolato “Quella nomina deve essere revocata”, cfr. doc. 17 di parte ricorrente), per rendersi conto che neppure la stampa aveva dato per scontato che la controinteressata avrebbe poi effettivamente svolto le funzioni di Sovrintendente, il che esclude che il ricorrente possa aver acquisito per questa via una conoscenza effettiva e sicura degli atti lesivi.

In terzo luogo perché è pacifico in causa -avendolo affermato parte ricorrente, senza ricevere smentita e perché ciò emerge dal contenuto della documentazione prodotta in giudizio- che i verbali delle sedute del Consiglio di amministrazione dell’1 ottobre 2012 e del 15 ottobre 2012 (cioè gli atti che materialmente “contengono” la nomina della sig.ra Crivellenti) sono rimasti per lungo tempo non pubblicati, tanto che il ricorrente ne ha ricevuto copia solo in data 28 dicembre 2012 (cfr. pag. 7 del ricorso), per cui le precedenti notizie di stampa si ponevano alla stregua di mere “indiscrezioni”. Tanto è vero che i verbali di nomina della sig.ra Crivellenti sono rimasti per diverso tempo (oltre che riservati) privi di sottoscrizione del Presidente e del Segretario della Fondazione e così deve presumersi fossero ancora l’8 gennaio 2013, quando il Ministero, con nota 8 gennaio 2013, prot. n. 403/S, ne ha sollecitato l’invio in versione sottoscritta (cfr. la parte in narrativa), per cui sarebbe paradossale anteporre il dies a quo del termine di impugnazione rispetto alla data in cui gli atti lesivi hanno acquisito materiale esistenza come tali, in virtù della sottoscrizione dei relativi verbali.

Ancora, la seduta del 15 ottobre 2012 è stata rinviata per mancanza del numero legale e quindi il verbale di nomina della controinteressata è stato approvato solo nella seduta del 20 dicembre 2012 (cfr. la parte in narrativa), per cui è solo da questa data che l’atto lesivo ha prodotto i propri effetti, per cui il termine per la presentazione del ricorso non può che aver incominciato a decorrere successivamente.

Infine il dott. Meli riferisce (cfr. pag. 30 del ricorso), senza subire controprova, di aver appreso della nomina della sig.ra Crivellenti in data 21 dicembre 2012 -e non già in data 2 ottobre 2012 come vorrebbe la difesa della Fondazione- per cui il ricorso è comunque tempestivo, essendo stato spedito alla notifica nei primi giorni del febbraio 2013.

Le esaminate eccezioni rito devono essere, quindi, respinte.

Sempre in via preliminare si osserva, altresì, che il ricorso principale va dichiarato inammissibile limitatamente:

– alle note inviate dal Presidente della Fondazione al Ministero per i Beni e le attività culturali n. 6741/2012 e n. 8096/2012, trattandosi di atti evidentemente privi di portata lesiva;

– al contratto stipulato dalla Fondazione con la sig.ra Crivellenti a seguito della sua nomina, poiché tale aspetto della controversia involge diritti soggettivi e la sua cognizione appartiene al giudice ordinario (cfr. Cassazione Sezioni unite, 19 dicemb
Ciò posto si passa al merito della domanda di annullamento degli atti di nomina della controinteressata.

1. Con il primo motivo il ricorrente deduce difetto di motivazione e istruttoria, e più in generale violazione del principio di trasparenza dell’azione amministrativa, in relazione alla mancata attuazione della selezione pubblica indetta dalla Fondazione ai fini della nomina del Sovrintendente.

Queste doglianze colgono nel segno.

Già si è evidenziato che il Consiglio di amministrazione, cui compete la nomina del Sovrintendente in base all’art. 9.1. dello statuto della Fondazione, aveva stabilito di procedervi previa pubblica selezione, denominata “Manifestazione di interesse”, la cui indizione è stata decisa all’unanimità, su proposta del Presidente, nelle riunioni del 11 e 25 maggio 2012 (cfr. docc. 2 e 3 di parte resistente).

A ciò ha fatto seguito la pubblicazione del bando, avvenuta in data 4 dicembre 2012 sui siti della Fondazione e del Comune di Cagliari, nel quale si è previsto espressamente che “Le domande dovranno pervenire mediante raccomandata con ricevuta di ritorno o a mano presentate all’Ufficio protocollo della Fondazione tassativamente entro e non oltre le ore 12 di venerdì 22 giugno 2012 e dovranno essere indirizzate al Presidente della Fondazione Teatro lirico di Cagliari, via S. Alenixedda s.n.c. – 09128 Cagliari. Sulla busta dovrà essere riportata la dicitura “Manifestazione di interesse per il ruolo di Sovrintendente della Fondazione Teatro lirico di Cagliari”. Alla domanda dovrà essere allegato il curriculum, debitamente firmato, e copia del documento di identità in corso di validità….La Fondazione Teatro lirico di Cagliari si riserva motivatamente di revocare o annullare il presente avviso di manifestazione e di non conferire l’incarico senza incorrere in responsabilità, neanche ex art. 1337 c.c….I dati si configurano come obbligatori poiché la loro omissione, anche parziale, comporta l’esclusione dalla procedura” (cfr. doc. 4 di parte ricorrente).

Il tenore degli atti dianzi richiamati dimostra che la Fondazione aveva inteso “autovincolarsi”, ponendo in essere un meccanismo di selezione “procedimentalizzato” sotto il profilo della forma delle candidature (da spedire con raccomandata ovvero da consegnare all’Ufficio protocollo), dei termini per la presentazione delle stesse (entro le ore 12 del giorno 22 giugno 2012) e del contenuto delle domande (che dovevano necessariamente essere accompagnate dal curriculum sottoscritto dal candidato, unitamente a copia del documento di identità). Che tali adempimenti fossero vincolanti lo confermano, in particolare, due precisazioni contenute nel bando: – quella secondo cui “I dati si configurano come obbligatori poiché la loro omissione, anche parziale, comporta l’esclusione dalla procedura” e quella secondo cui “La Fondazione Teatro lirico di Cagliari si riserva motivatamente di revocare o annullare il presente avviso di manifestazione e di non conferire l’incarico senza incorrere in responsabilità, neanche ex art. 1337 c.c”; quest’ultimo rilievo, in particolare, dimostra che la Fondazione, per poter legittimamente sottrarsi agli impegni assunti con la pubblicazione del bando, avrebbe potuto soltanto procedere ad una revoca “motivata” della procedura, in omaggio a principi consolidati che regolano l’azione amministrativa, non certo “disapplicare di fatto” le regole cui si era autovincolata.

Dopo aver assunto degli impegni così precisi la Fondazione li ha però completamente disattesi, nominando Sovrintendente una candidata che neppure aveva avanzato la propria “manifestazione di interesse” nelle forme richieste dal bando.

In particolare, la controinteressata:

– non aveva inviato la domanda ed il proprio curriculum in busta chiusa firmata e recante la manifestazione di interesse (né li aveva trasmessi con raccomandata ovvero li aveva depositati all’Ufficio protocollo della Fondazione), avendoli, piuttosto, cons
– non aveva rispettato il termine del 22 giugno 2012, fissato dal bando per la presentazione delle candidature, essendo pacifico in causa -per averlo affermato, senza incontrare smentita, sia il ricorrente che l’interveniente- che la domanda ed il curricu
Sono state così disattese tutte le prescrizioni dettate dal bando “a pena di esclusione” e ciò senza che sia mai stata formalmente revocata, tanto meno motivatamente, la procedura di selezione, il che vizia la nomina a Sovrintendente della sig.ra Crivellenti.

La difesa della resistente contrappone a queste macroscopiche cause di illegittimità le seguenti argomentazioni:

– la nomina del Sovrintendente sarebbe rimessa ad una scelta autonoma del Consiglio di amministrazione, tanto è vero che nell’avviso di selezione era stato precisato che: “i potenziali candidati saranno inseriti in una long list senza alcuna graduatoria,
– il Consiglio, in altre parole, anche dopo avere pubblicato il bando, avrebbe mantenuto intatta la propria amplissima discrezionalità, sostanzialmente svincolata dagli esiti della selezione, e questo si spiegherebbe in relazione alle funzioni gestionali
– la scelta del Presidente di proporre la “candidatura esterna” della sig.ra Crivellenti, oltre a essere giustificata dalla funzione “meramente esplorativa” della selezione indetta, sarebbe conforme al principio del favor partecipationis, non avrebbe inci
– infine la scelta della sig.ra Crivellenti sarebbe stata adottata all’unanimità ed in assenza di proposte alternative, come si ricaverebbe dal verbale della seduta del Consiglio di amministrazione in data 1 ottobre 2012, nonché dalla nota 17 dicembre 201
Nessuna di queste argomentazioni può essere condivisa.

La rilevata illegittimità della procedura di nomina trova conferma, prima di tutto, nel particolare ruolo istituzionale attribuito dal legislatore agli “enti operanti nel settore musicale” (come testualmente li definisce l’art. 2 del d.lgs. 29 giugno 1996, n. 367), categoria cui appartiene la Fondazione Teatro lirico di Cagliari, che in base alla citata riforma del 1996 ha ereditato gran parte delle funzioni pubblicistiche in precedenza attribuite ai soppressi “enti lirici”, come si evince dall’art. 17, comma 2, del d.lgs. n. 367/1996, secondo cui “Le fondazioni (subentrate agli enti lirici: n.d.r.) conservano i diritti, le attribuzioni e le situazioni giuridiche dei quali gli enti originari erano titolari. In particolare, le fondazioni conservano il diritto a percepire i contributi pubblici, ivi compresi quelli statali, regionali, provinciali o comunali, spettanti all’ente prima della trasformazione, fatta salva ogni successiva determinazione della loro misura; continuano ad utilizzare, al medesimo titolo dell’ente originario, i locali di proprietà comunale, o comunque pubblica, attualmente utilizzati; conservano la qualificazione di particolare importanza eventualmente riconosciuta all’ente originario”.

Inoltre le fondazioni sono chiamate ad esercitare tali prerogative al fine di perseguire “la diffusione dell’arte musicale, realizzando in Italia e all’estero spettacoli lirici, di balletto concerti o comunque spettacoli musicali; la formazione dei quadri artistici e tecnici e l’educazione musicale della collettività; promuove la ricerca, anche in funzione di promozione sociale e culturale; provvede direttamente alla gestione dei teatri ad essa affidati, ne conserva e valorizza il patrimonio storico-culturale, con particolare riferimento al territorio nel quale opera; ne salvaguarda e valorizza il patrimonio produttivo, musicale, artistico, tecnico e professionale” (art. 2 dello Statuto).

Quindi la Fondazione resistente cura interessi di rango sostanzialmente pubblicistico, come già rilevato da questa Sezione con la sentenza 23 maggio 2008, n. 1051 (cui si fa rinvio); i principi espressi nella decisione sono stati poi autorevolmente confermati da una recente sentenza della Corte costituzionale (21 aprile 12011, n. 153), ove si legge che “La dimensione unitaria dell’interesse pubblico perseguito, nonché il riconoscimento della “missione” di tutela dei valori costituzionalmente protetti dello sviluppo della cultura e della salvaguardia del patrimonio storico e artistico italiano, confermano, sul versante operativo, che le attività svolte dalle fondazioni lirico-sinfoniche sono riferibili allo Stato ed impongono, dunque, che sia il legislatore statale, legittimato dall’art. 117, comma 2, lett. g), cost., a ridisegnarne il quadro ordinamentale e l’impianto organizzativo, nonché dall’art. 117, comma 2, lett. l), cost., essendo le dette fondazioni munite di personalità giuridica di diritto privato, pur svolgendo funzioni di sicuro rilevo pubblicistico, e risultando quindi coinvolta anche la competenza statale in materia di ordinamento civile (sentt. n.59 del 2000, 307 del 2004, 51, 270, 405 del 2005, 133, 142 del 2008)”.

Da tutto ciò derivano conseguenze rilevanti ai fini della presente controversia, giacché -se la Fondazione è un ente (formalmente privatistico, ma) in buona parte assoggettato ad un regime “di stampo pubblicistico”- gioco forza anche gli atti che incidono sull’organizzazione ed il funzionamento dei suoi organi devono essere ricondotti ai principi propri del diritto amministrativo, tra cui i fondamentali canoni di imparzialità e trasparenza, con il corollario, fra l’altro, dell’obbligo di motivazione esaustiva e logica (cfr., anche su questo aspetto, T.A.R., Sardegna, Sez. II, n. 1051/2008).

Ciò premesso, e tornando così alle peculiarità della vicenda in esame, il Consiglio di amministrazione della Fondazione, chiamato ad esprimere una valutazione discrezionale in ordine alla nomina del nuovo Sovrintendente, aveva fatto precedere la relativa scelta dalla pubblicazione di un bando pubblico per la manifestazione delle disponibilità, disciplinando la forma, il contenuto ed i termini di presentazione delle candidature, precisando che le modalità indicate dal bando erano previste a pena di esclusione: in tal modo la resistente si era espressamente ed univocamente “autovincolata” al rispetto delle regole del bando.

Sulla rilevanza giuridica dei cd. “autovincoli” -anche nei settori connotati da notevole discrezionalità amministrativa- non è necessario soffermarsi più di tanto, trattandosi di un principio ormai assolutamente consolidato (oltre che condiviso dal Collegio) dalla costante elaborazione giurisprudenziale (si richiamano, ex multis, le seguenti pronunce del Consiglio di Stato: Sez. II, 20 gennaio 2012, n. 5659, Sez. III, 12 maggio 2011, n. 2841, nonché Sez. II, 12 ottobre 2010, n. 7429, con cui -occupandosi proprio di una selezione di personale oggettivamente connotata da ampia discrezionalità- il Consiglio ha precisato che la stessa non esime l’amministrazione dal dovere di motivare compiutamente le proprie scelte e, soprattutto, di rispettare puntualmente tutti i criteri predeterminati a monte, in chiave di auto vincolo). Un principio, questo, che si fonda sui canoni di buon andamento e imparzialità dell’azione amministrativa di cui all’art. 97 della Costituzione e che affonda le proprie radici in elementari esigenze di “civiltà giuridica”, in quanto la predisposizione a monte di criteri di selezione ingenera nei potenziali interessati un concreto affidamento, che l’Amministrazione non può poi disattendere a proprio piacimento.

Già questo smentisce l’assunto difensivo di parte resistente, secondo cui la “Manifestazione di interesse” indetta dalla Fondazione avrebbe rappresentato solo uno dei possibili “binari selettivi”, cui sarebbe stato possibile affiancare una “ricerca diretta” di altri candidati mediante l’iniziativa personale del Presidente.

È questa, infatti, una tesi artificiosa, frontalmente contraddetta -oltre che dal tenore testuale del bando di selezione, come detto chiarissimo nel prevedere l’esclusione di coloro che non l’avessero rispettato- dai richiamati principi in materia di valore dell’autovincolo: se, tale era infatti, il bando di selezione -e ciò non è contestabile, vista la sua funzione ed il suo tenore testuale- postulare l’esistenza di un “canale alternativo” di candidatura significa porre di fatto nel nulla il bando stesso e quindi l’autovincolo.

In sostanza la fondatezza delle esaminate censure discende “in automatico” dalla natura stessa dell’attività posta in essere: se tale attività era di “natura amministrativa -come in effetti era, in virtù di quanto si è osservato in merito alle funzioni ed al regime giuridico della Fondazione- alla stessa si applicano i principi fondamentali del diritto amministrativo, tra cui quello di trasparenza ed imparzialità, con l’elementare corollario dell’obbligo di rispetto degli “autovincoli”.

Non va poi trascurato il fatto che l’aver ammesso alla procedura una candidata che non aveva rispettato le modalità e le tempistiche imposte dal bando ha inevitabilmente comportato la violazione di altri due importanti corollari del canone di trasparenza-imparzialità, cioè i principi di non contraddittorietà e parità di trattamento.

Emerge, infatti, dalle stesse argomentazioni difensive della Fondazione (oltre che dal tenore dei verbali depositati in giudizio) che il Presidente, nella seduta del 21 settembre 2012, dopo aver riferito che i curricula pervenuti erano stati depositati presso gli uffici dell’Ente, aveva rinviato la scelta del Sovrintendente alla seduta dell’1 ottobre 2012, in modo che gli stessi curricula potessero essere adeguatamente valutati da tutti i consiglieri: evidentemente il Presidente era conscio che la scelta del Sovrintendente dovesse avvenire a seguito di un’attenta ponderazione dei titoli professionali posseduti dai candidati.

Non di meno, nella successiva seduta dell’1 ottobre 2012, lo stesso Presidente -dopo aver definito “meramente esplorativa” la precedente selezione pubblica- ha portato per la prima volta all’attenzione degli astanti il curriculum della sig.ra Crivellenti, presentato in via informale e oltre la scadenza dei termini previsti dal bando, e il Consiglio ha deliberato nella stessa seduta la nomina della controinteressata.

In tal modo l’organo amministrativo ha immotivatamente violato -senza nemmeno revocarla formalmente- la procedura di selezione che aveva esso stesso approvato, ha smentito il metodo di analisi stabilito nella precedente seduta del 21 settembre 2012 (quello, cioè, di consentire un’effettiva e ponderata analisi dei curricula) e ha gravemente alterato la par condicio fra i candidati, dando ingresso ad una candidatura proposta al di fuori delle regole del bando.

Pertanto l’esaminata censura merita di essere condivisa.

2. Ciò posto il Collegio ritiene opportuno passare direttamente all’esame del terzo motivo, rinviando al prosieguo l’esame della seconda censura.

Con il terzo motivo il ricorrente deduce difetto di istruttoria e violazione delle norme primarie e statutarie sulla nomina del Sovrintendente, sostenendo che la Fondazione non avrebbe effettuato alcuna concreta verifica in ordine al possesso, da parte della nominata, dei requisiti di “esperienza nel settore dell’organizzazione musicale” e di “gestione di enti consimili”, congiuntamente richiesti dall’art. 9.2. dello statuto della Fondazione e dall’art. 13, comma 2, del d.lgs. n. 367/1996, in realtà non posseduti dalla controinteressata.

La censura coglie nel segno.

Ancor prima di passare all’esame del curriculum della sig.ra Crivellenti, il Collegio ritiene opportuno evidenziare come, in effetti, il Consiglio di amministrazione non abbia neppure concretamente effettuato il doveroso riscontro in ordine al possesso di tali requisiti.

Al riguardo è opportuno riportare testualmente il contenuto del verbale della seduta del Consiglio in data 1 ottobre 2013 (doc. 3 prodotto dall’interveniente), durante la quale è stata adottata la decisione per cui si discute.

Si legge nel verbale che il Presidente -dopo aver precisato che la “manifestazione di interesse era stata indetta a scopo meramente esplorativo e quindi non vincolante per il Teatro”- osserva che “valutate le richieste pervenute, ha ritenuto di poter prendere in considerazione la domanda presentata dalla sig.ra Marcella Crivellenti…Trattasi di persona in possesso dei requisiti previsti dallo Statuto in termini di competenza ed esperienza, che gode della sua fiducia, per la quale garantisce personalmente l’affidabilità e che risulta in grado di assicurare una specifica coerenza rispetto agli indirizzi programmatici e gestionali che il Consiglio di Amministrazione si è dato al fine di migliorare e sviluppare l’attività della Fondazione e del Teatro. Fa presente, tra l’altro, di aver condiviso anche con il Ministero le caratteristiche del profilo più adeguato per svolgere il ruolo di Sovrintendente…Si apre una lunga discussione che coinvolge la totalità dei consiglieri presenti…L’avv. Arru manifesta il proprio consenso alla nomina in quanto a suo parere esistono i requisiti previsti dallo statuto essendovi tutti gli estremi professionali, almeno dal punto di vista formale. Il dr. Contu, pur esprimendo le proprie riserve e perplessità osserva che per una scelta così delicata e importante il Consiglio non possa fare a meno delle proposte formulate dal presidente, poiché ritiene che lo stesso abbia nelle sue determinazioni “la conoscenza e le implicanze della nomina. Il dr. Porcelli rappresenta che il Consiglio si trova ad affrontare una questione di vitale importanza, stante la situazione particolarmente delicata in cui si sta vivendo, derivante dalla totale assenza di regole…Dichiara di votare favorevolmente sul nome proposto dal Presidente purché vi sia l’unanimità. Il dr. Cincotti esprime voto favorevole alla proposta del Presidente, sostenendo che il curriculum su tale materia pesa relativamente, mentre l’aspetto fiduciario e professionale è più rilevante rispetto ai requisiti minimi comunque posseduti dalla sig.ra Crivellenti. Aggiunge che sarebbe indispensabile inserire nel contratto una clausola di salvaguardia inerente l’aspetto fiduciario. Il dr. Serci ritiene che la proposta, fatta responsabilmente dal Presidente, non possa che essere votata dal Consiglio, poiché una eventuale bocciatura sarebbe un atto di sfiducia che porterebbe a logiche conseguenze negative. Condivide quanto espresso dai colleghi Contu e Porcelli, auspicando che si raggiunga una votazione unanime. L’ing. Cualbu provvede a consegnare al segretario la propria dichiarazione di voto che integralmente, di seguito, si riporta: Il Consigliere Gualtiero Cualbu esprime totale dissenso per il nominativo indicato dal Presidente, giudicandolo inadeguato al ruolo e privo dei più importanti requisiti indicati dallo Statuto e prende atto di quanto dichiarato dal Presidente che “trattasi di persona di sua fiducia, di cui lui garantisce la competenza e la capacità per ricoprire il ruolo di Sovrintendente e di avere avuto conferma che la scelta è condivisa dallo stesso Ministero. Il consigliere Cualbu sottolinea, ancora una volta, il dissenso e chiede perché non si siano prese in considerazione le candidature della manifestazione di interesse cui la candidata prescelta non ha neanche partecipato e il cui curriculm è stato consegnato in C.D.A. solo oggi. L’ing. Cualbu, dopo una lunghissima insistenza del Sindaco e di alcuni consiglieri che chiedono un voto all’unanimità, conferma il suo voto favorevole a condizione che emerga il suo pieno dissenso unitamente a quello di altri consiglieri, voto che vuole esprimere solo un atto di fiducia al Presidente e vuole evitare un probabile commissariamento del teatro, ma ribadendo ancora una volta che la completa responsabilità ricade esclusivamente sul presidente. La dott. Cabras, a nome del Collegio dei revisori, invita il Collegio ad assumere una decisione ben motivata, che non lasci dubbi su una eventuale illogicità del provvedimento. Su tale aspetto il presidente fa presente che il provvedimento sarà inviato al Ministero per un parere sulla rispondenza ai requisiti previsti dalla legge. Dopo ulteriore breve discussione il Consiglio di Amministrazione, ferme restando le perplessità di alcuni consiglieri emerse in sede di discussione, all’unanimità delibera di esprimere la propria fiducia al presidente, considerato che lo stesso ha proposto il nominativo della sig.ra Marcella Crivellenti alla carica di Sovrintendente, dichiarando che trattasi di persona di sua fiducia, garantendo che la stessa possiede la competenza e la capacità di ricoprire il ruolo di Sovrintendente ed assumendosi la piena responsabilità di tale scelta. Il Presidente ringrazia il Consiglio per la fiducia accordatagli, confermando la piena responsabilità della scelta, pur nella consapevolezza delle difficoltà derivanti dalle perplessità emerse da alcuni membri del Consiglio di amministrazione. Alle ore 19,00 la seduta è tolta”.

Il tenore della verbalizzazione -peraltro essa stessa contestata (come meglio si vedrà esaminando il secondo motivo di ricorso), ma costituente l’unica “fonte motivazionale” dell’impugnata nomina- dimostra che le scelte della Fondazione sono state adottate del tutto al di fuori del percorso logico-giuridico previsto dall’art. 9 dello statuto (sostanzialmente conforme all’art. 13, comma 2, del d.lgs. n. 367/1996), il quale prevede che il Sovrintendente è “nominato dal Consiglio di Amministrazione…” (art. 9.1. dello statuto) “…tra persone dotate di specifica e comprovata esperienza nel settore dell’organizzazione musicale e della gestione di enti consimili” (art. 9.2. dello statuto) e, in tal modo, delinea un rapporto tra il Consiglio di amministrazione nel suo complesso ed il nominato fondato su di una fiducia -non già di carattere “personale”, bensì- “anche tecnica”, ricollegabile cioè alla “specifica e comprovata esperienza nel settore dell’organizzazione musicale e della gestione di enti consimili”, come del resto è perfettamente comprensibile ove si tenga conto delle numerose funzioni, anche di natura tecnico-amministrativa (tenuta delle scritture contabili, predisposizione del bilancio, etc.), che l’art. 9.3. assegna al Sovrintendente.

Nel caso di specie non è dato riscontrare nulla di tutto questo.

In primo luogo dal verbale non emerge alcuna concreta valutazione e istruttoria in ordine alla “specifica e comprovata esperienza nel settore dell’organizzazione musicale e della gestione di enti consimili”, posto che il Presidente ha fondato la proposta di nomina della Crivellenti sul fatto “che trattasi di persona di sua fiducia”, limitandosi ad aggiungere che la candidata “possiede la competenza e la capacità di ricoprire il ruolo di Sovrintendente” e che la stessa “risulta in grado di assicurare una specifica coerenza rispetto agli indirizzi programmatici e gestionali che il Consiglio di Amministrazione si è dato al fine di migliorare e sviluppare l’attività della Fondazione e del Teatro”.

Allo stesso modo nessuno dei consiglieri ha fatto dei riferimenti al curriculum e alla vita professionale della candidata, che dimostrino essere stato svolto un concreto riscontro in ordine al possesso dei requisiti richiesti; per contro il dott. Cincotti ha precisato “che il curriculum su tale materia pesa relativamente, mentre l’aspetto fiduciario e professionale è più rilevante”, l’avv. Arru si è limitato a ritenere sussistenti “tutti gli estremi professionali, almeno dal punto di vista formale”, mentre i consiglieri Contu, Porcelli e Cualbu hanno dichiarato di approvare la proposta del Presidente per evitare una situazione di stallo all’interno della Fondazione, con il consigliere Cualbu che ha addirittura precisato di ritenere “il nominativo….inadeguato al ruolo e privo dei più importanti requisiti indicati dallo Statuto”.

E non è tutto.

Il tenore delle dichiarazioni di voto dei consiglieri Contu, Porcelli e Cualbu (soprattutto di quest’ultimo) è tale da evidenziare addirittura una sostanziale sfiducia nei confronti della candidata proposta, tanto che il consigliere Cualbu ha addirittura condizionato il proprio voto favorevole al fatto che “emerga il suo pieno dissenso unitamente a quello di altri consiglieri, voto che vuole esprimere solo un atto di fiducia al Presidente e vuole evitare un probabile commissariamento del teatro, ma ribadendo ancora una volta che la completa responsabilità ricade esclusivamente sul presidente” e quest’ultimo, a chiusura della seduta, si è in effetti assunto “la piena responsabilità di tale scelta”.

Con ciò non si vuole ovviamente mettere in dubbio l’efficacia formale della deliberazione, che almeno per quanto si legge nel verbale si è chiusa con la nomina all’unanimità della Crivellenti (anche se questa stessa conclusione è contestata: vedi infra), ma solo rimarcarne ulteriormente il deficit motivazionale: in sostanza il Consiglio ha trasformato quella della controinteressata in una sorta di “nomina del Presidente”, legata a motivi di opportunità politico-amministrativa, tanto è vero che lo stesso Presidente si è infine assunto per intero la responsabilità della scelta, dichiarandosi espressamente consapevole delle perplessità espresse da tre consiglieri sui sette partecipanti al voto.

Si è, quindi, lontanissimi dal modello decisionale delineato dalle disposizioni statutarie cui si è fatto riferimento, in virtù del quale la scelta del Sovrintendente dovrebbe trovare fondamento in un trasparente rapporto di “fiducia tecnica” tra il nominato e la maggioranza assoluta del Consiglio di amministrazione, chiamato ad illustrare in sede di motivazione i concreti profili curricolari e professionali sui quali la scelta trova fondamento.

Quanto sin qui sostenuto trova conferma in un consolidato e condivisibile orientamento giurisprudenziale, che tende a ricondurre anche gli atti connotati da ampia discrezionalità alle regole generali dell’attività amministrativa (cfr., ex multis, Consiglio Stato, Sez. VI, 18 aprile 2007, n. 1783 e Consiglio di Stato, Sez. VI, 1 marzo 2005, n. 810, ove si legge che il giudice amministrativo esercita un sindacato sugli atti di alta amministrazione, tipicamente connotati da notevole discrezionalità, in ordine alla compatibilità della scelta adottata dall’organo di alta amministrazione “con il corretto esercizio del potere discrezionale in riferimento ai canoni della ragionevolezza, coerenza e adeguatezza che sono alla base di qualsiasi attività amministrativa, anche se qualificata di alta amministrazione”).

A questo riguardo è opportuno fare riferimento al caso richiamato dalla difesa della Fondazione (cfr. pag. 2 della memoria difensiva del 18 febbraio 2013, alla nota 2), avente ad oggetto la nomina del Presidente dell’Autorità portuale di Cagliari.

In quella circostanza la prima Sezione del T.A.R. Sardegna, con sentenza 24 maggio 2012, n. 520, aveva respinto il ricorso proposto da un controinteressato avverso la nomina del nuovo Presidente, osservando che “se la nomina è caratterizzata da un’amplissima discrezionalità e presenta i caratteri della fiduciarietà, il controllo giurisdizionale non può che limitarsi alla verifica della sussistenza del requisito richiesto”.

Ma, nonostante questo esito iniziale, proprio la vicenda richiamata conferma (invece che smentirla) l’esattezza dell’impostazione sin qui sostenuta, per tre ordini di ragioni:

– perché nel caso esaminato dalla richiamata sentenza n. 520/2012 di questo Tribunale la nomina aveva ad oggetto un incarico per il quale “non è richiesto uno specifico titolo di studio, né uno specifico percorso professionale” (così testualmente si legge
– perché nel caso esaminato dalla stessa sentenza n. 520/2012 di questo Tribunale risultava essere stato “rispettato il procedimento con il quale si deve arrivare all’atto di nomina del Presidente, nel verificare che il soggetto scelto sia dotato del requ
– perché, soprattutto, la sentenza n. 520/2012 di questo Tribunale è stata annullata dal Consiglio di Stato con sentenza della IV Sezione, 25 luglio 2013, n. 8214, con la quale il Giudice di appello, pur riconoscendo la natura fiduciaria e di alta amminis
Questa stessa impostazione deve a maggior ragione applicarsi nel caso ora a giudizio, che riguarda un incarico -fiduciario sì, ma- allo stesso tempo connotato da requisiti tecnico-professionali piuttosto stringenti, nonché pienamente giustificati dalle funzioni tecnico-amministrative affidate al Sovrintendente della Fondazione dall’art. 9 dello statuto.

Pertanto anche l’esaminata censura merita accoglimento.

4. Con il secondo motivo il ricorrente deduce diverse doglianze, in gran parte riconducibili ai meccanismi formali che regolano le riunioni del Consiglio di amministrazione della Fondazione, nonché alla verbalizzazione delle stesse.

Il Collegio ritiene che tali censure siano da considerare assorbite dalla piena fondatezza del primo e terzo motivo già esaminati, che comporta comunque l’accoglimento del ricorso. Difatti queste doglianze, come si è visto pienamente condivise dal Collegio, sono di contenuto spiccatamente sostanziale, a differenza di quelle ora in esame, che riguardano le regole formali sul funzionamento e la verbalizzazione delle sedute del Consiglio di amministrazione e almeno in parte presuppongono un “incidente di falso” che il ricorrente non ha concretamente proposto (quanto meno nei termini prescritti dall’art. 77, comma 1, del codice del processo amministrativo) e che sarebbe comunque da escludere in virtù del secondo comma dello stesso art. 77, a mente del quale “qualora la controversia possa essere decisa indipendentemente dal documento del quale è dedotta la falsità, il collegio pronuncia sulla controversia”.

Per quanto premesso il ricorso principale merita parziale accoglimento, con il conseguente annullamento dei verbali del Consiglio di amministrazione 1 ottobre 2012, 15 ottobre 2012, 18 dicembre 2012 e 20 dicembre 2012, nella parte in cui hanno ad oggetto la nomina a Sovrintendente della sig.ra Crivellenti.

Viceversa devono dichiararsi inammissibili i motivi aggiunti depositati in data 10 aprile 2013 – aventi ad oggetto la nota del Ministero dei Beni culturali 8 marzo 2013, n. 4500/S.37.04.01.11.2 e l’allegato parere dell’Ufficio legale del Ministero- trattandosi di atti privi di portata lesiva, posto che la nomina del Sovrintendente rientra nell’esclusiva competenza del Consiglio di amministrazione della Fondazione.

Le spese di giudizio, liquidate in dispositivo, seguono la soccombenza.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando, accoglie in parte il ricorso introduttivo e, per l’effetto, annulla i verbali del Consiglio di amministrazione in data 1 ottobre 2012, 15 ottobre 2012, 18 dicembre 2012 e 20 dicembre 2012, nei limiti in cui hanno ad oggetto la nomina della sig.ra Marcella Crivellenti a Sovrintendente della Fondazione Teatro lirico di Cagliari.

Dichiara inammissibili i motivi aggiunti, nonché le domande di annullamento della note del Presidente della Fondazione n. 6741/2012 e n. 8096/2012, nonché del contratto stipulato dalla Fondazione Teatro lirico con la controinteressata, contenute nel ricorso principale.

Condanna la Fondazione Teatro lirico di Cagliari al pagamento delle spese di giudizio in favore del ricorrente e dell’interveniente, che liquida rispettivamente in € 4000,00 (quattromila/00) ed € 2.000,00 (duemila/00), oltre agli accessori di legge e al contributo unificato.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 30 ottobre 2013 con l’intervento dei magistrati:

Francesco Scano, Presidente

Tito Aru, Consigliere

Antonio Plaisant, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 08/11/2013

L'articolo T.A.R. Sardegna – Sezione II – Sentenza – 8/11/2013 n.695 proviene da Giustamm.

T.A.R. Lazio – Roma – Sezione II bis – Ordinanza – 8/2/2013 n.695

Redazione Giustamm.it — Thu, 07 Feb 2013 23:00:00 +0000

T.A.R. Lazio – Roma – Sezione II bis – Ordinanza – 8/2/2013 n.695

Pres. Pugliese – Est. Vinciguerra
Provincia di Frosinone (avv. De Leonardis) c/ Ministero dell’Ambiente (Avvocatura dello Stato)

sulla legittimità, ai fini della delibazione cautelare, dei provvedimenti emergenziali relativi alla individuazione di siti per il trattamento meccanico biologico dei rifiuti urbani prodotti dai Comuni di Roma Capitale, Fiumicino, Ciampino e dallo Stato della Città del Vaticano

Ambiente – Rifiuti – Commissario nominato ex art. 1, comma 358, della legge 24 dicembre 2012, n. 228 – Trattamento meccanico biologico dei rifiuti urbani prodotti dai Comuni di Roma Capitale, Fiumicino, Ciampino e dallo Stato della Città del Vaticano – Verifica di una situazione di indilazionabile emergenza – Necessità – Valutazione comparativa con situazioni relative ad impianti territoriali diversi da quelli esistenti – Difetto – Conseguenze

Deve essere sospesa – anche ai fini di un eventuale riesame – l’esecutività dei provvedimenti del Commissario per il superamento della situazione di grave criticità nella gestione dei rifiuti urbani nel territorio della Provincia di Roma, recanti individuazione degli impianti di trattamento biologico dei rifiuti, nonché la diffida ai gestori di detti impianti a trattare i rifiuti indifferenziati di detti comuni se, nella sommaria delibazione propria della fase cautelare, emerge che: 1) è mancata una completa verifica della sussistenza di una situazione di effettiva indilazionabile emergenza specificamente riferita all’impossibilità di risolvere “in loco” la questione del trattamento meccanico biologico dei rifiuti urbani prodotti dai Comuni di Roma Capitale, Fiumicino, Ciampino e dallo Stato della Città del Vaticano; 2) è mancata una considerazione ed una valutazione analitica dei dati di fatto, i quali appaiono indicare la sussistenza di una quantomeno teorica capacità residua degli impianti per il trattamento meccanico biologico di Roma; 3) è mancata una stretta valutazione comparativa delle confliggenti esigenze rilevanti nel caso in esame, dovendosi evitare l’aggravamento, mediante misure extra ordinem, della situazione degli impianti siti in altri ambiti territoriali della Regione Lazio oltre i limiti consentiti da un principio di stretta necessità e proporzionalità in relazione a un’acclarata urgenza; 4) è necessario considerare anche l’effettiva situazione di capienza e funzionamento concreto degli impianti coinvolti, mediante ulteriore istruttoria tecnica in contraddittorio con tutti i soggetti interessati.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Seconda Bis)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 911 del 2013, proposto da:

Provincia di Frosinone, in persona del Presidente pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Francesco De Leonardis, con domicilio eletto presso Francesco De Leonardis in Roma, via Fulcieri Paulucci de’ Calboli 9;

contro

Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare, in persona del Ministro pro tempore, Commissario Superamento Grave Criticità Gestione Rifiuti Urbani Terr Prov Rm, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale Dello Stato, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;
Provincia di Roma, in persona del Presidente pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Giovanna De Maio, con domicilio eletto presso Giovanna De Maio in Roma, via IV Novembre, 119/A;
Roma Capitale, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Angela Raimondo, con domicilio eletto in Roma, via del Tempio di Giove, 21;
Regione Lazio, Provincia di Latina, Provincia di Viterbo, Provincia di Rieti, Soc Saf Spa – Società Ambiente Frosinone, non costituite in giudizio;

e con l’intervento di

ad adiuvandum:
Comune di Roccasecca, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Anna Fraioli, con domicilio eletto presso Anna Fraioli in Roma, via Pagani, 36;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

dei provvedimenti del commissario per il superamento della situazione di grave criticità nella gestione dei rifiuti urbani nel terr. della prov. di roma (d.m. 03.01.2013), recanti individuazione degli impianti di tmb della regione lazio con capacità residue di trattamento dei rifiuti indifferenziati nei comuni di roma capitale, ciampino, fiumicino e stato città del vaticano, nonché diffida ai gestori di detti impianti a trattare i rifiuti indifferenziati di detti comuni a partire dal 25.1.13;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare e del Commissario Superamento Grave Criticità Gestione Rifiuti Urbani Terr Prov Rm, della Provincia di Roma e di Roma Capitale;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 7 febbraio 2013 il dott. Antonio Vinciguerra e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Considerato, a un primo sommario esame proprio della presente fase cautelare, che il percorso istruttorio e la conseguente motivazione degli atti impugnati denotano un insufficiente e lacunoso esame dei presupposti di fatto, avuto riguardo, in particolare:

– alla mancata completa verifica della sussistenza di una situazione di effettiva indilazionabile emergenza specificamente riferita all’impossibilità di risolvere “in loco” la questione del trattamento meccanico biologico dei rifiuti urbani prodotti dai C
– alla mancata considerazione e valutazione analitica dei dati di fatto, i quali appaiono indicare, alla stregua dei rilievi effettuati dal N.O.E. di Roma, la sussistenza di una quantomeno teorica capacità residua degli impianti TMB di Roma;

– alla conseguente mancata stretta valutazione comparativa delle confliggenti esigenze rilevanti nel caso in esame, dovendosi evitare l’aggravamento, mediante misure extra ordinem, della situazione degli impianti siti in altri ambiti territoriali della Re
– alla necessità di considerare anche l’effettiva situazione di capienza e funzionamento concreto degli impianti coinvolti, mediante ulteriore istruttoria tecnica in contraddittorio con tutti i soggetti interessati;

Considerato altresì che i singoli provvedimenti e il decreto ministeriale che ne è alla base risultano essere stati adottati sul presupposto di una ritenuta grave criticità circa l’intero ciclo di gestione dei rifiuti nella Capitale, ma non sembrano contemplare quella vera e propria situazione di emergenza ambientale che è stata invece invocata in giudizio dalla difesa dell’Amministrazione al fine di giustificare la loro adozione, anche in relazione alla mancata parallela previsione di misure volte a consentire il superamento della predetta risalente situazione di inefficienza entro il previsto termine di centoventi giorni, palesandosi, anche sotto tale profilo, la perplessità e la contraddittorietà dell’operato dell’Amministrazione medesima;

Ritenuto che sussistono consistenti elementi di danno imminente, evidenziati dalla parte ricorrente, in quanto l’immediato incremento delle quantità trattate in altri bacini di servizio comporta, con ogni evidenza, un impatto rilevante che – nel bilanciamento di interessi proprio di questa sede cautelare – acquista rilievo preminente, in presenza di carenze e contraddittorietà che non consentono, allo stato, di individuare profili di coerenza, utilità e ragionevolezza delle misure adottate in relazione all’interesse pubblico dichiaratamente perseguito;

Considerato che in questa fase sussistono i presupposti per la concessione della tutela cautelare nella forma della immediata sospensione dell’efficacia degli atti impugnati, salvo il successivo riesame dell’intera questione da parte degli organi competenti;

Ritenuto che per la complessità della fattispecie sussistono giusti motivi per compensare tra le parti le spese della presente fase cautelare;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda Bis) accoglie la domanda di tutela cautelare nei termini di cui in motivazione.

Fissa per la trattazione di merito del ricorso l’udienza pubblica del 6 giugno 2013. .

Compensa le spese della presente fase cautelare.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 7 febbraio 2013 con l’intervento dei magistrati:

Eduardo Pugliese, Presidente

Antonio Vinciguerra, Consigliere, Estensore

Mariangela Caminiti, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 08/02/2013

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T.A.R. Marche – Sezione I – Ordinanza sospensiva – 17/12/2011 n.695

Redazione Giustamm.it — Fri, 16 Dec 2011 23:00:00 +0000

T.A.R. Marche – Sezione I – Ordinanza sospensiva – 17/12/2011 n.695

Non va sospeso il provvedimento di esclusione della ricorrente dalla gara a procedura negoziata concernente i lavori di rinnovo e ammodernamento dei sistemi CTC di linee ferroviarie, tenuto conto delle eccezioni di parte resistente e, sotto il profilo del merito, delle giustificazioni fornite dalla ricorrente che paiono obiettivamente insufficienti a fronte del considerevole ribasso offerto rispetto alla media dei ribassi offerti dalle altre ditte partecipanti alla gara. (G.S.)

N. 00695/2011 REG.PROV.CAU.

N. 00980/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 980 del 2011, proposto da:

Bonciani S.p.A., rappresentato e difeso dagli avv. Mirca Tognacci, Paolo Cesaroni, Roberto Fariselli, con domicilio eletto presso Avv. Paolo Cesaroni in Ancona, via Cardeto, 16;

contro

Rete Ferroviaria Italiana S.P.A Roma, rappresentato e difeso dall’avv. Riccardo Pezzuto, con domicilio eletto presso Avv. Maurizio Fabiani in Ancona, via San Martino, 23; Rete Ferroviaria Italiana S.P.A Sede di Ancona;

nei confronti di

Sirti S.p.A., rappresentato e difeso dagli avv. Marco Mazzarelli, Giuliano Sgobbi, Alessandro Lucchetti, con domicilio eletto presso Avv. Alessandro Lucchetti in Ancona, corso Mazzini, 156;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

– del provvedimento di esclusione della ricorrente dalla gara a procedura negoziata n.20/11 concernente i lavori di rinnovo e ammodernamento dei sistemi CTC delle linee Civitanova – Albacina e Ascoli-P.to Ascoli comunicato a mezzo fax in data 5/10/2011 co
– nonchè di ogni altro atto precedente, coevo, successivo o comunque ad esso correlato.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Rete Ferroviaria Italiana S.P.A Roma e di Sirti S.p.A.;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 16 dicembre 2011 il dott. Gianluca Morri e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Rilevato e considerato, ad un sommario esame:

– che non emergono apprezzabili elementi per l’accoglimento dell’istanza cautelare, tenuto conto delle eccezioni di parte resistente e, sotto il profilo del merito, delle giustificazioni fornite dalla ricorrente che paiono obiettivamente insufficienti a f

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche, respinge la suindicata istanza cautelare.

Compensa le spese della presente fase cautelare.

La presente ordinanza è depositata presso la Segreteria del Tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Ancona nella camera di consiglio del giorno 16 dicembre 2011 con l’intervento dei magistrati:

Luigi Passanisi, Presidente

Gianluca Morri, Consigliere, Estensore

Tommaso Capitanio, Consigliere

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 17/12/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III – Sentenza – 31/1/2007 n.695

Redazione Giustamm.it — Tue, 30 Jan 2007 23:00:00 +0000

T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III – Sentenza – 31/1/2007 n.695

Pres. Baccarini, Est. Panzironi
Società Tamoil Petroli s.p.a. (Avv.ti D. Traina, R. Villata, A. degli Espositi) c/ ANAS (Avv. dello Stato), Agip Petroli s.p.a. (n.c.)

sull’illegittimità dell’esclusione di un’impresa che dimostri di avere effettiva disponibilità, sia pure non a titolo di proprietà, dei mezzi richiesti dalla lex specialis di gara al fine di verificare la capacità tecnica

1. Contratti della p.a. – Appalti pubblici – Bando di gara – Requisiti di partecipazione – Disponibilità di determinati mezzi – Necessità di un titolo di proprietà sui mezzi medesimi – Non sussiste – Conseguenze.

2. Contratti della p.a. – Gara d’appalto per la fornitura di carburante – Requisiti di capacità tecnica – Clausola che prescrive la disponibilità di depositi di carburante – Equivalenza tra depositi e basi operative – Sussiste – Ragioni.

1. In tema di appalti pubblici, la clausola che prescriva, tra i requisiti di capacità tecnica, la disponibilità di determinati mezzi, va intesa nel senso di richiedere l’effettiva disponibilità ma non anche la proprietà dei predetti mezzi, a nulla rilevando, al fine di verificare la capacità tecnica, il titolo in base al quale l’impresa ne dispone. Ne deriva che, nella specie, è illegittima l’esclusione, dalla gara d’appalto per la fornitura di carburante, dell’impresa risultata proprietaria di quattro dei cinque depositi richiesti dal bando, avendo la stessa peraltro dimostrato di avere la piena disponibilità del quinto deposito, sia pure non a titolo di proprietà ma in base ad un contratto di deposito, gestione e trasporto di prodotti petroliferi.
2. In materia di appalti per la fornitura di carburanti, ove la lex specialis prescriva, tra i requisiti di capacità tecnica, la disponibilità di un certo numero di depositi, vale a soddisfare tale requisito la dimostrazione della disponibilità di“basi operative”, posto che, in ragione del peculiare funzionamento del mercato italiano dei carburanti, depositi e basi operative devono ritenersi equivalenti sul piano funzionale.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE

PER IL LAZIO – SEZIONE III

composto dai signori

Stefano Baccarini PRESIDENTE

Guido Romano COMPONENTE

Germana Panzironi COMPONENTE , relatore

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 7552/99 Reg. Gen., proposto dalla
società Tamoil Petroli s.p.a., in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Duccio Traina, Riccardo Villata e Andreina degli Esposti ed elettivamente domiciliata in Roma, Via Carducci n. 4;

contro

l’ANAS in persona del legale rappresentante, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato nei cui uffici in Roma, via dei Portoghesi, n. 12, domiciliata ex lege;

e nei confronti di
Agip Petroli s.p.a.,non costituita;

per l’annullamento
– del provvedimento di esclusione dalla gara di appalto a licitazione privata per la fornitura di carburanti per autotrazione;

– di ogni atto comunque connesso;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Amministrazione intimata;
Visti gli atti tutti della causa;
Uditi alla pubblica udienza del 5-7-2006, relatore il consigliere Panzironi, gli avvocati delle parti come da verbale di udienza;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

Con ricorso ritualmente notificato la società ricorrente impugna gli atti in epigrafe con cui l’ANAS ha disposto la sua esclusione dalla licitazione privata indetta per la fornitura di carburante da autotrazione, divisa in due lotti, di cui il secondo in chilolilitrica.
Premette in fatto di aver partecipato alla gara d’appalto, indetta con bando pubblicato sulla Gazzetta ufficiale del 24 novembre 1998, presentando rituale offerta, corredata di tutti i documenti richiesti.
Per il secondo lotto, sia il bando sia la successiva lettera di invito richiedevano ai fini della partecipazione all’offerta, tra i vari requisisti, una dichiarazione circa la “disponibilità” di almeno cinque depositi, senza prescrivere alle partecipanti alla gara di essere proprietarie dei suddetti depositi.
Con nota 18 febbraio 1999 prot. 615 l’ente appaltante sollecitava all’attuale ricorrente precisazioni in ordine al numero e all’ubicazione dei depositi, nonostante tali dati emergessero dall’offerta.
La Tamoil Petroli provvedeva a precisare l’ubicazione dei depositi e delle basi operative, omogenee ai primi sotto il profilo funzionale, rientranti nella propria disponibilità per l’alimentazione della rete distributiva, e dunque per la fornitura oggetto della gara.
Ciò nonostante, la Commissione di gara, in data 1 aprile 1999, decideva di escludere dalla licitazione l’attuale ricorrente, aggiudicando la gara alla società AGIP PETROLI, sulla base della carenza numerica dei depositi, che, almeno quelli certificati, sarebbero stati in numero di quattro e non come richiesto in numero di cinque, non essendo assimilabili le basi operative ai depositi.
La società Tamoil adiva questo Tribunale , chiedendo la sospensione del provvedimento di esclusione; con ordinanza n. 1179/99 la Sezione accoglieva l’istanza cautelare e intimava all’amministrazione appaltante di riesaminare l’offerta della società Tamoil, riconoscendo ad un primo sommario esame l’esistenza del periculum e del fumus.
Resiste al ricorso l’Azienda intimata, chiedendone il rigetto.
All’odierna udienza, il ricorso è passato in decisione.

DIRITTO

Il ricorso è fondato e deve, pertanto, essere accolto.
Con il primo motivo di ricorso la società contesta la correttezza delle valutazioni dell’Anas in ordine al numero dei depositi proposti nella domanda di partecipazione alla gara.
Dalla produzione documentale agli atti emerge che la ricorrente risultava proprietaria di n 4 depositi, avendo sottoscritto, in data 18 novembre 1991, con la ditta Liri Petroli Srl, un contratto di deposito, gestione e trasporto di prodotti petroliferi, in forza del quale i carburanti Tamoil sarebbero stati stoccati nel deposito di proprietà Liri Petroli, situato a Ceprano, ed ivi custoditi, per poi essere successivamente avviati ai punti vendita.
Al momento della pubblicazione del bando, quindi, la ricorrente aveva piena “disponibilità” di almeno cinque depositi, comprendendo legittimamente nel numero anche il deposito di Ceprano di cui alla predetta convenzione.
Occorre osservare che la lex specialis della licitazione imponeva di avere la disponibilità dei depositi ai fini di ottemperare alle prescrizioni della gara; l’A.N.A.S., invece, non considerando tra i depositi nella diretta disponibilità della concorrente quello oggetto del contratto, ha implicitamente assimilato il termine “disponibile” a quello di “in proprietà”.
La stazione appaltante ha violato, pertanto, le prescrizioni del bando di gara ed anche un principio generalmente riconosciuto dalla giurisprudenza amministrativa in base al quale “ai fini della partecipazione ad una licitazione privata per l’appalto di lavori pubblici, per verificare la capacità tecnica delle imprese partecipanti è necessario dimostrare la disponibilità di determinati mezzi, non anche la proprietà degli stessi, giacchè ai fini predetti non rileva il titolo in base al quale l’impresa dispone dei mezzi d’opera” ( cfr, per tutte, Cons. Stato, Sez. IV, 1 marzo 1996, n. 279)
In una visione degli strumenti economici e finanziari delle imprese maggiormente ancorata alla situazione attuale dei mercati, non è ragionevole interpretare il possesso dei mezzi necessari alla prestazione del servizio, come proprietà dei mezzi medesimi, dovendosi tenere conto, sia della genericità dell’espressione, sia di un contesto giurisprudenziale, interno e comunitario nel quale è pacificamente ammesso avvalersi, ai fini della partecipazione alle gare pubbliche, delle capacità economiche e tecniche di altri soggetti, in virtù di rapporti della più varia natura intercorrenti tra gli interessati, che delle necessarie risorse determinino la disponibilità.
Dall’applicazione dei suesposti principi risulta l’illegittimità dell’operato dell’Ente appaltante che si sarebbe dovuto limitare a verificare la disponibilità effettiva da parte della Tamoil del deposito di Ceprano, di fatto compiutamente disciplinata con contratto sin dai 1991.
Non ha pregio, in tal senso, la tesi dell’amministrazione in ordine alla cogenza della lex specialis, quale argomento principale a sostegno della legittimità del provvedimento gravato.
Dalla lettura della lex specialis si evince che era richiesto esclusivamente di “disporre” e non di essere proprietario, di almeno 5 depositi anch’essi omogeneamente distribuiti per il lotto n. 2. Conseguentemente, l’Ente appaltante, proprio in adesione ai principi espressi dal bando, avrebbe dovuto applicare alla lettera le prescrizioni contenute nella normativa di gara, non escludendo pertanto l’offerta della società TamoiI.
Alla luce di quanto sopra esposto l’Amministrazione non avrebbe potuto legittimamente escludere l’offerta di Tamoil, risultando altresì violato il principio del “favor participationis”.
Da ultimo giova evidenziare che anche la determinazione dell’ANAS di escludere l’equivalenza ai “depositi” delle “basi operative” appare errata.
Tale differenziazione non considera adeguatamente il peculiare funzionamento del mercato italiano dei carburanti, laddove la base operativa (al pari del deposito) rappresenta per il settore petrolifero l’infrastruttura necessaria allo stoccaggio dei prodotti petroliferi raffinati.
Quest’ultimo servizio, cd. di logistica, costituisce dunque l’anello di congiunzione tra la fase della raffinazione, processo attraverso cui la materia prima, tramite una serie di lavorazioni, viene trasformata, e quella della distribuzione.
Le società petrolifere in genere non dispongono di una capacità di stoccaggio uniformemente ripartita sul territorio nazionale, di conseguenza – come nel caso in esame – queste ultime concludono ad hoc “contrat ti di affitto di depositi o di permute di prodotti finiti”.
In questo modo, ciascuna società è in grado di assicurare alla propria rete distributiva finale un’adeguata e costante fornitura di prodotti, utilizzando all’uopo depositi di altrui proprietà e riducendo, tra gli altri, gli oneri e rischi che un trasporto su lunga distanza può comportare.
Sulla base di tali chiarimenti, la “base operativa”, sotto il profilo funzionale, appare del tutto identica ad un deposito in proprietà, garantendo quantomeno nella stessa misura la disponibilità del deposito e del carburante da avviare al mercato.
Conclusivamente il Collegio accoglie il ricorso il epigrafe siccome fondato.
Condanna la parte soccombente al pagamento delle spese processuali liquidate in € 5000,00 a favore della ricorrente.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sezione III, accoglie il ricorso in epigrafe.
Condanna la parte soccombente al pagamento delle spese processuali liquidate in € 5000,00 a favore della ricorrente.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 5 luglio 2006.
Stefano Baccarini PRESIDENTE

Germana Panzironi ESTENSORE

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T.A.R. Veneto – Sezione III – Sentenza – 23/3/2006 n.695

Redazione Giustamm.it — Wed, 22 Mar 2006 23:00:00 +0000

T.A.R. Veneto – Sezione III – Sentenza – 23/3/2006 n.695

Pres. Angelo De Zotti – Est. Angelo Gabbricci

il potere di ordinanza contingibile e urgente del Sindaco non può essere impiegato per impedire l’esecuzione di provvedimenti amministrativi

Autonomia e decentramento – Organi e funzioni di province comuni ed enti locali – Potere di ordinanza del Sindaco – Non può essere utilizzato per sospendere altri provvedimenti amministrativi – Ordinanza contingibile e urgente sospensiva di altri provvedimenti amministrativi – E’ illegittima

Il potere di ordinanza ex art. 38, II comma dell’abrogata l. 8 giugno 1990, n. 142 (v. oggi art. 54, comma 2, d. lgs. 18 agosto 2000, n. 267) non può essere impiegato per impedire l’esecuzione di provvedimenti amministrativi, trattandosi di un fine del tutto estraneo a quello per il quale lo stesso potere è stato conferito al sindaco, e cioè di affrontare accadimenti materiali, recanti pericolo per la collettività, per i quali non possano in concreto trovare applicazione gli strumenti ordinari apprestati dall’ordinamento. Ne consegue l’illegittimità dell’ordinanza contingibile e urgente sospensiva di altri provvedimenti amministrativi per difetto di presupposti, oltre che per vizio di incompetenza, in quanto essa interferisce con l’autorità amministrativa legittimamente investita del potere di intervento.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

II Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto

con l’intervento dei signori magistrati:
Angelo De Zotti Presidente

Rita De Piero Consigliere

Angelo Gabbricci Consigliere, relatore

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 2594/95 proposto

dall’Azienda U.L.S.S. 20 del Veneto, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv. ti Mancini, Poli e Zambelli, con elezione di domicilio presso lo studio dell’ultimo in Venezia Mestre, via Cavallotti 22;

contro

il Comune di Cologna Veneta (Verona), in persona del sindaco pro tempore, non costituito in giudizio;

per l’annullamento dell’ordinanza 28 luglio 1995, n. 61/95, con la quale il sindaco di Cologna Veneta ha ordinato al direttore generale dell’Azienda U.L.S.S. 20 di Verona di riaprire i reparti e riattivare i servizi sanitari dell’Ospedale di Cologna Veneta, chiusi dal 1 luglio 1995, essendone stata disposta la disattivazione dal 1 luglio 1995, provvedendo altresì al rientro del personale sanitario, entro trenta giorni dalla notificazione della stessa ordinanza.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
visti gli atti tutti di causa;
udito nella pubblica udienza del 19 gennaio 2006 – relatore il consigliere avv. Angelo Gabbricci – l’avv. Cazzagon in sostituzione di Zambelli per l’Azienda ricorrente;

ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO E DIRITTO

1.1. Secondo quanto disposto dalla l.r. 30 agosto 1993, n. 39, la giunta regionale veneta, con la deliberazione 19 aprile 1995, n. 2223, definì, mediante singole schede, l’organizzazione, le strutture e le dotazioni ospedaliere per ciascuna delle nuove Aziende sanitarie.
In particolare, per quanto riguarda l’A.L.S.S. 20, fu disposto che nello stabilimento ospedaliero di Cologna Veneta sarebbe stata mantenuta una funzione medico-riabilitativa, ed istituito un centro sanità di II livello, mentre i restanti spazi sarebbero stati riconvertiti con mutamento di destinazione.
1.2. In attuazione di tali previsioni, il direttore generale dell’Azienda, con la deliberazione 19 giugno 1995, n. 820, dispose, a partire dal 1 luglio 1995, la disattivazione presso l’ospedale delle divisioni di chirurgia e pediatria, dei servizi di ostetricia e di anestesia, e del posto di primario del laboratorio di analisi.
1.3. A questo punto, il sindaco di Cologna Veneta emise il provvedimento 27 giugno 1995, n. 54, nel quale, dopo aver affermato che la disattivazione disposta avrebbe creato “una situazione di grave ed imminente pericolo per la salute pubblica”, giusta art. 38 l. 142/90 ordinava al direttore generale dell’A.L.S.S. 20 di sospendere immediatamente la procedura di chiusura dell’ospedale e, insieme, al personale medico e paramedico addetto “di attenersi alla presente ordinanza emanata dal sindaco nella veste di ufficiale di Governo, anche in caso di contrordine scritto del direttore generale dell’U.L.S.S. 20 o di chi per esso”; il termine di efficacia dell’ordinanza era fissata in trenta giorni.
1.4. L’Azienda U.L.S.S. 20 impugnava tale ordinanza contingibile ed urgente con il ricorso 2195/95; ed il T.A.R. Veneto la sospendeva con ordinanza 1219/95 del 27 luglio 1995.
2.1. Il giorno seguente, peraltro, il Sindaco di Cologna Veneta emetteva la nuova ordinanza n. 61/95: in questa, richiamato il proprio precedente provvedimento, ed osservato come sussistessero tuttora le ragioni che avevano condotto ad assumerlo, veniva disposto che lo stesso direttore generale procedesse a riaprire i reparti ed a riattivare i servizi sanitari dell’ospedale, contestualmente provvedendo al rientro del personale sanitario, entro e non oltre trenta giorni dalla notificazione della nuova ordinanza.
2.2. Il provvedimento sindacale fu allora impugnato con il ricorso in esame, e venne sospeso da questo Tribunale con l’ordinanza 1377/95.
Il Comune non si è costituito in giudizio.
3.1. L’Azienda ha confermato il proprio interesse alla decisione nel merito del ricorso; e, d’altro canto, non vi sono elementi, i quali consentano di affermare irretrattabilmente che sia venuto senz’altro meno qualsiasi interesse all’annullamento dell’atto.
3.2. Del resto, l’abnormità dell’ordinanza 61/95 si presenta di tutta evidenza.
Anzitutto, come esposto nel primo motivo di ricorso, il provvedimento è viziato da eccesso di potere per sviamento.
Il potere di ordinanza ex art. 38, II comma dell’abrogata l. 8 giugno 1990, n. 142 (“Il sindaco, quale ufficiale del Governo, adotta, con atto motivato e nel rispetto dei princìpi generali dell’ordinamento giuridico, provvedimenti contingibili e urgenti in materia di sanità ed igiene … al fine di prevenire ed eliminare gravi pericoli che minacciano l’incolumità dei cittadini”) è stato qui impiegato per impedire l’esecuzione di provvedimenti amministrativi.
Si tratta, dunque, di un fine del tutto estraneo a quello per il quale lo stesso potere è stato conferito al sindaco, e cioè di affrontare accadimenti materiali, recanti pericolo per la collettività, per i quali non possano in concreto trovare applicazione gli strumenti ordinari apprestati dall’ordinamento; in specie, a tacer d’altro, il Comune di Cologna ben avrebbe potuto impugnare innanzi al giudice amministrativo gli atti che hanno disposto la parziale soppressione dello stabilimento ospedaliero.
3.4. In sostanza, come osservato egualmente in ricorso, il sindaco di Cologna ha sospeso, con la sua ordinanza, l’efficacia di svariati provvedimenti, interferendo con l’autorità legittimamente investita nella materia della programmazione ed organizzazione dei servizi sanitari: e in ciò va riconosciuto un palese vizio d’incompetenza.
3.4. È poi da condividere l’ulteriore censura, per cui mancava evidentemente in specie il presupposto del grave pericolo per la collettività.
Da un canto, restava pienamente operante nella zona l’ospedale di San Bonifacio, distante meno di venti chilometri; dall’altro, nel presidio di Cologna (cfr. nota 23 giugno 1995 del direttore generale dell’ Azienda) era comunque conservata una divisione di medicina, dotata di guardia attiva nell’arco delle 24 ore, nonché un servizio di day hospital.
3.4. Gli ulteriori vizi rilevati possono ritenersi assorbiti, compreso quello – d’altronde evidente – di elusione della precedente ordinanza 1219/95 del T.A.R..
4. Le spese seguono la competenza, e sono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale amministrativo regionale per il Veneto, terza Sezione, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo accoglie e, per l’effetto, annulla l’ordinanza 28 luglio 1995, n. 61 del sindaco di Cologna Veneta.
Condanna il Comune di Cologna Veneta alla rifusione delle spese di causa a favore dell’Azienda U.L.S.S. 20 di Verona, liquidandole in € 4.000,00 di cui €. 500,00 per spese e la parte residua per diritti ed onorari, oltre i.v.a. e c.p.a. .
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Venezia, nella Camera di consiglio addì 19 gennaio 2006.

L'articolo T.A.R. Veneto – Sezione III – Sentenza – 23/3/2006 n.695 proviene da Giustamm.

Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 20/2/2006 n.695

Redazione Giustamm.it — Sun, 19 Feb 2006 23:00:00 +0000

Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 20/2/2006 n.695

Pres. Iannotta – Est. Marchitiello
G.D. s.r.l. (Avv. Loiodice) / Comune di Putignano (Avv. Amato)

sulla legittimazione di un Comune all’impugnazione di un provvedimento di autorizzazione all’esercizio di un centro di stoccaggio di rifiuti e sulla distinzione tra attività di trattamento di rifiuti pericolosi e attività di trattamento e stoccaggio di rifiuti

1. Processo amministrativo – legittimazione attiva – Comune – impugnazione di un provvedimento provinciale di autorizzazione al trattamento e stoccaggio di rifiuti – sussiste

2. Ambiente – rifiuti – attività di trattamento e stoccaggio di cartoni – equiparazione all’attività di trattamento di rifiuti pericolosi – insussistenza

1. Un Comune è legittimato ad impugnare il provvedimento della Provincia di autorizzazione di una società all’esercizio di un centro di stoccaggio provvisorio di rifiuti speciali pericolosi e non pericolosi, in quanto ente preposto al governo del territorio di pertinenza e soggetto esponenziale della relativa comunità, nonché titolare, come tale, dell’interesse qualificato ad un corretto insediamento di impianti potenzialmente pericolosi.

2. Gli imballaggi sono presi in considerazione dalla disciplina contenuta nel Titolo II, artt. 34 e ss. del D.Lgs n. 22 del 1997 essenzialmente per ridurre l’impatto ambientale degli stessi e dei relativi rifiuti, nonché per evitare la loro dispersione nell’ambiente; pertanto, atteso che la produzione dei cartoni per l’imballaggio genera rifiuti, al pari delle altre attività produttive, l’attività di trattamento e stoccaggio di tali rifiuti non è equiparabile all’attività di trattamento e deposito dei rifiuti “pericolosi”, anche in considerazione della circostanza che lo “stoccaggio” è qualificabile come “attività di gestione” dei rifiuti, che comprende tutte le attività concernenti i rifiuti stessi, dalla raccolta allo smaltimento, e che sono tutte, quindi, soggette ad autorizzazione.

sulla legittimazione di un Comune all’impugnazione di un provvedimento di autorizzazione all’esercizio di un centro di stoccaggio di rifiuti e sulla distinzione tra attività di trattamento di rifiuti pericolosi e attività di trattamento e stoccaggio di rifiuti

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. 695/06 REG.DEC.
N. 3419 REG.RIC.

ANNO 2003

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Quinta Sezione

ha pronunciato la seguente

decisione

sul ricorso in appello n. 3419/2003 proposto dalla
Società GI.DA. s.r.l., in persona dell’amministratore unico, Sig.ra Anna Lattarulo, rappresentata e difesa dall’Avv. Aldo Loiodice, con il quale è elettivamente domiciliata in Roma, Via Ombrone, n. 12, Pal, B);

CONTRO

il Comune di Putignano, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’Avv. Fulvio Amato, con il quale è elettivamente domiciliato in Roma, Via L. Mantegazza, presso Luigi Gardin;

e nei confronti

del W.W.F. Italia Associazione Italiana per il World Wide Fund for Nature, in persona del Presidente p.t., non costituito;

la Provincia di Bari, in persona del Presidente della Giunta provinciale p.t., rappresentata e difesa dall’Avv. Sabatino Minucci e dall’Avv. Sabatino Minucci e dell’Avv. Rosa Di Pierro, elettivamente domiciliata in Roma alla Via dei Prefetti n. 17 presso l’Avv. Carlo Pandiscia;

la Conferenza provinciale ex L. 241/1990-D. Lgs. N. 22/97, in persona del legale rappresentante p.t., non costituita,

per la riforma
della sentenza del T.A.R. della Puglia, Sede di Bari, I Sezione del 17.1.2003, n. 234;

Visto il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’appello incidentale proposto dal Comune di Putignano;
Viste le decisioni della Sezione del 2.9.2004, n. 5741, e del 1.3.2005, n. 777;
Visti gli atti tutti di causa;
Relatore, alla pubblica udienza del 24.5.2005, il Consigliere Claudio Marchitiello;
Uditi gli Avvocati E. Follieri per delega dell’Avv. A. Loiodice, dell’Avv. S. Micucci e dell’Avv. R. Di Pierro, e l’Avv. Petrocelli per delega dell’Avv. F. Amato, come da verbale d’udienza;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

Con il ricorso n. 2739/1999, il Comune di Putignano, ha impugnato la deliberazione della Giunta provinciale del 4.10.1999, n. 572, con la quale la Provincia di Bari ha autorizzato la GI.DA., S.p.A., all’esercizio di un centro di stoccaggio provvisorio di rifiuti speciali pericolosi e non pericolosi e ha approvato il relativo progetto.
Il Comune, con lo stesso ricorso, ha impugnato anche il parere reso in data 21.6.1999 dalla Conferenza dei servizi convocata ai sensi della legge n. 241 del 1990 e del D.Lgs. n. 22 del 1997, nonché i verbali di detta Conferenza relativi alle sedute del 30.12.1998, del 3.6.1999, del 15.6.1999 e del 21.6.1999, i pareri espressi dal Comitato Tecnico Provinciale il 22.10.1998 e il 26.4.1999, i pareri resi dal prof. Tortorici del 26.4.1999 e del 21.6.1999.
Con il ricorso n. 446/2000, il Comune di Putignano ha impugnato la deliberazione della Giunta provinciale del 29.12.1999, n. 786, che ha confermato la validità e l’efficacia della precedente deliberazione del 4.10.1999, n. 572.
La Provincia di Bari e la Società GI.DA. si sono costituite nei due giudizi opponendosi all’accoglimento dei ricorsi.
Sono intervenuti ad adiuvandum nel giudizio contrassegnato con il n. 2739/1999 il Codacons O.n.l.u.s. e il W.W.F. Italia.
Il Codacons ha spiegato intervento ad adiuvandum anche nel giudizio originato dal ricorso n. 446/2000.
Il T.A.R. della Puglia, Bari, I Sezione, con la sentenza del 17.1.2003, n. 234, riuniti i due ricorsi, ha dichiarato inammissibili gli interventi del Codacons e del W.W.F. Italia, ha accolto il ricorso n. 2739/1999, salvo gli ulteriori provvedimenti dell’amministrazione, e ha dichiarato improcedibile il ricorso n. 446/2000.
La Società GI.DA. ha appellato la sentenza deducendone la erroneità e domandandone la riforma.
Il Comune di Putignano, a sua volta, ha proposto appello incidentale chiedendo la conferma della sentenza appellata.
La Provincia di Bari si è costituita in giudizio opponendosi all’accoglimento dell’appello incidentale del Comune di Putignano.
La Sezione, con la decisione del 2.9.2004, n. 5741, ha disposto incombenti istruttori.
La Provincia di Bari ha depositato in data 21.10.2004 gli atti richiesti.
Con ulteriore decisione del 1.3.2005, n. 777, la Sezione ha chiesto alla Provincia di Bari di depositare copia della deliberazione della Giunta provinciale del 26.1.2004, di conferma della validità e della efficacia della autorizzazione rilasciata alla Società GI.DA. con la precedente deliberazione n. 572 del 1999.
La deliberazione richiesta è stata depositata dalla Provincia di Bari in data 14.4.2005.
La Società GI.DA., fondandosi sulla deliberazione ora citata ha chiesto che venga dichiarata la improcedibilità dell’appello, atteso che di tale deliberazione, pur impugnata dal Comune di Putignano davanti al T.A.R. della Puglia, non è stata chiesta la sospensione dell’efficacia.
All’udienza del 24.5.2005, il ricorso in appello è stato ritenuto per la decisione.

DIRITTO

1. Con la sentenza del 17.1.2003, n. 234, la 1^ Sezione di Bari del T.A.R. della Puglia, riuniti i ricorsi n. 2739/1999 e n. 446/2000 proposti dal Comune di Putignano, ha accolto il primo dei due ricorsi e ha annullato la deliberazione della Giunta della Provincia di Bari del 4.10.1999, n. 572, di approvazione del progetto della GI.DA., S.p.A., e di autorizzazione a detta Società all’esercizio di un centro di stoccaggio provvisorio di rifiuti speciali pericolosi e non pericolosi.
Il T.A.R., con la stessa pronuncia, ha dichiarato improcedibile per sopravenuto difetto d’interesse il ricorso n. 446/2000, diretto dal Comune di Putignano all’annullamento della deliberazione della Giunta provinciale del 29.12.1999, n. 786, di conferma della precedente deliberazione n. 572.
La Società GI.DA. ha appellato la sentenza deducendone la erroneità e domandandone la riforma.
Il Comune di Putignano, a sua volta, ha impugnato la sentenza con appello incidentale.

2. La Società GI.DA., con la memoria depositata in data 2.12.2004, ha fatto presente che la Provincia di Bari, con la deliberazione della Giunta del 26.1.2004, n. 8, ha disposto “di dare atto che l’autorizzazione rilasciata in favore della Ditta GI.DA. per l’esercizio del centro di trattamento e stoccaggio mediante deposito preliminare e messa in riserva dei rifiuti speciali pericolosi e non pericolosi sito in agro di Putignano” conserva “piena validità ed efficacia a tutti gli effetti di legge”.
La deliberazione, impugnata davanti al T.A.R. della Puglia, non è stata sospesa, avendo la Società GI.DA. rinunciato alla domanda cautelare.
Ciò stante, la Società appellante ha concluso che è venuto meno l’interesse alla decisione del Comune di Putignano e che, di conseguenza, la Sezione dovrebbe dichiarare la sopravvenuta carenza d’interesse all’appello.
La Sezione non è di questo avviso.
La deliberazione n. 8, acquisita agli atti della controversia con la decisione interlocutoria del 1.3.2005, n. 777, non contiene determinazioni innovative rispetto a quelle già contenute nella deliberazione della Giunta provinciale del 4.10.1999, n. 572, ma si limita ad esporre, in aggiunta ai motivi già espressi con la precedente deliberazione, le tesi difensive propugnate dalla difesa della Provincia di Bari nel precedente grado del presente giudizio. E’ quindi da accertare se tale deliberazione non sia meramente confermativa dell’atto autorizzativo oggetto della presente controversia.
Nella memoria del Comune di Putignano del 3.12.2004, inoltre, si afferma, senza contestazioni della controparte, che la deliberazione n. 8 non è stata preceduta da alcuna nuova attività istruttoria.
Va tenuto conto, poi, che la deliberazione oggetto del presente giudizio non si limita ad autorizzare l’attività di stoccaggio dei rifiuti ma approva anche “il progetto di opificio destinato a deposito tecnico” disponendone la localizzazione con la utilizzazione di un opificio già esistente nel 15° comparto del Piano degli insediamenti produttivi del Comune di Putignano.
L’accertamento della effettiva natura della nuova deliberazione e della sua incidenza a disciplinare in modo innovativo la fattispecie oggetto della presente controversia, pertanto, non può che essere effettuato nel giudizio già instaurato presso il T.A.R.
Nella memoria datata 19.5.2005, inoltre, il Comune di Putignano preannuncia azioni di natura risarcitoria, qualificando come illecita l’attività svolta in base ad una autorizzazione assentita contra legem.
Non è venuto meno, quindi, per tutte le considerazioni che precedono, l’interesse del Comune di Putignano alla definizione della presente controversia.

3. Sempre in via preliminare, la Sezione deve rilevare che anche le eccezioni di inammissibilità del ricorso originario, sollevate dalla Società appellante, sono infondate.
Non è dubitabile, invero, che il Comune di Putignano, sia per la sua veste di ente preposto al governo del territorio di pertinenza, sia in quanto ente esponenziale della relativa comunità, abbia un interesse qualificato ad un corretto insediamento di impianti, quale quello oggetto del provvedimento impugnato nel presente giudizio,, potenzialmente pericolosi, e che quindi debba ritenersi legittimato a ricorrere alla tutela giurisdizionale contro gli atti che assume come lesivi di tale interesse.
La eccezione di difetto d’interesse ad impugnare la deliberazione della Giunta provinciale del 4.10.1999, n. 2739, è quindi infondata.
E’ da respingere anche l’eccezione di difetto d’interesse fondata sul rilievo che l’annullamento dell’autorizzazione non potrebbe soddisfare l’interesse azionato dal Comune di Putignano quale è emerso nel procedimento conclusosi con l’atto impugnato, ravvisabile nella opposizione alla determinazione con la quale la Giunta provinciale ha autorizzato l’esercizio dello stoccaggio provvisorio.
L’annullamento di tale provvedimento, secondo la Società appellante, non la priverebbe del suo diritto a svolgere l’attività di cui trattasi essendone autorizzata per il solo fatto di essere iscritta nell’Albo nazionale delle imprese esercenti servizi di smaltimento dei rifiuti, di cui all’art. 30 del D.Lgs. 5.2.1997, n. 22.
L’eccezione non è chiara. Si deve far presente, comunque, che l’impugnativa del Comune di Putignano è diretta anche contro la localizzazione dell’impianto di trattamento e di stoccaggio dei rifiuti nel piano degli insediamenti produttivi.
L’interesse azionato dal Comune di Putignano è principalmente quello di opporsi a tale localizzazione.
Da respingere è anche il rilievo secondo cui, con la partecipazione del sindaco di Putignano alle conferenze di servizi che hanno preceduto la deliberazione impugnata, il Comune non sarebbe più legittimato ad impugnare il provvedimento terminale del procedimento stesso adottato anche con tale partecipazione.
Deve osservarsi, infatti, che la conferenza dei servizi prevista dall’art. 27 del D.Lgs. n. 22 del 1997, ha solo compiti istruttori e non decisori, come emerge dal 3 comma della norma ora citata per il quale la conferenza, operata la valutazione dei progetti e acquisiti tutti gli elementi di valutazione del progetto con le esigenze ambientali e territoriali, compresa la valutazione di compatibilità ambientale, “trasmette le proprie conclusioni con i relativi atti alla giunta regionale (nella specie alla Giunta provinciale)”, per l’approvazione dei progetti stessi.
Si deve convenire, in ogni caso, con l’argomento opposto dal Comune di Putignano, secondo il quale, sulla scorta della giurisprudenza amministrativa in materia, il soggetto dissenziente alla conferenza dei servizi trova nel ricorso giurisdizionale lo strumento per la tutela degli interessi che assume lesi dal provvedimento emanato in base alle risultanze della conferenza.
E’ da respingere, infine, anche l’ultimo rilievo preliminare, prospettato con la memoria datata 10.5.2005, secondo cui, essendo intervenuta la determinazione regionale di V.I.A. in data 22.2.2005, l’attività della società appellante non avrebbe più impedimenti in ordine alla sua collocazione territoriale.
La determinazione regionale di V.I.A., infatti, intervenuta successivamente all’atto impugnato nel presente giudizio, non sostituisce né si sovrappone ad esso, avendo la natura di parere, da valere eventualmente in un nuovo procedimento autorizzatorio, di competenza della Provincia di Bari.

4. Nel merito, tutte le deduzioni della società appellante si rivelano infondate.
La Società GI.DA. contesta che, per l’attività di stoccaggio dei rifiuti, non possa essere utilizzato l’immobile individuato nell’ambito del Piano degli insediamenti produttivi del Comune di Putignano.
L’immobile, secondo la società appellante, era già stato destinato dallo stesso Comune di Putignano ad ospitare un’industria insalubre, quale quella concernente la produzione di contenitori e cartoni per l’imballaggio. Lo stoccaggio dei rifiuti, oltretutto, che non è qualificabile neppure come attività di gestione dei rifiuti, non figura neppure tra le attività insalubri elencate nel D.M. 5.9.1994.
Sarebbero, inoltre, non veritiere le affermazioni, contenute nella sentenza appellata, relative alla vicinanza al centro abitato dell’immobile da utilizzare per lo stoccaggio, in quanto l’edificio in questione risulta essere uno dei più distanti dall’abitato, circondato da altre 32 industrie, alcune delle quali adibite a produzioni insalubri. Non vi sarebbe contiguità con strutture ospedaliere ed industrie agroalimentari.
L’approvazione del progetto da parte della Provincia di Bari, infine, vale come variante urbanistica e, pertanto, verrebbe meno la incompatibilità con la normativa urbanistica di zona.
I rilievi sono privi di fondamento.
Cominciando dall’ultimo, è evidente la trasposizione dei concetti insita nel rilievo.
La deliberazione della Giunta provinciale di approvazione del progetto dell’impianto in tanto determina un mutamento di regime urbanistico dell’area interessata in quanto è conforme a legge, ed è proprio tale conformità a legge che nel presente giudizio è oggetto di accertamento.
Quanto poi alla osservazione secondo cui il trattamento dei rifiuti “pericolosi” sarebbe equiparabile all’attività svolta dalle industrie insalubri – in particolare, all’attività di produzione di contenitori e cartoni per l’imballaggio – e al rilievo che l’attività di stoccaggio dei rifiuti non è inclusa negli elenchi di cui al D.M. 5.9.1994, non occorre una particolare confutazione.
E’ sufficiente rilevare che gli imballaggi sono presi in particolare considerazione dalla disciplina contenuta nel Titolo II, artt. 34 e ss. del D.Lgs n. 22 del 1997 essenzialmente per ridurre l’impatto ambientale degli stessi e dei relativi rifiuti, per evitare la loro dispersione nell’ambiente. La produzione dei cartoni per l’imballaggio genera rifiuti, al pari delle altre attività produttive. Nulla da vedere, quindi, con il trattamento e il deposito dei rifiuti “pericolosi”.
Va poi precisato che mentre i rifiuti appaiono nell’elenco delle sostanze insalubri del D.M. 5.9.1994 (Alleg. A, punto B), nn. 100 e 101), la produzione di cartoni ed imballaggi non figura in tale decreto (se non per i cartoni destinati alla realizzazione di valige).
Deve solo aggiungersi che lo “stoccaggio”, contrariamente a quanto sostiene la società appellante è “attività di gestione” dei rifiuti.
Per “gestione” dei rifiuti il D.Lgs. n. 22 del 1997 indica tutte le attività concernenti i rifiuti, dalla raccolta allo smaltimento.
Tutte tali attività, compresa quella di trattamento e di stoccaggio, quindi, sono soggette ad autorizzazione.
Anche le ulteriori deduzioni proposte dalla società appellante, dirette a contestare i rilievi del T.A.R., che ha evidenziato l’assenza di un’adeguata istruttoria dalla quale risultasse la compatibilità dell’impianto con le industrie circostanti, con l’abitato e con le strutture ospedaliere che, secondo il Comune, sarebbero ubicate a breve distanza, non sono idonee ad inficiare la pronuncia appellata.
Ed invero, solo in questa sede la società appellante ha negato l’esistenza di tali elementi ostativi alla localizzazione dell’impianto di stoccaggio già opposti dal Sindaco di Putignano nell’ambito della conferenza dei servizi del 21.6.1999.
Nel provvedimento impugnato non è espresso alcun accenno a tali rilievi.
Correttamente, quindi, il T.A.R. ha rilevato che la deliberazione impugnata è affetta, oltre che da carenza di istruttoria, anche da mancanza di motivazione che, certamente, secondo principi costituenti ormai ius receptum, quanto meno con riferimento al periodo, che interessa nella specie, anteriore all’entrata in vigore della l. 11 febbraio 2005 n. 15, non può essere integrata nel corso del giudizio che ha ad oggetto l’atto privo di motivazione o lacunosamente motivato.
V’è ancora da aggiungere, a confutazione di un’ulteriore censura mossa dalla società appellante, che è del tutto irrilevante la circostanza che il Comune di Putignano avesse in un primo momento assentito la localizzazione dell’impianto di stoccaggio nell’immobile già destinato alla produzione dei cartoni da imballaggio e che solo in un secondo momento avesse revocato il suo assenso.
Le ragioni di tale ripensamento sono quelle rappresentate dal Sindaco di Putignano nelle conferenze dei servizi che non risulta siano state adeguatamente prese in considerazione e confutate al momento dell’adozione della deliberazione della Giunta provinciale oggetto della presente controversia.
La Sezione, infine, non prende in esame tutte le altre contestazioni mosse dalla società appellante alle censure dedotte in primo grado dal Comune di Putignano in quanto su di esse il T.A.R. non si è pronunciato.
La sentenza appellata, stante la inconsistenza di tutte le censure formulate dalla società appellante, in conclusione, deve essere confermata, anche nel profilo in cui, stante le ragioni dell’accoglimento del ricorso originario, fa salvi gli ulteriori provvedimenti dell’amministrazione.

5. Dalla conferma della pronuncia appellata consegue la improcedibilità dell’appello incidentale proposto dal Comune di Putignano.

6. Le spese del secondo grado del giudizio sono poste a carico della soccombente Società GI.DA. e in favore del Comune di Putignano nella misura liquidata in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Quinta Sezione, respinge l’appello.
Condanna la società GI.DA. al pagamento in favore del Comune di Putignano delle spese del secondo grado del giudizio che liquida in complessivi Euro 3.000,00 (tremila/00).
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministra¬tiva.
Così deciso, in Roma,in Camera di Consiglio, il 24.5.2005, con l’intervento dei signori:
Raffaele Iannotta Presidente
Raffaele Carboni Consigliere
Chiarenza Millemaggi Cogliani Consigliere
Claudio Marchitiello Consigliere Est.
Nicola Russo Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 20 febbraio 2006
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 20/2/2006 n.695 proviene da Giustamm.

T.A.R. Campania – Napoli – Sezione II – Sentenza – 18/1/2006 n.695

Redazione Giustamm.it — Tue, 17 Jan 2006 23:00:00 +0000

T.A.R. Campania – Napoli – Sezione II – Sentenza – 18/1/2006 n.695

Pres. Onorato, est. Maiello
Iurassich (Avv. Bruno Coluccio) c. Seconda Università degli Studi di Napoli (Avvocatura Distrettuale dello Stato).

in tema di contestazione degli addebiti disciplinari nel pubblico impiego

Procedimento disciplinare – Contestazione degli addebiti – Specificazione della condotta per la quale è ritenuta sussistente la responsabilità disciplinare del dipendente – Necessità – Ratio.

Nel procedimento disciplinare, la formale contestazione degli addebiti è necessaria al fine di rendere possibile al dipendente una pronta ed effettiva difesa fin dall’inizio del procedimento e per sopperire alla incompleta tipizzazione normativa delle varie fattispecie di illecito disciplinare con la rigorosa e circostanziata indicazione della specifica natura della condotta e del profilo sotto cui la stessa viene addebitata, in modo che possa essere agevolmente individuato dall’incolpato il particolare ed esatto angolo visuale dal quale la sua condotta dovrà essere vagliata (nella fattispecie è stata ritenuta illegittima una contestazione degli addebiti in cui le accuse mosse al dipendente in modo generico riportando alcune espressioni contenute in una lettera scritta dal dipendente).

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale
della Campania

Sezione Seconda
composto dai Signori Magistrati:
dr. ANTONIO ONORATO Presidente

dr.ssa ANNA PAPPALARDO Consigliere

dr. UMBERTO MAIELLO Primo Ref. , relatore

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 532/2005 proposto da
IURASSICH Stefano, rappresentato e difeso dall’Avv. Bruno Coluccio ed elettivamente domiciliato presso lo studio del medesimo difensore in Napoli alla via E. Mario n°15;

contro

la Seconda Università degli Studi di Napoli, in persona del legale rappresentante pro – tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato, presso i cui uffici, alla via A. Diaz n°11, è domiciliata;

per l’annullamento
– del provvedimento reso dal Rettore dell’Università degli Studi di Napoli con decreto n°4163 del 28.10.2002, con il quale si disponeva la censura ai sensi dell’art.88 del t.u. 1592/1933
– degli atti preparatori, presupposti, consequenziali e connessi;

Visto il ricorso ed i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Amministrazione intimata;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore alla pubblica udienza del 5 dicembre 2005 il dott. Umberto Maiello;
Uditi altresì gli avvocati come da verbale d’udienza.
Ritenuto in fatto ed in diritto quanto segue:

FATTO

Il ricorrente è dipendente , quale ricercatore medico, della Seconda Università degli Studi di Napoli.
All’esito di un procedimento disciplinare, attivato nei suoi confronti con contestazione del 4.7.2002, si è visto comminare, ai sensi dell’art. 88 del T.U. 1529/1933, la sanzione della censura.
Segnatamente, l’Amministrazione intimata, con la suddetta misura disciplinare, stigmatizzava il contenuto di una nota del ricorrente indirizzata al Rettore, ritenuta pregiudizievole per l’immagine dell’Ateneo.
Nella suddetta missiva il ricorrente lamentava di essere stato discriminato nell’ambito degli affidamenti di attività didattica operati dal Consiglio del Corso di Laurea di Medicina e Chirurgia.
Avverso il precitato provvedimento sanzionatorio, con il gravame in epigrafe, il ricorrente articolava le seguenti censure:
1) violazione dell’art. 41 del contratto nazionale di lavoro della dirigenza universitaria – eccesso di potere.
Segnatamente, nella prospettazione attorea, a seguito del mancato rispetto dei termini previsti a pena di decadenza dalla normativa di settore, il potere sanzionatorio dell’Amministrazione sarebbe oramai perento;
2) violazione del principio generale di specificità della contestazione – eccesso di potere – illogicità manifesta.
La contestazione di addebito non recherebbe l’esposizione chiara e puntuale del fatto;
3) violazione dell’art. 21 della costituzione – eccesso di potere – illogicità manifesta.
La nota redatta dal ricorrente, e posta a fondamento della sanzione disciplinare, sarebbe espressione della libertà di manifestare il proprio pensiero costituzionalmente tutelata;
4) violazione dei requisiti di esistenza giuridica degli atti amministrativi – eccesso di potere.
Il provvedimento impugnato non recherebbe la sottoscrizione.
Resiste in giudizio l’Amministrazione intimata, che ha concluso per la reiezione del ricorso, siccome infondato.
All’udienza del 5 dicembre 2005 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

Il ricorso è fondato e, pertanto, va accolto.
Giusta quanto anticipato in premessa, al ricorrente, ricercatore confermato, la Seconda Università degli Studi di Napoli ha applicato la sanzione della censura ex art. 88 del R.D. n°1592 del 31.8.1933.
Le mancanze addebitategli sono state evinte dal contenuto di una nota dal medesimo inoltrata al Rettore, al Preside della Facoltà di Medicina e Chirurgia, al Presidente del Corso di Laurea di Caserta, ritenuta lesiva dell’immagine dell’Ateneo, nella quale l’esponente lamentava presunte discriminazioni nell’ambito degli affidamenti di attività didattica operati dal Consiglio di Facoltà del corso di laurea di medicina e chirurgia – sede di Caserta – per l’anno 2002/2003.
Segnatamente, oggetto specifico di contestazione vengono ad essere “….una serie di considerazioni riguardanti il concorso di ricercatore universitario già espletato per il suddetto settore scientifico – disciplinare …” nonché “..ulteriori asserzioni da considerare gratuite, dal momento che non sono supportate da alcun elemento legalmente rilevante”.
Orbene, la piana lettura del contenuto espositivo della nota di contestazione degli addebiti riflette in maniera immediata e con assoluta evidenza la palese genericità delle accuse mosse al ricorrente, costruite sulla base di talune espressioni, non meglio individuate, contenute nella nota sopraindicata.
In alcun modo risultano, invero, esplicitate nella formulazione dell’imputazione le singole proposizioni cui l’Amministrazione ha inteso correlare una concreta attitudine offensiva, sicchè, per tutta la durata del procedimento disciplinare, le espressioni incriminate sono rimaste indistinte e confuse nell’ambito del più ampio contenuto dichiarativo della lettera spedita del ricorrente.
Appare, altresì, evidente per la connessione eziologia che lega ogni effetto alla sua causa che le evidenziate lacune hanno reso del tutto oscura ed indimostrata anche la dinamica di produzione del lamentato pregiudizio all’immagine dell’Istituto, parimenti affermata a giustificazione dell’azionato potere disciplinare.
In tal modo, è rimasta compromessa la funzione tipica della contestazione, strumentale a definire preventivamente l’oggetto del provvedere ed a permettere il contraddittorio procedimentale.
Com’è noto, costituisce ius receptum in giurisprudenza il principio secondo cui, nel procedimento disciplinare, la formale contestazione degli addebiti è necessaria al fine di rendere possibile al dipendente una pronta ed effettiva difesa fin dall’inizio del procedimento e per sopperire alla incompleta tipizzazione normativa delle varie fattispecie di illecito disciplinare con la rigorosa e circostanziata indicazione della specifica natura della condotta e del profilo sotto cui la stessa viene addebitata, in modo che possa essere agevolmente individuato dall’incolpato il particolare ed esatto angolo visuale dal quale la sua condotta dovrà essere vagliata; pertanto, l’illegittimità della contestazione e delle accuse mosse all’incolpato, affinché non vi sia incertezza assoluta sul fatto e conseguente violazione del contraddittorio e del diritto di difesa, può escludersi solo quando i fatti per i quali è stata ritenuta la responsabilità risultino tutti specificamente e analiticamente descritti nelle rispettive contestazioni trascritte nelle premesse sullo svolgimento del procedimento, in modo da non lasciare dubbi sull’esatta consistenza e configurazione dei fatti e delle violazioni addebitate ( cfr. ex multis Consiglio Stato, sez. IV, 1 ottobre 2004, n. 6403).
D’altronde, le rilevate lacune caratterizzano in negativo le stesse conclusioni provvedimentali, non essendosi l’Amministrazione intimata nemmeno peritata di qualificare la condotta incriminata nell’ambito delle tipologie di illecito (mancanza dei doveri d’ufficio, irregolare condotta o insubordinazione ) sanzionabili, ai sensi dell’art. 88 del t.u.1592/1933, con la misura della censura.
Peraltro, le richiamate statuizioni repressive non appaiono coerenti con le emergenze fattuali evidenziate dalla svolta attività istruttoria.
A tal riguardo, giova precisare che il ricorrente nella lettera in questione si è limitato a rappresentare di possedere la qualifica di ricercatore confermato ed, in ragione di ciò, ha rivendicato titoli preferenziali all’inserimento nel corpo dei docenti della disciplina di dermatologia del corso di laurea di Caserta, nel quale svolgevano attività didattiche il dr. Giuseppe Argenziano ed il dr. Raimondi.
Questi non è dipendente dell’Università, mentre il primo è un ricercatore non confermato, la cui assunzione è tuttora sub iudice, in quanto la procedura concorsuale, già invalidata in primo grado da questo Tribunale, è al vaglio del Giudice d’Appello.
A conforto della dedotta discriminazione il ricorrente denunciava, da un lato, il legame di parentela tra il controinteressato Giuseppe Argenziano ed il Prof. Gabriele Argenziano, professore associato e direttore del D.A.S. di dermatologia, dall’altro un intreccio di legami professionali tra i professori in servizio presso la sede di Caserta ed i figli dei loro colleghi, con un inconsueto scambio di ruoli che ha portato taluno a presiedere la commissione d’esame nel concorso in cui è stato poi assunto il figlio del proprio collega e viceversa.
Orbene, l’indagine ispettiva avviata dall’Università non ha condotto a risultati diversi ed incompatibili con quanto denunciato dal ricorrente, in quanto tuttora non appaiono chiare le ragioni per cui gli è stato preferito nell’attività didattica per il settore scientifico disciplinare in questione il dr. Argenziano, nonostante il diverso curriculum professionale.
Del pari, non appaiono smentiti, in alcun modo, i denunciati legami familiari, potenzialmente idonei a condizionare l’imparzialità delle scelte organizzative della struttura.
Così perimetrato l’esito della svolta indagine ispettiva, non appare coerente con le richiamate premesse in fatto l’esercizio del potere disciplinare confluito nell’avversata sanzione della censura.
D’altronde, le osservazioni compendiate nella lettera de qua, lungi dall’apparire gratuite illazioni, si giustificano pienamente in ragione del collegamento strumentale con il dichiarato obiettivo di salvaguardare il diritto del pubblico dipendente a scegliere le migliori condizioni di impiego ove coerenti con lo status professionale acquisito.
Nella suddetta prospettiva, le proposizioni incriminate appaiono, inoltre, ben coerenti con il parametro della continenza espositiva e si rivelano indubitabilmente proporzionate rispetto all’obiettivo perseguito.
All’interno della descritta cornice formale, l’allegazione dei fatti ritenuti pregiudizievoli per l’immagine dell’Ateneo – di cui non è stata dimostrata la falsità – deve ritenersi scriminata dall’esercizio del diritto di difesa e non può, pertanto, costituire motivo di biasimo per mancanza dei doveri d’ufficio o per irregolare condotta o insubordinazione.
Conclusivamente, ribadite le svolte considerazioni, il ricorso va accolto con assorbimento degli ulteriori motivi di gravame e, per l’effetto, s’impone l’annullamento dell’atto impugnato.
Le spese processuali seguono la soccombenza e, per l’effetto, la Seconda Università degli Studi di Napoli va condannata al pagamento, in favore della parte ricorrente, delle spese processuali, che si liquidano in 1.000 ( mille ) euro.
Sussistono nondimeno giusti motivi per compensare le spese processuali.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania, sede di Napoli, Seconda sezione, definitivamente pronunziandosi sul ricorso in epigrafe, lo accoglie e, per l’effetto, annulla l’atto impugnato.
Condanna la Seconda Università degli Studi di Napoli al pagamento, in favore del ricorrente, delle spesse processuali, liquidate in 1.000 euro.
Ordina che la presente decisione venga eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella Camera di Consiglio del 5 dicembre 2005.

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