Elena Stanizzi, Presidente, Ofelia Fratamico, Consigliere, Estensore PARTI: Istituto Cooperativo Romano Attività  Cooperativistiche Edificatrici – ICRACE, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Franco Mastrangeli, Paola Mastrangeli e Piera Mastrangeli, contro Roma Capitale, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Andrea Magnanelli,

Sul certificato di agibilità  ex art. 24 del D.P.R. n. 380/2001

Edilizia ed urbanistica –  permesso di costruire – agibilità  ex art. 24 del D.P.R. n. 380/2001-  regolare uso dell’edificio in coerenza alla destinazione – certificato di agibilità  – presupposto – tale.

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione II – Sentenza – 18/1/2021 n.693 proviene da Giustamm.

G. Iannini, Presidente; F. Bruno, Consigliere, Estensore Onofaro Antonino S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Riccardo Rotigliano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Ivan Randazzo, in Catania, via Nicola Coviello, n. 27;  contro Comune di Taormina, non costituito in giudizio;  Assessorato Regionale delle Infrastrutture e della Mobilità, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso per legge dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Catania, domiciliataria ex lege in Catania, via Vecchia Ognina, 149;  nei confronti Tekra S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Giuseppe Gianni’, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; 

Gravi illeciti professionali: le differenze tra dichiarazione omessa, reticente o completamente falsa.

1.Contratti della PA- gare pubbliche – codice appalti – art. 80, co. 5, lett. c), del D. Lgs. 50/2016- gravi illeciti professionali – esclusione – dichiarazione omessa, reticente o completamente falsa – differenze. 

N. 00693/2020 REG.PROV.COLL.

N. 01074/2019 REG.RIC.

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1074 del 2019, integrato da motivi aggiunti, proposto da
Onofaro Antonino S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Riccardo Rotigliano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Ivan Randazzo, in Catania, via Nicola Coviello, n. 27;

contro

Comune di Taormina, non costituito in giudizio;
Assessorato Regionale delle Infrastrutture e della Mobilità, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso per legge dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Catania, domiciliataria ex lege in Catania, via Vecchia Ognina, 149;

nei confronti

Tekra S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Giuseppe Gianni’, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento

Ricorso introduttivo

– della determinazione n. 176 del 31/5/19, con la quale il R.U.P. della procedura aperta per affidamento del “servizio di spazzamento, raccolta e trasporto allo smaltimento dei rifiuti solidi urbani differenziati ed indifferenziati, compresi quelli assimilati, ed altri servizi di igiene pubblica all’interno dell’A.R.O. di Taormina” (CIG 74371523FB) ha aggiudicato l’appalto de quo alla TE.K.RA S.r.l. ai sensi dell’art. 32, comma 5, d. lgs. n. 50/16;

– della determinazione dirigenziale n. 100 del 21/3/19, con la quale, ai sensi dell’art. 33, comma 1, D. Lgs. n. 50/16, sono stati approvati i verbali della gara dell’appalto de quo, ivi inclusa la proposta di aggiudicazione;

– di tutti i verbali della commissione di gara e della commissione giudicatrice, laddove la domanda e l’offerta della TEK.R.A. S.r.l. sono state ammesse, valutate, è stata ritenuta congrua l’offerta, ed in particolare dei verbali delle sedute della commissione di gara nn. 08/01 del 24/9/18, 08/02 del 25/9/18, 08/03 del 26/9/18, 08/04 del 26/9/18, 08/05 del 9/10/18, 08/06 del 18/3/19, nonchè dei verbali della commissione giudicatrice nn. 01/B del 15/11/18, 02/B del 20/11/18, 03/B del 26/11/18, 04/B del 28/11/18, 05/B del 3/12/18, 06/B del 10/12/18, 07/B del 4/3/19, 08/B del 4/3/19;

– delle schede di valutazione dell’offerta tecnica redatte da ciascun commissario e trasmesse alla ricorrente con nota prot. n. 13828 del 6/6/19;

– dei verbali della commissione giudicatrice del 13/2/19 e dell’8/3/19, con i quali sono state riscontrate le note formulate dalla ricorrente in data 19/12/18 e 19/2/19;

Motivi aggiunti 

della nota prot. n. 25411 del 24/10/19, con la quale il RUP della gara controversa “Comunica che non ha ritenuto opportuno resistere al ricorso oggettivato, oltre che per ragioni di oggettiva imparzialità  della S.A. verso le parti, poiché ha confidato nella completezza dell’istruttoria e nella validità  e legittimità  delle valutazioni e degli atti adottati in sede di procedura, ai fini dell’aggiudicazione della gara in argomento alla “Tekra S.r.l.” – giusta Determinazione del R.U.P. n. 176 del 31.5.2019. Le vicende occorse alla indicata società , cui si accenna nell’ordinanza di codesto Tar n. 469/2019 sono state, quindi, attentamente valutate sia dallo scrivente che dalla competente Commissione di gara, come risulta in modo evidente dagli atti di gara prodotti dall’Avvocatura per conto dell’Urega, e dalle ulteriori attività  di accertamento e verifica poste in essere dallo scrivente R.U.P. ai fini dell’aggiudicazione definitiva della gara (Determinazione R.U.P. n. 176/2019)“;

– della nota prot. n. 28148 del 30/10/19, con la quale il RUP dichiara di avere “ulteriormente valutato le dichiarazioni ex art. 80, co. 5, lett. c), D. Lgs. n. 50/2016, rese dalla Tekra S.r.l.” e che in esito a tale rivalutazione non sono emersi gravi illeciti professionali;

– della nota prot. n. 26167 del 30/10/19, con la quale il Segretario comunale ha trasmesso al TAR la nota prot. n. 28148 del 30/10/19.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Tekra S.r.l. e dell’Assessorato Regionale delle Infrastrutture e della Mobilità;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 13 febbraio 2020 il dott. Francesco Bruno e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La ditta Onofaro Antonino srl ha partecipato alla procedura aperta per l’affidamento del “servizio di spazzamento, raccolta e trasporto allo smaltimento dei rifiuti solidi urbani differenziati ed indifferenziati, compresi quelli assimilati, ed altri servizi di igiene pubblica all’interno dell’A.R.O. di Taormina” (CIG 74371523FB), indetta dal Comune di Taormina con bando del 30/5/18. Nella graduatoria finale, la società  si è collocata al secondo posto (con punti 88,6857), ed è risultata prima graduata la TEK.R.A. S.r.l. (con punteggio complessivo di 92,2626). Dopo il positivo esperimento della procedura di verifica dell’anomalia dell’offerta, la TEKRA srl è stata dichiarata aggiudicataria.

La Onofaro Antonino srl ha quindi impugnato gli atti di gara, deducendo quanto segue:

1.- VIOLAZIONE E/O FALSA APPLICAZIONE DELL’ART. 80, COMMA 5, LETT. C), D. LGS. N. 50/16, NONCHÉ DEL PARAGRAFO 5.3, LETT. E), DEL BANDO (DICHIARAZIONE OMESSA);

Lamenta la ricorrente che la stazione appaltante non abbia proceduto alla obbligatoria esclusione della Tekra srl, che avrebbe dovuto invece essere pronunciata in applicazione dell’art. 80, co. 5, del Codice dei contratti pubblici (nella formulazione all’epoca vigente), in presenza di illeciti professionali commessi dall’impresa e consistenti in significative carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto, nonchè nell’aver questa fornito informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni della Commissione.

In dettaglio, la ricorrente evidenzia numerosi casi (dichiarati dalla stessa Tekra nella documentazione di gara) in cui, nel corso del tempo, le stazioni appaltanti hanno sollevato contestazioni sulla gestione dei servizi gestiti, e segnatamente hanno:

(i) Comune di Casola di Napoli – annullato l’aggiudicazione precedentemente disposta a favore della Tekra, per avere questa dichiarato il possesso di un requisito necessario, in realtà  non posseduto;

(ii) Comune di Gambassi Terme ed altri – applicato penalità  e sciolto unilateralmente il contratto;

(iii) Comune di Literno – addebitato penali e riscontrata grave negligenza professionale, cui è seguita l’annotazione nel casellario informatico dell’ANAC;

(iv) Comune di Gela – applicato penali e decurtazioni del corrispettivo;

(v) Comune di Riesi – applicato penali e decurtazioni del corrispettivo;

(vi) Comune di Piazza Armerina – applicato penali e decurtazioni del corrispettivo;

(vii) Comune di Acerra – applicato penali e decurtazioni del corrispettivo;

(viii) Comune di Acireale – applicato penali e decurtazioni del corrispettivo

(ix) Comune di Marano di Napoli – applicato penali e decurtazioni del corrispettivo.

A tali vicende riguardanti la Tekra, la ricorrente aggiunge anche quelle analoghe riferibili a diversa società  – la Balestrieri Impianti srl – che assumerebbero rilievo significativo anche nella procedura in esame, dal momento che l’amministratore di quella società  coincide con quello della Tekra, e costui ha omesso di dichiarare nella gara qui in esame gli inadempimenti e/o gli illeciti professionali dell’altra società  da lui amministrata. In altri termini, ritiene la ricorrente che il sig. Alessio Antonello Balestrieri, autore anche “per sé” delle dichiarazioni in ordine al possesso dei requisiti ex art. 80 cit., avrebbe dovuto fare menzione di tale precedente che riguardava la Balestrieri Impianti S.r.l., in quanto appartenente allo stesso gruppo della TEK.R.A. S.r.l., di cui egli stesso era amministratore. Tale omissione integrerebbe la violazione dell’art. 80, comma 5, lett. c), sub specie di dichiarazione reticente;

2.- VIOLAZIONE E/O FALSA APPLICAZIONE DELL’ART. 80, COMMA 5, LETT. C), D. LGS. N. 50/16, NONCHÉ DEL PARAGRAFO 5.3, LETT. E), DEL BANDO – DIFETTO DI MOTIVAZIONE E DI ISTRUTTORIA (DICHIARAZIONE RETICENTE);

La ricorrente deduce con il motivo in esame che la controinteressata sia venuta meno all’obbligo di specifica informativa e dettagliata indicazione dei precedenti genericamente citati, con specifico riguardo alle “penalità  e decurtazioni” relative ai servizi svolti a Gela, Riesi, Piazza Armerina, Acerra, Acireale e Marano di Napoli, rispetto ai quali la concorrente si è limitata ad affermare che “dette penalità  e decurtazioni si profilavano del tutto illegittime e sono state debitamente contestate dall’impresa. In questo senso, è stata redatta istanza di annullamento in autotutela delle penali ed è in fase di introduzione un procedimento cautelare di accertamento tecnico preventivo atto ad acquisire prova dell’illegittimità  delle penalità  e delle decurtazioni“. Da quanto dichiarato, secondo la ricorrente, si può evincere sia che le penalità  non sono state contestate in giudizio, sia che le dichiarazioni non assolvono all’onere di necessaria specificazione, perché è stata omessa l’indicazione del valore assoluto, espresso in euro, delle penali di ognuno di questi sette appalti, e del relativo valore percentuale, integrando in tal modo il cd. “grave illecito professionale” endoprocedurale per dichiarazione generica;

3.- VIOLAZIONE E/O FALSA APPLICAZIONE DELL’ART. 80, COMMA 5, LETT. C), D. LGS. N. 50/16, NONCHÉ DEL PARAGRAFO 5.3, LETT. E), DEL BANDO – DIFETTO DI MOTIVAZIONE E DI ISTRUTTORIA;

L’esistenza delle vicende patologiche dichiarate dalla Tekra avrebbe dovuto indurre la Commissione di gara ad un’attenta valutazione e verifica circa l’attitudine di tali precedenti a fare revocare in dubbio l’affidabilità  dell’impresa, così¬ come ha già  fatto peraltro la stazione appaltante “ASIA Napoli spa” in altro appalto al quale la controinteressata concorreva. Aggiunge, poi, la ricorrente di aver stimolato il potere di apprezzamento discrezionale della Commissione; di aver ricevuto da parte di quest’ultima una risposta nella quale si affermava che la valutazione dell’affidabilità  complessiva del concorrente compete alla stazione appaltante, e che, ciononostante, nessuna attività  è stata espletata in tale direzione dal Comune;

4.- VIOLAZIONE E/O FALSA APPLICAZIONE DEGLI ARTT. 97 E 105 D. LGS. N. 50/16 – DIFETTO DI MOTIVAZIONE E DI ISTRUTTORIA;

La ricorrente evidenzia che, in sede di giustificazione dell’anomalia della propria offerta, la Tekra avrebbe dichiarato di voler appaltare ad imprese terze le attività  di “comunicazione e start up” e di “monitoraggio e controllo”. Tale dichiarazione configurerebbe una condotta illegittima, perché confliggente con la propria precedente dichiarazione nella quale escludeva di volersi avvalere del sub-appalto;

5.- VIOLAZIONE E/O FALSA APPLICAZIONE DEGLI ARTT. 83, COMMA 9, 95, COMMA 10 E 97 D. LGS. N. 50/16 – DIFETTO DI MOTIVAZIONE E DI ISTRUTTORIA;

Si denuncia nel motivo in esame che le giustificazioni fornite dalla Tekra in sede di verifica dell’anomalia siano insufficienti o incongrue con riferimento agli oneri della sicurezza;

6.- ECCESSO DI POTERE PER VIOLAZIONE DEL PARAGRAFO 18.1 DEL DISCIPLINARE DI GARA.

Si sostiene nel motivo in esame che la Commissione avrebbe erroneamente attribuito alla Tekra srl il punteggio relativo al sub-criterio n. 5 (impiego di veicoli con alimentazione elettrica, ibrida, metano, gpl), per il quale è prevista l’attribuzione di un punteggio massimo pari a 5, nonostante la dichiarazione relativa al possesso dei mezzi sia stata in pìù punti della domanda imprecisa e contraddittoria. Analogamente, per le stesse ragioni, sarebbe errata l’attribuzione del punteggio relativamente al sub-criterio n. 6 (impiego di veicoli con recupero di energia in frenata), per il quale è prevista l’attribuzione di un punteggio massimo pari a 2. Ulteriore errore sarebbe stato commesso dalla Commissione con riguardo al sub-criterio n. 15 – compostaggio domestico, per il quale è prevista l’attribuzione di un punteggio massimo pari a 10 – che avrebbe visto una erronea sottovalutazione del progetto proposto dalla ricorrente.

Si sono costituiti in giudizio la Tekra srl e l’Assessorato Regionale Infrastrutture e Mobilità ; non invece il Comune di Taormina, sebbene ritualmente evocato.

La difesa della Tekra ha eccepito l’inammissibilità  dei primi tre motivi di ricorso, dovendo trovare applicazione il cd. rito super-accelerato di cui all’art. 120, co. 2 bis e 6 bis del c.p.a., in quanto la sua soppressione disposta dal legislatore con decorrenza 19.04.2019 non sarebbe ancora efficace rispetto alla fattispecie in esame, con la conseguenza che la ricorrente avrebbe dovuto immediatamente impugnare l’ammissione in gara della controinteressata, entro trenta giorni.

Con ordinanza n. 469/2019 è stata accolta la domanda cautelare presentata dalla ricorrente, con la seguente motivazione “Considerato che il ricorso appare ad un primo esame fondato, nella parte in cui denuncia (si ritiene, tempestivamente) la violazione dell’art. 80, co. 5, lett. c) del D. Lgs. 50/2016 (nella formulazione vigente ratione temporis), sussistendo l’obbligo della stazione appaltante di valutare attentamente le dichiarate precedenti vicende occorse alla controinteressata nella esecuzione di appalti analoghi;

Ritenuto tuttavia, sotto il profilo del periculum in mora, che non sussista l’estrema gravità  ed urgenza richiesta dall’art. 119, co. 4, c.p.a. ai fini dell’adozione di una misura cautelare sospensiva in materia di appalti pubblici, atteso il fatto che la controinteressata ha da poco tempo avviato la gestione del servizio, con la conseguenza che il bilanciamento fra gli interessi pubblici e privati coinvolti nella vicenda suggerisce di non modificare, allo stato, la situazione esistente;

Ritenuto di dover fissare l’udienza di trattazione del merito della vicenda;“.

A seguito della citata ordinanza, il Comune di Taormina ha affidato alla Tekra con ordinanza contingibile ed urgente la gestione del servizio oggetto dell’appalto, fino alla pubblicazione della sentenza che definirà  il contenzioso avviato col ricorso.

All’udienza del 7 Novembre 2019 la ricorrente ha chiesto il rinvio della trattazione della causa, per proporre motivi aggiunti, in considerazione del fatto che il Comune di Taormina aveva nelle more adottato le note n. 25411 del 24/10/19 e n. 28148 del 30/10/19 (depositate in giudizio in data 30.10.2019), nelle quali rispettivamente affermava, in un primo tempo:

– “che non ha ritenuto opportuno resistere al ricorso oggettivato, oltre che per ragioni di oggettiva imparzialità  della S.A. verso le parti, poiché ha confidato nella completezza dell’istruttoria e nella validità  e legittimità  delle valutazioni e degli atti adottati in sede di procedura, ai fini dell’aggiudicazione della gara in argomento alla “Tekra S.r.l.” – giusta Determinazione del R.U.P. n. 176 del 31.5.2019. Le vicende occorse alla indicata società , cui si accenna nell’ordinanza di codesto Tar n. 469/2019 sono state, quindi, attentamente valutate sia dallo scrivente che dalla competente Commissione di gara, come risulta in modo evidente dagli atti di gara prodotti dall’Avvocatura per conto dell’Urega, e dalle ulteriori attività  di accertamento e verifica poste in essere dallo scrivente R.U.P. ai fini dell’aggiudicazione definitiva della gara (Determinazione R.U.P. n. 176/2019)” (nota 25411 del 24/10/19);

mentre, successivamente – su sollecitazione della stessa impresa aggiudicataria inviata in data 29.10.2018 – ha “ulteriormente valutato le dichiarazioni ex art. 80, co. 5, lett. c), D. Lgs. n. 50/2016, rese dalla Tekra S.r.l. (&) provvedendo a ricontattare i sottoelencati Comuni presso i quali la Tekra Srl a tutt’oggi, è titolare della esecuzione di appalti analoghi: 

Comune di Siracusa – Responsabile del Servizio Ambiente, ing. Brex; 

Comune di Riesi (CL) – Dipendente Ufficio Ambiente, dott. Montana; 

Comune di Acerra (NA) – Dipendente Ufficio Ambiente, dott. Puzone Giovanni; 

Comune di Marano (NA) – Dipendente Ufficio Ambiente, dott.ssa Passaretti; 

Comune di Gela (CL) – D.E.C., dott. Nicoletti; 

Comune di Piazza Armerina (EN) – Responsabile Servizio Ambiente, dott. Mauro Mirci. 

Dai riscontri avuti dagli stessi si evince chiaramente come non siano stati mai posti in essere gravi inadempimenti da parte della Tekra Srl, nè siano state mai emesse nei confronti della medesima sentenze dichiarative dell’esistenza di cause ostative a contrarre con la P.A.” (nota n. 28148 del 30/10/19).

Nell’impugnativa per motivi aggiunti la ditta Onofaro solleva le seguenti censure:

1.- invalidità  derivata – mancanza di effettiva analisi della condizione della controinteressata, non potendosi ritenere sufficiente l’accertamento svolto con mezzi ignoti, in un lasso di tempo estremamente breve (un solo giorno, dal 29 al 30 ottobre), ed interpellando solo alcune delle stazioni appaltanti con le quali la società  aveva stipulato contratti;

2.- incompetenza del RUP in ordine all’esercizio dell’attività  valutativa, che sarebbe invece spettata alla Commissione di gara ex art. 19, co. 20, della L.R. 12/2011;

3.- violazione del principio di imparzialità .

La controinteressata Tekra srl si è costituita anche per resistere ai motivi aggiunti, rispetto ai quali ha reiterato l’eccezione di inammissibilità /irricevibilità  per mancato rispetto del termine di impugnazione previsto dall’allora vigente art. 120, co. 2 bis, del c.p.a.

All’udienza del 13 febbraio 2020 la causa è stata posta in decisione.

DIRITTO

1.- Preliminarmente, va esaminata l’eccezione di irricevibilità  del ricorso, sollevata dalla difesa della controinteressata in relazione all’asserita violazione del cd. rito super accelerato di cui all’art. 120, co. 2 bis, c.p.a., che avrebbe dovuto trovare applicazione nella fattispecie in esame, essendo stato soppresso solo a partire dal 19.04.2019 con il cd. “decreto sblocca cantieri” (D.L. 32/2019). Pìù in particolare, a sostegno dell’eccezione di tardività  del ricorso viene dedotta la circostanza che la fase di ammissione/esclusione dei concorrenti si è svolta durante un arco temporale compreso tra il 24/09/2018 (data della prima seduta della Commissione) ed il 9/10/2018 (data della seduta conclusiva), ed il fatto che le operazioni di gara dedicate alla valutazione delle offerte tecniche ed economiche si sono svolte il 10/12/2018 alla presenza del legale rappresentante dell’impresa ricorrente (v. verbale di gara n. 06/B). Pertanto – conclude la controinteressata – almeno a quest’ultima data la ditta Onofaro aveva avuto contezza dell’ammissione in gara della Tekra, ed avrebbe avuto l’onere – essendo vigente il rito super-accelerato – di reagire contro tale atto con ricorso da proporre entro trenta giorni.

L’eccezione non può essere ritenuta fondata.

Questa Sezione ha recentemente affermato nella sentenza n. 2050/2019 – con approfondite argomentazioni, cui in questa sede si fa integrale rinvio – che l’effetto abrogativo dell’art.120 co. 2 bis e co. 6 bis del c.p.a. deve ritenersi operante dall’entrata in vigore della Legge di conversione, ossia a partire dal 18 giugno 2019.

Pertanto, il ricorso ora in esame – notificato in data 1 luglio 2019, e depositato il successivo 5 luglio – è da considerare “proposto” in un momento in cui il cd. rito super accelerato non sussisteva pìù, ed era stato soppiantato dall’ordinario regime che, in tema di appalti pubblici, impone di impugnare gli atti lesivi (ossia, l’aggiudicazione, e non più gli atti di ammissione/esclusione dalla procedura) entro il termine di trenta giorni.

L’aggiudicazione della gara, pronunciata il 31 maggio e comunicata alla ricorrente il 3 giugno, fa sì¬ che il ricorso debba essere considerato tempestivo.

2.- Nel merito, il ricorso è fondato con riguardo alla terza censura, nella quale si lamenta la mancata attivazione di una procedura di controllo e verifica da parte della stazione appaltante, in relazione agli elementi di fatto dichiarati dalla Tekra srl con riguardo ai precedenti appalti gestiti.

Per comprendere la predetta conclusione è opportuno riportare la norma di legge vigente ratione temporis (art. 80, co. 5, lett. c), del D. Lgs. 50/2016): si procede all’esclusione del concorrente qualora “la stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati che l’operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità  o affidabilità . Tra questi rientrano: le significative carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione anticipata, non contestata in giudizio, ovvero confermata all’esito di un giudizio, ovvero hanno dato luogo ad una condanna al risarcimento del danno o ad altre sanzioni; il tentativo di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante o di ottenere informazioni riservate ai fini di proprio vantaggio; il fornire, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione ovvero l’omettere le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione;“.

Nell’interpretare tale norma il Consiglio di Stato ha precisato che “In materia di esclusione dalle gare pubbliche la dichiarazione resa dall’operatore economico nella domanda di partecipazione circa le pregresse vicende professionali suscettibili di integrare “gravi illeciti professionali” può essere omessa, reticente o completamente falsa. V’è omessa dichiarazione quando l’operatore economico non riferisce di alcuna pregressa condotta professionale qualificabile come “grave illecito professionale”; v’è dichiarazione reticente quando le pregresse vicende sono solo accennate senza la dettagliata descrizione necessaria alla stazione appaltante per poter compiutamente apprezzarne il disvalore nell’ottica dell’affidabilità  del concorrente; è, infine, configurabile la falsa dichiarazione se l’operatore rappresenta una circostanza di fatto diversa dal vero” (sez. V, n. 7492/2019 e 5171/2019).

Fatta tale distinzione, lo stesso giudice d’appello ha rassegnato le possibili conseguenze sul piano degli effetti giuridici, precisando che “solo alla condotta che integra una falsa dichiarazione consegue l’automatica esclusione dalla procedura di gara poiché depone in maniera inequivocabile nel senso dell’inaffidabilità  e della non integrità  dell’operatore economico, mentre, ogni altra condotta, omissiva o reticente che sia, comporta l’esclusione dalla procedura solo per via di un apprezzamento da parte della stazione appaltante che sia prognosi sfavorevole sull’affidabilità  dello stesso.” (Cons. Stato, V, 5171/2019).

Orbene, applicando i citati principi alla vicenda qui in esame va ricordato che la società  controinteressata – con riguardo alle gare indette da Publiambiente spa, Comune di Gela, Comune di Riesi, Comune di Piazza Armerina, Comune di Acerra, Comune di Acireale, Comune di Marano, indicate nella propria domanda di partecipazione – si era limitata a menzionare lo scioglimento unilaterale del rapporto, le penalità  e le decurtazioni subite, senza fornire alcuna indicazione circa le ragioni che hanno determinato l’adozione dei citati provvedimenti, e senza quindi consentire al Comune di Taormina di poter effettuare quelle valutazioni funzionali ad apprezzare l’affidabilità  del concorrente. In altre parole, non ricorre l’ipotesi della “dichiarazione falsa”, che dà luogo all’automatica esclusione, ma piuttosto quella della dichiarazione incompleta (o reticente) che postula l’esercizio di una attività  valutativa da parte della stazione appaltante.

Ed infatti, proprio con riferimento alla stessa impresa, ma a diversa gara d’appalto, questo Tribunale (Sez. I, sentenza n. 2235/2018) ha già  avuto modo di specificare che <avuto riguardo alle plurime risoluzioni subite dalla controinteressata (ancorchè sub iudice) e delle penali contrattuali dichiarate (le quali non risultano tutte giudizialmente contestate), ritiene il Collegio che la stazione appaltate era tenuta a compiere una doverosa valutazione sulla moralità  professionale, di cui perಠnon v’è traccia nel verbale di gara. (&) Inoltre, ai fini dell’art.80, co. 5, lett. c), è necessaria una attività  di giudizio della commissione che deve consistere, alla luce della documentazione in atti e di quella che eventualmente è necessario acquisire ai fini di una piena contezza dei fatti e della loro rilevanza, nel valutare se sussista o meno il grave illecito professionale, tale da rendere dubbia l’integrità  o affidabilità  dell’operatore economico; questa valutazione discrezionale si deve concludere con un giudizio di sussistenza o insussistenza del grave illecito professionale supportato da motivazione, che, in caso di esclusione, deve essere congrua e in alcuni casi (individuati dalla giurisprudenza) rafforzata; il potere discrezionale si arresta a tale momento valutativo, in quanto, ove si accerti a seguito della detta attività , che il grave illecito professionale sussista, allora l’esclusione costituisce atto vincolato e dovuto. Orbene, in assenza di qualsivoglia riferimento anche alla sola valutazione effettuata dall’amministrazione sulla gravità  e rilevanza nella gara in questione dei fatti dichiarati – valutazione che, giova ricordare, compete in via esclusiva all’amministrazione – rimane incontestata l’affermazione di parte ricorrente che la “valutazione è totalmente mancata”.>.

Anche nel caso ora in esame, la valutazione dei presunti illeciti professionali non è stata compiuta nel corso della procedura di gara. Né può ritenersi che il deficit di informazione/valutazione sia stato successivamente colmato per mezzo della dichiarata attività  istruttoria svolta dal RUP dopo la esplicita richiesta avanzatagli in data 29.10.2019 dalla Tekra, posto che tale organo: (i) si è limitato ad interpellare solo alcune delle stazioni appaltanti (omettendo, invece, di estendere l’attività  istruttoria anche agli altri episodi citati dalla stessa Tekra, e di considerare ad esempio anche l’appalto bandito da Publiambiente spa); (ii) ha effettuato gli accertamenti verosimilmente in un solo giorno (tra il 29.10.2019 – data in cui ha ricevuto il sollecito della Tekra – ed il 30.10.2019, data in cui ha formalizzato le proprie conclusioni); (iii) non ha specificato le modalità  attraverso le quali avrebbe svolto le asserite indagini.

Pertanto, deve concludersi che le dichiarazioni riguardanti le pregresse vicende contrattuali dichiarate nel corpo della domanda, che hanno avuto come protagonista la Tekra srl, avrebbero dovuto costituire oggetto di approfondita valutazione ad opera della stazione appaltante, al fine di accertare se integrassero o meno ipotesi di grave illecito professionale. Tale accertamento è mancato sia nel corso della procedura di gara, sia dopo; non potendosi ritenere idoneo a tal fine – per le ragioni appena esposte – il tentativo di sommaria istruttoria posto in essere dal RUP il 30 ottobre 2019.

Per quanto esposto, ed assorbite le altre censure, gli atti impugnati col ricorso e con i motivi aggiunti vanno annullati; salva restando la possibilità  per la stazione appaltante di operare la valutazione che è mancata.

3.- Nessuna statuizione va adottata con riguardo al contratto d’appalto, atteso che questo non risulta essere stato stipulato.

4.- Le spese processuali vengono poste a carico del Comune di Taormina e della controinteressata, e si liquidano in dispositivo in relazione all’utile presunto dell’appalto (10% del valore dell’appalto). Vengono invece compensate nei confronti dell’Assessorato Regionale Infrastrutture e Trasporti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia sezione staccata di Catania (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando accoglie il ricorso ed i motivi aggiunti, e per l’effetto annulla gli atti impugnati, salvi gli ulteriori provvedimenti che la stazione appaltante vorrà  adottare, secondo quanto chiarito in motivazione.

Condanna il Comune di Taormina e la controinteressata alla rifusione delle spese processuali in favore della ricorrente, liquidate in euro 5.000,00 per ciascuno, oltre accessori di legge.

Compensa le spese nei confronti dell’Assessorato Regionale Infrastrutture e Trasporti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

Così¬ deciso in Catania nella camera di consiglio del giorno 13 febbraio 2020 con l’intervento dei magistrati:

Giovanni Iannini, Presidente

Francesco Bruno, Consigliere, Estensore

Maurizio Antonio Pasquale Francola, Referendario

L'articolo T.A.R. Sicilia – Catania – Sezione IV – Sentenza – 16/3/2020 n.693 proviene da Giustamm.

Collegio Pres. Tulumello, Est. Lento Parti “Xenia consorzio di cooperative sociali” società  cooperativa sociale (Avv. Arturo Merlo) Prefettura – Ufficio territoriale del Governo di Agrigento (Avvocatura distrettuale dello Stato di Palermo) R.T.I. composto da Facility service società  cooperativa onlus e Società  cooperativa sociale Nuovi orizzonti (Avv. Francesco Salvo e Avv. Nicola Giudice)

Sull’obbligo di sottoscrizione dell’offerta da parte di tutti gli operatori economici in caso di RTI non costituito

1. Appalti – Presentazione offerte – RTI non costituiti – Sottoscrizione dell’offerta da parte di tutti operatori economici.

1. E’ consentita, ai sensi dell’art. 48 del d.lgs. n. 50 del 2016, la presentazione di offerte anche ai raggruppamenti temporanei d’imprese non ancora costituiti. In tal caso non è necessario comprovare il contratto di mandato con una scrittura privata autenticata, ma è sufficiente che l’offerta sia sottoscritta da tutti gli operatori e contenga l’impegno di conferire, in caso di aggiudicazione, mandato collettivo speciale con rappresentanza ad uno di essi, qualificato come mandatario.

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1798 del 2018, proposto da “Xenia consorzio di cooperative sociali” società  cooperativa sociale, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Arturo Merlo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Prefettura – Ufficio territoriale del Governo di Agrigento, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura distrettuale dello Stato di Palermo, presso i cui uffici in via Valerio Villareale, n. 6, è domiciliata per legge;

nei confronti

R.T.I. composto da Facility service società  cooperativa onlus e Società  cooperativa sociale Nuovi orizzonti, nonchè per Facility service società  cooperativa onlus, nella qualità  di mandataria e in proprio, e della Società  cooperativa sociale Nuovi orizzonti, nella qualità  di mandante e in proprio, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dagli avvocati Francesco Salvo e Nicola Giudice, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento

A) ex art. 120, comma 2 bis, c.p.a.:

– del verbale n. 2 (08/08/2018) della procedura negoziata tenuta dalla Prefettura di Agrigento ai sensi degli artt. 63, lett. c) e 35 del D.Lgs. 50/2016, per l’affidamento della gestione del CPSA / HOTSPOT di Lampedusa, per il periodo decorrente dalla data del verbale di consegna sino alla conclusione di una gara pubblica di rilevanza europea entro un importo massimo complessivo di € 750.000,00 – CIG 7551762724, con il quale si è proceduto all’ammissione in gara del R.T.I. composto da Faciclity Service soc. coop. soc. e dalla Cooperativa sociale Nuovi Orizzonti;

B) ex art. 120, comma 5, c.p.a.:

– del provvedimento prot. n. 24109 del 22.08.2018, con il quale il Prefetto di Agrigento ha proceduto all’approvazione degli atti della procedura negoziata tenuta ai sensi degli artt. 63, lett. c) e 35 del D.Lgs. 50/2016, per l’affidamento della gestione del CPSA/HOTSPOT di Lampedusa, per il periodo decorrente dalla data del verbale di consegna sino alla conclusione di una gara pubblica di rilevanza europea entro un importo massimo complessivo di € 750.000,00 – CIG 7551762724, e pronunciato l’aggiudicazione definitiva in favore del RTI composto da Facility Service soc. coop. soc. e dalla Cooperativa sociale Nuovi Orizzonti;

– ove lesiva e impugnabile, della nota del responsabile del procedimento su indicato prot. 244196 del 22.08.2018, con la quale è stata data comunicazione alla ricorrente dell’avvenuta aggiudicazione definitiva di cui al provvedimento prefettizio n. 24109 di pari data;

– della proposta di aggiudicazione definitiva, esplicita o per decorso del termine, medio tempore intervenuta;

– di ogni altro atto, comunque connesso, lesivo e illegittimo in forza dei vizi più¹ oltre denunciati, ancorchè non espressamente identificato;

nonchè per la dichiarazione d’inefficacia

del contratto, ove giù  stipulato, ai sensi dell’art. 122 c.p.a. e per il relativo subentro e, in tutti i casi, per il risarcimento dei danni derivanti dalla mancata esecuzione del servizio da parte del legittimo aggiudicatario in tutto o in parte, sin dal tempo della consegna del Centro al RTI controinteressato, ancorchè avvenuta anteriormente alla stipulazione del contratto e in via d’urgenza.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della Prefettura – Ufficio territoriale del Governo di Agrigento;

Visti l’atto di costituzione in giudizio e la memoria di Facility service società  cooperativa onlus e Società  cooperativa sociale Nuovi orizzonti;

Vista l’ordinanza cautelare n. 985 del 29 ottobre 2018;

Vista l’ordinanza del CGA n. 764 del 19 novembre 2018;

Vista la memoria dell’Avvocatura dello Stato;

Vista la memoria delle controinteressate;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore, nell’udienza pubblica del 21 febbraio 2019, il consigliere Aurora Lento e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato.

FATTO

Con ricorso, notificato il 29 settembre 2018 e depositato il 3 ottobre successivo, Xenia consorzio di cooperative sociali – società  cooperativa sociale esponeva di avere partecipato alla procedura negoziata indetta dalla Prefettura di Agrigento, ai sensi degli artt. 63, lett. c), e 35 del d.lgs.vo n. 50 del 2016, per l’affidamento della gestione del CPSA/HOTSPOT di Lampedusa, relativamente al periodo decorrente dalla data del verbale di consegna alla conclusione di una gara pubblica di rilevanza europea, con un importo a base d’asta pro-capite al giorno di € 42,05, oltre IVA, da moltiplicare per la capienza di 96 posti, entro un importo massimo complessivo di € 750.000,00 (CIG 7551762724).

A conclusione delle operazioni di gara si era collocata al secondo posto della graduatoria dopo il R.T.I. Facility Service soc. coop. soc. – Cooperativa sociale Nuovi Orizzonti.

Il Prefetto di Agrigento, con provvedimento prot. n. 24109 del 22 agosto 2018, comunicato in pari data con nota prot. n. 24196, aveva, pertanto, aggiudicato in via definitiva l’appalto al primo graduato.

Esposti i fatti, ha chiesto l’annullamento, previa sospensiva e vinte le spese, del provvedimento di ammissione alla gara di tale RTI, nonchè dell’aggiudicazione successivamente disposta a suo favore, per i seguenti motivi:

1) Violazione, per omessa applicazione, degli artt. 48, dodicesimo, tredicesimo e ottavo comma, in connessione con l’art. 83, comma ottavo, del d.lgs.vo n. 50 del 2016, nonché con il paragrafo 4 dell’avviso di gara, sub “Requisiti di idoneità  professionale, di capacità  tecnica e di capacità  finanziaria ed economica e avvalimento”.

2) In via subordinata: Violazione, per omessa applicazione, sotto diverso profilo, dell’art. 83, comma ottavo, del d.lgs.vo n. 50 del 2016, in connessione con il paragrafo 4 dell’avviso di gara, sub “Requisiti di idoneità  professionale, di capacità  tecnica e di capacità  finanziaria ed economica e avvalimento”.

3) Violazione, per omessa applicazione, dell’art. 83, comma ottavo, del d.lgs.vo n. 50 del 2016, in connessione con il punto 3.1 dell’avviso di gara, sub “Requisiti di idoneità  professionale, di capacità  tecnica e di capacità  finanziaria ed economica e avvalimento”.

4) Violazione, per omessa applicazione, del punto 3.2 dell’avviso.

Il R.T.I. Facility Service soc. coop. soc. – Cooperativa sociale Nuovi Orizzonti avrebbe dovuto essere escluso dalla gara per le seguenti ragioni:

– al fine di comprovare l’esistenza del contratto di mandato, aveva prodotto una scrittura privata non autenticata inidonea ai sensi dell’art. 48, comma 13, del d.lgs.vo n. 50 del 2016;

– la mandataria, in violazione di quanto previsto dall’art. 83, comma 8, del d.lgs.vo n. 50 del 2016 e dal bando, non era in possesso dei requisiti previsti e non realizzava la quota di esecuzione in misura maggioritaria;

– non possedeva il requisito di capacità  tecnica e professionale riferito ai servizi analoghi prestati nel triennio precedente a quello di pubblicazione dell’avviso;

– non aveva reso la dichiarazione di cui al punto 3.2 dell’avviso.

5) Illegittimità  derivata dell’aggiudicazione.

La ricorrente ha chiesto anche la dichiarazione d’inefficacia del contratto se stipulato e il risarcimento dei danni subiti.

Con decreto n. 893 del 5 ottobre 2018, è stata rigettata l’istanza di tutela cautelare monocratica.

Per la Prefettura – Ufficio territoriale del Governo di Agrigento si è costituita in giudizio l’Avvocatura dello Stato.

Si è costituito in giudizio anche il R.T.I. Facility Service soc. coop. soc. – Cooperativa sociale Nuovi Orizzonti, che ha depositato una memoria con cui ha chiesto il rigetto del ricorso, poichè infondato, vinte le spese.

Ha, in particolare, rappresentato che: le due cooperative avevano sottoscritto congiuntamente l’offerta di partecipazione alla gara, allegando, tra l’altro, l’atto del costituendo raggruppamento, che era stato registrato successivamente all’aggiudicazione; l’indicazione di quote paritarie era un refuso, che era stato successivamente corretto; il requisito tecnico era stato abbondantemente raggiunto e dimostrato cumulativamente dalle due imprese raggruppate; la Prefettura di Agrigento aveva concesso il soccorso istruttorio, consentendo la presentazione di un dettagliato “elenco, con relative qualifiche, del personale assunto per singola cooperativa“.

Con ordinanza n. 985 del 29 ottobre 2018, l’istanza cautelare è stata accolta.

Con ordinanza n. 764 del 19 novembre 2018, il CGA ha accolto l’appello cautelare.

In vista dell’udienza, l’Avvocatura ha depositato una memoria con cui, precisato che era stato stipulato il contratto d’appalto, ha chiesto, il rigetto del ricorso, poichè infondato, vinte le spese.

Il RTI controinteressato ha depositato una memoria con cui ha insistito per il rigetto del ricorso.

Alla pubblica udienza del 21 febbraio 2019, su conforme richiesta dei difensori delle parti presenti come da verbale, la causa è stata posta in decisione.

DIRITTO

1. La controversia ha ad oggetto l’aggiudicazione al raggruppamento controinteressato del servizio di gestione del CPSA/HOTSPOT di Lampedusa.

Con il primo motivo si deduce che il raggruppamento aggiudicatario avrebbe dovuto essere escluso dalla gara in quanto, al fine di comprovare l’esistenza del contratto di mandato, aveva prodotto una scrittura privata non autenticata inidonea ai sensi dell’art. 48, comma 13, del d.lgs.vo n. 50 del 2016.

La doglianza è infondata.

Invero, l’art. 48 del d.lgs.vo n. 50 del 2016 dispone, per quanto d’interesse: al comma 8, che è consentita la presentazione di offerte da parte di raggruppamenti temporanei d’imprese, anche se non ancora costituiti, ma in questo caso l’offerta deve essere sottoscritta da tutti gli operatori e contenere l’impegno al conferimento di mandato collettivo speciale con rappresentanza ad uno di essi, qualificato come mandatario, in caso di aggiudicazione; al comma 12, che, ai fini della costituzione del raggruppamento, gli operatori economici devono conferire, con un unico atto, mandato collettivo speciale con rappresentanza al mandatario; al comma 13, che il mandato deve risultare da scrittura privata autenticata e la relativa procura è conferita al legale rappresentante del mandatario.

Nella specie, dalla documentazione di causa risulta che le cooperative Facility Service e Nuovi Orizzonti non erano costituite in raggruppamento al momento della presentazione dell’offerta, cosicchè avevano sottoscritto congiuntamente l’offerta e prodotto l’atto del costituendo raggruppamento (ancora non registrato), contenente il mandato collettivo speciale con rappresentanza alla mandataria; successivamente all’aggiudicazione e prima della consegna, l’atto costitutivo del raggruppamento è stato registrato presso l’Agenzia delle Entrate di Trapani il 22 agosto 2018 al n. 836.

Deve, pertanto, ritenersi che, contrariamente a quanto prospettato dalla ricorrente, sono state adempiute tutte le formalità  prescritte dall’art. 48.

2. Parimenti infondato è il secondo motivo con cui si deduce che il raggruppamento aggiudicatario avrebbe dovuto essere escluso perchè la capogruppo mandataria, in violazione di quanto previsto dall’art. 83, comma 8, del d.lgs.vo n. 50 del 2016 e dal bando, non era in possesso dei requisiti previsti e non realizzava la quota di esecuzione in misura maggioritaria.

Invero, dagli atti del fascicolo risulta che le cooperative costituenti il raggruppamento avevano quantificato le rispettive quote di partecipazione nel 49% e nel 51 % nelle delibere assembleari del 28 luglio 2018 (Facility Service) e del 26 luglio 2018 (Nuovi Orizzonti) e, pertanto, in data antecedente al termine di scadenza per la presentazione delle offerte fissato nel 31 luglio 2018.

Per mero errore materiale, nell’istanza di partecipazione alla gara erano state indicate quote paritarie del 50 %, cosicchè, con nota del 2 ottobre 2018, il raggruppamento aveva corretto il refuso.

Tale correzione era stata poi riportata nell’atto costitutivo del raggruppamento registrato presso l’Agenzia delle Entrate di Agrigento, che riportava la quote del 51% per la mandataria (Facility Service) e del 49% per la mandante (Nuovi Orizzonti).

Trattasi di una correzione legittima a fronte della quale non si giustificava un’eventuale esclusione.

3. Infondato è pure il terzo motivo con cui si deduce che mancherebbe il requisito relativo alla capacità  tecnica, che doveva essere pari a € 750.000,00 per il triennio precedente quello di pubblicazione dell’avviso, in quanto dalla dichiarazione resa dalla Cooperativa Facility Service si ricaverebbe un solo servizio, prestato in favore della Prefettura di Palermo, tra giugno 2017 e aprile 2018, per un valore di € 330.000,00.

Dalla documentazione depositata dalle controinteressate in sede di gara si evince, infatti, che il requisito tecnico era stato abbondantemente raggiunto e dimostrato cumulativamente dalle due imprese raggruppate, come giù  verificato dalla Stazione appaltante.

Dai dati di bilancio risultava, in particolare, che: la Cooperativa Nuovi Orizzonti, solo nell’anno 2017, aveva registrato un fatturato annuo, specifico del settore, di € 331.874,00, mentre il fatturato (specifico) nel triennio era stato pari ad € 599.772,00; la Cooperativa Facility Service aveva dichiarato un fatturato specifico, da giugno 2017 ad aprile 2018, pari ad € 330.000,00, non tenendo conto che solo € 229.563,50 erano relativi all’anno 2017 e quindi utilizzabili ai fini della gara.

Sommando il fatturato delle due cooperative si giunge a un totale di € 829.335,50 superiore a quello richiesto dalla Prefettura.

4. Infondato è, infine, il quarto motivo con cui si deduce che non sarebbe stata resa la dichiarazione di cui al punto 3.2 dell’avviso il quale richiedeva, a pena d’esclusione, l’attestazione della “disponibilità  di un numero di operatori almeno uguale a quello indicato nella scheda relativa alla ‘dotazione minima di personale’ e di corrispondente qualifica“.

Dalla documentazione in atti emerge, infatti, che la Prefettura di Agrigento ha concesso il soccorso istruttorio, richiedendo, con nota del 19 settembre 2018, un dettagliato “elenco, con relative qualifiche, del personale assunto per singola cooperativa”, che è stato prodotto il 20 settembre 2018.

Tale intervento non è stato contestato dalla ricorrente, per cui, come detto, la censura è infondata al pari dell’ultima avente ad oggetto l’illegittimità  derivata dell’aggiudicazione.

Concludendo, per le ragioni suesposte, il ricorso è infondato e va rigettato.

Sussistono giusti motivi, avuto riguardo al diverso pronunciamento cautelare in primo e secondo grado, per la compensazione delle spese.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

L'articolo T.A.R. Sicilia – Palermo – Sezione I – Sentenza – 6/3/2019 n.693 proviene da Giustamm.

Pres. Baccarini – Est. Vigotti
AGCM – Antitrust (Avv. Stato) c/ Pfizer Italia S.r.L.; Pfizer Health AB; Pfizer Inc. (Avv.ti L. Passeri, C. Osti, M. Luciani, F. Scanzano, A. M. Stein); Assogenerici – Associazione nazionale industrie farmaci generici (Avv.ti G. P. Di Santo, S. Grassani, N. Moravia); e altri.

1. Concorrenza e mercato – Posizione dominante – Abuso – Presupposti – Uso strumentale di un diritto.

2. Concorrenza e mercato – Mercato farmaceutico – Farmaco già tutelato con brevetto principale – Brevetto divisionale – Richiesta – Posizione dominante – Abuso – Sussiste.

1. L’abuso di posizione dominante è specificazione della più ampia categoria dell’abuso del diritto, della quale è presupposto l’esistenza di un diritto del quale si faccia un uso strumentale, non coerente con il fine per il quale l’ordinamento lo riconosce. In altre parole, l’abuso del diritto non presuppone una violazione di senso formale, bensì comporta l’utilizzazione alterata dello schema formale del diritto, finalizzata al conseguimento di obiettivi ulteriori e diversi rispetto a quelli indicati dal legislatore (1).

2. Nell’ambito del mercato farmaceutico, la richiesta di brevetto divisionale (e del relativo certificato di protezione complementare) per il farmaco già tutelato con brevetto principale, effettuata dall’operatore in posizione dominante a notevole distanza di tempo dalla domanda principale, costituisce abuso di posizione dominante in quanto, ingenerando negli altri operatori uno stato di incertezza giuridica circa la possibilità di accedere al mercato rilevante, è idonea a ritardare l’ingresso di altri farmaci equivalenti per principio attivo al prodotto maggiormente commercializzato sul mercato.

— *** —

(1) Cons. St., Sez. III, 17 maggio 2012, n. 2857.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 9181 del 2012, proposto da:
Autorità garante della concorrenza e del mercato – Antitrust in persona del presidente in carica, rappresentata e difesa dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliataria in Roma, via dei Portoghesi, 12;

Pfizer Italia s.r.l., Pfizer Health Ab e Pfizer Inc in persona dei rispettivi legali rappresentanti in carica, rappresentato e difeso dagli avvocati Lorenzo Passeri, Cristoforo Osti, Massimo Luciani, Francesco Scanzano, Anna Maria Stein, con domicilio eletto presso l’avvocato Crisoforo Osti in Roma, via XXIV Maggio, 43;

Assogenerici – Associazione nazionale industrie farmaci generici in persona del legale rappresentante in carica, rappresentato e difeso dagli avvocati Gian Paolo Di Santo, Stefano Grassani, Nico Moravia, con domicilio eletto presso Nico Moravia in Roma, via Bocca di Leone, 78;
Sifi – Società Industria Farmaceutica Italiana Spa, Ratiopharm Italia Srl, Tubilux Pharma Spa;

della sentenza del T.A.R. LAZIO – ROMA: SEZIONE I n. 7467/2012, concernente diniego degli impegni presi al fine di chiudere il procedimento e accertamento di abuso di posizione dominante.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio delle parti intimate, sopra indicate;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 14 gennaio 2014 il consigliere Roberta Vigotti e uditi per le parti l’avvocato dello Stato Sergio Fiorentino e gli avvocati Luciani, Osti, Stein, Di Santo e Moravia;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

L’Autorità garante della concorrenza e del mercato (d’ora in avanti: Autorità) chiede la riforma delle sentenza, in epigrafe indicata, con la quale il Tribunale amministrativo del Lazio ha accolto il ricorso proposto da Pfizer Italia s.r.l., Pfizer Health A.B. e Pfizer Inc. (d’ora in avanti: Pfizer) avverso il provvedimento con il quale, in data 25 agosto 2011, l’Autorità ha respinto gli impegni proposti al fine di chiudere senza accertamento di infrazione il procedimento, iniziato il 13 ottobre 2010 sulla base di una segnalazione presentata da Rathiofarm, società produttrice di farmaci generici (c.d. “genericista”), e avverso il provvedimento dell’11 gennaio 2012, di chiusura del procedimento stesso con accertamento dell’abuso di posizione dominante ai sensi dell’art. 102 del TFUE.
I) La deliberazione dell’Autorità 11 gennaio 2012, n. 23194 richiama le seguenti risultanze istruttorie:
– il mercato rilevante è costituito dal settore della produzione e commercializzazione dei farmaci analoghi alle prostaglandine, al quale appartiene il latanoprost, principio attivo dello Xalatan, la cui indicazione terapeutica concerne la cura del glauco
– la struttura dell’offerta vede lo Xalatan come primo analogo delle prostaglandine, introdotto sul mercato italiano fin dal 1997 dalla società Pharmacia, acquisita nel 2003 da Pfizer, e prima specialità alternativa ai betabloccanti per la cura del glauco
– quanto ai comportamenti adottati da Pfizer al fine di impedire o ritardare l’accesso dei genericisti in Italia nel mercato della produzione e commercializzazione degli analoghi delle prostaglandine, farmaci di prima scelta nella cura del glaucoma, vengo
– la presentazione, da parte di Pharmacia, all’Ufficio europeo dei brevetti in data 6 settembre 1989 della domanda di protezione brevettuale e la concessione, in data 9 febbraio 1994, del brevetto europeo EP417 (di seguito, anche brevetto principale) aven
– la validazione del titolo europeo in Italia in data 21 aprile 1994, con efficacia retroattiva al settembre 1989, e la commercializzazione dello Xalatan nel territorio nazionale con inizio nel luglio 1997;
– la richiesta di certificati di protezione complementare (CPC) volta ad estendere la protezione temporale del brevetto, per recuperare i tempi di rilascio dell’autorizzazione all’immissione in commercio del prodotto, presentate da Pharmacia in tutti i Pa
– la presentazione all’EPO da parte di Pharmacia, nel giugno 2002, nel corso delle trattative per l’acquisto da parte di Pfizer, di una domanda di brevetto divisionale inerente al brevetto principale; tra le rivendicazioni contenute nella domanda di breve
– il rilascio, in data 14 gennaio 2009 del brevetto divisionale n. EP168, anch’esso con scadenza al 6 settembre 2009;
– il deposito, da parte di Pfizer, in data 23 gennaio 2009 -entro i tre mesi normativamente previsti- della traduzione del brevetto EP168 in Italia, al fine di ottenerne la validazione, prodromica alla richiesta di CPC su tale brevetto nel territorio ital
– le risultanze della documentazione acquisita in sede ispettiva, che dimostrano come questo fosse l’obiettivo ultimo della richiesta del brevetto divisionale e del relativo CPC in Italia . La validazione dell’EP168 è stata infatti effettuata solo in Ital
– l’incertezza creata nei genericisti, che avevano fatto affidamento sulla scadenza in Italia della protezione fornita a Xalatan dal brevetto principale, prevista per il settembre 2009 (Ratiofarm aveva presentato il 19 novembre 2007, poi rinunciandovi nel
– le diffide inoltrate da Pfizer ai genericisti produttori di specialità medicinali equivalenti allo Xalatan, volte ad impedirne la commercializzazione prima della scadenza brevettuale del luglio 2011;
– le azioni giudiziarie intentate dai genericisti a seguito della scoperta che la validazione del brevetto EP168 era stata ottenuta solo in Italia, volte alla dichiarazione della nullità sia di tale brevetto, sia della porzione italiana dello stesso, con
– il ritardato ingresso sul mercato dei farmaci generici, che ha potuto avere inizio solo otto mesi dopo la scadenza brevettuale del settembre 2009, con anomalia rispetto alla tempistica nella prassi di commercializzazione dei farmaci generici;
– le pressioni esercitate da Pfizer in vista dell’immissione in commercio dei farmaci equivalenti allo Xalatan, anche mediate azioni giudiziarie davanti al giudice ordinario e al giudice amministrativo, che, con decisione del Consiglio di Stato del 27 lug
– l’effetto del ritardato ingresso, per circa sette mesi, dei genericisti sul mercato, che ha consentito a Pfizer di continuare a godere di un prolungamento della rendita monopolistica quantificabile fino a circa 17 milioni di euro;
– la richiesta, da parte di Pfizer, di un’ulteriore estensione della protezione brevettuale a seguito di sperimentazione pediatrica, con proroga del certificato complementare di protezione, per effetto della quale la scadenza della protezione stessa, non
Le argomentazioni delle parti, riportate nel provvedimento in esame, investono tutti punti evidenziati nell’istruttoria. Pfizer ha contestato, in particolare, la definizione del mercato rilevante, che dovrebbe comprendere almeno le specialità antiglaucoma a base di betabloccanti, con conseguente assenza di posizione dominante, la liceità delle richieste di brevetto divisionale e del relativo CPC, la cui durata è legata a quella del brevetto principale e la non imputabilità a sé, e quindi la strumentalità, del contenzioso pendente con i produttori di farmaci generici.
Le valutazioni finali dell’Autorità, che confermano la decisione assunta dall’Autorità in data 25 agosto 2011 di rigetto degli impegni presentati al fine di evitare la sanzione, ricalcano quelle già svolte nel corso dell’istruttoria emergenti dell’iter istruttorio, sia nella definizione del mercato rilevante definito nella sua dimensione nazionale e con riferimento alla classe terapeutica e alla insostituibilità delle prostaglandine in casi di patologia acuta e/o per soggetti affetti da patologie cardiache e respiratorie, con diverso grado di efficacia terapeutica rispetto ai betabloccanti, sia per quanto riguarda la posizione dominante di Pfizer in tale mercato. Questa posizione è attestata dall’elevata quota di mercato detenuta nel 2002 e mantenuta fino all’ingresso dei medicinali equivalenti nel 2010; dalla scarsa concorrenza effettiva nel mercato rilevante fino al maggio 2010; dalla impossibilità della concorrenza potenziale da parte dei generici fino alla scadenza brevettuale del settembre 2009; dalla presenza di barriere strategico- reputazionali ad un efficace ingresso sul mercato di altri prodotti anche dopo la scadenza della tutela brevettuale. Tali elementi sono idonei a conferire all’operatore la possibilità di agire indipendentemente dai suoi concorrenti attuali e potenziali e dai suoi clienti senza subirne pregiudizio, in modo tale da ostacolare lo svolgimento di una concorrenza effettiva nel mercato rilevante dei farmaci appartenenti alla classe degli analoghi delle prostaglandine.
Dalla posizione dominante così emergente Pfizer ha posto in essere una esplicita strategia volta a restringere la possibilità per i concorrenti di competere efficacemente sul mercato, consistita nell’aver prolungato artificiosamente la protezione brevettuale in Italia dal settembre 2009 al luglio 2011 e, quindi, al gennaio 2012. Il comportamento escludente rappresenta un’unica e complessa strategia costituita dai seguenti elementi: 1) la richiesta ad EPO del brevetto divisionale EP168 nel 2002; 2) la validazione dello stesso solo in Italia (e in Spagna e Portogallo) così da allineare la durata della tutela a quella in vigore nel resto d’Europa; 3) l’intervento presso AIFA per impedire l’inserimento dei genericisti in lista di trasparenza; 4) le diffide inoltrate alle società produttrici di farmaci generici; 5) la conseguente instaurazione dei contenziosi; 6) la richiesta della successiva estensione pediatrica.
Tale strategia, della cui strumentalità Pfizer era pienamente consapevole, ha creato uno stato di incertezza giuridica in merito alla possibilità di commercializzare le specialità equivalenti a base di latanoprost; in particolare, essa è risultata idonea a: 1) rendere più oneroso per i genericisti l’ effettivo ingresso sul mercato; 2) ritardare di almeno sette mesi l’ingresso sul mercato delle specialità equivalenti allo Xalatan; 3) mantenere di fatto l’esclusiva nella commercializzazione di farmaci a base di latanoprost, anche successivamente al venir meno delle privative; 4) provocare un mancato risparmio per il SSN, stimabile fino a circa 14 milioni di euro.
La natura escludente della richiesta di un brevetto divisionale rispetto all’obiettivo di prolungare la scadenza, in Italia, di un farmaco già in commercio e già coperto da protezione brevettuale, a prescindere dalla validità o meno del brevetto EP 168, risulta: dalla tempistica della richiesta del brevetto divisionale, avvenuta dopo tredici anni dal deposito della domanda del brevetto principale e in concomitanza con l’ingresso di due medicinali sul mercato degli analoghi delle prostaglandine; dalla identità dell’oggetto del brevetto divisionale rispetto a quello del brevetto principale, ambedue attinenti al principio attivo latanoprost; la validazione del brevetto divisionale esclusivamente in Italia, dove la privativa garantita dal brevetto principale scadeva nel settembre 2009; il prolungamento della protezione brevettuale in Italia, dove non era stato richiesto il CPC sul brevetto principale, fino al luglio 2011 a seguito delle azioni intraprese, e la conseguente vanificazione del legittimo affidamento dei genericisti; l’assenza dell’immissione in commercio di un nuovo farmaco a seguito del rilascio del brevetto divisionale; la richiesta di CPC sul brevetto divisionale solo in Italia; l’annullamento, da parte dell’EPO, del brevetto divisionale; la richiesta, avanzata nel 2011, di ottenere un’ulteriore estensione temporale basata sulla sperimentazione pediatrica di Xalatan.
La conclusione è nel senso che Pfizer ha posto in essere un abuso di posizione dominate contrario all’art. 102 del TFUE, “consistente nell’aver esteso artificiosamente la durata temporale della protezione brevettuale del farmaco Xalatan in Italia –mediante la richiesta di un brevetto divisionale e del relativo certificato di protezione complementare- e sfruttato lo stato di incertezza giuridica così determinatosi, al fine di ritardare l’ingresso delle specialità equivalenti a base di latanoprost sul mercato rilevante”, meritevole, in ragione della gravità e durata delle infrazioni, di una sanzione complessiva pari a 10.677.706 euro.
II) Avverso tale provvedimento e avverso gli atti presupposti, in particolare la mancata accettazione degli impegni proposti l’11 aprile e l’11 maggio 2011 ai sensi dell’art. 14 ter della legge 10 ottobre 1990, n. 287 per chiudere il procedimento senza l’accertamento di infrazione, Pfizer ha proposto ricorso al Tribunale amministrativo del Lazio che, con la sentenza impugnata, dopo aver ricordato come l’efficacia della revoca del brevetto EP168 fosse sospesa per effetto del procedimento di opposizione davanti all’EPO, conclusosi con la decisione del Board of Appeal dell’11 maggio 2012, che ha definitivamente confermato la validità del brevetto sia pure in forma modificata, ha:
– ritenuto non giustificata la reiezione degli impegni, oggettivamente consistenti in quanto volti a consentire l’immediato ingresso dei genericisti sul mercato (in particolare, l’impegno n. 1, relativo all’offerta a qualsiasi società richiedente di una l
– censurato le valutazioni conclusive contenute nel provvedimento di rigetto, in quanto viziate dalla mancata considerazione degli effetti sospensivi del procedimento di opposizione instaurato davanti all’EPO contro la revoca del brevetto divisionale;
– rilevato che l’Autorità non ha dimostrato l’esistenza di un quid pluris, idoneo da far emergere il comportamento sanzionato, rispetto all’insieme di comportamenti leciti tenuti da Pfizer, tendenti alla tutela dei propri diritti e interessi legitt
– considerato la presumibile influenza, nella decisione dell’Autorità, dell’avvenuto annullamento in data 5 ottobre 2010, da parte dell’EPO, del brevetto divisionale, e pertanto la contraddittorietà relativa alla rilevanza di tale annullamento, la sottova
– censurato l’errata indicazione di Pfizer come parte attrice nei contenziosi instaurati, che l’hanno vista, invece, in gran parte come convenuta;
– ritenuto non decisive le considerazioni svolte dall’Autorità rispetto all’estensione brevettuale per la sperimentazione pediatrica, chiesta dopo che il brevetto divisionale era stato revocato, circostanza, questa, che avrebbe reso necessaria la sospensi
-dichiarato assorbite le ulteriori censure proposte avverso il provvedimento sanzionatorio.
III) L’Autorità impugna tale sentenza, deducendo, quanto alla reiezione degli impegni:
– l’inammissibile valutazione del merito della decisione dell’Autorità, che travalica limiti del sindacati di legittimità spettante al giudice amministrativo;
– l’insussistenza del vizio di carenza di motivazione rilevato dal Tar nel provvedimento di reiezione, posto che un tale onere, alla luce della giurisprudenza nazionale e comunitaria, non attiene alla valutazione di inidoneità degli impegni e, in ogni cas
– l’illogicità della argomentazione secondo cui l’Autorità non avrebbe tenuto conto della sospensione della revoca del brevetto divisionale, per effetto dell’opposizione davanti all’EPO, posto che alla data di adozione del provvedimento di rigetto (25 ago
– la considerazione che la libera commercializzazione di un proprio prodotto, alla quale tendono i genericisti, è situazione ben diversa dall’usufruire di una concessione di licenza d’uso di un prodotto altrui, offerta nell’impegno n. 1;
– l’ormai irreversibile alterazione della concorrenza per effetto delle condotte poste in essere da Pfizer;
– l’inidoneità del comunicato previsto nell’impegno n. 6 (volto a spiegare le modalità di accesso a tutte le medicine a base di latanoprost anche generiche e a un presso più basso a parità di efficacia terapeutica rispetto allo Xalatan) a indirizza
Avverso la parte della sentenza relativa al provvedimento conclusivo del procedimento, l’Autorità deduce la carenza di motivazione e l’erroneità delle considerazioni in merito, particolarmente quanto:
– alla contestata definizione del mercato rilevante e della relativa posizione dominante, oltre che sulla valenza probatoria della documentazione raccolta nel procedimento, che ha condotto alla dimostrazione di una complessa strategia escludente da parte
– all’esame delle condotte di Pfizer alla luce delle norme in materia di brevetti e non, come sarebbe stato doveroso, dal punto di vista antitrust, poiché un comportamento lecito sotto il primo profilo può essere strumentalmente preordinato, come nella fa
– alla mancata utilizzazione pratica del brevetto divisionale, che non ha condotto alla commercializzazione di alcun nuovo prodotto, e alla dimostrazione documentale che l’estensione pediatrica era ritenuta da Pfizer uno strumento da usare per tutti i far
– alla piena consapevolezza di Pfizer della pretestuosità e della portata anticoncorrenziale della propria condotta, attuata anche mediante l’instaurazione di un clima di incertezza giuridica attraverso le diffide ai produttori di farmaci generici, la pri
– alla particolare sensibilità del settore farmaceutico alle tematiche anticoncorrenziali, testimoniata dall’Indagine sulla concorrenza nel settore farmaceutico condotta nel luglio 2009 dalla Commissione europea, che ha evidenziato strategie esclud
– alla circostanza che la sospensione del procedimento postulata dal Tar in attesa della decisione sull’appello proposto avverso la revoca del brevetto divisionale non trova fondamento in alcuna previsione normativa, e che la decisione sulla validità del
L’appellante ripropone infine i motivi già proposti in primo grado con ricorso incidentale condizionato relativamente al calcolo della sanzione, chiedendo, in caso di ritenuta erroneità delle modalità del calcolo stesso, l’elevazione dell’importo in misura non inferiore a 17.000.000 euro, e conclude per l’accoglimento dell’appello, contrastata da Pfizer Italia s.r.l., Pfizer Healt A.B. e Pfizer Inc, costituitesi in giudizio anche per riproporre le censure assorbite dal Tar, attinenti alla definizione del mercato rilevate, alla posizione dominante rivestita da Pfizer, all’individuazione dell’intento escludente, alla misura della sanzione, ai vizi motivazionali e procedimentali nel rigetto degli impegni, in relazione ai quali prospetta la necessità di rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia ex art. 267 TFUE.
Si è costituita in giudizio anche Assogenerici – Associazione nazionale industrie farmaci generici, a sostegno dell’appellante.
IV) L’appello oggi in esame, volto a contestare le determinazioni con le quali l’Autorità ha dapprima respinto gli impegni proposti da Pfizer ai sensi dell’art. 14 ter della legge 10 ottobre 1990, n. 287, attiene, in buona sostanza, ai limiti dello sfruttamento, da parte di un soggetto dominante sul mercato, delle facoltà connesse alla tutela brevettuale delle specialità farmaceutiche.
Che la posizione di Pfizer sul mercato farmaceutico sia di dominanza ( con conseguente infondatezza del corrispondente motivo assorbito in primo grado e riproposto in appello) è reso evidente dalle argomentazioni svolte dall’Autorità nei provvedimenti oggetto del giudizio che, tenendo conto del criterio adottati dalla Commissione europea per tale settore, ha fatto riferimento alle classi terapeutiche, ovvero all’azione chimica e allo scopo terapeutico del medicinale prodotto.
In base a tale criterio, la determinazione di circoscrivere il mercato rilevante a quello italiano relativo agli analoghi delle prostaglandine (tra i quali il latanoprost, principio attivo dello Xalatan prodotto da Pfizer), con esclusione dei principi attivi appartenenti alle altre classi di farmaci antiglaucomatosi, aventi diverse peculiarità terapeutiche, si appalesa congruamente motivata e legittima sotto i profili sindacabili in giudizio, ristretti, secondo un consolidato principio che il Collegio condivide (per tutte, Cons. Stato, sez. VI, 21 maggio 2013, n.2722), ai soli vizi logici, di difetto di istruttoria e di motivazione, ovvero attinenti ad un errore manifesto di valutazione, che nella specie non è dato riscontrare.
Anche infondati, alla luce delle considerazioni che seguiranno, sono le ulteriori censure assorbite dal primo giudice, e ora riproposte, attinenti alla posizione rivestita da Pfizer nel mercato rilevante e al relativo abuso, nonché all’intento escludente e agli effetti della condotta sanzionata.
Quanto alla censura (riproposta) attinente alla misura della sanzione, essa è infondata, poiché tale sanzione è stata commisurata dall’Autorità alla rilevata gravità e durata delle infrazioni riscontrate, e non appare sproporzionata alla luce dell’effetto distorsivo del mercato provocato dalla complessiva condotta di Pfizer.
La domanda avanzata dall’Autorità appellante (che richiama, a tale proposito, i motivi del ricorso incidentale condizionato avanzato in primo grado) di determinare in aumento la quantificazione della sanzione, coinvolgendo la spedita di un potere amministrativo appartenente alla medesima Autorità, è invece inammissibile pur nell’ambito della giurisdizione estesa al merito attribuita al giudice amministrativo dall’art. 134 comma 1, lett. c), c.p.a., dato che, secondo la tradizione giurisprudenziale, l’amministrazione, in quanto titolare del potere di autotutela, non è legittimata a proporre ricorso incidentale.
Infine, non sussistono i vizi procedimentali dedotti avverso i provvedimenti impugnati in primo grado: al contrario, l’iter sfociato nella reiezione degli impegni si è svolto con la partecipazione di Pfizer, della quale è dato conto nel provvedimento del 25 agosto 2011 (audizione delle società del gruppo in data 10 dicembre 2010, accesso agli atti in data 19 novembre 2010 e 15 e 22 giugno 2011, considerazioni inviate il 7 luglio 2011 circa le osservazioni presentate dai genericisti sugli impegni pubblicati sul sito dell’Autorità); tale partecipazione è continuata anche nell’ulteriore attività procedimentale, conclusosi con la deliberazione dell’11 gennaio 2012 (memoria difensiva del 15 dicembre 2011, audizione finale del 20 dicembre 2011).
Emerge così chiaramente come la partecipazione di Pfizer sia stata effettiva durante tutto l’arco del procedimento: di conseguenza, le censure in esame sono palesemente infondate, e non si configura l’obbligo del rinvio pregiudiziale interpretativo alla Corte UE, sancito dall’art. 267 comma 3, Trattato UE, come postula la resistente. L’obbligo in questione non sussiste, infatti, (tra l’altro) allorquando la questione sia ininfluente sull’esito della causa (cfr., per tutte, Cons. Stato, sez. V, 7 novembre 2012, n. 5649 e 13 giugno 2012, n. 3474; Cons. Stato, sez. III, 4 settembre 2013, n. 4428), come avviene nella fattispecie in esame, nella quale il ricorso avverso il provvedimento reiettivo degli impegni è stato puntualmente esaminato in giudizio, sia in primo che in secondo grado, ed è evidente che nessuna compromissione del diritto di difesa si è verificata, né in sede procedimentale, né in sede giurisdizionale.
V) L’ambito del decidere si concentra, quindi, nell’esame dei comportamenti considerati dall’Autorità anticoncorrenziali, in quanto frutto di una strategia escludente volta a ritardare l’ingresso sul mercato delle specialità medicinali equivalenti allo Xalatan, strategia che il Tribunale amministrativo ha ritenuto insussistente.
A) Tali comportamenti, ampiamente ricordati nella parte che precede, sono riassumibili, innanzitutto, nella richiesta di brevetto divisionale e del relativo certificato di protezione complementare a tutela di una classe di molecole che comprendeva il latanoprost, oggetto del brevetto principale, brevetto divisionale al cui rilascio non è seguita la commercializzazione di alcuna specialità farmaceutica diversa da quella già sul mercato. Oggetto del contendere è, inoltre, la qualificabilità di tali comportamenti nei termini ritenuti dall’Autorità.
B) Giova puntualizzare che la richiesta di un brevetto divisionale a specificazione di un prodotto già protetto è facoltà riconosciuta dall’ordinamento di settore: non è qui in contestazione, perciò, l’astratta legittimità della richiesta, ma l’uso che di tale facoltà ha, nel caso, concreto, fatto Pfizer.
A tale proposito vale affrontare subito la contestazione opposta da questa società alla riconduzione (operata dall’Autorità) della richiesta del brevetto divisionale all’intento di prolungare la tutela in Italia fino al 2011, dove per il brevetto principale non era stato chiesto, a suo tempo, il certificato di protezione complementare: sostiene Pfizer che questa interpretazione sarebbe smentita dalla circostanza che il brevetto divisionale ha, per legge, la medesima durata di quello principale (settembre 2009).
La tesi, dedotta in termini del tutto generici, non ha pregio: se è vero che il brevetto principale ha effetto fino al 2009, il CPC ne ha però esteso la durata fino al 2011, ed è proprio questa estensione, non chiesta a suo tempo per l’Italia, che è stata ottenuta mediante il CPC sul brevetto divisionale.
Inoltre, la tesi della comune scadenza al 2009 è smentita innanzitutto della stessa Pfizer che, nelle difese procedimentali spiegate avverso le osservazioni agli impegni, ha sostenuto che il brevetto divisionale, comprensivo di CPC, avesse validità non solo fino al 2001, ma addirittura fino al 2012, per effetto della richiesta dell’estensione pediatrica inoltrata nel 2011.
Essa, che dimostra la consapevolezza dell’effettivo intento della richiesta del brevetto divisionale da parte di Pfizer, si pone inoltre (ed è considerazione conclusiva) in contrasto non solo con le diffide inoltrate nel luglio 2009 ai produttori di farmaci generici per evitarne l’ingresso sul mercato prima della nuova scadenza brevettuale del 2011 (così espressamente indicata, ad esempio, nella raccomandata a Ratiofarm del 14 luglio 2009), ma con le stesse deduzioni svolte dalla ricorrente in primo grado e con l’impianto di fondo delle sue difese, volto a dimostrare di aver “chiesto e ottenuto solo quanto la legge le consentiva di ottenere, ossia una valida protezione del brevetto sino al luglio 2011”, come ricorda la stessa sentenza in esame.
C) Che il brevetto divisionale e il relativo certificato di protezione siano stati o meno legittimamente chiesti e ottenuti è questione che qui non rileva (ed è perciò irrilevante la documentazione versata in atti all’odierna udienza), in quanto sono ininfluenti le vicende attinenti alle sorti dei vari brevetti accessori chiesti da Pfizer, nonché la tempistica delle relative richieste all’EPO e l’effettivo contenuto della rivendicazione accolta con il divisionale, poiché l’ambito normativo della tutela dell’invenzione, attraverso il rilascio dei brevetti, è diverso da quello della tutela della concorrenza.
Già sotto questo aspetto la sentenza impugnata non è condivisibile, poiché riconduce sotto profili relativi alle vicende del brevetto divisionale l’illegittimità dei provvedimenti oggetto del ricorso, ravvisandone l’effettiva motivazione nell’annullamento del brevetto divisionale ad opera dell’EPO nell’ottobre 2010, e nella mancata valorizzazione, da parte dell’Autorità, dell’effetto sospensivo dell’opposizione presentata da Pfizer (poi accolta l’11 maggio 2012, in data successiva a quella del provvedimento conclusivo del procedimento sanzionatorio oggetto del giudizio).
Tale circostanza, che l’Autorità ricorda nell’ambito di un ben più articolato ragionamento, non può condurre alle conclusioni ritenute dal Tar: infatti, si discute qui non di una condotta vietata alla luce della tutela brevettuale, ma della portata anticoncorrenziale di una serie di atti, anche, in tesi, in sé legittimi. Del resto, l’abuso di posizione dominante, imputato a Pfizer, non è che specificazione della più ampia categoria dell’abuso del diritto, della quale presupposto è, appunto, l’esistenza di un diritto, del quale si faccia un uso strumentale, non coerente con il fine per il quale l’ordinamento lo riconosce: nel caso di specie, l’esclusione dal mercato dei concorrenti .
Come è già stato puntualizzato, elementi costitutivi dell’abuso del diritto sono, infatti, proprio la titolarità di un diritto soggettivo in capo ad un soggetto; la possibilità che il concreto esercizio di quel diritto possa essere effettuato secondo una pluralità di modalità non rigidamente predeterminate; la circostanza che tale esercizio concreto, anche se formalmente rispettoso della cornice attributiva di quel diritto, sia svolto secondo modalità censurabili rispetto ad un criterio di valutazione, giuridico od extragiuridico; la circostanza che, a causa di una tale modalità di esercizio, si verifichi una sproporzione ingiustificata tra il beneficio del titolare del diritto ed il sacrificio cui è soggetta la controparte; di conseguenza l’abuso del diritto, lungi dal presupporre una violazione in senso formale, comporta l’utilizzazione alterata dello schema formale del diritto, finalizzata al conseguimento di obiettivi ulteriori e diversi rispetto a quelli indicati dal legislatore (Cons. Stato, sez. III, 17 maggio 2012, n. 2857).
Nel caso di specie, la condotta posta in essere da Pfizer mediante lo sfruttamento delle facoltà connesse alla titolarità del brevetto principale e alla posizione rivestita nel mercato, hanno consentito il differimento (non importa quanto a lungo) dei farmaci equivalenti allo Xalaton, senza comportare alcuna concreta utilizzazione del medesimo principio attivo, diversa da quella già protetta (la stessa Pfizer ricorda che il brevetto divisionale “copre il prodotto latanoprost già commercializzato e coperto dal brevetto genitore”).
La valutazione dell’Autorità, che ha ravvisato in quella condotta una finalità ulteriore e diversa rispetto a quella propria della tutela brevettuale (che era già attiva), è, quindi, pienamente giustificata.
Del pari scevra da profili di illegittimità è la considerazione che i comportamenti complessivamente posti in essere da Pfizer, sopra ricordati, siano connotati da un palese e insistito intento anticoncorrenziale, volto a procrastinare la commercializzazione dei farmaci generici, con notevoli danni anche al servizio sanitario nazionale.
La complessa strategia posta in essere da Pfizer si sostanzia infatti, come ha rilevato l’Autorità, nell’aver generato una situazione di estrema incertezza nel mercato dei farmaci equivalenti allo Xalatan, della quale la richiesta, a notevole distanza di tempo dalla domanda principale, del brevetto divisionale sul medesimo principio attivo già tutelato e del relativo certificato di protezione che ne ha esteso la tutela sino all’11 luglio 2011 costituisce solo un elemento, idoneo peraltro ad allinearne la tutela in Italia al limite temporale valido negli altri Paesi europei.
La strategia, avvalorata dal mancato sfruttamento commerciale in applicazione del brevetto divisionale, che si riferisce allo stesso prodotto medicinale sul mercato fin dal 1997 e già coperto dal brevetto EP417, comprende anche le diffide indirizzate ai concorrenti, i conseguenti contenziosi, l’intervento presso AIFA per impedire l’inserimento dei genericisti in lista di trasparenza, la successiva richiesta per l’estensione pediatrica, tutte circostanze puntualmente, documentalmente e motivatamente considerate dall’Autorità e valutate meritevoli di sanzione.
D) Né a impedire una tale conclusione sarebbero potuti valere gli impegni formalizzati da Pfizer nel maggio 2011.
Anche nella parte attinente a tale aspetto la sentenza merita la riforma chiesta con l’appello.
A prescindere dall’esaminare la questione dei limiti del sindacato giurisdizionale sulla valutazione da parte dell’Autorità degli impegni presi ai sensi del richiamato art. 14 ter della legge n. 287 del 1990, quelli proposti da Pfizer nell’aprile-maggio 2011 appaiono del tutto inidonei, così come ha ritenuto l’Autorità, a far cessare la condotta imputatale, innanzitutto perché, in ogni caso, il brevetto sarebbe scaduto il 17 luglio 2011, e poi perché la condotta sotto esame aveva già prodotto effetti irreversibili di danno alla concorrenza.
E’, inoltre, del tutto evidente che l’impegno n. 1, volto al deposito presso il competente ufficio di una istanza per “offrire, a titolo gratuito, a qualunque società richiedente, una licenza per l’uso non esclusivo in Italia dell’invenzione protetta dal brevetto divisionale EP168”, oltre ad essere contraddittorio con l’impegno n. 3, relativo all’accettazione delle pretese avanzate nei giudizi dai produttori di farmaci generici, che comprendono la dichiarazione di inefficacia di tale brevetto, lungi dall’eliminare lo sfruttamento di una posizione dominante, ne ribadisce e rafforza l’effetto attraverso la rivendicazione della capacità di concedere l’uso di un’invenzione che si assume protetta, della quale, evidentemente, si postula la privativa. Ed è appena il caso di sottolineare che altra cosa, per i concorrenti, è la produzione in prima persona di farmaci basati su un principio attivo non più oggetto di tutela brevettuale, rispetto allo sfruttamento concesso dal titolare del brevetto (che, oltretutto, nella clausola di salvaguardia contenuta nell’impegno in esame, si “riserva il diritto di agire, chiedendo anche, se necessario, la risoluzione per inadempimento della licenza per i licenziatari che dovessero far uso dell’invenzione in maniera impropria o comunque in modo da arrecare danno al brevetto o all’immagine di Pfizer”, così rafforzando ancora la tutela brevettuale).
Pure l’impegno n. 6, che prevedeva l’inserimento per tre anni nel sito internet di Pfizer di un comunicato volto ad illustrare ai pazienti le specialità medicinali presenti sul mercato a base di latanoprost, anche equivalenti allo Xalaton e di questo più economiche, a parità di effetti terapeutici, oltre all’avvio di una campagna di informazione diretta agli operatori sanitari per la consapevole scelta del prodotto e il suo uso più corretto, è stato condivisibilmente respinto dall’Autorità. Esso, infatti, oltre a risolversi in una attività promozionale a favore dello Xanaton e a presupporre la capacità di Pfizer di dirigere il mercato, non tiene conto della pleonasticità dell’attività divulgativa, data la conoscenza che deve ritenersi propria degli operatori sanitari, necessariamente deputati alla scelta terapeutica.
Nel respingere, per i motivi sopra riassunti, gli impegni proposti da Pfizer, la determinazione in esame è, in conclusione, correttamente e ampiamente motivata.
E) Le considerazioni fin qui esposte possono essere riassunte nel senso che, pur concretando, ed anzi proprio perché, in tesi, concretano, se presi singolarmente, l’esercizio di facoltà astrattamente previste dall’ordinamento, anche di settore, i comportamenti e gli atti posti in essere da Pfizer hanno determinato una complessa e articolata condotta non illegittimamente definita dall’Autorità in termini di abuso del diritto e, in particolare, anticoncorrenziale. Conclusione confermata dalla circostanza, acclarata dall’Autorità e confermata dalle risultanze dell’ordinanza istruttoria n. 2790 del 2013 disposta nel corso di questo giudizio d’appello, che il brevetto divisionale non ha portato all’immissione in commercio di un prodotto diverso da quello già presente sul mercato, circostanza che, come già si è detto, conforta la portata escludente attribuita dall’Autorità, nell’ambito complessivo della valutazione.
VI) L’appello è, pertanto, fondato e va accolto, con conseguente riforma della sentenza impugnata e reiezione del ricorso di primo grado.
Le spese seguono, come di regola, la soccombenza e si liquidano in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sull’appello in epigrafe indicato, lo accoglie e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata respinge il ricorso di primo grado.
Condanna le società appellate, in solido, a rifondere all’Autorità appellante e all’Assogenerici le spese del doppio grado del giudizio, nella misura di 10.000 (diecimila) euro, oltre IVA e CPA per ognuna di esse.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 14 gennaio 2014 con l’intervento dei magistrati:
Stefano Baccarini, Presidente
Maurizio Meschino, Consigliere
Gabriella De Michele, Consigliere
Roberta Vigotti, Consigliere, Estensore
Carlo Mosca, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 12/02/2014

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 12/2/2014 n.693 proviene da Giustamm.

Corrado Allegretta – Presidente, Francesco Cocomile – Estensore.

sull’esclusione dalla gara di un’impresa che ha presentato un’offerta tecnica comprendente anche un computo metrico estimativo con l’indicazione dei nuovi prezzi proposti

1. Contratto della p.a. – Offerte di gara – Dichiarazioni ex art.38 comma 1 lett. b) e c), d.lg. n.163 del 2006 – Impresa cessionaria del ramo di azienda – Obbligo rispetto agli amministratori della cedente – Non sussiste.

2. Contratto della p.a. – Bandi ed avvisi di gara – Disciplinare di gara – Offerta economica – Autenticazione della sottoscrizione o copia fotostatica di un documento di riconoscimento del sottoscrittore – Allegazione – Obbligo – Previsione – E’ legittima.

3. Contratto della p.a. – Offerte di gara – Offerta tecnica – Computo metrico estimativo con l’indicazione dei nuovi prezzi proposti – Impresa – Va esclusa.

1. In tema di gara per l’affidamento di un appalto pubblico, non sussiste alcun obbligo in capo all’impresa cessionaria del ramo di azienda di rendere le dichiarazioni ex art.38 comma 1 lett. b) e c), d.lg. 12 aprile 2006 n.163, in relazione agli amministratori della cedente.

2. E’ legittima la previsione del disciplinare di gara ove si prevede, a pena di esclusione, che l’offerta economica debba essere corredata dalla autenticazione della sottoscrizione ovvero da una copia fotostatica di un documento di riconoscimento del sottoscrittore.

3. In una gara d’appalto da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, va esclusa l’impresa che ha presentato un’offerta tecnica che comprende anche un computo metrico estimativo con l’indicazione dei nuovi prezzi proposti, in quanto è in grado di incidere negativamente sul principio di segretezza dell’offerta economica.

N. 00693/2011 REG.PROV.COLL.

N. 01241/2010 01241/2010 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1241 del 2010, proposto da:

Imeco Engineering s.r.l., rappresentata e difesa dall’avv. Gennaro Notarnicola, con domicilio eletto presso Gennaro Notarnicola in Bari, via Piccinni, 150;

contro

Comune di Sannicandro di Bari, rappresentato e difeso dall’avv. Fulvio Mastroviti, con domicilio eletto presso Fulvio Mastroviti in Bari, via Quintino Sella, 40;

Impresa Luigi Frisullo, rappresentata e difesa dall’avv. Adriano Tolomeo, con domicilio eletto presso Enrico Petrosillo in Bari, via J. Serra, 19;
ATI Leone s.r.l. – Sintec s.a.s.;

– della determinazione n. 391 del 30 giugno 2010 del Responsabile del Servizio – Capo Sezione Edilizia Urbanistica Manutenzioni, con cui il Comune di Sannicandro di Bari ha disposto l’aggiudicazione, in favore dell’impresa individuale “Frisullo Luigi”, dell’appalto relativo agli “interventi di adeguamento dei recapiti finali alle prescrizioni del d.lgs. n. 152 del 1999 e completamento della fognatura bianca – I stralcio”;

– nonché di tutti gli atti presupposti, connessi o consequenziali, compresi tutti i verbali di gara, nella parte in cui sono state ammesse l’aggiudicataria e la seconda classificata (a.t.i. costituita da Leone s.r.l. e Sintec s.a.s.);

– nonché le note prott. nn. 8005 e 8007 del 17 giugno 2010, con cui il Comune resistente ha consentito alle concorrenti prime due classificate di integrare la produzione delle dichiarazioni di cui all’art. 9.1, lett. h) ed l) del disciplinare e la nota pr
– infine, del disciplinare di gara e dei rispettivi allegati, nei limiti di seguito indicati, e della determinazione, non conosciuta, n. 63 del 16 giugno 2010 del Capo Sezione Edilizia Urbanistica Manutenzioni, con cui è stata nominata la Commissione giud
e per la declaratoria di inefficacia del contratto che venisse eventualmente stipulato tra la stazione appaltante e l’aggiudicataria, nel quale la ricorrente si dichiara disponibile sin d’ora a subentrare;

in via subordinata, per l’ipotesi in cui non fosse possibile la reintegrazione in forma specifica, per la condanna del Comune di Sannicandro di Bari al risarcimento dei danni ingiusti – nella misura a precisarsi in corso di causa e comunque non inferiore a quella del 10% del corrispettivo dell’appalto che sarebbe spettato alla ricorrente – derivanti dagli illegittimi provvedimenti impugnati;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Sannicandro di Bari e della controinteressata Impresa Luigi Frisullo;

Visto il ricorso incidentale proposto dalla controinteressata Impresa Luigi Frisullo;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 9 marzo 2011 il dott. Francesco Cocomile e uditi per le parti i difensori avv.ti Gennaro Notarnicola, Fulvio Mastroviti, Domenico Colella, su delega dell’avv. Adriano Tolomeo;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

La ricorrente Imeco Engineering s.r.l. impugna con il ricorso introduttivo la determinazione dirigenziale n. 391/2010 del Responsabile del Servizio – Capo Sezione Edilizia Urbanistica Manutenzioni del Comune di Sannicandro di Bari di aggiudicazione in favore dell’impresa Luigi Frisullo (controinteressata) dell’appalto avente ad oggetto interventi di adeguamento dei recapiti finali alle prescrizioni del dlgs 11 maggio 1999, n. 152 e completamento della fognatura bianca – I stralcio, e le note con cui la stazione appaltante ha consentito alle concorrenti prime due classificate (rispettivamente l’impresa Luigi Frisullo e l’A.T.I. Leone-Sintec) di partecipare alla gara integrando la produzione delle dichiarazioni di cui all’art. 9.1, lett. h), l), e.e) del disciplinare di gara (dichiarazioni che erano state in un primo momento omesse dalle controinteressate ma che erano espressamente richieste dallo stesso art. 9.1 del disciplinare a pena di esclusione senza possibilità di integrazione documentale).

Parte ricorrente contesta altresì tutti i verbali di gara nella parte in cui sono state ammesse l’aggiudicataria impresa Frisullo Luigi e la seconda classificata (A.T.I. costituita da Leone s.r.l. e Sintec s.a.s.).

Nella gara in esame veniva prescelto quale criterio di aggiudicazione quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa e la ricorrente principale Imeco si classificava al terzo posto.

Ciò premesso in punto di fatto, deve essere esaminato prioritariamente il ricorso incidentale proposto dalla controinteressata impresa Frisullo Luigi in quanto diretto a contestare la legittimazione della ricorrente principale (cfr. Cons. Stato, Ad. Plen., 7 aprile 2011, n. 4).

Con il suddetto ricorso incidentale la controinteressata impresa Frisullo sostiene che l’istanza di ammissione presentata dalla ricorrente principale Imeco sia incompleta e che pertanto la stessa andava esclusa; che, in particolare, la Imeco avrebbe dovuto indicare – in ossequio alle prescrizioni della lex specialis di gara – gli amministratori cessati dall’incarico nel triennio precedente, non avendo la stessa puntualizzato nella istanza di partecipazione che in data 8.6.2009 l’attuale amministratore (i.e. Giovanni Chiefa) ha sostituito il sig. Giuseppe Chiefa così come risulta dalla visura camerale.

Inoltre – evidenzia la controinteressata – la Imeco nasce da una scissione della s.r.l. Impianti e Costruzioni, per cui sarebbe stata necessaria la dichiarazione della stessa Imeco relativa alla assenza di eventuali cause di esclusione anche da parte della cedente.

L’impresa Frisullo contesta altresì l’idoneità dell’offerta tecnica della ricorrente principale Imeco (v. consulenza tecnica di parte depositata in data 7.10.2010).

Quindi la controinteressata rileva che la ricorrente principale Imeco si è impegnata a rispettare i CCNL per tutta la durata del contratto, definito nella istanza di partecipazione della Imeco quale contratto di “tesoreria” (non meglio precisato), mentre l’art. 9.1, lett. q) del disciplinare di gara prevede uno specifico impegno ad osservare i CCNL per tutta la durata del contratto di “appalto”.

Da ciò la controinteressata Frisullo ne ricava la conseguenza che la Imeco non si è impegnata a rispettare i CCNL così come imposto dal disciplinare di gara.

Infine l’impresa Frisullo, avendo omesso l’adempimento di cui all’art. 13 del disciplinare di gara (il quale prevede, a pena di esclusione, che l’offerta economica debba essere corredata dalla autenticazione della sottoscrizione ovvero da una copia fotostatica di un documento di riconoscimento del sottoscrittore), impugna in via incidentale detta clausola sostenendo che la stessa imponga una formalità eccessiva e superflua.

Ritiene questo Collegio che il ricorso incidentale proposto dalla controinteressata impresa Frisullo sia infondato.

Per quanto riguarda la censura relativa al nominativo dell’amministratore di Imeco, va rilevato che amministratore è sempre stato, sin dalla costituzione della società, il sig. Giovanni Chiefa e non Giuseppe Chiefa, essendo l’indicazione contenuta nella visura camerale originaria del sig. Giuseppe Chiefa ascrivibile unicamente all’erronea comunicazione alla C.C.I.A.A. da parte dello studio notarile che ha curato la costituzione della società medesima.

Invero, come correttamente rilevato dalla Imeco nella memoria del 4 ottobre 2010, soltanto in sede di rettifica della visura camerale, è stato riportato quale soggetto “cessato dalla carica” il predetto Giuseppe Chiefa, ma questi, in realtà, non ha mai ricoperto il ruolo di amministratore della società.

Ed infatti, nella visura storica di quest’ultima (prodotta agli atti di causa), a pag. 7, con riferimento alla “nomina/conferma amministratori”, si riporta espressamente la “rettifica prot. 51765/2009 (ERRORE INDICAZIONE AMM.RE UNICO IN DISTINTA … CESSAZIONE AMMINISTRATORI RETTIFICA PROTOCOLLO N. 51765/2009” (cfr. doc. 1 della produzione della Imeco del 4.10.2010).

Di tanto si trae conferma dall’esame dell’atto costitutivo della società, in cui risulta ab initio indicato come solo ed unico amministratore il sig. Giovanni Chiefa (cfr. doc. 2 della produzione della Imeco del 4.10.2010).

Infine, ad ulteriore riprova di detta circostanza vi è la seguente attestazione del notaio, dr. Francesco Mazza, che ha curato la costituzione della società Imeco: “Io sottoscritto dottor FRANCESCO MAZZA, Notaio in Valenzano ed iscritto al Collegio Notarile del Distretto di Bari ATTESTO che amministratore unico della società “IMECO ENGINEERING S.R.L.” … è sin dalla relativa costituzione il signor: CHIEFA GIOVANNI, nato ad Altamura (BA) il 20 novembre 1976. Dichiaro, altresì, che l’indicazione contenuta nella visura storica presso la C.C.I.A.A di Bari, relativa alla società “IMECO ENGINEERING S.R.L.”, circa la cessazione dalla carica di amministratore unico di detta società del signor CHIEFA GIUSEPPE, nato a Massafra (TA) il 21 settembre 1945, con il conseguente subentro in tale qualità del signor CHIEFA GIOVANNI, nato ad Altamura il 29 novembre 1976, non si riferisce ad una effettiva sostituzione di amministratore, ma integra mera rettifica dell’errore materiale riportato nella visura originaria, indotto da quello in cui questo studio notarile era incorso al momento della comunicazione di legge alla stessa C.C.I.A.A. In particolare, era stato erroneamente comunicato il nominativo del signor CHIEFA GIUSEPPE quale amministratore della società “IMECO ENGINEERING S.R.L.”, in luogo di quello esatto del signor CHIEFA GIOVANNI, solo amministratore unico nominato fin dal momento della costituzione della società. Valenzano, ventinove settembre duemiladieci” (cfr. doc. 3 della produzione della Imeco del 4.10.2010).

Ne discende l’infondatezza della doglianza formulata dalla controinteressata impresa Frisullo, non dovendo l’amministratore unico della ricorrente principale (i.e. sig. Giovanni Chiefa) rendere nessuna ulteriore dichiarazione ai sensi dell’art. 38, comma 1, lett. b) e c) dlgs 12 aprile 2006, n. 163 con riguardo ad altri soggetti.

Infondato è, altresì, l’ulteriore rilievo della controinteressata secondo cui la Imeco avrebbe omesso di produrre le dichiarazioni in parola anche relativamente al possesso dei requisiti da parte dei soggetti dotati di poteri rappresentativi della società cedente.

A tal proposito, deve essere evidenziato che, con riferimento all’ultimo triennio, l’unico soggetto munito di poteri rappresentativi nell’ambito della società scissa Impianti e Costruzioni s.r.l., cedente ramo di azienda alla Imeco (come si rileva dall’atto costitutivo di quest’ultima), è sempre e soltanto il sig. Giovanni Chiefa, amministratore unico della “Imeco Engineering”.

Questi, infatti, è stato nominato amministratore unico della Impianti e Costruzioni s.r.l. dal 22.1.2004, come risulta dalla visura camerale storica della predetta società (cfr. doc. 4 della produzione della Imeco del 4.10.2010).

Neppure in tal caso, dunque, risulta omessa alcuna dichiarazione da parte della ricorrente principale.

Peraltro, va comunque sottolineato che, alla stregua del consolidato orientamento della giurisprudenza amministrativa, non sussiste comunque alcun obbligo in capo all’impresa cessionaria del ramo di azienda di rendere le dichiarazioni in parola in relazione agli amministratori della cedente (cfr., ex multis, da ultimo Cons. Stato, Sez. V, 10 settembre 2010 n. 6550).

Infondata è, dunque, sia in punto di fatto che di diritto, la censura da ultimo esaminata.

Le contestazioni operate in sede di ricorso incidentale dalla impresa Frisullo in ordine alla idoneità dell’offerta tecnica della ricorrente principale Imeco non possono essere trovare accoglimento poiché afferiscono al merito insindacabile delle valutazioni tecniche operate dalla Commissione di gara non affette da vizi macroscopici.

Sul punto ha sottolineato Cons. Stato, Sez. V, 8 marzo 2011, n. 1464 che “In sede di valutazione comparativa delle offerte tecniche presentate nelle gare d’appalto le valutazioni tecniche, caratterizzate dalla complessità delle discipline specialistiche di riferimento e dalla opinabilità dell’esito della valutazione, sfuggono al sindacato intrinseco del giudice amministrativo, se non vengono in rilievo specifiche censure circa la plausibilità dei criteri valutativi o circa la loro applicazione. Le valutazioni della Commissione di gara in ordine all’(in)idoneità tecnica delle offerte dei vari partecipanti alla gara costituiscono, invero, espressione di un potere di natura tecnico-discrezionale a carattere complesso, alle quali non possono essere contrapposte le valutazioni di parte circa la (in)sussistenza delle prescritte qualità, trattandosi di questioni afferenti al merito delle suddette valutazioni tecnico-discrezionali, non sindacabili se non sotto il profilo dei criteri.”.

Con riferimento alla censura relativa alla asserita violazione dell’art. 9.1, lett. q) del disciplinare di gara da parte della Imeco, essendosi questa impegnata per tutta la durata di un non meglio precisato contratto di “tesoreria” a rispettare i CCNL, appare evidente che si è trattato di un mero errore materiale, assolutamente irrilevante e, ad ogni modo, inidoneo a manifestare una volontà della Imeco nel senso di non rispettare i suddetti CCNL.

Il ricorso incidentale è altresì infondato per quanto concerne l’impugnazione dell’art. 13 del disciplinare di gara ove si prevede, a pena di esclusione, che l’offerta economica debba essere corredata dalla autenticazione della sottoscrizione ovvero da una copia fotostatica di un documento di riconoscimento del sottoscrittore.

Detta previsione della lex specialis di gara, infatti risulta, pienamente conforme alla giurisprudenza prevalente del Consiglio di Stato.

Infatti, secondo Cons. Stato, Sez. VI, 24 gennaio 2011, n. 478 “E’ legittimo il provvedimento di esclusione adottato da una stazione appaltante nei confronti di un concorrente che, in violazione di una clausola contenuta nel bando di gara, abbia omesso di allegare copia del documento di identità all’offerta economica presentata in sede di gara, e ciò anche nell’ipotesi in cui, come nel caso di specie, tale copia sia stata prodotta all’interno della busta contenente la documentazione amministrativa, in quanto, a fronte del chiaro ed inequivoco disposto letterale del disciplinare di gara, l’Amministrazione è tenuta ad applicare in modo rigoroso ed incondizionato le clausole inserite nella lex specialis, senza alcuna possibilità di valutazione discrezionale in ordine alla rilevanza dell’adempimento. La richiesta di allegare il documento di identità all’offerta economica non si risolve in un mero formalismo, in quanto è diretto a comprovare, oltre alle generalità del dichiarante, il nesso di imputabilità soggettiva della dichiarazione ad un determinato concorrente; pertanto, tale clausola non può dirsi illogica né sproporzionata, in quanto trova la sua ragion d’essere nell’esigenza di soddisfare un interesse apprezzabile dell’Amministrazione, dando certezza circa la provenienza della dichiarazione; d’altro canto, essa si limita ad imporre ai partecipanti uno sforzo minimo, e, dunque, proporzionato rispetto all’interesse pubblico perseguito.”.

Ed ancora Cons. Stato, Sez. V, 23 novembre 2010, n. 8152 evidenzia che “In materia di gare relative a contratti pubblici deve ritenersi indefettibile la produzione della copia fotostatica del documento d’identità nel caso in cui si tratti di supportare la più importante delle dichiarazioni di volontà che intervengono nella procedura concorsuale, cioè l’offerta economica, stante che la prescritta formalità assolve all’essenziale funzione di ricondurre incontrovertibilmente al suo autore l’autenticità dell’apposta sottoscrizione (Conferma della sentenza breve del T.a.r. Campania – Napoli, Sez. I, n. 1341/2010).”.

Stante l’esito del giudizio in ordine al ricorso incidentale, è possibile procedere all’esame del ricorso principale.

La ricorrente principale Imeco sostiene con il primo motivo di ricorso (rectius A.1) che l’offerta economica della società aggiudicataria Frisullo manca della copia fotostatica del documento di riconoscimento del sottoscrittore, né è autenticata; che pertanto detta offerta è stata presentata in violazione della previsione di cui all’art. 13 del disciplinare di gara il quale prevede – come visto -, a pena di esclusione, che l’offerta economica debba essere corredata dalla autenticazione della sottoscrizione ovvero da una copia fotostatica di un documento di riconoscimento del sottoscrittore; che la copia fotostatica del documento di riconoscimento del sottoscrittore è indefettibile in quanto garantisce la riconducibilità al suo autore dell’apposta sottoscrizione.

Detta censura è fondata e merita accoglimento per le stesse ragioni che hanno indotto questo Collegio a respingere il corrispondente motivo del ricorso incidentale.

Pacificamente la controinteressata aggiudicataria impresa Frisullo ha omesso l’adempimento di cui all’art. 13 del disciplinare di gara previsto a pena di esclusione.

A tal proposito si ribadiscono le condivisibili conclusioni cui è giunto Cons. Stato, Sez. VI, 24 gennaio 2011, n. 478.

Con il motivo di ricorso sub B.3 la ricorrente principale Imeco evidenzia, con argomenti cui questo Collegio ritiene di aderire, che l’ATI Leone-Sintec (seconda classificata) ha presentato un’offerta tecnica che comprende anche un computo metrico estimativo con l’indicazione dei nuovi prezzi proposti, in quanto tale in grado di incidere negativamente sul principio di segretezza dell’offerta economica.

Invero, secondo Cons. Stato, Sez. V, 21 marzo 2011, n. 1734 “Nel caso in cui la procedura di gara (come nell’appalto concorso ovvero nell’ipotesi di aggiudicazione con il sistema dell’offerta economicamente più vantaggiosa) è caratterizzata da una netta separazione tra la valutazione dell’offerta tecnica e dell’offerta economica, il principio di segretezza comporta che, fino a quando non si sia conclusa la valutazione delle offerte tecniche, è interdetto al seggio di gara la conoscenza delle percentuali di ribasso offerta, onde evitare ogni possibile influenza sul seggio di gara nella valutazione dell’offerta tecnica; la segretezza dell’offerta economica è infatti presidio dell’attuazione dei principi di imparzialità e buon andamento dell’azione amministrativa, predicati dall’art. 97 Cost., sub specie della trasparenza e dalla par condicio dei concorrenti, intendendo garantire il corretto, libero ed indipendente svolgimento del processo intellettivo – volitivo che si conclude con il giudizio sull’offerta tecnica ed in particolare con l’attribuzione dei punteggi ai singoli criteri mediante i quali quest’ultima viene valutata, e di essa s’impone la tutela al fine di evitarne la lesione, perché anche la sola possibilità di conoscenza dell’entità dell’offerta economica, prima di quella tecnica, è idonea a compromettere la garanzia di imparzialità dell’operato dell’organo valutativo.”.

Ha rilevato Cons. Stato, Sez. V, 9 giugno 2009, n. 3575 in una fattispecie analoga a quello oggetto del presente giudizio che “Nella procedura di appalto concorso, connotata da una netta separazione tra le fasi di valutazione dell’offerta tecnica e dell’offerta economica, il principio di segretezza dell’offerta economica impone che sia interdetto alla Commissione giudicatrice la conoscenza delle percentuali di ribasso proposte dai concorrenti e, quindi, anche il computo metrico estimativo. Il seggio di gara, infatti, – nelle sue valutazioni – non deve essere influenzato nell’esaminare l’offerta tecnica dalla conoscenza degli elementi dell’offerta economica; solo in tal modo sono attuati i principi di imparzialità e di “par condicio”. Di conseguenza va esclusa la ditta che inserisce nella busta dell’offerta tecnica del progetto anche il computo metrico estimativo dal quale si può desumere l’offerta economica.”.

Ed ancora la decisione del T.A.R. Sicilia, Catania, Sez. III, 14 novembre 2007, n. 1852 (correttamente invocata dalla ricorrente principale) afferma che “Le offerte economiche, nel caso di aggiudicazione secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, devono restare segrete per tutta la fase procedimentale per evitare che gli elementi di valutazione aventi carattere automatico (quali il prezzo) possano influenzare la valutazione degli elementi discrezionali; conseguentemente ove dovesse esistere siffatta commistione sarebbe violata la regola della par condicio, espressamente sancita dall’art. 2 del Codice dei contratti pubblici; conseguentemente costituisce violazione degli essenziali principi della par condicio tra i concorrenti e di segretezza delle offerte l’inserimento, da parte dell’impresa aggiudicataria, di elementi concernenti l’offerta economica all’interno della busta contenente l’offerta tecnica (nel caso di specie in una pagina dell’offerta presentata dall’impresa aggiudicataria, alla lettera viene indicato il canone dovuto all’amministrazione comunale e, dunque, l’entità dell’offerta economica presentata dalla predetta ditta aggiudicataria.”.

Si rammenta che nella gara in esame veniva prescelto quale criterio di aggiudicazione quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa e che pertanto è certamente applicabile nel caso di specie il principio affermato dalla menzionata giurisprudenza amministrativa.

Ne segue che detto motivo del ricorso principale è fondato e merita parimenti accoglimento.

Ogni altra censura formulata dalla ricorrente principale Imeco nel ricorso introduttivo resta assorbita.

Dalle argomentazioni espresse in precedenza discende la reiezione del ricorso incidentale proposto dalla controinteressata Impresa Luigi Frisullo, l’accoglimento del ricorso principale e, per l’effetto, l’annullamento della determinazione n. 391 del 30 giugno 2010 del Responsabile del Servizio – Capo Sezione Edilizia Urbanistica Manutenzioni del Comune di Sannicandro di Bari e di tutti i verbali di gara nella parte in cui sono state ammesse l’aggiudicataria impresa Luigi Frisullo e la seconda classificata (ATI costituita da Leone s.r.l. e Sintec s.a.s.).

Deve, infine, essere disattesa la domanda, formulata dalla Imeco, finalizzata ad ottenere il risarcimento del danno in forma specifica (ovvero il subentro nel contratto eventualmente stipulato tra la stazione appaltante e l’aggiudicataria Impresa Frisullo, previa declaratoria di inefficacia dello stesso), non risultando dagli atti del presente giudizio che detto contratto sia stato stipulato.

Ne consegue che anche la domanda della Imeco finalizzata ad ottenere, in via subordinata, la condanna del Comune di Sannicandro di Bari al risarcimento per equivalente dei danni ingiusti non può trovare accoglimento.

Le spese di lite seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, sede di Bari, Sez. I, definitivamente pronunciando sul ricorso come in epigrafe proposto, così provvede:

1) respinge il ricorso incidentale proposto dalla controinteressata Impresa Luigi Frisullo;

2) accoglie il ricorso principale e per l’effetto annulla la determinazione n. 391 del 30 giugno 2010 del Responsabile del Servizio – Capo Sezione Edilizia Urbanistica Manutenzioni del Comune di Sannicandro di Bari e tutti i verbali di gara nella parte in cui sono state ammesse l’aggiudicataria impresa Luigi Frisullo e la seconda classificata (ATI costituita da Leone s.r.l. e Sintec s.a.s.);

3) respinge la domanda risarcitoria formulata dalla Imeco nel ricorso principale.

Condanna il Comune di Sannicandro di Bari al pagamento delle spese di giudizio in favore della Imeco Engineering s.r.l., liquidate in complessivi €. 3.000,00, oltre accessori come per legge.

Condanna l’Impresa Luigi Frisullo al pagamento delle spese di giudizio in favore della Imeco Engineering s.r.l., liquidate in complessivi €. 3.000,00, oltre accessori come per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 9 marzo 2011 con l’intervento dei magistrati:

Corrado Allegretta, Presidente

Giuseppina Adamo, Consigliere

Francesco Cocomile, Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 11/05/2011

L'articolo T.A.R. Puglia – Bari – Sezione I – Sentenza – 11/5/2011 n.693 proviene da Giustamm.

Pres. Giaccardi – Est. De Felice
V. C. (Avv.ti M. Contaldi, C. Servetti) c/ Comune di Carrù (Avv. P. Scaparone)

sulla sussistenza dell’obbligo di astensione in capo ad un amministratore pubblico in relazione alla deliberazione di atti di natura generale, e sulla correlazione immediata fra il contenuto della deliberazione e specifici interessi dell’amministratore o di parenti

1. Giustizia amministrativa – Pregiudiziale penale – Sospensione giudizio amministrativo – Presupposti.

2. Edilizia ed urbanistica – Varianti PEC – Adozione – Consigliere comunale – Obbligo di astensione Consigliere – Presupposti – Interesse concreto e diretto – Correlazione tra deliberazione ed interessi.

3. Edilizia ed urbanistica – Varianti PEC – Adozione – Consenso di tutti i proprietari – Necessità.

4. Giustizia amministrativa – Appello – Riproposizione – Eccezioni respinte dal TAR, anche implicitamente – Impugnazione incidentale – Onere – Sussiste.

1. In tema di sospensione del processo, affinché operi la pregiudiziale penale, con la conseguente esigenza di sospendere il giudizio dinanzi al giudice amministrativo, è necessario che sussista un vincolo di consequenzialità tra le due controversie, per cui il giudizio penale oltre ad essere in concreto pendente ed a coinvolgere le stesse parti, deve investire una questione di carattere pregiudiziale, cioè un indispensabile antecedente logico-giuridico, la soluzione del quale sia determinante, in tutto o in parte, per l’esito della causa da sospendere. Pertanto in assenza di un rapporto di consequenzialità logico-giuridica deve escludersi l’operatività dell’istituto.

2. In tema di obbligo di astensione ex art. 78 TUEL, rileva l’esistenza di un interesse concreto e diretto del Consigliere in contrasto potenziale con l’interesse pubblico. Quanto però agli atti di carattere generale, a norma del secondo comma dell’art.78, l’obbligo di astensione deve ritenersi sussistente nei soli casi in cui vi sia una correlazione immediata e diretta fra il contenuto della deliberazione e specifici interessi dell’amministratore o di parenti o affini fino al quarto grado”(nella specie il giudice ha ravvisato l’obbligo di astenersi in ragione della titolarità di un diritto di godimento di un’area interessata dalla variante in capo ad un congiunto di un consigliere comunale).

3. In tema di approvazione di varianti ad una convenzione attuativa di un PEC, è necessario il coinvolgimento di tutti i proprietari interessati al piano che abbiano sottoscritto la convenzione. Infatti, trattandosi di atti negoziali, che presuppongono la ricerca da parte della pubblica amministrazione del consenso del privato su un certo assetto di interessi ed attribuiscono allo stesso posizioni di diritto-obbligo, ne consegue, quale immediato corollario, che la loro modifica necessita della manifestazione di volontà di tutti i soggetti che hanno concorso alla loro formazione, ivi compresi, ovviamente, anche i soggetti privati che, pur non essendo proprietari dei lotti incisi dalla variante, hanno proposto il piano ed hanno sottoscritto la relativa convenzione urbanistica.

4. Qualora la sentenza non accolga in modo chiaro le eccezioni di tardività ed inammissibilità del ricorso originario, rigettandolo nel merito, sussiste comunque l’onere per la resistente di proporre appello incidentale sul punto.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 7223 del 2010, proposto da:

Valter Ciravegna, rappresentato e difeso dagli avv. Mario Contaldi, Chiara Servetti, con domicilio eletto presso Mario Contaldi in Roma, via Pierluigi Da Palestrina, 63;

Comune di Carru’, rappresentato e difeso dall’avv. Paolo Scaparone, con domicilio eletto presso E Associati Srl Grez in Roma, corso Vittorio Emanuele II, 18; Paola Pirone;

Alba 97 Srl, rappresentato e difeso dagli avv. Gabriele Pafundi, Alessandro Sciolla, Sergio Viale, con domicilio eletto presso Gabriele Pafundi in Roma, viale Giulio Cesare, 14 – A4; Intradomus Sas di Alessandro Bertone & C., Laura Balocco, Dario Urbano, Mirella Urbano, Tiziana Urbano, Ivana Chiecchio, Alessandro Massardo, Barbara Barbero Rosso, Alessandro Bono, Ruggero Filipponi, Renata Sardo, Delinda Mancosu, Diego Mino, Ivo Panero, Silvia Delpiano, Maria Assunta Bagnasco, Livio Aimo, Davide Giuseppe Rocca, Michele Rocca, Maria Sciolla;

della sentenza del T.A.R. PIEMONTE – TORINO: SEZIONE I n. 02847/2010, resa tra le parti, concernente APPROVAZIONE VARIANTE AL PEC – RIS.DANNI

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Carru’ e di Alba 97 Srl;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 17 dicembre 2010 il Cons. Sergio De Felice e uditi per le parti gli avvocati Servetti, Scaparone, Pafundi e Sciolla;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso proposto innanzi al Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte l’attuale appellante Ciravegna Valter proponeva le seguenti domande: l’annullamento della variante deliberata dal consiglio Comunale di Carrù e dei consequenziali titoli edilizi rilasciati; la declaratoria di nullità dell’atto di vendita con cui è stata ceduta ai privati l’area prima vincolata a verde pubblico sulla base della originaria convenzione urbanistica; la abusività del muro di contenimento realizzato; la condanna al risarcimento dei danni.

Il ricorrente premetteva che la società Alba 97, che aveva nel 2003 con lui sottoscritto convenzione attuativa di un PEC, approvato con delibera di Consiglio Comunale n.38 del 2002, aveva presentato progetto di variante avente a oggetto esclusivamente l’area a verde pubblico situata a margine della via Checco, area prevista in dismissione su area di sola proprietà della società Alba 97; per effetto di tale variante l’area in questione – di cui era prevista la dismissione al Comune e la destinazione a verde pubblico – rimaneva in proprietà esclusiva della società Alba, che la destinava a verde privato previa monetizzazione a favore del Comune.

Il Comune con nota del 28 maggio 2007 comunicava al signor Ciravegna, ricorrente odierno appellante, l’avvio del procedimento inteso alla approvazione della variante proposta; l’avvisato riscontrava tale nota rappresentando che aveva alienato con atto del 19 settembre 2007 alla società Intradomus i suoi terreni compresi nel PEC, tranne il mappale 778; con delibera consiliare n.44 del 2007 il Comune quindi approvava la proposta di variante al PEC; con atto notarile del 15 gennaio 2008 la società Alba srl alienava ai signori Filipponi-Sardi, proprietari del lotto 20 del PEC, la area in questione.

Il ricorrente di primo grado proponeva ricorso avverso tale variante con il quale deduceva quanto segue: 1) illegittimità per omessa acquisizione del suo consenso, in quanto sussiste la necessità di acquisire l’assenso e comunque la partecipazione di tutti i proprietari convenzionati al fine di modificare la convenzione; 2) violazione dell’art. 78 TUEL in quanto la variante è stata approvata con la partecipazione favorevole del consigliere comunale Piero Aimo, genitore di Aimo Livio, titolare del lotto 15 e quindi interessato alla variante; 3) illegittimità e abusività del muro di contenimento alto mediamente 3 metri, posto sul confine dell’area trasformata a verde privato mediante modificazione del piano di campagna; 4) invalidità degli atti di alienazione successivi alla illegittima variante; 5) il ricorrente proponeva altresì azione risarcitoria.

Il giudice di primo grado, con la sentenza impugnata, respingeva in parte il ricorso ritenendolo infondato e in parte lo dichiarava inammissibile. In particolare, il primo giudice così statuiva: 1) rigettava la censura relativa alla esigenza di adeguata partecipazione e consenso del Ciravegna, valorizzando la comunicazione da questi effettuata con la quale, in risposta all’avviso di avvio del procedimento teso alla variante della convenzione, precisava che egli aveva alienato i suoi fondi alla società Intradomus; il primo giudice inoltre osservava che non è necessario il consenso unanime dei partecipanti alla convenzione, per approvare la variante, ma ai sensi delle norme applicabili, erano sufficienti i due terzi; 2) veniva rigettata la censura relativa alla violazione dell’art. 78 del TUEL, ritenendosi che non sussiste l’interesse immediato e diretto tra la posizione del congiunto (figlio del consigliere comunale Aimo, proprietario del lotto 15) e la variante approvata, che riguarda i lotti 20 e 22; 3) venivano dichiarate inammissibili le censure riguardanti il comportamento consistente nella realizzazione del muro di mantenimento e la invalidità delle alienazioni tra privati successive alla variante asseritamente illegittima, in quanto al di fuori della cognizione del giudice amministrativo.

Avverso tale sentenza, propone appello il signor Ciravegna, il quale, dopo avere esposto i fatti e rappresentato la pendenza di procedimento penale (pagina 10 dell’appello) a carico degli amministratori comunali che hanno approvato la variante, oltre che del segretario comunale, del tecnico comunale e del legale rappresentante della società Alba, deduce i seguenti motivi di appello:

1) con il primo motivo si ripropone il vizio di violazione dell’obbligo di astensione e quindi dell’art. 78 del TUEL, contestando la motivazione del TAR secondo cui non sussisterebbe interesse diretto e immediato perché il figlio del consigliere Aimo è proprietario della particella 15, mentre la variante avrebbe toccato solo le particelle 20 e 22: secondo l’appello, la particella 15 non può non essere interessata concretamente dalla variante, che muta la destinazione di un’area oggetto della convenzione, trasformandone la destinazione da verde pubblico a verde privato;

2) con il secondo motivo di appello viene riproposto il motivo relativo alla mancata partecipazione a al mancato consenso del ricorrente-appellante e di numerosi altri lottizzanti; si sostiene che la avvenuta alienazione, come comunicata dal Ciravegna al Comune, non elimina di certo il suo interesse, anche perché il medesimo è rimasto proprietario di altra particella (mappale 778) oggetto della convenzione; si insiste nella deduzione del necessario assenso di tutti i partecipanti alla originaria convenzione, contestando la sentenza nel punto in cui ha sostenuto che, in applicazione della L.R. 18 del 1996, erano sufficienti i due terzi dei proprietari delle aree interessate (rectius, rappresentanti almeno i due terzi del valore degli immobili interessati, percentuale calcolata sulla base della volumetria), osservando inoltre che, anche sulla base di tale parametro normativo, in realtà il consenso è pervenuto da proprietari che rappresentavano un valore di solo il 31, 07 %; infine, viene richiamato l’art. 17 della convenzione, secondo cui è necessario il consenso alla unanimità formalizzato in forma scritta ai fini della modifica degli accordi;

3) si contesta la parte della sentenza che ha ritenuto inammissibili le domande relative alla costruzione abusiva di un muro di contenimento – per il quale non risulta rilasciato apposito titolo abilitativo – e alla declaratoria di invalidità degli atti di alienazione, in ipotesi inficiati dalla invalidità della variante approvata.

Si è costituita con memoria la società Alba 97 srl, deducendo la infondatezza dell’appello e in via preliminare, rispetto al ricorso originario, la tardività rispetto alla pubblicazione, la inammissibilità per carenza di interesse, e nel merito la infondatezza dei motivi di appello proposti. Con riguardo alla esigenza del consenso, l’appellata società fa presente che esso è stato acquisito, in taluni casi, dai coniugi non proprietari ma che successivamente, è stato ratificato determinandone gli effetti. Infine, con riguardo al rilievo di parte appellante del richiamo alla convenzione di PEC, che prevedeva la unanimità, si sostiene che trattasi di nuovo motivo, inammissibile in appello.

Si è costituito il Comune di Carrù, che conclude ribadendo la legittimità del suo operato e chiedendo il rigetto dell’appello perché infondato.

Con memoria del 15 novembre 2009 l’appellante rappresenta, fra l’altro, il rinvio a giudizio (in realtà da pagina 1 della memoria si evince la richiesta di rinvio a giudizio da parte del P.M.) dinanzi al tribunale penale di Mondovì nei confronti del l.r.p.t. della società Alba (per l’art. 44 del DPR 380/2001), del sindaco, del vicesindaco, degli altri consiglieri, del tecnico comunale, per gli articoli 110,479, 476 codice penale, nonché per l’art. 323 cp (per il sindaco e il consigliere Aimo) per mancata astensione, sussistendone i presupposti di potenziale conflitto di interessi.

In data 4 novembre 2010 l’appellante ha depositato atti relativi al procedimento penale (in particolare avviso di fissazione udienza preliminare del GIP di Mondovì e richiesta di rinvio a giudizio della Procura della Repubblica presso il Tribunale di Mondovì) e altri documenti.

Con ulteriore memoria del 25 novembre 2010 l’appellante ha ribadito le sue posizioni.

Con memoria del 16 novembre 2010 la società Alba 97 srl ha dedotto la inammissibilità dei nuovi documenti depositati dall’appellante ai sensi dell’art. 104 cpa, perché antecedenti alla proposizione dell’appello e non è stata data prova rigorosa della impossibilità di produrli in primo grado; per il resto insiste per il rigetto dell’appello.

Con altra memoria del 25 novembre 2010 la medesima società Alba 97 deduce nuovamente la inammissibilità delle ultime produzioni documentali concernenti il procedimento penale e insiste nel rigetto dei motivi di appello.

Il Comune di Carrù con memoria del 24 novembre 2010, dopo avere dedotto in merito alla insussistenza di alcuna pregiudizialità tra procedimento penale pendente e il giudizio innanzi al giudice amministrativo, insiste nella inammissibilità e irricevibilità del ricorso originario e comunque chiede che nel merito l’appello sia rigettato perché infondato.

Alla udienza pubblica del 17 dicembre 2010 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. In via preliminare, il Collegio deve preoccuparsi di affrontare la eccezione di inammissibilità della produzione di nuovi documenti, che la difesa della società Alba 97 srl ha proposto, deducendo che non sussiste la prova della impossibilità di produrli prima e che si tratta di documenti preesistenti rispetto alla proposizione dell’appello.

Il Collegio osserva che da un lato tali documenti – riguardanti in sostanza lo stato del procedimento penale – in realtà nulla aggiungono alle censure proposte con l’appello; dall’altro tali atti sarebbero necessari nella misura in cui consentono di valutare la sussistenza o meno di possibili pregiudizialità tra i giudizi; in parte, tali documenti sono successivi, nella parte relativa al prosieguo del procedimento penale, rispetto alla proposizione dell’appello.

Il Collegio, in ogni caso, fa rilevare che da tali documenti può del tutto prescindersi per la decisione della controversia.

2.Il Collegio ritiene a questo punto di dover esaminare il rapporto tra il procedimento penale (o processo) e il giudizio amministrativo: oggetto (sia pure in parte) di entrambi è la violazione dell’obbligo di astensione.

Va esclusa altresì la sussistenza della pregiudiziale penale e quindi la esigenza di sospendere il giudizio dinanzi al giudice amministrativo, sulla base della disciplina della sospensione (art. 79 nuovo CPA, che rinvia alla disciplina generale del codice di procedura civile) e in assenza di una norma quale era l’art. 3 dell’abrogato codice di procedura penale, che la prevedeva come necessaria.

La sospensione necessaria del processo presuppone che la decisione della controversia dipenda dalla definizione di altra causa, richiede cioè non un mero collegamento tra due emanande statuizioni, ma un vincolo di consequenzialità, per cui l’altro giudizio (civile, penale o amministrativo), oltre ad essere in concreto pendente ed a coinvolgere le stesse parti, deve investire una questione di carattere pregiudiziale, cioè un indispensabile antecedente logico-giuridico, la soluzione del quale sia determinante, in tutto o in parte, per l’esito della causa da sospendere (Consiglio Stato , sez. VI, 28 settembre 2006 , n. 5701).

L’art. 295 c.p.c., nel testo novellato dalla l. n. 353 del 1990, richiamato anche dal codice di rito, laddove prevede la sospensione del processo civile quando la decisione “dipenda” dalla definizione di altra causa, allude ad un vincolo di stretta ed effettiva conseguenzialità fra due emanande statuizioni e, quindi, in coerenza con l’obbiettivo di evitare un conflitto fra giudicati, non ad un mero collegamento fra le dette statuizioni, per l’esistenza di una coincidenza od analogia di riscontri fattuali o di quesiti in diritto da risolvere per la loro adozione, bensì ad un collegamento per cui l’altro giudizio (civile, penale od amministrativo), oltre ad essere pendente in concreto ed a coinvolgere le stesse parti, investa una questione di carattere pregiudiziale, cioè un indispensabile antecedente logico-giuridico, la soluzione del quale pregiudichi in tutto od in parte l’esito della causa da sospendere. Siffatta nozione di dipendenza trova conferma, sia nella soppressione nel nuovo testo dell’art. 295 c.p.c. del riferimento all’art. 3 dell’abrogato c.p.p. (il quale prevedeva la sospensione per effetto della sola influenza dell’indagine sui fatti affidata al giudice penale ), sia nella previsione dell’art. 211 delle disposizioni di attuazione dell’attuale c.p.p., il quale, al di fuori del caso regolato dall’art. 75 dello stesso codice (giudizio civile promosso per le restituzioni od il risarcimento del danno dipendenti da reato), contempla la sospensione della causa civile soltanto qualora la futura sentenza penale possa assumere nella causa medesima autorità di giudicato, cioè se, ai sensi dell’art. 654 c.p.p. il diritto contesto in sede civile dipenda dall’accertamento inerente al reato ( così, Cassazione civile , sez. I, 26 maggio 1999 , n. 5083).

Nella specie, non sussiste tale rapporto di consequenzialità logico-giuridica, in quanto è autosufficiente la cognizione dell’adito giudice amministrativo, al fine di accertare la legittimità o meno della variante, sulla base delle censure di sostanza addotte – violazione dell’obbligo di astensione di cui all’art. 78 TUEL e necessità del consenso unanime dei partecipanti alla convenzione originaria – anche se talune di tali censure sono alla base anche delle contestazioni di reato nel senso sopra descritto, ma il procedimento penale non è un assunto logicamente prioritario.

3. Vanno rigettate, ad opinione del Collegio, per come proposte, le eccezioni, sollevate dalla parte appellata, di irricevibilità e inammissibilità del ricorso originario, dedotte nelle memorie difensive di costituzione.

Il primo giudice di primo grado ha ritenuto implicitamente tempestivo il ricorso, pronunciando sul merito del medesimo; ha ritenuto che la avvenuta alienazione sia “di sicuro” sinonimo di mancata fruizione della facoltà di intervento procedimentale, ma che “potrebbe anche rilevare agli effetti processuali”.

Quindi, la sentenza non ha accolto in modo chiaro e definito le eccezioni di tardività e inammissibilità del ricorso originario e la parte appellata aveva l’onere di proporre appello incidentale sul punto.

L’appellato, ove intenda riprodurre nel giudizio di appello le eccezioni di inammissibilità del ricorso giurisdizionale di primo grado respinte dal T.A.R. ha l’ onere d’impugnare in via incidentale la sentenza del tribunale (Consiglio Stato , sez. V, 04 luglio 1986 , n. 339); l’appellato che voglia riprodurre in appello le eccezioni e le questioni pregiudiziali disattese (anche implicitamente) dal giudice di primo grado, ha l’ onere di proporre appello incidentale (Consiglio Stato , sez. VI, 05 marzo 1982 , n. 107).

4. Va accolta, secondo questo organo giudicante, la censura di violazione dell’art. 78 del TUEL, concretantesi nel fatto che alla delibera avrebbe partecipato il consigliere Aimo, padre del proprietario del lotto 15, anche essa oggetto della convenzione originaria e a nulla rilevando che la variante riguarderebbe soltanto i lotti 20 e 22.

Come condivisibilmente deduce la parte appellante, rileva la esistenza di un interesse concreto e diretto del Consigliere, in quanto la variante incide su di una parte comune del PEC e cioè di quella parte che sarebbe stata destinata a verde pubblico.

Della parte comune, su cui incide concretamente la variante, sia pure destinando la zona a verde privato (con successiva alienazione da parte di Alba 97 a terzi) fa parte anche la proprietà Aimo, anche se essa riguarda il lotto 15 e la variante interessa i soli lotti 20 e 22.

La sostanza è che la destinazione a verde pubblico rappresentava un bene per tutti i proprietari della convenzione, per cui la decisione relativa alla destinazione o meno a verde rileva nei confronti di tutti, né può valere, al fine di escludere il potenziale conflitto di interessi, che di per sé determina l’obbligo di astensione, il fatto che poi nella specie la decisione sia stata dannosa anziché vantaggiosa per il congiunto del consigliere comunale.

Il vizio incentrato sulla violazione dell’obbligo di astensione assume carattere logicamente pregiudiziale atteso che la partecipazione alla discussione, prodromica al voto, del soggetto che avrebbe dovuto astenersi, potrebbe in astratto averne influenzato l’esito (in tal senso, Consiglio di Stato, IV; 18 giugno 2008 n.2970).

L’ art. 78, co. 2, t.u. enti locali sancisce che “Gli amministratori …….. devono astenersi dal prendere parte alla discussione ed alla votazione di delibere riguardanti interessi propri o di loro parenti o affini sino al quarto grado. L’obbligo di astensione non si applica ai provvedimenti normativi o di carattere generale, quali i piani urbanistici, se non nei casi in cui sussista una correlazione immediata e diretta fra il contenuto della deliberazione e specifici interessi dell’amministratore o di parenti o affini fino al quarto grado”.

La norma in esame è espressione di un obbligo generale di astensione dei membri di collegi amministrativi che si vengano a trovare in posizione di conflitto di interessi perché portatori di interessi personali, diretti o indiretti, in contrasto potenziale con l’interesse pubblico (Cfr. Cons. St., sez. II, 18 febbraio 2004 n. 54863; sez. IV, 7 ottobre 1998 n. 1291).

Il conflitto d’interessi, nei suoi termini essenziali valevoli per ciascun ramo del diritto, si individua nel contrasto tra due interessi facenti capo alla stessa persona, uno dei quali di tipo «istituzionale» ed un altro di tipo personale (cfr. Cass., 18 maggio 2001, n. 6853 in materia condominiale; Cass. 28 dicembre 2000, n. 16205, su casi di conflitto di interessi relativi a titolari di cariche pubbliche.

Come emerge dal tenore letterale dell’art. 78, comma 2, del d.lgs. n. 267 del 2000 e dalla sua ratio, la regola generale è che l’amministratore debba astenersi al minimo sentore di conflitto di interessi, reale o potenziale che sia; la deroga divisata per gli atti generali e normativi, oltre a non essere assoluta (perché qualora si profili il concreto interesse personale si ripristina l’obbligo di astensione), è da considerarsi tassativa ed incapace quindi, di incidere sul perimetro della fattispecie ampliandolo internamente (Consiglio Stato , sez. V, 13 giugno 2008 , n. 2970).

La regola della astensione del consigliere comunale deve trovare applicazione in tutti i casi in cui il consigliere, per ragioni obiettive, non si trovi in posizione di assoluta serenità rispetto alle decisioni da adottare di natura discrezionale; in tal senso il concetto di “interesse” del consigliere alla deliberazione comprende ogni situazione di conflitto o di contrasto di situazioni personali, comportante una tensione della volontà, verso una qualsiasi utilità che si possa ricavare dal contribuire alla adozione di una delibera (Consiglio Stato , sez. V, 13 giugno 2008 , n. 2970).

L’amministratore pubblico, in base al disposto dell’art. 78 d.lg. 18 agosto 2000 n. 267, relativamente agli atti a carattere generale (quali gli strumenti urbanistici) deve astenersi dal prendere parte alla discussione ed alla votazione nei soli casi in cui sussista una correlazione immediata e diretta fra il contenuto della deliberazione e specifici interessi dell’amministratore o di parenti o affini fino al quarto grado. Tale obbligo di allontanamento dalla seduta, in quanto dettato al fine di garantire la trasparenza e l’imparzialità dell’azione amministrativa, sorge per il solo fatto che l’amministratore rivesta una posizione suscettibile di determinare, anche in astratto, un conflitto di interesse, a nulla rilevando che lo specifico fine privato sia stato o meno realizzato e che si sia prodotto o meno un concreto pregiudizio per la p.a. (sulla indifferenza del vantaggio oppure di uno svantaggio, si veda Consiglio di Stato, IV, 17 giugno 1996, n.860)

Il conflitto d’interessi, nei suoi termini essenziali valevoli per ciascun ramo del diritto, si individua nel contrasto tra due interessi facenti capo alla stessa persona, uno dei quali di tipo «istituzionale» ed un altro di tipo personale (cfr. Cass., 18 maggio 2001, n. 6853 in materia condominiale; Cass. 28 dicembre 2000, n. 16205, su casi di conflitto di interessi relativi a titolari di cariche pubbliche).

Inoltre, non sussistono dubbi in ordine alla applicabilità dell’obbligo di astensione anche con riguardo alle convenzioni aventi valore di piani esecutivi, oltre che ai piani generali.

Certamente da affrontare è la problematica della applicabilità o meno del dovere di astensione di cui all’art. 78 con le conseguenze demolitorie, anche ai piani esecutivi e omologhi atti, oltre che ai piani generali, e cioè se si applichi anche ai piani esecutivi la disciplina di cui alla seconda parte del secondo comma dell’art. 78.

La deroga divisata per gli atti generali e normativi, che comporta un annullamento parziale e non in grado di inficiare l’intero provvedimento, deve essere riguardata anche quando si profila il concreto interesse personale, che deve fare ritenere ripristinato l’obbligo generale di astensione (così si evince da Consiglio Stato , sez. V, 13 giugno 2008 , n. 2970).

La seconda parte del secondo comma, nel porre una regola di attenuazione alla generale annullabilità, seguendo una ratio di conservazione degli atti potenzialmente invalidi, prevede che l’obbligo di astensione non si applica agli atti normativi e generali (regola generale) se non quando sussista un interesse immediato e diretto fra il contenuto della deliberazione e specifici interessi del consigliere o del congiunto (eccezione).

E’ evidente che, se sussiste un interesse immediato e diretto in caso di adozione di piano attuativo (cosa molto più facile a verificarsi, data la maggiore determinatezza del piano di livello esecutivo o attuativo), sussiste certamente l’obbligo di astensione.

Se la attenuazione delle conseguenze che la legge dispone per la violazione del dovere di astensione nella seconda parte del secondo comma all’art. 78 si giustificano a causa della natura di atto generale del piano, a maggior ragione l’obbligo di astensione di cui al primo periodo del secondo comma deve essere rispettato, pena la illegittimità, nella ipotesi in cui, a causa della natura attuativa dell’atto, sia ancora più evidente il concreto, diretto e immediato conflitto di posizioni tra il consigliere comunale e il suo congiunto, perché proprietario, titolare di diritto di godimento o altro rispetto alla zona interessata dalla variante.

Come emerge dal tenore letterale dell’art. 78, comma 2, del d.lgs. n. 267 del 2000 e dalla sua ratio, la regola generale è che l’amministratore debba astenersi al minimo sentore di conflitto di interessi, reale o potenziale che sia.

L’accoglimento del motivo di appello riguardante la violazione dell’obbligo di astensione assume carattere assorbente, in grado di inficiare la delibera gravata.

5.) E’ fondato anche il motivo di appello riguardante la necessità del consenso di tutti gli originari partecipanti alla convenzione.

Al riguardo, la società Alba eccepisce la inammissibilità quale nuovo motivo del richiamo all’art. 17 della convenzione perché non dedotto in primo grado.

Il motivo di appello è fondato e deve essere respinta la relativa eccezione di inammissibilità.

La variante del piano esecutivo convenzionato di libera iniziativa presuppone la libera iniziativa dei proprietari dei terreni interessati e, quindi, il consenso degli stessi (Consiglio Stato , sez. IV, 12 febbraio 1997 , n. 99).

La natura degli impegni assunti dai privati in una convenzione di lottizzazione deve essere ricostruita in termini di accordo sostitutivo del provvedimento di cui all’art. 11 L. 7 agosto 1990 n. 241.

Trattandosi di atti negoziali, che presuppongono la ricerca da parte della pubblica amministrazione del consenso del privato su un certo assetto di interessi ed attribuiscono allo stesso posizioni di diritto-obbligo, ne consegue, quale immediato corollario, che la loro modifica necessita della manifestazione di volontà di tutti i soggetti che hanno concorso alla loro formazione, ivi compresi, ovviamente, anche i soggetti privati che, pur non essendo proprietari dei lotti incisi dalla variante, hanno proposto il piano ed hanno sottoscritto la relativa convenzione urbanistica.

Non può rilevare, inoltre, la invocata legge regionale, che prevederebbe una maggioranza qualificata, il cui raggiungimento in fatto viene anche negato dall’appellante.

Infatti, ciò che rileva è che sulla base delle regole della convenzione si richiedeva il consenso unanime e esso non è stato ottenuto.

Né può rilevare la eccezione di motivo nuovo e quindi inammissibile in relazione alle clausole previste dalla convenzione: è proprio il rispetto della generale regola della unanimità dei consensi, ribadita in convenzione, che fin dall’inizio dell’azione proposta dall’appellante è da ritenere causa petendi del rimedio azionato.

La variante ad una convenzione pianificatoria richiede di regola il necessario coinvolgimento di tutti i proprietari interessati al piano che abbiano sottoscritto la convenzione (in tal senso, Consiglio di Stato, IV, 27 giugno 2008, n.3255).

E’ assorbente la considerazione che la regola del consenso unanime era stata adottata in forma di autolimitazione dalla originaria convenzione, sicchè in senso contrario non soccorre l’articolo 5 comma 4 della legge regionale del Piemonte n. 18 del 9 aprile 1996, laddove prevede la proponibilità della modifica di variante con la rappresentanza dei due terzi del valore degli immobili interessati, a parte la esigenza di verificarne comunque il rispetto.

6) E’ invece da rigettare il motivo con il quale si contesta la sentenza e si reitera la domanda per l’accertamento della abusività del muro di mantenimento.

Tale attività, che non si è concretata in atti o attività della pubblica amministrazione, è da attribuire, per come prospettata, ala mera attività di privati. Non rientra quindi nella sfera di cognizione del giudice amministrativo la controversia prospettata per l’accertamento della abusività di una costruzione, in quanto, quando l’art. 7 cpa fa riferimento all’esercizio o al mancato esercizio o ai comportamenti o omissioni della pubblica amministrazione non può ritenersi esteso fino a ricomprendere anche l’inerzia nella attività di vigilanza, non stimolata, nei confronti di attività dei privati: in sostanza, se si lamenta la mancata vigilanza o la inerzia, essa deve essere stimolata dalla parte interessata, che può poi azionare rimedi avverso l’inerzia amministrativa o eventuali atti negativi.

7) Certamente è da respingere il motivo di appello con il quale si sostiene la erroneità della sentenza, in quanto avrebbe erratamente ritenuto di non potersi pronunciare sulla invalidità degli atti notarili di compravendita successivi e consequenziali rispetto alla variante della convenzione asseritamente illegittima.

La cognizione della validità dei contratti di diritto privato, ammessa secondo i casi solo in via incidentale e mai principale (non si tratta di contratti di cui sia parte la pubblica amministrazione, la cui cognizione è anche essa limitata a ipotesi specifiche) secondo i noti principi sul riparto di giurisdizione, è devoluta alla generale giurisdizione del giudice ordinario.

8. Va respinto il motivo di appello relativo alla domanda risarcitoria per i danni consequenziali subiti dal ricorrente: in primo luogo, le posizioni soggettive di cui l’appellante è titolare debbono ritenersi pressoché pienamente tutelate dalla demolizione della variante impugnata per i motivi sopra esposti; in secondo luogo, non sono stati dedotti mezzi di prova al riguardo, idonei a dimostrare danni eventualmente medio tempore verificatisi.

9.Per le considerazioni sopra svolte, va accolto in parte l’appello nei limiti e ai sensi di cui in motivazione, con conseguente parziale accoglimento del ricorso originario e conseguente annullamento della variante impugnata; per il resto va confermata la sentenza impugnata.

Sussistono giusti motivi per disporre tra le parti la compensazione delle spese di giudizio del doppio grado.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta) definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto,

lo accoglie in parte ai sensi e limiti di cui in motivazione, con conseguente accoglimento in parte del ricorso originario ed annullamento della variante impugnata; respinge l’appello per il resto.

Spese doppio grado compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 17 dicembre 2010 con l’intervento dei magistrati:

Giorgio Giaccardi, Presidente

Anna Leoni, Consigliere

Salvatore Cacace, Consigliere

Sergio De Felice, Consigliere, Estensore

Raffaele Greco, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 28/01/2011

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Sentenza – 28/1/2011 n.693 proviene da Giustamm.

Pres.Orciulo – Est. Biancofiore
G.I. (Avv. O. Bonifacio) c/ Comune di Ardea (Avv. M. Benedetto)

sui rapporti tra ordine di demolizione e sequestro penale del bene

1. Edilizia ed urbanistica – Abuso – Sospensione lavori e demolizione – Contestualità – Legittimità – Ragioni

2. Edilizia ed urbanistica – Abuso – Pendenza sequestro penale – Irrilevanza – Ordinanza di demolizione

3. Edilizia ed urbanistica – Procedimento di demolizione – Domanda accertamento di conformità – Sospensione – Non sussiste

1. In tema di abuso edilizio, il termine di 45 giorni fissato dall’art. 27 D.P.R. 380/01, deve interpretarsi quale termine finale entro il quale l’amministrazione deve adottare il provvedimento demolitorio e non quale termine minimo da far decorrere tra l’adozione dei due provvedimenti. Pertanto, il Comune può anche adottare simultaneamente i due provvedimenti.

2. La circostanza che un manufatto sia sottoposto a sequestro penale non influisce sulla legittimità dell’ordinanza di demolizione, potendo il destinatario richiedere al giudice penale il dissequestro per ottemperare alla prescrizione demolitoria e così impedire al Comune di acquistare la proprietà del terreno.

3. La domanda di accertamento di conformità ex art. 13 L. 47/85, attuale art. 36 d.P.R. n. 380/01, non sospende il procedimento demolitorio, poiché a tal fine occorrerebbe, nella norma suddetta, una specifica previsione che lo consenta.

N. 00693/2011 REG.PROV.COLL.

N. 02311/2005 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2311 del 2005, proposto da:

Giuliana INGRASSIA, rappresentata e difesa dall’Av. Orietta BONIFACIO presso il cui studio in Roma, Via Nizza, n. 59 è elettivamente domiciliata;

contro

il Comune di Ardea in persona del legale rappresentante p.t., rappresentanto e difeso dall’Avv. Marco Benedetto e domiciliato in Roma, Via Carlo Poma, n. 4 presso lo studio dell’Avv. Marco Papadia;

per l’annullamento

dell’ingiunzione n. 227/04 in dat 13 dicembre 2004 con la quale il Comune di Ardea ha ingiunto la sospensione dei lavori e la demolizione ed il ripristino dei luoghi per la realizzazione di una costruzione senza permesso a costruire, nonché di ogni altro atto, connesso, presupposto e consequenziale;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Ardea;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 21 dicembre 2010 il dott. Pierina Biancofiore e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

Con ricorso notificato all’Amministrazione comunale di Ardea in data 15 febbraio 2005 e depositato il successivo 11 marzo, espone parte ricorrente di avere realizzato un manufatto destinato a prima ed unica abitazione del suo nucleo familiare, avendo sempre svolto attività circense e quindi essendo sprovvista di una stabile dimora. Soggiunge di avere presentato in data 21 marzo 2005 istanza di accertamento di conformità ex art. 36 del d.P.R. 6 giugno 2001, n. 380, tuttora pendente.

Avverso l’ingiunzione meglio in epigrafe indicata deduce:

1. violazione degli articoli 27 e 31 del d.P.R. 6 giugno 2001, n. 380.

2. violazione dell’art. 7, comma 2 della legge 28 febbraio 1985, n. 47 come modificato dall’art. 31 del d.P.R. n. 380 del 2001.

Conclude chiedendo la sospensione del provvedimento impugnato e l’accoglimento del ricorso.

L’Amministrazione comunale si è costituita in giudizio, ha contestato ogni doglianza ed ha rassegnato opposte conclusioni.

Alla Camera di Consiglio del 4 aprile 2005 è stata accolta la richiesta di sospensione del provvedimento impugnato sulla base della considerazione dell’avvenuta presentazione della domanda di accertamento di conformità ai sensi dell’art. 36 del d.P.R. n. 380 del 2001.

Il ricorso è stato infine trattenuto per la decisione alla pubblica udienza del 21 dicembre 2010.

DIRITTO

1. Il ricorso è infondato e va pertanto respinto.

Con esso l’interessata si oppone all’ordinanza con la quale il Comune di Ardea le ha ingiunto la sospensione dei lavori e la demolizione del seguente manufatto: “posa in opera di gabbie in ferro atte alla realizzazione di cordoli di fondamenta circoscriventi una superficie di mq. 177 circa, la predisposizione di n. 7 attacchi in ferro per la realizzazione di pilastri. Internamente all’area la posa in opera di iglu in plastica per l’isolamento da terra del piano terra del piano di calpestio. Il tutto privo di getto del cemento armato. Al momento del sopralluogo del 9 novembre 2004 la prosecuzione dei lavori consisteva nell’aver realizzato il piano di calpestio racchiudente una superficie di mq. 177 circa, alto cm. 30 circa, con solaio e cemento armato; sullo stesso la realizzazione di un piano terra in blocchi di prorogo di mq. 150 circa, alto m. 3,12 circa, coperto con solaio e cemento armato. Dell’intera superficie mq. 25 circa, adibiti a veranda coperta. Il manufatto risulta allo stato grezzo privo di tramezzature.”, senza avere provveduto al deposito degli elaborati relativi alle zone sismiche e, ovviamente, senza permesso a costruire.

2. L’interessata lamenta che l’art. 27 del d.P.R. n. 380 del 2001 prevede che l’Amministrazione prima adotti l’ordine di sospensione dei lavori, al quale faccia poi seguire entro i 45 giorni successivi i provvedimenti definitivi, mentre nel caso in esame sono risultate adottate contestualmente la sospensione dei lavori e l’ingiunzione a demolire, con conseguente violazione del disposto normativo. Inoltre l’ingiunzione contiene pure un preavviso di acquisizione dell’area quale effetto automatico alla scadenza del termine per la demolizione, effetto che tuttavia l’art. 31 del decreto presidenziale non prevede. In fatto pure rappresenta che i beni sono sottoposti a sequestro penale dal 16 ottobre 2004 e che pertanto non potrebbe adoperarsi per la loro demolizione.

Con la seconda doglianza fa valere che l’ingiunzione sarebbe affetta da nullità in quanto del tutto sprovvista di qualsivoglia riferimento a quegli elementi che consentono una precisa e dettagliata individuazione dell’opera asseritamente abusiva, attraverso i dati catastali e di quelli risultanti dalla conservatoria dei registri immobiliari.

3. Le censure non possono essere condivise, secondo quanto pure del tutto correttamente contestato da parte dell’Amministrazione comunale.

La circostanza che il provvedimento rechi contestualmente la sospensione dei lavori e l’ordine di demolire il manufatto non lo inficia, dal momento che, come osserva una avveduta giurisprudenza sulla materia, “l’art. 27 del d.P.R. n. 380 del 2001 riconosce all’Amministrazione Comunale un generale potere di vigilanza e controllo su tutte le attività urbanistico-edilizie del territorio, … e impone l’obbligo, per il dirigente, di adottare immediatamente provvedimenti definitivi, al fine di ripristinare la legalità violata dall’intervento edilizio realizzato, mediante l’esercizio di un potere-dovere del tutto vincolato dell’organo comunale, senza margini di discrezionalità, diretto a reprimere gli abusi edilizi accertati.” (TAR Campania, sezione IV, 9 aprile 2010, n. 1884).

Tale considerazione comporta che al momento in cui è verificato l’abuso, l’ufficio che ha la competenza alla vigilanza urbanistico – edilizia deve adottare i provvedimenti repressivi previsti dall’art. 27 del menzionato decreto presidenziale, laddove i quarantacinque giorni, da detta norma indicati, costituiscono il termine finale entro il quale va adottato anche il provvedimento demolitorio, ben potendo il Comune non lasciarlo spirare completamente, imponendo l’ordine di demolizione in un momento immediatamente successivo alla sospensione dei lavori o anche contestualmente.

Ma non possono essere condivisi né l’aspetto della prima doglianza né la seconda censura, laddove l’interessata fa valere che l’art. 31 del d.P.R. n. 380 del 2001 non prevede quale effetto automatico della mancata demolizione l’acquisizione al patrimonio del bene abusivo e della relativa area di sedime, effetto vieppiù non conseguibile per la circostanza che nell’ordinanza manca anche l’esatta individuazione delle aree.

Le prospettazioni appaiono smentite in fatto, in base alla descrizione dell’abuso che si è riportata sopra proprio allo scopo di avere l’esatta contezza delle dimensioni e del tipo di realizzazione effettuata dalla ricorrente completamente senza permesso a costruire e pari cioè a mq. 177 circa.

Al riguardo e sotto il profilo procedurale deve comunque essere contestata la ricostruzione normativa effettuata nel motivo di ricorso ora enunciato, poiché in ogni caso, ancorché l’ingiunzione impugnata rechi la comminatoria della acquisizione al patrimonio del bene e della relativa area di sedime, riproducendo la léttera della norma, è da rilevare che a tale adempimento il Comune potrà procedere soltanto previo accertamento dell’inottemperanza all’ingiunzione a demolire, che allo stato non appare adottato.

Ma va pure contestata la circostanza che la ricorrente adduce di non poter operare la demolizione dell’immobile e che quindi l’ordine di demolizione e la comminata acquisizione al patrimonio sarebbero perciò ancor più illegittimi, in quanto il manufatto è sotto sequestro dal 16 ottobre 2004. Infatti come chiarito dalla sezione in altre analoghe circostanze: “L’esistenza del sequestro penale non influisce sulla legittimità dell’ordinanza di demolizione, potendo il destinatario richiedere al giudice penale il dissequestro al fine di ottemperare alla prescrizione demolitoria.” (TAR Lazio, sezione I quater, 9 febbraio 2010, n. 1785), mentre non risulta che parte ricorrente si sia adoperata in tal senso.

Ed anche l’altra considerazione, secondo cui la ricorrente, in data 21 marzo 2005, ha presentato la domanda di accertamento di conformità ex art. 13 della legge 28 febbraio 1985, n. 47 attuale art. 36 del d.P.R. n. 380, n. 2001, più volte citato, non consente di trarne le conseguenze che pure sono state tratte – seppure alla sommaria delibazione tipica della sede cautelare e nella pendenza del termine per la formazione del silenzio rifiuto – e che cioè tale presentazione sospenda il procedimento demolitorio, in quanto come già osservato nella vigenza della norma per prima citata: “A seguito della presentazione della domanda di sanatoria ex art. 13 l. 28 febbraio 1985 n. 47, non perde efficacia l’ingiunzione di demolizione precedentemente emanata, poiché a tal fine occorrerebbe una specifica previsione normativa, come quella contenuta negli art. 38 e 44 l. n. 47 del 1985 con riferimento alle domande di condono edilizio;” (TAR Lazio, Latina, 19 dicembre 2000, n. 885).

4. Per le superiori considerazioni il ricorso va respinto.

5. Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima Quater) definitivamente pronunziando sul ricorso in epigrafe, lo respinge.

Condanna la ricorrente Giuliana Ingrassia al pagamento di Euro 1.000,00 per spese di giudizio ed onorari a favore del Comune di Ardea.Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 21 dicembre 2010 con l’intervento dei magistrati:

Elia Orciuolo, Presidente

Giancarlo Luttazi, Consigliere

Pierina Biancofiore, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 24/01/2011

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione I quater – Sentenza – 24/1/2011 n.693 proviene da Giustamm.

Pres. Balba – Est. Mattei
Impresa Slia S.p.a.(Avv.ti A. Cancrini, C. De Portu e L. Leopardi) c/ Comune di L’ Aquila (Avv.ti D. De Nardis, P. Giuliani e L. Torelli) e ATI Waste Management Italia S.p.a., Emas Ambiente S.p.a., Protezione Territorio s.r.l., A. e R. Giuzio s.r.l. (Avv.ti A. Abbamonte, A. Clarizia e G. M. Isidori)

sulle ipotesi in cui è necessaria la preventiva disamina del ricorso incidentale e sulle conseguenze del suo accoglimento

1) Giustizia amministrativa – Ricorso incidentale – Tendente a far dichiarare la sopravvenuta carenza di interesse del ricorso principale – Deve essere esaminato prima del ricorso principale.

2) Contratti della P.A. – Clausola del bando di gara che imponga un adempimento formale pena di inammissibilità dell’ offerta – Mancato rispetto di tale adempimento – Esclusione – Va disposta – Possibilità dell’ Amministrazione di valutare la gravità dell’ inadempimento – Non sussiste.

3) Giustizia Amministrativa – Principio dell’ onere della prova – Operatività- Mancata dimostrazione delle circostanze allegate dal ricorrente – Conseguenze- Fattispecie.

4)Giustizia Amministrativa – Accoglimento del ricorso incidentale – Che comporta l’ esclusione da una gara d’appalto della ricorrente principale – Determina l’ improcedibilità del ricorso principale per sopravvenuta carenza di interesse.

1) Nel caso in cui sia proposto un ricorso incidentale tendente a paralizzare l’ azione principale, per ragioni di ordine processuale, il giudice è tenuto a dare la precedenza alle questioni sollevate dal ricorrente incidentale nella misura in cui le stesse abbiano priorità logica su quelle sollevate dal ricorrente principale, e tali sono le questioni che si riverberano sull’ esistenza dell’ interesse del medesimo all’ annullamento del provvedimento impugnato.

2) L’ esclusione da una gara di appalto per ragioni di carattere formale deve essere disposta qualora ci si trovi di fronte ad inequivocabili precetti contenuti negli atti di gara quali la precisa indicazione dell’ adempimento formale richiesto e l’ altrettanto precisa indicazione della sanzione comminata: in tali ipotesi la portata vincolante delle norme contenute nel regolamento di gara esige che alle stesse sia data puntuale esecuzione nel corso della procedura, senza che in capo all’ organo amministrativo cui compete l’ attuazione delle regole stabilite nel bando residui alcun margine di discrezionalità in ordine al rispetto della disciplina del procedimento, sicchè, qualora il bando o la lettera di invito comminino espressamente l’ esclusione obbligatoria in conseguenza di determinate violazioni, anche soltanto formali, l’ amministrazione è tenuta a dare precisa e incondizionata esecuzione a tali previsioni, senza alcuna possibilità di valutazione discrezionale circa la rilevanza dell’ inadempimento.

3) La regola dell’onere probatorio, secondo cui spetta a chi agisce in giudizio indicare e provare i fatti su cui si fonda la pretesa avanzata, trova integrale applicazione nel processo amministrativo in tutti i casi in cui possano essere nella piena disponibilità della parte gli elementi atti a sostenere la fondatezza della domanda giudiziale azionata, con la conseguenza che deve essere dichiarato inammissibile il motivo di ricorso con cui la ricorrente alleghi, senza tuttavia provarlo, che una società assicuratrice non sia iscritta nell’albo speciale previsto dall’art. 107 del d.lgs. 385/93 ai fini del rilascio di polizze di cui agli artt. 30 della legge n. 348/82.

4) L’accoglimento del ricorso incidentale, con il quale l’aggiudicatario di una gara di appalto lamenti l’illegittimità della mancata esclusione dalla gara della ricorrente principale, determina il venir meno dell’interesse del ricorrente principale a censurare gli atti della procedura concorsuale, sia con riferimento alla fase preselettiva, sia riguardo alla fase di valutazione delle offerte, atteso che, in tale ipotesi, l’impresa non aggiudicataria viene a porsi nella stessa condizione del soggetto rimasto estraneo al procedimento, rispetto alle cui operazioni ed al cui esito può essere al più titolare di un interesse di mero fatto, con la conseguenza che il ricorso principale deve essere dichiarato improcedibile per carenza d’interesse.

ha pronunciato la presente

sul ricorso numero di registro generale 715 del 2000, proposto da:

Impresa Slia s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio e quale mandataria dell’A.T.I. costituita con la Iba Centro Meridionale s.p.a. e con la So.Co.Stra.Mo – Società Costruzioni Strade Moderne s.r.l., rappresentata e difesa dagli avvocati Arturo Cancrini, Claudio De Portu, Lucio Leopardi, ed elettivamente domiciliata presso lo studio legale di quest’ultimo, in L’Aquila, via S. Domenico, n. 14

Comune di L’Aquila, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Domenico De Nardis, Paola Giuliani e Luciano Torelli, con domicilio eletto presso l’Ufficio legale del Comune di L’Aquila, Piazza Palazzo 19;

dell’A.T.I. Waste Management Italia S.p.A. Emas Ambiente s.p.a. – Protezione Territorio s.r.l. – Antonio e Raffaele Giuzio s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Andrea Abbamonte, Angelo Clarizia e Gaetano Maria Isidori, ed elettivamente domiciliata lo studio legale di quest’ultimo, in L’Aquila, via Costa Due Stelle, n. 15

– degli atti e delle operazioni della gara indetta con bando pubblicato sulla G.U.R.I. n. 230 del 30.9.1999, per l’individuazione di un partner con cui costituire una società a prevalente capitale pubblico per la gestione dei rifiuti prodotti nel Comune di L’Aquila, ed in particolare:
a) della nota comunale prot. n. 1385 del 5.9.2000, con cui è stata comunicata all’A.T.I. Slia l’aggiudicazione della procedura selettiva a favore dell’A.T.I. Waste;
b) del non conosciuto provvedimento di aggiudicazione al favore della predetta A.T.I. ;
c) di tutti gli atti presupposti, connessi e conseguenti, ivi compresi i verbali di gara e le valutazioni dei requisiti inerenti ai raggruppamenti concorrenti.

Visto il ricorso con i relativi allegati.
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di L’Aquila.
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’A.T.I. Waste Management Italia s.p.a. .
Vista l’ordinanza adottata nella camera di consiglio del 22.11.2000 con cui è stata respinta l’istanza cautelare di sospensione dei provvedimenti impugnati.
Visto il ricorso incidentale proposto dall’A.T.I. Waste Management Italia s.p.a..
Viste le memorie depositate dalle parti in causa a sostegno delle rispettive difese.
Visti tutti gli atti della causa.
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 08/11/2006 il dott. Fabio Mattei e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale d’udienza
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

Con atto n. 715/2000, notificato in data 3.11.2000 e depositato l’11.11.2000, l’Impresa Slia s.p.a. in proprio e quale mandataria dell’A.T.I. costituita con Iba Centro Meridionale s.p.a. e la SO.CO.STRA.MO s.r.l., ha adito l’intestato Tribunale per l’annullamento di tutti gli atti di gara relativi alla procedura selettiva pubblica indetta dal Comune di L’Aquila per l’individuazione di un partner con cui costituire una società mista, a prevalente capitale pubblico, cui affidare il servizio di gestione dei rifiuti comunali, nonché della disposta aggiudicazione a favore dell’A.T.I. Waste Management Italia s.p.a., odierna controinteressata.
Espone che il Comune di L’Aquila ha indetto un appalto concorso, ex art. 6, lett. c) del decreto legislativo n. 157/1995, con criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, ai sensi dell’art. 23 del medesimo decreto delegato, e che l’Amministrazione ha proceduto ad invitare a detta procedura l’A.T.I. Slia s.p.a. e l’A.T.I. Waste Management Italia s.p.a. .
Espone, altresì, che la Commissione giudicatrice dopo aver proceduto all’esame della documentazione dalle predette presentata ha provveduto alla loro ammissione alla susseguente fase di valutazione dei requisiti dichiarati e documentati ed all’attribuzione dei conseguenti punteggi finali.
Afferma, a tale proposito l’avvenuta attribuzione in suo favore di punti 76,66 e di punti 92,42 alla A.T.I. Waste Management Italia s.p.a. .
Avverso l’operato della Commissione aggiudicatrice e della susseguente aggiudicazione della procedura selettiva a favore della A.T.I. Waste Management Italia s.p.a., la ricorrente a dito questo Tribunale deducendo le seguenti censure:

a)Violazione e falsa applicazione della lex specialis ed in particolare del capitolato di gara con riguardo ai requisiti prescritti per l’ammissione alla stessa; eccesso di potere per difetto di istruttoria, errore nei presupposti, ingiustificata disparità di trattamento; violazione dell’art. 3 della legge n. 241 del 1990, difetto di motivazione, atteso che l’A.T.I. controinteressata sarebbe stata ammessa a partecipare alla procedura selettiva in carenza dei requisiti prescritti nel capitolato speciale d’appalto, e segnatamente di quelli descritti, a pena d’esclusione, all’art. 6 del capitolato lett. g), avendo dichiarato la gestione di tre impianti (Sesto San Giovanni, Paterno Dugnano, e Como, località La Gazza), senza produrre per il secondo la certificazione da parte dell’Ente committente; per i restanti due le deliberazioni relative all’esercizio degli impianti, rilasciate dalla Regione Lombardia, non rappresenterebbero documenti certificativi della gestione degli impianti, né certificazione rilasciata dall’Ente committente; che con riguardo all’impianto di Sesto San Giovanni lo stesso non sarebbe potuto essere indicato, in quanto realizzato e gestito dalla società ECOSESTO, estranea all’A.T.I. aggiudicatatia di cui la Waste Management Italia s.p.a.è mandataria, avendo quest’ultima stipulato un contratto di comodato d’uso dell’impianto con la G.S.A. controllata al 50% dalla I.G.M., ora Waste, e che pertanto la gestione dell’impianto non sarebbe svolta direttamente dalla Waste stessa, bensì dal una sua controllata.
Asserisce, in relazione all’art. 6, lett. h) del capitolato d’appalto, che la A.T.I. aggiudicataria non avrebbe prodotto documentazione comprovante la costruzione e l’esecuzione degli impianti, vistata dal provveditorato alle oo.pp., soprattutto ove riferita all’impianto di Sesto San Giovanni, realizzato dalla società ECOSESTO.
b) Violazione e falsa applicazione della lex specialis con riguardo alle valutazioni espresse dalla Commissione giudicatrice ed ai relativi punteggi assegnati; eccesso di potere per difetto d’istruttoria, errore nei presupposti, ingiustificata disparità di trattamento; violazione dell’art. 3 della legge n. 241 del 1990, atteso che sotto il profilo dell’affidabilità tecnica la Commissione avrebbe erroneamente operato nei riguardi della ricorrente, essendo stata valutata la partecipazione ad una sola società mista in luogo della partecipazione a ben cinque società con conseguente attribuzione in suo favore per tale voce di n. 14 punti e di punti 2,8 alla A.T.I. Waste; che quest’ultima avrebbe presentato relativamente alla cifra di affari globale per lavori analoghi del settore specifico la rendicontazione inerente agli ultimi quattro anni (1996-1999), invece che quella degli ultimi tre e che la Commissione di gara avrebbe valutato a tale riguardo un volume di affari spropositato nella misura rispetto a quello effettivamente conseguito, non superiore a lire 49.856.000.000, mentre per la medesima voce la ricorrente avrebbe conseguito una decurtazione del volume di affari da lire 322.899.161.000 a lire 175.040.154.000. ne consegue che alla ricorrente doveva essere attribuito un punteggio di punti n. 6 ed alla controinteressata punti n. 0,92.
Sotto il profilo della potenzialità giornaliera degli impianti di trattamento dei rifiuti realizzati nel corso degli ultimi tre anni o in corso di realizzazione, quella dell’A.T.I. controinteressata non sarebbe certificata da idonee attestazioni, ed inferiore alla quantità riconosciuta dalla Commissione ossia 200 t/g, in luogo di 700 t/g. ., con conseguente attribuzione del punteggio complessivo finale alla ricorrente di punti n. 85,67 ed alla A.T.I. Waste di punti n. 74,22.
c) Eccesso di potere per difetto di istruttoria e per manifesta disparità di trattamento, atteso che riguardo ai tempi impiegati dalla Commissione di gara per la valutazione dei progetti quello dedicato alla ricorrente sarebbe inadeguato ed inferiore rispetto a quello rivolto alla controinteressata.
Con atto notificato in data 29.11.2000 l’A.T.I. Waste Management Italia s.p.a. ha proposto ricorso incidentale mediante impugnativa del verbale di gara n. 2 del 4.5.2000, di ammissione dell’A.T.I. Slia nonostante fosse sprovvista dei requisiti documentali richiesti nella lettera di invito; del bando e del capitolato speciale se ed in quanto nel riferirsi alla gestione di un impianto di smaltimento di rifiuti solidi urbani abbiano inteso escludere il riferimento agli impianti quali quelli certificati dal ricorrente incidentale, nonché:dei verbali di gara nella parte in cui:
– è stato attribuito lo stesso punteggio ad entrambe le partecipanti per la pregressa esperienza in società miste, che doveva essere graduato a favore della A.T.I. Waste;
– è stato attribuito un punteggio non giustificato alla Slia per la potenzialità degli impianti di trattamento dei rifiuti;
– ammettono alla procedura selettiva la ricorrente principale.
All’uopo la ricorrente incidentale lamenta:
a) Violazione dell’art. 6 del capitolato speciale d’appalto, e della previsione di cui alla lettera d’invito, violazione del principio di par condicio, atteso che dal verbale di gara n. 2 risulta non essere stata rinvenuta dalla Commissione di gara tra la documentazione esibita dalla Slia il certificato di cui alla lettera a) “certificato della cancelleria del Tribunale nella cui circoscrizione ha sede l’impresa in originale o in copia autenticata da cui risulti la composizione nominativa degli organi di amministrazione ed in carica ed il nome del direttore tecnico; il termine di scadenza della società secondo lo statuto.
b) violazione dell’art. 6 del capitolato speciale di appalto, violazione della previsione di cui alla lettera di invito, anch’essa costituente, in uno al bando e al capitolato, lex specialis, violazione dell’art. 30 della legge 109/94, violazione art. 1 legge 348/82, violazione degli artt. 10, 106 e161 del d.lgs. 385/93, violazione artt. 3 e 97 della Costituzione.
Sempre con riferimento ai presupposti di ammissione alla gara, sarebbe illegittima la cauzione presentata dalla ricorrente principale perché rilasciata da una società che non risulterebbe autorizzata ex lege a rilasciare polizze fideiussorie al fine di consentire ad un soggetto privato la partecipazione ad una pubblica gara;
c) violazione dell’art. 6 del Capitolato speciale di appalto costituente lex specialis, violazione della previsione di cui alla lettera di invito, anch’essa costituente, in uno al bando e al capitolato, lex specialis, violazione dell’art. 9 del capitolato.
Espone la rincorrente aggiudicataria che la Commissione sarebbe incorsa in errore anche in relazione ai punteggi attribuiti in quanto non avrebbe correttamente calcolato le quote di partecipazione delle concorrenti in relazione alle esperienze pregresse nelle società miste secondo i parametri espressi all’art. 6, lett. m). del capitolato speciale che espressamente l’esclusione dalla gara di quelle imprese che non potranno dimostrare di aver costituito o di essere socio provato con una quota non inferiore al 20% del capitale sociale, di almeno una società a prevalente capitale pubblico la cui componente pubblica rappresenti un bacino di almeno 70.000 abitanti.
Sempre in ordine alla succitata norma, sorgerebbero altresì dubbi sulla sufficienza (cfr. “quota non inferiore al 20% del cap. soc.”) del possesso della quota azionaria SLIA nella S.p.a. che compare citata nella certificazione prodotta in relazione alla descritta disposizione del Capitolato speciale;
d) violazione dell’art. 6 del Capitolato speciale di appalto costituente lex specialis, violazione della previsione di cui alla lettera di invito, anch’essa costituente, in uno al bando e al capitolato, lex specialis, violazione dell’art. 9 del capitolato.
Si contesta la valutazione della Commissione circa la congruità dei punteggi attribuiti alle partecipanti calcolati sulle potenzialità degli impianti di trattamento rifiuti gestiti dalla ATI SLIA;
e) violazione del principio del giusto procedimento, illogicità dell’azione amministrativa, violazione dell’art. 42 della cost., sviamento di potere, ecc..
Afferma da ultimo la ricorrente in via incidentale che l’Amministrazione appaltante non avrebbe avuto alcun pubblico interesse che potesse portare all’esclusione dell’aggiudicataria la quale avrebbe certificato non solo la gestione, ma anche la stessa titolarità degli impianti di smaltimento.
Preliminarmente si osserva che, di norma, nel caso in cui venga proposto un ricorso incidentale tendente a paralizzare l’azione principale, per ragioni di ordine processuale il giudice è tenuto a dare la precedenza alle questioni sollevate dal ricorrente incidentale nella misura in cui le stesse abbiano priorità logica su quelle sollevate dal ricorrente principale, e tali sono le questioni che, come nel casop in esame, si riverberano sull’esistenza dell’interesse a ricorrere di quest’ultimo, atteso che dal suo accoglimento deriva la sopravvenuta carenza di interesse del medesimo all’annullamento del provvedimento impugnato (Consiglio di Stato, sez. IV, 13 aprile 2005, n. 1699; T.A.R. Liguria, sez. I, 29 aprile 2005, n. 563).
Ne discende, che occorre prioritariamente esaminare le censure proposte con il ricorso incidentale.

Con il primo motivo di ricorso, l’ATI aggiudicataria chiede l’annullamento del verbale n. 2 redatto dalla Commissione di gara nella seduta del 4.05.2000 per la parte in cui si statuisce che la ATI SLIA venga ammessa a partecipare alla procedura concorsuale nonostante la stessa non avesse i requisiti documentali richiesti dalla lettera d’invito.
La doglianza è fondata e, pertanto, va accolta.
Secondo il costante insegnamento giurisprudenziale, l’esclusione da una gara di appalto per ragioni di carattere formale deve essere disposta qualora ci si trovi di fronte ad inequivocabili precetti contenuti negli atti di gara quali la precisa indicazione dell’adempimento formale richiesto e l’altrettanto precisa indicazione della sanzione comminata.
Solo in mancanza di una sufficiente chiarezza nei dati formali in questione, è illegittima l’esclusione di un’impresa disposta dall’Amministrazione appaltante, dovendosi in tal caso disporre un’integrazione documentale al fine di verificare il possesso dei requisiti richiesti a pena di esclusione.
Orbene, nel caso di specie, la lettera d’invito espressamente dispone che “non saranno prese in considerazione offerte che siano mancanti di qualcuno dei documenti richiesti o se gli stessi risultino irregolari”.
Ne deriva, che le carenze documentali presenti nelle offerte depositate devono automaticamente comportare l’esclusione dalla gara della ditta che si sia resa colpevole di tali mancanze. Al riguardo, deve evidenziarsi che la stessa lettera d’invito precisava che “nella busta n. 1 dovranno essere contenuti tutti i documenti di cui all’art. 6 del Capitolato speciale d’appalto”.
Non avendo la Commissione rinvenuto nella documentazione della A.T.I. SLIA il certificato di cui alla lett. a) dell’art. 6 del capitolato speciale di appalto, appare evidente che quest’ultima avrebbe dovuto essere esclusa dalla procedura selettiva.
Pertanto, devono ritenersi inficiate dal paventato vizio di illegittimità le conclusioni alle quali perviene la Commissione nel verbale di gara n. 2, ove si afferma che le informazioni di cui alla lett. a) dell’art. 6 del Capitolato – che avrebbero dovuto essere acquisite tramite il certificato non prodotto – si desumono in modo inequivocabile dai certificati prodotti ai sensi dell’art. 6 lett.re c) e d) del già citato capitolato.
Invero, la portata vincolante delle norme contenute nel regolamento di gara esige che alle stesse sia data puntuale esecuzione nel corso della procedura, senza che in capo all’organo amministrativo cui compete l’attuazione delle regole stabilite nel bando residui alcun margine di discrezionalità in ordine al rispetto della disciplina del procedimento, sicchè, qualora il bando o la lettera di invito comminino espressamente l’esclusione obbligatoria in conseguenza di determinate violazioni, anche soltanto formali, l’amministrazione è tenuta a dare precisa e incondizionata esecuzione a tali previsioni, senza alcuna possibilità di valutazione discrezionale circa la rilevanza dell’inadempimento.
Da ultimo, deve rilevarsi che, anche alla stregua di una valutazione sostanziale – che faccia cioè riferimento ai contenuti oggettivi e soggettivi delle certificazioni che secondo il giudizio della Commissione sopperiscono alla mancanza documentale delle informazioni di cui alla lett. a) dell’art. 6 del Capitolato – le conclusioni non potrebbero essere diverse da quelle sin ora rappresentate.
In particolare, va evidenziato che il contenuto del certificato di cui alla lett. c) dell’art. 6, proviene da un soggetto diverso da quello di cui alla lett. a), mentre il certificato di cui alla lett. d) non soddisfa dal punto di vista temporale quanto richiesto a norma della citata lett. a).
Di conseguenza, la mancata esclusione della ricorrente principale dalla procedura di gara è illegittima, e l’esaminato motivo di doglianza va accolto.
Con il secondo motivo di ricorso, invece, viene lamentata la presunta violazione dell’art. 1 della legge 348/82 il quale, nel disciplinare la costituzione di polizze fideiussorie a garanzia di obbligazioni verso lo Stato ed altri Enti pubblici, prevede che le cauzioni siano rilasciate da imprese di assicurazioni debitamente autorizzate all’esercizio del relativo ramo.
Secondo la prospettazione della ricorrente, l’ATI SLIA avrebbe presentato una cauzione fornita da un soggetto non autorizzato al rilascio delle suddette polizze fideiussorie. Da ciò ne discenderebbe l’illegittimità dell’operato della Commissione di gara la quale non avrebbe verificato la sussistenza del suddetto requisito nei confronti della società di assicurazioni garante dell’ATI SLIA.
Tuttavia, deve rilevarsi che la ricorrente in via incidentale non ha fornito alcuna prova circa la carente legittimazione della società assicuratrice a rilasciare polizze fideiussorie a norma del combinato disposto di cui all’art. 30 della legge n. 109/94 e dell’art. 1 della legge n. 348/82.
D’altra parte, sebbene nel processo amministrativo l’onere della prova non è mai stato valutato in maniera troppo restrittiva, potendo al riguardo il giudice colmare eventuali lacune mediante l’esercizio dei poteri istruttori che gli sono riconosciuti, deve ritenersi, comunque, necessario che a fondamento di ogni singolo motivo di ricorso venga allegato almeno un principio di prova.
Orbene, dal contenuto del contratto fideiussorio stipulato tra l’ATI SLIA e la Vittoria Assicurazioni, non è rinvenibile, neanche a livello indiziario, alcun elemento da cui si possa desumere, anche in via meramente ipotetica, la carenza di legittimazione della società assicuratrice al rilascio delle citate polizze.
Deve, altresì, rilevarsi che la regola dell’onere probatorio, secondo cui spetta a chi agisce in giudizio indicare e provare i fatti su cui si fonda la pretesa avanzata, trova integrale applicazione nel processo amministrativo in tutti i casi in cui possano essere nella piena disponibilità della parte gli elementi atti a sostenere la fondatezza della domanda giudiziale azionata.
Orbene, nel caso di specie, la ricorrente avrebbe dovuto verificare se la Società di assicurazioni di cui si discorre risultasse o meno effettivamente iscritta nell’elenco speciale previsto dall’art 107 del d. lgs. 385/93 da cui risultano gli intermediari finanziari autorizzati dal Ministero dell’economia a svolgere attività di rilascio di garanzie.
Pertanto, il suindicato motivo di ricorso è inammissibile per mancato adempimento dell’onere di allegazione dei fatti posti a fondamento della dedotta doglianza.
Con il terzo motivo di ricorso, si lamenta l’illegittimità dell’operato della Commissione di gara la quale ha attribuito ad entrambe le concorrenti il medesimo punteggio (14 punti) in relazione al requisito di cui all’art. 6, lett. m.) del capitolato speciale d’appalto ove si dispone che “saranno escluse quelle imprese che non potranno dimostrare di aver costituito o di essere socio provato con una quota non inferire al 20% del capitale sociale, di almeno una società a prevalente capitale pubblico la cui componente pubblica rappresenti un bacino di almeno 70.000 abitanti”.
Secondo la ricorrente, la Commissione di gara avrebbe dovuto privilegiare la società in possesso di una maggiore esperienza tenuto conto del rapporto <>; conseguentemente l’ATI SLIA – in forza della certificazione prodotta da cui risulta una partecipazione del 24% in una società mista operante su un bacino di utenza di 78.000 abitanti – avrebbe dovuto ottenere un punteggio di gran lunga inferiore rispetto a quello conseguito, tenuto conto anche del fatto che l’ATI WASTE ha invece presentato una certificazione da cui risulta una partecipazione in società mista pari al 49% in relazione ad un bacino di utenza di 120.000 abitanti.
In verità, dalla tabella allegata al verbale di gara n. 3, risulta che i termini del rapporto in base al quale è stato calcolato l’impugnato punteggio, non sono quelli prospettati da parte ricorrente; infatti al punto C4) della citata tabella, intitolato “Precedenti esperienze di costituzione in società miste – 0-14” si legge chiaramente che il potenziale (cfr P), che è pari a 14 x, è dato dal rapporto (ossia la differenza) tra il numero massimo di esperienze di costituzione di società miste delle ditte (valore individuato nella sigla SM), e il numero di esperienze di costituzione di società miste della ditta in esame [valore individuato nel calcolo 1-(SM-S)].
Pertanto, avendo le concorrenti presentato una sola certificazione valida ai sensi dell’art. 6 lett. m) del Capitolato speciale di Appalto, la Commissione ha correttamente attribuito ad entrambe il medesimo punteggio.
Il motivo è dunque infondato e va conseguentemente respinto.
Parimenti infondato è, altresì, il quarto motivo di doglianza ove si afferma che il totale del numero degli abitanti, circa 78.000, relativo al bacino di utenza certificato dall’ATI SLIA, sarebbe inferiore rispetto a quello risultante dall’ultimo censimento utile effettuato nel 1994 e fermo quota 74.000 abitanti.
Come già evidenziato in relazione al precedente motivo di doglianza, il capitolato di appalto prevede l’esclusione dalla gara solo qualora il bacino di utenza certificato sia inferiore alle 70.000 unità.
Pertanto, l’eventualità che, presumibilmente, il bacino di utenza curato dalla ATI SLIA, non sia effettivamente stato, come certificato, di 78.000 unità, non ha alcun rilievo anche il relazione al fatto che, il numero degli abitanti non riveste alcun ruolo nel calcolo del punteggio attribuito alle concorrenti, essendo esclusivamente contemplato a fini partecipativi.
Con il quinto motivo di ricorso si contesta la potenzialità giornaliera degli impianti di trattamento rifiuti attribuita a SLIA e, conseguentemente, il punteggio massimo attribuitole pari a 4 punti.
La censura è fondata.
Come rilevato dalla ricorrente, l’art. 9 del Capitolato speciale di appalto prescrive che la potenzialità giornaliera degli impianti di trattamento dei rifiuti, deve essere calcolata in relazione “agli impianti gestiti negli ultimi tre anni o incorso di realizzazione”.
Erroneamente, il calcolo del potenziale riferito alla SLIA è stato invece calcolato anche in relazione agli impianti gestiti in periodi di tempo di gran lunga antecedenti rispetto al triennio (anni. 96, 97 e 98) di riferimento.
Conseguentemente, il punteggio riferito alla ditta SLIA (4 punti) avrebbe dovuto essere certamente inferiore rispetto a quello, massimo, attribuitole dalle Commissione.
Non è invece errato la parte di punteggio riferito alla citata ditta in relazione al potenziale giornaliero di smaltimento rifiuti riferito all’anno 2000 considerato che la stessa prescrizione del bando consente di prendere in considerazione impianti di trattamento rifiuti in corso di realizzazione e, dunque, successivi rispetto al triennio di riferimento antecedente alla gara.
E’ infondato il sesto ed ultimo motivo di ricorso posto l’accoglimento dell’esaminando ricorso incidentale.
Per le considerazioni, di cui in motivazione il ricorso incidentale deve essere accolto.
Ne discende, altresì, che la ricorrente principale non ha più interesse a contestare gli atti della procedura concorsuale, sia con riferimento alla fase preselettiva, sia riguardo alla fase di valutazione delle offerte.
Pertanto, atteso che l’impresa non aggiudicataria si pone nella stessa condizione del soggetto rimasto estraneo al procedimento, rispetto alle cui operazioni ed al cui esito detta impresa può essere al più titolare di un interesse di mero fatto, il ricorso principale è improcedibile per carenza d’interesse.
Si ravvisano, tuttavia, giustificati motivi per disporre, tra le parti in causa, l’integrale compensazione tra le parti delle spese e degli onorari di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Abruzzo, accoglie il ricorso incidentale nei limiti di cui in motivazione e dichiara improcedibile il ricorso principale.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in L’Aquila nella camera di consiglio del giorno 08/11/2006 con l’intervento dei signori:

Santo Balba, Presidente
Rolando Speca, Consigliere
Fabio Mattei, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 25/10/2007
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo T.A.R. Abruzzo – L’Aquila – Sentenza – 25/10/2007 n.693 proviene da Giustamm.

V. A. Borea – Presidente, L. Stevanato – Estensore
N. L. e S. S. (avv. A. Giadrossi) c. Comune di Trieste (avv.ti O. Danese, M. Serena Girali) e nei confronti del Circolo Marina Mercantile N. Sauro (avv.ti F. Stradella, G. Zgagliardich)

sull’obbligo di comunicazione di avvio del procedimento di rilascio di permesso di costruire in rinnovazione nei confronti dei soggetti che hanno ottenuto una precedente decisione favorevole del G.A.

1. Processo amministrazione – Legittimazione ed interesse a ricorrere – In tema di rilascio di concessione edilizia – Criterio della vicinitas – E’ assorbente.

2. Pubblica amministrazione – Procedimento amministrativo – Comunicazione di avvio del procedimento – Destinatari della comunicazione – Soggetti che hanno ottenuto una precedente decisione favorevole del G.A. – Sono tali.

1. In presenza di un provvedimento di rilascio di concessione edilizia (ora, di permesso di costruire), l’interesse a ricorrere del terzo sorge quando esiste una situazione soggettiva ed oggettiva di stabile collegamento con la zona coinvolta dalla costruzione che, se illegittimamente assentita, è idonea ad arrecare un pregiudizio ai valori urbanistici della zona medesima. Pertanto, la qualifica giuridica di proprietario di un bene immobile confinante è di per sé idonea a radicare legittimazione ed interesse al ricorso, in quanto posizione qualificata e differenziata rispetto alla generalità dei cittadini, non occorrendo ulteriori verifiche di concreta lesione di altri interessi, diversi da quelli relativi ai valori urbanistici della zona. (1)
2. Nei procedimenti di rilascio di concessione edilizia o di nulla osta paesaggistico, sussiste l’obbligo di comunicazione dell’avvio del procedimento ex art. 7 L. 7 agosto 1990 n. 241 a favore di quei soggetti che, in quanto pregiudicati dal rilascio della concessione edilizia e del nulla osta paesaggistico, hanno in precedenza impugnato analoghi provvedimenti dell’Amministrazione ed hanno anche ottenuto dal giudice amministrativo il loro annullamento, da cui è derivata la rinnovazione dei relativi e controversi procedimenti.
_____________________________________
(1) Cfr., citate in motivazione, CONSIGLIO DI STATO – SEZIONE QUARTA – Sentenza n. 2849/07; id., SEZIONE QUINTA – Sentenza n. 452/07. (A. Fac.)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 491 del 2001, proposto da:
N. L. e S. S., rappresentati e difesi dall’avv. Alessandro Giadrossi, con domicilio eletto presso Alessandro Giadrossi Avv. in Trieste, via S. Caterina Da Siena 5;

COMUNE DI TRIESTE, rappresentato e difeso dagli avv. Oreste Danese, M. Serena Giraldi, domiciliato in Trieste, via Genova 2;

CIRCOLO MARINA MERCANTILE N. SAURO, rappresentato e difeso dagli avv. Furio Stradella, Gianni Zgagliardich, con domicilio eletto presso Furio Stradella Avv. in Trieste, v.le XX Settembre 13;

a) della concessione edilizia dd. 20 agosto 2001 del Dirigente del Servizio Concessioni Edilizie del Comune di Trieste, prot. corr. 01 – 30856/11/99/184, rilasciata al Circolo Marina Mercantile N. Sauro, per la realizzazione della copertura di un campo da tennis in Località Viale Miramare 107;
b) dell’autorizzazione paesaggistica n. 490 dd. 20 agosto 2001, dell’Assessore del Comune di Trieste prot. corr. 01 -30853/11/99/184, rilasciata al Circolo Marina Mercantile N. Sauro per lo stesso intervento edilizio;
c) nonché, tramite i motivi aggiunti depositati in data 29.11.2001, dei seguenti atti presupposti: determinazione dirigenziale di inesistenza di danno ambientale ed irrogazione sanzione del Comune di Trieste, dd. 16 agosto 2001, prot. corr. N 01-30735/11/99/184, parere della Commissione edilizia integrata del Comune di Trieste dd. 20 giugno 2001 e parere della Commissione edilizia integrata del Comune di Trieste dd. 8 agosto 2001.
Visto il ricorso ed i motivi aggiunti con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Trieste;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Circolo Marina Mercantile N. Sauro;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 10/10/2007 il dott. Lorenzo Stevanato e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

I ricorrenti, proprietari di un immobile confinante col campo da tennis, la cui copertura viene autorizzata con gli atti impugnati, ne chiedono l’annullamento deducendo – col ricorso originario e con motivi aggiunti – più censure di violazione di legge e di eccesso di potere sotto vari profili.
In particolare, i ricorrenti espongono che analoghi provvedimenti furono da essi impugnati davanti a questo Tribunale con ricorso n. 91 del 2001 ed annullati con sentenza n. 156/01 (essendo stati accolte le censure di difetto del presupposto parere sanitario, relativamente alla concessione edilizia, e di carenza della motivazione, relativamente al nulla osta paesaggistico). Sull’istanza di riesame, presentata dal Circolo controinteressato, l’amministrazione comunale ha rinnovato l’iter procedimentale, all’esito del quale ha rilasciato la concessione edilizia e l’autorizzazione paesaggistica che formano oggetto della presente impugnativa.
L’amministrazione comunale e la parte controinteressata, costituite in giudizio, hanno pregiudizialmente eccepito l’inammissibilità del gravame per difetto di legittimazione dei ricorrenti e nel merito hanno puntualmente controdedotto.
Ciò premesso, va anzitutto disattesa l’eccezione di difetto di legittimazione dei ricorrenti, avendo essi comprovato (con documentazione catastale e planimetrica prodotta all’odierna udienza di discussione) di essere titolari di un immobile al confine con l’impianto sportivo.
Invero, secondo giurisprudenza uniforme e consolidata, in presenza di un provvedimento di rilascio di concessione edilizia (ora, di permesso di costruire), l’interesse a ricorrere del terzo sorge quando esiste una situazione soggettiva ed oggettiva di stabile collegamento con la zona coinvolta dalla costruzione che, se illegittimamente assentita, è idonea ad arrecare un pregiudizio ai valori urbanistici della zona medesima. Pertanto, la qualifica giuridica di proprietario di un bene immobile confinante è di per sé idonea a radicare legittimazione ed interesse al ricorso, in quanto posizione qualificata e differenziata rispetto alla generalità dei cittadini, non occorrendo ulteriori verifiche di concreta lesione di altri interessi, diversi da quelli relativi ai valori urbanistici della zona (cfr., ad es.: Cons. St., IV, 2849/07; id., V, 452/07).
Nel merito, è fondata la dedotta censura di violazione dell’art. 7 L. 241/90, per la mancata comunicazione di avvio del procedimento.
I difensori dell’amministrazione e del controinteressato obiettano (citando la relativa giurisprudenza) che l’obbligo di comunicazione dell’avvio del procedimento ex art. 7 l. n. 241/1990 non ricorre nei procedimenti di rilascio di concessione edilizia o di nulla osta paesaggistico, stante l’ampiezza e l’eterogeneità degli interessi suscettibili di incisione per effetto dell’atto di assenso. Ne deriverebbe la non ricorrenza dell’obbligo di comunicazione ai proprietari frontisti, anche perché non vi sarebbe identità tra le posizioni di coloro che siano legittimati ad impugnare il provvedimento finale di concessione edilizia e coloro che possono intervenire o hanno titolo a ricevere l’avviso di avvio del procedimento.
Ora, il Collegio non è in disaccordo col citato orientamento giurisprudenziale, ma rileva che esso si è formato nell’assunto (ineccepibile) che siano difficilmente individuabili tutti i soggetti che dall’emanazione del provvedimento potrebbero ricevere pregiudizio, cioè i soggetti controinteressati al rilascio della concessione edilizia, e si è visto sopra come basti una situazione di stabile collegamento con la zona coinvolta dalla costruzione per far sorgere la legittimazione a ricorrere. Ciò è in linea col dettato normativo (art. 7 L. 241/90), secondo il quale “… qualora da un provvedimento possa derivare un pregiudizio a soggetti individuati o facilmente individuabili, diversi dai suoi diretti destinatari, l’amministrazione è tenuta a fornire loro, con le stesse modalità, notizia dell’inizio del procedimento”.
Sennonché, il caso all’esame è diverso.
Sembra, infatti, difficile sostenere che i signori Nuschak e Strukelj non fossero già “individuati o facilmente individuabili” dall’amministrazione comunale, come soggetti pregiudicati dal rilascio della concessione edilizia e del nulla osta paesaggistico, avendo essi precedentemente impugnato analoghi provvedimenti ed ottenuto da questo Tribunale il loro annullamento, da cui è derivata la rinnovazione dei relativi e controversi procedimenti.
In altri termini, è vero che non vi è (in generale) identità tra le posizioni di coloro che sono legittimati ad impugnare il provvedimento finale di concessione edilizia (trovandosi in una situazione di stabile collegamento con la zona) e coloro che hanno titolo a ricevere l’avviso di avvio del procedimento (soggetti individuati o facilmente individuabili, che ne ricevono pregiudizio), ma nel caso particolare degli attuali ricorrenti, le due posizioni giuridiche sono coincidenti, essendo essi chiaramente ed inequivocabilmente già individuati come controinteressati dall’amministrazione, a causa del precedente giudizio amministrativo sulla stessa vicenda procedimentale.
L’amministrazione, nella memoria 27.9.2007, ha inoltre invocato l’art. 21 octies L. 241/90 sostenendo che “in base alla documentazione prodotta” i provvedimenti impugnati non avrebbero potuto avere contenuto diverso e non sono perciò annullabili.
Ora, in disparte il problema dell’applicabilità della norma ai giudizi pendenti prima della sua entrata in vigore (recentemente, ciò viene escluso da Cons. Stato, V, 1307/07, secondo cui la norma avrebbe valenza sostanziale e non meramente processuale, e sarebbe perciò inapplicabile ai giudizi in corso su provvedimenti emanati prima della sua entrata in vigore) nel caso in esame l’amministrazione – mediante il mero richiamo alla documentazione dimessa – non ha affatto dimostrato in giudizio che il contenuto dei provvedimenti non sarebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato.
Oltretutto, ciò viene smentito dalla fondatezza di una censura di ordine sostanziale, svolta dai ricorrenti col primo motivo aggiunto, che ora il Collegio passa ad esaminare.
La censura di violazione dell’art. 7 L. 241/90 è perciò fondata e va accolta.
E’ altresì fondato, come già detto, il primo motivo aggiunto con cui è stata dedotta la violazione dell’art. 5.15.7 delle n.t.a. del p.r.g.c.. Questa norma urbanistica comunale, relativamente alle zone U4 (per attrezzature sportive di proprietà privata), recita “… gli interventi di ampliamento e di nuova realizzazione di impianti sportivi e/o di edifici di servizio come sopra definiti all’interno di ciascuna zona U4 dovranno essere corredati da uno studio preliminare e planivolumetrico … che dovrà definire e interconnessioni tra le varie attrezzature, il loro rapporto con la struttura viaria esistente, adeguate sistemazioni dei parcheggi …”.
Tale studio preliminare e planivolumetrico nella fattispecie risulta (pacificamente) omesso.
La difesa dell’amministrazione obietta che il campo da tennis è preesistente e la copertura del medesimo non costituisce nuova realizzazione. Il difensore del Circolo controinteressato aggiunge che non si tratta nemmeno di ampliamento.
Ora, il Collegio conviene sul fatto che il controverso intervento non è configurabile come nuova realizzazione di un impianto sportivo, ma non vede come si possa negare, oggettivamente, che si tratti di un ampliamento volumetrico, non precario (è progettata una struttura tensostatica in legno lamellare, con carattere di stabilità e non apribile, a supporto della copertura in tessuto dell’impianto stesso: vd. doc. 3 prodotto dai ricorrenti).
La circostanza stessa che sia stata rilasciata una concessione edilizia, anziché una semplice autorizzazione edilizia (com’era previsto originariamente: vd. ibidem doc. 3), depone in questo senso: cioè che si tratta di un ampliamento.
Anche seguendo un criterio interpretativo teleologico, la copertura del campo da tennis non potrà non provocare un uso più intenso dell’impianto e dar luogo, conseguentemente, ad effetti di maggior “carico urbanistico” (su viabilità, parcheggi, etc.) come esattamente osserva il difensore dei ricorrenti nell’ultima memoria prodotta.
Vale a dire, la configurabilità come ampliamento del controverso progetto – per l’aumentato carico urbanistico che ne deriva – si inquadra e trova giustificazione nella norma urbanistica comunale che ha introdotto l’esigenza dello studio preliminare per questo tipo di interventi.
Per le assorbenti ragioni che precedono, il ricorso va dunque accolto.
Concorrono, comunque, giusti motivi per compensare tra le parti le spese del giudizio, salvo il contributo unificato che va posto – in parti uguali – a carico dell’amministrazione e della parte controinteressata, siccome soccombenti, ai sensi dell’art. 13, comma 6-bis, del D.P.R. 30 maggio 2002, n. 115.

P.Q.M.

Il Tribunale amministrativo regionale del Friuli Venezia Giulia, definitivamente pronunziando sul ricorso in premessa, respinta ogni contraria istanza ed eccezione, lo accoglie e, per l’effetto, annulla i provvedimenti impugnati indicati sub a) e b) in epigrafe.
Spese compensate. Il contributo unificato è a carico dell’amministrazione e del Circolo controinteressato, in parti uguali.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Trieste nella camera di consiglio del giorno 10/10/2007 con l’intervento dei signori:
Vincenzo Antonio Borea, Presidente
Oria Settesoldi, Consigliere
Lorenzo Stevanato, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 25/10/2007

L'articolo T.A.R. Friuli Venezia Giulia – Trieste – Sentenza – 25/10/2007 n.693 proviene da Giustamm.

Pres. Virgilio, est. Giaccardi
SAIEVA COSTRUZIONI s.r.l. (Avv.ti G. Rubino e I. Cucchiara) c. COMUNE DI FAVARA (n.c.), CRISCENZO COSTRUZIONI s.r.l. (Avv.ti M. Mangano e G. Pitruzzella)

sulla configurabilità della falsa dichiarazione sulla regolarità contributiva, resa in sede di autocertificazione, come causa oggettiva di esclusione

Contratti della P.A. – Appalti di lavori – Autocertificazione sul possesso dei requisiti soggettivi – Falsa dichiarazione di regolarità contributiva – Conseguenze – Esclusione dalla gara

In ipotesi di dichiarazione relativa alla regolarità contributiva in materia di lavoro, chiunque abbia in corso un procedimento di accertamento di responsabilità, penale o amministrativa, non può dichiarare “di essere in regola” (anche attraverso omissioni o limitazioni apposte all’autocertificazione), ma deve correttamente ed esplicitamente dichiarare l’esistenza di tale situazione, alla cui valutazione provvederà quindi l’Autorità destinataria della dichiarazione medesima. Infatti compete esclusivamente alla stazione appaltante valutare la gravità o meno dell’infrazione accertata o in corso di accertamento, non potendosi ammettere che attraverso lo strumento dell’autocertificazione a contenuto limitato si possa agevolmente eludere l’obbligo di rappresentare con fedeltà, diligenza e trasparenza la reale situazione in cui l’impresa versa ai fini della verifica in ordine al possesso dei requisiti di partecipazione alla gara. In altri termini, la falsa dichiarazione resa in sede di autocertificazione costituisce di per sé causa oggettiva di esclusione, a prescindere da ogni indagine sulla gravità della situazione di irregolarità sottaciuta, nonché sulla sussistenza dell’elemento psicologico del dolo o della colpa all’atto della dichiarazione sostitutiva.

Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana
in sede giurisdizionale

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 963 del 2005 proposto da

SAIEVA COSTRUZIONI s.r.l. in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio e quale capogruppo dell’A.T.I. costituenda con la EL.MI.AN. COSTRUZIONI s.r.l., rappresentata e difesa dagli avv. Girolamo Rubino e Ignazio Cucchiara, elettivamente domiciliata presso lo studio del primo, in Palermo, via G. Oberdan n. 5;

contro

il COMUNE DI FAVARA, in persona del Sindaco pro tempore, non costituito in giudizio;

e nei confronti

della CRISCENZO COSTRUZIONI s.r.l., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli avv. Massimiliano Mangano e Giovanni Pitruzzella, elettivamente domiciliata presso lo studio del secondo, in Palermo, via N. Morello, 40;

per l’annullamento

della sentenza n. 1590 del 15 settembre 2005, con la quale il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia, sezione III di Palermo, ha accolto il ricorso incidentale proposto dalla Criscenzo Costruzioni s.r.l. e, per l’effetto, dichiarato improcedibile il ricorso principale proposto dall’ATI Saieva Costruzioni s.r.l. – EL.MI.AN. Costruzioni s.r.l., per l’annullamento della determinazione dirigenziale n. 15 dell’8 febbraio 2005 con la quale è stato annullato il verbale di gara 20 luglio 2004 relativo all’appalto dei «lavori di ripristino opere primarie igienico-sanitarie zona est abitato Favara – Piana Cani», ed è stata disposta l’esclusione dalla gara dell’ATI Saieva Costruzioni s.r.l. -EL.MI.AN. Costruzioni s.r.l. e l’adozione degli atti consequenziali.

Visto il ricorso in appello di cui in epigrafe;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della Criscenzo Costruzioni s.r.l.;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Vista l’ordinanza n. 991/05 del 14-19 dicembre 2005, con la quale è stata respinta la domanda incidentale di sospensione dell’esecutività della sentenza impugnata;
Visto il dispositivo n. 84/06 del 2 maggio 2006;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore alla pubblica udienza del 28 aprile 2006 il Consigliere Giorgio Giaccardi e uditi, altresì, l’avv. G. Rubino per la Saieva costruzioni in proprio e n.q. e l’avv. G. Pitruzzella per la Criscenzo costruzioni s.r.l.;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso al Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia l’ATI Saieva Costruzioni s.r.l. – Elmian Costruzioni s.r.l. ha impugnato il provvedimento di cui in epigrafe, che ne ha disposto l’esclusione dalla gara d’appalto ivi indicata per irregolarità contributiva, chiedendone l’annullamento, con vittoria di spese.
In punto di fatto, la ricorrente premetteva quanto segue:
– espletate le operazioni di gara in data 20 luglio 2004, il seggio di gara dichiarava aggiudicataria dei lavori la ricorrente ATI Saieva Costruzioni s.r.l. – EL.MI.AN. Costruzioni s.r.l che aveva offerto un ribasso del 21,07%;
– in prosieguo, il Comune di Favara sottoponeva a verifica il contenuto delle dichiarazioni rese dall’ATI Saieva s.r.l. per la partecipazione alla gara e, tra l’altro, richiedeva all’INPS una attestazione di regolarità contributiva delle ditte componenti- con nota del 28 luglio 2004, prot. 47408, l’ufficio INPS di Agrigento comunicava che, in ordine alla posizione dell’Impresa Saieva Costruzioni s.r.l., risultavano inadempienze contributive relative ai periodi dall’1/2004 al 2/2004 e note di rettifica a
– con successiva nota del 29 settembre 2004, prot. 57032, l’ufficio INPS di Agrigento comunicava che l’Impresa Saieva «non é in regola con l’assolvimento degli obblighi di versamento dei contributi previdenziali in quanto per il periodo dal 01/2004 al 07/
– con nota dell’8 ottobre 2004, prot. 58781, l’ufficio INPS di Agrigento comunicava al Comune l’avvenuta regolarizzazione della situazione debitoria relativa alla posizione dell’impresa Saieva, attestando la regolarità contributiva della stessa;
– con ricorso recante il n. R.G. 5435/2004, notificato in data 15 dicembre 2004, la ditta Criscenzo Costruzioni s.r.l., che aveva offerto eguale ribasso dell’ATI aggiudicataria, impugnava il verbale del 20 luglio 2004, lamentandone l’illegittimità in ragi
– la trattazione dell’istanza cautelare di sospensione veniva fissata per l’udienza camerale del 25 gennaio 2005, ma con atto depositato il giorno precedente l’impresa Criscenzo chiedeva il rinvio al merito;
– con atto del 26 gennaio 2005, l’impresa Saieva invitava il Comune di Favara a volere procedere alla stipula del contratto e alla consegna dei lavori, chiarendo, ad ogni buon fine, come l’ipotesi in esame esulasse dalla previsione dell’art. 75 comma I le
– viceversa, con l’impugnato provvedimento, il dirigente del Dipartimento n. 12 del Comune di Favara, in ragione di tale situazione di irregolarità contributiva, disponeva:
“1) di escludere l’impresa Saieva costruzioni s.r.l. in quanto non era in regola con l’assolvimento degli obblighi di versamento dei contributi previdenziali alla data di celebrazione della gara;
“2) di dichiarare nullo il verbale di aggiudicazione provvisoria del pubblico incanto relativo ai lavori di ripristino delle opere primarie igienico-sanitarie zona abitato Favara – Piana Cani;
“3) di dare mandato al R.U.P. di provvedere: all’escussione della relativa cauzione provvisoria, alla segnalazione del fatto all’Autorità per i provvedimenti sanzionatori previsti e per l’applicazione delle misure di sospensione delle procedure di affidamento dei lavori pubblici alla denuncia dei fatti costituenti reato; alla necessaria evidenza pubblica della riapertura del verbale e l’avviso con telegramma delle imprese partecipanti e procedere ad una nuova determinazione della soglia di anomalia delle offerte e alla conseguente nuova aggiudicazione”.
In punto di diritto, la ricorrente deduceva:
I) Violazione e falsa applicazione dell’art. 75, comma 1, lett. e) del DPR 554/1999 – eccesso dl potere per arbitrarietà e difetto dei presupposti – violazione e falsa applicazione dell’art. 2, comma 1, del D.L. 25 settembre 2002, convertito con modificazioni in L. 22 novembre 2002 n. 266; violazione del bando e del disciplinare di gara; motivazione illogica e contraddittoria;
II) Eccesso di potere per violazione del principio dell’affidamento; violazione e falsa applicazione dell’art. 7 L. n. 241/90; violazione e falsa applicazione dell’art. 3 L. n. 241/90.
La controinteressata Criscenzo Costruzioni s.r.l. proponeva a sua volta ricorso incidentale chiedendo (pregiudizialmente) l’esclusione dell’ATI Saieva per avere reso, in sede di partecipazione alla gara, falsa dichiarazione relativamente alla propria regolarità contributiva.
Con sentenza n. 1590/05, preceduta da dispositivo di decisione n. 69/05, il Tribunale adito ha accolto il motivo di ricorso incidentale proposto dall’Impresa Criscenzo Costruzioni, dichiarando conseguentemente improcedibile il ricorso principale.
Avverso il dispositivo di sentenza ha proposto ricorso in appello l’ATI Saieva Costruzioni, che ha quindi formulato rituali e tempestivi motivi aggiunti a seguito del deposito della motivazione, assumendo l’erroneità dei capi di decisione con i quali, rispettivamente, è stato accolto il ricorso incidentale e dichiarato improcedibile il ricorso principale, e riproponendo integralmente i motivi di ricorso principale non esaminati in sentenza.
Resiste all’appello la Criscenzo Costruzioni, assumendone l’infondatezza e chiedendone il rigetto.
Con ordinanza n. 991/05 del 14-19 dicembre 2005 è stata respinta la domanda incidentale di sospensione dell’esecutività della sentenza impugnata.

DIRITTO

L’appello è infondato e deve conseguentemente essere rigettato.
La sentenza impugnata, invero, ha correttamente pretermesso la disamina delle censure mosse dalla ricorrente principale avverso il motivo di esclusione dalla gara addotto dall’ente appaltante, concernente la contestata esistenza di una situazione di infrazione grave agli obblighi contributivi riconducibile alla previsione di cui all’art. 75, lett. e) del D.P.R. n. 554/1999, accordando precedenza alla disamina di un ulteriore ed autonomo motivo di esclusione non rilevato dalla stazione appaltante, ma fatto valere ritualmente in giudizio attraverso lo strumento del ricorso incidentale.
Secondo la ricorrente incidentale l’ATI Saieva avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara, indipendentemente da ogni valutazione sulla gravità, o meno, dell’irregolarità contributiva attestata dall’INPS con note del 28 luglio 2004 e del 29 settembre 2004, sulla definitività del relativo accertamento e sulla risultanza della stessa irregolarità nell’Osservatorio dei lavori pubblici (profili, questi, oggetto di contestazione da parte dell’ATI ricorrente in via principale), per il solo fatto di avere reso, in sede di partecipazione alla gara medesima, la dichiarazione, successivamente rivelatasi falsa, di essere in regola con gli obblighi contributivi in materia di lavoro.
Il TAR ha condiviso tale prospettazione, richiamando sia il disposto dell’art. 75, lett. h) del D.P.R. 554/1999 (come sostituito dall’art. 2, D.P.R. 30 agosto 2000, n. 412) a mente del quale “sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento degli appalti e delle concessioni e non possono stipulare i relativi contratti i soggetti … che nell’anno antecedente la data di pubblicazione del bando di gara hanno reso false dichiarazioni in merito ai requisiti e alle condizioni rilevanti per la partecipazione alle procedure di gara, risultanti dai dati in possesso dell’Osservatorio dei lavori pubblici”, sia la disposizione di cui all’art. 10, comma 1-quater della L. n. 109/1994 laddove prevede che le imprese sorteggiate per la verifica del possesso dei requisiti dichiarati all’atto della partecipazione alla gara, nonché l’impresa risultata aggiudicataria e quella seconda graduata debbano presentare “la documentazione indicata in detto bando o nella lettera di invito” con la espressa comminatoria di esclusione dalla gara, escussione della cauzione provvisoria e segnalazione del fatto all’Autorità di Vigilanza sui LL.PP..
Nella specie, considerato che la gara è stata esperita in data 20 luglio 2004 ed aggiudicata alla odierna appellante ATI Saieva, che il Comune ha quindi proceduto alla verifica delle dichiarazioni rese dall’aggiudicataria per la partecipazione alla gara, acquisendo fra l’altro una nota dell’ufficio INPS di Agrigento da cui risultavano sia inadempienze contributive che note di rettifica ancora insolute relative a periodi pregressi, e che solo con successiva nota dell’8 ottobre 2004 l’INPS notiziava il Comune circa la sopravvenuta regolarità contributiva dell’impresa in parola a seguito di regolarizzazione della relativa situazione debitoria, da tale sequenza di eventi il TAR ha correttamente tratto la conseguenza che, sia alla data dell’autocertificazione allegata all’offerta, come anche al momento dell’aggiudicazione, l’Impresa Saieva non era (quale che fosse la gravità intrinseca dell’infrazione, lo stato del suo accertamento e la menzione o meno nel casellario informatico ex art. 27 del DPR n. 34/2000) in regola con il versamento dei contributi previdenziali INPS; sicché la dichiarazione di regolarità contributiva dalla stessa rilasciata ai fini dell’ammissione alla gara non poteva dirsi conforme alla realtà dei fatti.
L’odierna appellante contesta le statuizioni che precedono essenzialmente sotto due profili: a) in primo luogo il TAR sarebbe incorso in vizio di ultrapetizione, atteso che la doglianza proposta in via incidentale non concernerebbe la mendace dichiarazione resa con riguardo alla regolarità contributiva (punto h della dichiarazione unica), ma quella resa al punto k) della medesima dichiarazione, concernente “l’inesistenza, a carico dell’impresa, di irregolarità definitivamente accertate, rispetto agli obblighi di pagamento di imposte e tasse, secondo la legislazione dello Stato italiano o dello Stato in cui l’impresa è stabilita; b) in secondo luogo, con riferimento alla (diversa) attestazione resa al punto h) della dichiarazione unica, l’impresa non avrebbe dichiarato l’inesistenza di irregolarità tout court, ma “l’inesistenza … di violazioni gravi, definitivamente accertate, alle norme in materia di contribuzione sociale”, con conseguente insussistenza della contestata falsità.
In ordine al profilo sub a), è agevole riscontrare come il riferimento operato dalla ricorrente incidentale alla lett. k), anziché alla lett. h), della dichiarazione sostitutiva è dovuto verosimilmente all’erroneo richiamo in tal senso operato dall’impugnata determina dirigenziale n. 15 dell’8 febbraio 2005, essendo peraltro il giudice investito della relativa doglianza legittimato ad individuare anche d’ufficio il corretto riferimento normativo al quale rapportare la contestata illegittimità.
Con riguardo al secondo profilo di doglianza (sub b), appare ineccepibile e meritevole di piena conferma il rilievo della sentenza impugnata secondo cui, in ipotesi di dichiarazione relativa alla regolarità contributiva in materia di lavoro, chiunque abbia in corso un procedimento di accertamento di responsabilità, penale o amministrativa che sia, non può legittimamente lasciare intendere “di essere in regola” (anche attraverso omissioni o limitazioni artatamente apposte all’autocertificazione), ma deve correttamente ed esplicitamente dichiarare l’esistenza di tale situazione, alla cui valutazione provvederà quindi l’Autorità destinataria della dichiarazione medesima.
In particolare, non compete all’impresa, ma esclusivamente alla stazione appaltante, valutare la gravità o meno dell’infrazione accertata o in corso di accertamento, non potendosi ammettere che attraverso lo strumento dell’autocertificazione a contenuto limitato (quale quella nella specie resa dall’appellante) si possa agevolmente eludere l’obbligo di rappresentare con fedeltà, diligenza e trasparenza la reale situazione in cui l’impresa versa ai fini della verifica in ordine al possesso dei requisiti di partecipazione alla gara.
In altri termini, come esattamente ritenuto dalla sentenza appellata, la falsa dichiarazione resa in sede di autocertificazione costituisce di per sé causa oggettiva di esclusione, a prescindere da ogni indagine sulla gravità della situazione di irregolarità sottaciuta, nonché sulla sussistenza dell’elemento psicologico del dolo o della colpa all’atto della dichiarazione sostitutiva. Irrilevante, a tale stregua, è altresì la circostanza che la Saieva abbia successivamente sanato la propria posizione debitoria verso l’INPS: ché, anzi, come puntualmente osservato dal TAR, proprio con tale sanatoria, l’impresa ha finito col riconoscere (confessoriamente) l’esistenza della irregolarità in argomento, e quindi anche la non veridicità pro-tempore della dichiarazione resa alla stazione appaltante al momento della partecipazione alla gara, fermo restando in ogni caso che si tratterebbe di evento sanante successivo allo svolgimento della gara, e quindi non incidente sulla regolarità della stessa ed in particolare sulla legittimità dell’ammissione dell’odierna appellante sotto il profilo considerato.
Discende dalle svolte considerazioni la conferma sia del capo di decisione con il quale il TAR ha accolto il ricorso incidentale, sia di quello con cui ha statuito l’improcedibilità del ricorso principale per sopravvenuto difetto d’interesse, non potendosi condividere l’assunto di parte appellante in ordine alla permanenza dell’interesse ad ottenere l’annullamento delle ulteriori misure sanzionatorie comminate con il provvedimento impugnato, in aggiunta all’esclusione dalla gara e alla revoca dell’aggiudicazione provvisoria, stante la necessaria inerenza di tali misure accessorie anche al motivo di esclusione (falsa dichiarazione resa su situazione soggettiva rilevante ai fini dell’ammissione alla gara) dedotto in via incidentale e ritenuto in sentenza. Sono quindi insuscettibili di esame, stante la pregiudiziale declaratoria in rito, i motivi del ricorso principale riproposti in grado d’appello.
Si ravvisano giusti motivi per disporre l’integrale compensazione tra le parti delle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana in sede giurisdizionale respinge l’appello in epigrafe. Spese compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Palermo, addì 28 aprile 2006 dal Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana in sede giurisdizionale, in camera di consiglio con l’intervento dei Signori: Riccardo Virgilio, Presidente, Pier Giorgio Trovato, Giorgio Giaccardi, estensore, Antonino Corsaro, Filippo Salvia, componenti.

Depositata in segreteria
il 21 novembre 2006

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