L. Pasanisi Pres. F. Di Lorenzo Est.

1. Contratti della p.a. – Gara ex art. 145 del d.lgs. n. 50/2016 – restauro di un bene culturale – consorzio – cumulo alla rinfusa dei requisiti – inapplicabilità – possesso requisiti in proprio per tutte le lavorazioni da parte dell’esecutrice – necessità

2. Contratti della p.a. – restauro di un bene culturale – consorzio – cumulo alla rinfusa dei requisiti – art. 47 del d.lgs. n. 50/2016 – è limitato solo alle attrezzature, mezzi d’opera e organico medio annuo

1. In una gara indetta ai sensi dell’ il consorzio stabile può indicare, come esecutore delle opere, solo il consorziato che possieda in proprio le qualificazioni richieste dalla lex specialis per l’esecuzione dei lavori oggetto di affidamento, dovendosi escludere che in questo settore i consorzi stabili possano qualificarsi con lo strumento del c.d. cumulo alla rinfusa (ex multis,Cons. St., sez. V, 7/3/2022, n 1615). Tale principio ha portata generale, a tutela dei particolari beni oggetto di lavori, e non può essere ridimensionato con una lettura restrittiva dell’art. 146. Inoltre in ragione della indissolubilità delle varie lavorazioni oggetto di appalto, il necessario possesso “in proprio” dei requisiti di qualificazione previsto dall’art. 146 c. 2 d.lgs. n. 50del 2016 non può che trovare applicazione per tutte le categorie di lavorazioni dell’appalto per cui è causa, e quindi per ciascuna delle categorie OG 2, OS 25e OG 13

2. Il nuovo art. 47 del d.lgs. n. 50/2016 circoscrive il c.d. cumulo alla rinfusa dei requisiti per i consorzi stabili solo alle attrezzature, mezzi d’opera e organico medio annuo, e non alla qualificazione che, a maggior ragione per categorie relative a beni culturali, deve essere posseduta dall’operatore che concretamente esegue la lavorazione.

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L'articolo sui requisiti per i consorzi stabili nel caso di lavori di restauro su bene tutelato e sulla inapplicabilità del c.d. cumulo alla rinfusa proviene da Giustamm.

Anna Pappalardo, Presidente; Vincenzo Cernese, Consigliere, Estensore PARTI:DEL VECCHIO S.R.L. in persona del legale rappresentantep.t., rappresentata e difesa dall’Avv. Marcello Russo contro – ISTITUTO AUTONOMO CASE PER LE CASE POPOLARI DELLA PROVNCIA DI NAPOLI, IN LIQUIDAZIONE – I.A.C.P. – NAPOLI, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli Avv. ti Cinzia Coppa, Roberto Ferrari e Rosa Poeta; – AGENZIA CAMPANA PER L’EDILIZIA RESIDENZIALE – A.C.E.R., in persona del legale rappresentante p.t., non costituita in giudizio; nei confronti – DEL BO IMPIANTI S.R.L. e DEL BO ROMA S.P.A., in persona del legale rappresentantep.t., rappresentati e difesi dagli Avv. ti Raffaele Ferola e Bianca Luisa Napolitano; – DEL BO SERVIZI S.P.A. e DEL BO S.P.A., in persona dei rispettivi legali rappresentanti, non costituiti in giudizio;

Il collegamento economico-finanziario tra imprese gestite da società  del medesimo gruppo non comporta il venir meno dell’autonomia delle singole società  dotate di personalità  giuridica distinta.

1. Contratti della PA- collegamento economico-finanziario tra imprese gestite da società  del medesimo gruppo-autonomia delle singole società  – perdita – va esclusa.

2.Contratti della PA- centro unitario di imputazione- individuazione – requisiti.

3.Contratti della PA- società  capogruppo – direzione e coordinamento – integrazione societaria – forme molteplici evolutive – si riscontrano.

N. 00692/2020 REG.PROV.COLL.

N. 03985/2019 REG.RIC.

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3985 del 2019, proposto da: 
DEL VECCHIO S.R.L., con sede legale in Napoli, alla Via Nelson Mandela, n. 25, in persona del legale rappresentantep.t., rappresentata e difesa dall’Avv. Marcello Russo, con domicilio eletto presso il suo studio in Napoli, alla Via Giosuè Carducci, n. 37 e domicilio digitale, come da p.e.c.: marcellorusso1@avvocatinapolilegalmail.it; 

contro

– ISTITUTO AUTONOMO CASE PER LE CASE POPOLARI DELLA PROVNCIA DI NAPOLI, IN LIQUIDAZIONE – I.A.C.P. – NAPOLI, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli Avv. ti Cinzia Coppa, Roberto Ferrari e Rosa Poeta, con domicili digitali, come da p.e.c.: robertoferrari@avvocatinapoli.legalmail.it; cinziacoppa@avvocatinapoli.legalmail.it; rosapoeta@avvocatinapoli.legalmail.it ; 
– AGENZIA CAMPANA PER L’EDILIZIA RESIDENZIALE – A.C.E.R., in persona del legale rappresentante p.t., non costituita in giudizio; 

nei confronti

– DEL BO IMPIANTI S.R.L., corrente in Napoli, Via G. Melisurgo, n. 4, in persona del legale rappresentantep.t., e DEL BO ROMA S.P.A., corrente in Roma, P.zza F. De Lucia, n. 7, in persona del legale rappresentantep.t., rappresentati e difesi dagli Avv. ti Raffaele Ferola e Bianca Luisa Napolitano, con domicilio eletto in Napoli, alla P. zza della Repubblica, n. 2 e domicili digitali come da p.e.c.: raffaele.ferola@cnf.pec.it ; bianca.napolitano@cnf.pec.it ;
– DEL BO SERVIZI S.P.A. e DEL BO S.P.A., in persona dei rispettivi legali rappresentanti, non costituiti in giudizio; 

per l’annullamento, previa emanazione di idonee misura cautelari, anche in via monocratica

quanto al ricorso principale: 

1 – della determinazione n. 290 del 26.9.2019 a firma del Dirigente dell’Area Tecnico-Patrimoniale dell’I.A.C.P in liquidazione, già I.A.C.P. ed oggi ex lege A.C.E.R., comunicata in pari data a mezzo p.e.c., recante la presa d’atto ed approvazione dei verbali della gara indetta per l’affidamento del servizio di gestione e manutenzione ordinaria e straordinaria impianti ascensori nei comuni di Napoli e Provincia – Lotto 2 B (CIG 78231603DC – CUP C27C19000010005) per il triennio 2019 – 2022 e, per l’effetto, nonchè l’aggiudicazione della commessa in favore del costituendo R.T.I. Del Bo Impianti S.r.l. – Del Bo Roma s.r.l. e l’autorizzazione alla consegna degli impianti sotto le riserve di legge in favore dell’affidatario;

2 – di ogni altro atto agli stessi preordinato, presupposto, connesso e conseguente, per quanto di ragione, ivi compresi tutti i verbali di seduta riservata e pubblica nonchè tutti gli atti adottati dalla S.A. nella misura in cui non è stata disposta l’esclusione del R.T.I Del Bo Impianti S.r.l. – Del Bo Roma S.r.l.;

e per l’accertamento

– del diritto della Del Vecchio S.r.l. a vedersi aggiudicato il servizio di manutenzione degli impianti elevatori di pertinenza dell’IACP Napoli, cd. Lotto 2B;

– dell’inefficacia del contratto eventualmente stipulato nel corso della definizione del giudizio, ai sensi dell’art. 122 del D.Lgs. n. 104/2010, con diverso operatore economico;

nonchè per la condanna

alla reintegrazione in forma specifica da disporsi mediante l’obbligo a carico della Stazione appaltante, unitamente all’affidamento in favore della Del Vecchio S.r.l., di sottoscrizione del relativo contratto, attesa la disponibilità  della ricorrente a subentrare, ai sensi dell’art. 121, comma 2, del D.Lgs. n. 104/2010, espressamente dichiarata con la proposizione del presente atto, nella denegata ipotesi in cui nelle more esso sia stipulato dall’affidataria;

– ancora, nella denegata e non creduta ipotesi in cui il Collegio non dovesse dichiarare l’inefficacia del contratto d’appalto eventualmente stipulato, per la condanna dell’Amministrazione intimata al risarcimento per equivalente dei danni subiti, nella misura in cui verranno provati in corso di giudizio e, comunque, non inferiore all’utile di impresa, maggiorato dei pregiudizi patrimoniali per danno curricolare, oltre interessi e rivalutazione monetaria.

– quanto al ricorso incidentale presentato da Del Bo Impianti S.r.l., notificato il 16.10.2019 e depositato il medesimo giorno:

per l’annullamento

a) dei verbali di gara;

b) della graduatoria provvisoria e definitiva e relativi provvedimenti di approvazione, nella parte in cui includono al secondo posto Del Vecchio;

c) di ogni altro atto precedente, concomitante o successivo, viziato dalla mancata esclusione della Del Vecchio S.r.l.

Visti i ricorsi, principale ed incidentale, con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’I.a.c.p. della Provincia di Napoli;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del controinteressato Raggruppamento Temporaneo di Imprese Del Bo Impianti S.r.l. e Del Bo Roma S.r.l.;

Viste le produzioni delle parti;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto il decreto cautelare n. 1660 del 12 ottobre 2019 di questa Sezione;

Vista l’ordinanza n. 1828 del 15 novembre 2019 di questa Sezione;

Uditi – Relatore alla pubblica udienza del 14 gennaio 2020 il dott. Vincenzo Cernese – i difensori delle parti come da verbale di udienza;

Visto l’art. 120, co. 2 bis, cod. proc. amm.;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

Con la determinazione dirigenziale dell’Area Tecnico Patrimoniale n. 71 del 7.3.2019, l’Istituto Autonomo delle Case Popolari per la Provincia di Napoli indiceva una gara ai sensi dell’art. 60 comma 1 del D.Lgs. 50/2016, per l’affidamento del “Servizio di gestione e manutenzione ordinaria e straordinaria impianti ascensori di pertinenza di IACP Napoli nei Comuni di Napoli e Provincia – Lotto 2B (CIG 78231603DC – CUP C27C19000010005) per il triennio 2019/2022”.

La commessa, da affidarsi con il criterio dell’offerta economicamente pìù vantaggiosa di cui all’art. 95 comma 2 del medesimo Decreto, prevedeva un importo complessivo a base d’asta pari a 1.590.000,00 euro, di cui 19.672,86 euro per oneri della sicurezza non soggetti a ribasso.

La Del Vecchio S.r.l., attuale gestore del servizio, in possesso dei requisiti prescritti dalla lex specialis e gestore uscente, veniva ammessa e partecipava alla suddetta procedura di gara ed alla scadenza del termine prescritto (12.4.2019), come risulta dal verbale della seduta pubblica di gara del 17.4.2019, pervenivano n. 4 offerte, tutte ammesse a seguito del soccorso istruttorio (cfr. seduta pubblica n. 2 del 9.5.2019): Paravia Elevators Service S.r.l., SAS S.r.l., R.T.I. Del Bo Impianti S.r.l. – Del Bo Roma S.r.l. e, per l’appunto, Del Vecchio S.r.l.

La procedura di gara aveva il suo svolgimento e, nel corso delle sedute riservate del 1.7.2019, 4. 7.2019, 8.7.2019, 16. 7.2019 e 18.7.2019, 24.07.2019 e 25.07.2019, la Commissione procedeva allo scrutinio tecnico.Nel corso della terza seduta pubblica del 12.9.2019, si procedeva alla comunicazione dei punteggi attribuiti e all’apertura delle buste contenenti l’offerta economica, determinandosi la seguente graduatoria finale:

1. R.T.I. Del Bo Impianti S.r.l. – Del Bo Roma S.r.l.: 89,894/100 punti (69,884/80 punti per la componente tecnica e 20/20 per quella economica, forte di un ribasso del 38,291%);

2. Del Vecchio S.r.l.: 86,196/100 punti (66,914/80 – 19,282/20);

3. Paravia Elevators’ Service S.r.l.: 66,038/100 punti (51,629/80 – 14,409/20);

4. SAS S.r.l.: esclusa per non aver superato la soglia di sbarramento di cui al par. XI.3 del Disciplinare.

In data 14.9.2019, onde evitare pregiudizi discendenti dalla discontinuità  nella conduzione degli impianti, l’IACP Napoli disponeva la proroga del servizio corrente alla Del Vecchio S.r.l. con decorrenza dal 15.9.2019 e fino al 14.10.2019 incluso.

Eseguite le verifiche di legge in ordine al possesso dei requisiti generali nonchè in merito alla congruità  dei corrispettivi di manodopera dichiarati in calce all’offerta economica, e preso atto che con la determinazione dirigenziale n. 290 del 26.9.2019 a firma del Dirigente dell’Area Tecnico-Patrimoniale dell’I.A.C.P in liquidazione, già I.A.C.P., previa approvazione dei verbali della gara de quo aveva aggiudicato la commessa in favore del costituendo R.T.I. Del Bo Impianti S.r.l. – Del Bo Roma s.r.l., la società  Del Vecchio S.r.l., , con ricorso notificato il 10.10.2019 e depositato il medesimo giorno, propone la formale impugnazione in epigrafe, con particolare riferimento al provvedimento di aggiudicazione.

Parte ricorrente chiede, altresì¬, l’accertamento del diritto all’aggiudicazione del servizio di manutenzione degli impianti elevatori di pertinenza dell’IACP Napoli, cd. Lotto 2B, nonchè dell’inefficacia del contratto eventualmente stipulato nel corso della definizione del giudizio, ai sensi dell’art. 122 del D.Lgs. n. 104/2010, con diverso operatore economico ed, infine, la condanna della Stazione appaltante alla reintegrazione in forma specifica da disporsi mediante l’obbligo a carico della Stazione appaltante, unitamente all’affidamento in favore della Del Vecchio S.r.l., di sottoscrizione del relativo contratto, attesa la disponibilità  della ricorrente a subentrare, ai sensi dell’art. 121, comma 2, del D.Lgs. n. 104/2010, espressamente dichiarata con la proposizione del presente atto; nella denegata ipotesi in cui nelle more esso sia stipulato dall’affidataria; ovvero, in subordine per equivalente monetario dei danni subiti, nella misura in cui verranno provati in corso di giudizio e, comunque, non inferiore all’utile di impresa, maggiorato dei pregiudizi patrimoniali per danno curricolare, oltre interessi e rivalutazione monetaria.

Si costituivano in giudizio il controinteressato Raggruppamento Temporaneo di Imprese Del Bo Impianti S.r.l. e Del Bo Roma S.r.l., preliminarmente eccependo l’inammissibilità  del ricorso e, nel merito, chiedendone il rigetto perchè infondato

Si costituiva altresì¬ la stazione appaltante, contestando la fondatezza della domanda. 

In data 16.10.2019, il suddetto Raggruppamento Temporaneo di Imprese Del Bo contestava la mancata esclusione della Del Vecchio, proponendo il ricorso incidentale avverso i seguenti atti: a) verbali di gara relativamente alla ammissione di Del Vecchio; a) graduatoria provvisoria e definitiva e relativi provvedimenti di approvazione nella parte in cui includono al secondo posto Del Vecchio; c) ogni altro atto precedente, concomitante o successivo viziato dalla mancata esclusione di Del Vecchio,

Con l’ordinanza in epigrafe questa Sezione respingeva l’istanza cautelare.

Alla pubblica udienza del 14 gennaio 2020 i ricorsi, principale ed incidentale, erano ritenuti in decisione.

DIRITTO

Si premette che, con verbale del 14.10.2019 l’I.A.C.P., vista la determina dirigenziale n. 290 del 26.09.2019, n. 709, nella quale venivano approvati gli esiti di gara e la consegna dei lavori ha proceduto alla consegna dei lavori all’aggiudicataria A.t.i. Del Bo Impianti S.r.l. sotto le riserve di legge (da intendersi sciolte, senza altre formalità  con la sopravvenienza del contratto). 

Con l’articolata censura del ricorso principale viene dedotta la violazione di legge (art. 46 della Direttiva UE 2014/24; art. 51 D.L. vo n. 50/2016; art. 41 Cost.; violazione della Sez. IX del Disciplinare di Gara), la elusione dei principi dei principi di autonomia e libera determinazione dell’iniziativa economica, nonchè l’eccesso di potere (per ingiustizia manifesta, erronea ponderazione della fattispecie contemplata, irragionevolezza ed abnormità , altri profili), al riguardo deducendo che il costituendo R.T.I. Del Bo Impianti S.r.l. – Del Bo Roma S.r.l. andava certamente escluso dalla selezione in esame per effetto del meccanismo di affidamento dei Lotti di cui alla sezione IX del Disciplinare in base al quale, testualmente, “gli appalti in oggetto sono singolarmente aggiudicabili e pertanto l’impresa aggiudicataria del Lotto 2A sarà  esclusa dalla partecipazione alla g ara relativa al Lotto 2B” . In proposito la ricorrente deduce che il “gruppo Del Bo”, che trova la sua matrice proprio nella mandataria del Raggruppamento contro-interessato Del Bo Impianti S.r.l. (controllante, nella misura del 100% delle quote sociali, della mandante, Del Bo Roma S.r.l., nonchè della Del Bo Servizi S.p.A. e della Del Bo S.p.A.), risulta beneficiario già del Lotto 2A affidato, come risulta per tabulas, al costituendo R.T.I. Del Bo Servizi S.p.A. – Del Bo S.p.A..Pur non volendo porre in discussione la possibilità  di partecipare alla selezione di entrambi i Lotti, nè sostenersi – se non in via subordinata – che l’esclusione radica sulla assiomatica di un centro decisionale unico, ritiene debba accedersi ad una qualificazione “sostanziale” delle imprese del Gruppo Del Bo che ne fanno, tanto sotto il profilo civilistico quanto sotto il profilo amministrativo, un’entità  unitaria. 

In ragione della notoria enormità  del parco impianti di IACP Napoli che globalmente inteso, identifica una delle maggiori commesse pubbliche del settore manutentivo ascensoristico, storicamente l’Istituto ha suddiviso nei Lotti 1 e 2 le proprie commesse proprio per garantire l’ottimizzazione del service . Il principio della divisione in lotti è sancito dall’art. 51 del Codice dei contratti pubblici, in armonia con l’art. 46 della Direttiva n. 24/2014, (consentendo una proporzionale contrazione dei requisiti di ammissione e meccanismi di affidamento funzionali ad una pìù democratica e concorrenziale procedura di affidamento e tale è, dunque, la ratio intrinseca della sezione IX).

Il meccanismo introdotto dall’Amministrazione risponde all’esigenza di garantire la massima tutela del mercato consentendo, nello spirito della Direttiva n. 24/2014, che pìù PMI possano contendersi le porzioni di commessa, ma è evidente che un Gruppo di imprese che decide di competere per l’aggiudicazione di tutti i lotti (e non di solo uno, nonostante il limite di aggiudicazione previsto dalla lex specialis), frazionando la propria partecipazione attraverso società  formalmente distinte, elude la norma e le stesse regole della competizione; ciò è quanto è nella specie accaduto, laddove la società  Del Bo Impianti S.r.l., mandataria del R.T.I. affidatario del Lotto 2B, è la proprietaria nella misura del 100%: sia della Del Bo Servizi S.p.A. e della Del Bo S.p.A., raggruppande che si sono aggiudicate il Lotto 2A; sia della Del Bo Roma S.r.l., che ha partecipato in veste di mandante del Raggruppamento affidatario. 

Si lamenta dunque elusione della clausola del capitolato, atteso che la Del Bo Impianti S.r.l. è proprietaria del 100%, con controllo integrale e dominante delle società  Del Bo Roma S.r.l., Del Bo S.p.A. e Del Bo Servizi S.p.A. e quale cd. impresa capogruppo, essa redige il bilancio consolidato ricevendo utili dalle proprie controllate, pari, nel corso del solo 2018, ad almeno 890.000,00 euro. Cfr. pagg. 21 di 46 del bilancio consolidato.

Atteso che le stesse persone fisiche hanno il controllo di tutta la galassia Del Bo e percepiscono, attraverso il meccanismo della holding di partecipazione, i frutti delle commesse indipendentemente da quale società  li abbia prodotti, la partecipazione con l’una piuttosto che con l’altra impresa è esclusivamente formale giacchè, in termini di utilità  finale, il corrispettivo dei diversi appalti aggiudicati resta in capo ai soci della Del Bo Impianti S.r.l., tutti parte della famiglia Del Bo, quale logico corollario della constatazione che la Del Bo Impianti S.r.l. ha direttamente e per il tramite delle proprie controllate, partecipato ad entrambi i Lotti finendo nella sostanza per aggiudicarseli;

– di conseguenza, ai sensi degli artt. 51 D.Lgs. 50/2016 e della regola di “scorrimento” sancita dalla sezione IX del Disciplinare, tenuto conto dell’esito della selezione riferita al Lotto 2A, il Raggruppamento Del Bo Impianti S.r.l. – Del Bo Roma S.r.l. avrebbe dovuto essere escluso dalla procedura del Lotto 2B con conseguente scorrimento della graduatoria, a vantaggio della società  ricorrente.

La ricorrente si richiama ai predicati normativi e giurisprudenziali comunitari, sia all’art. 46 della Direttiva 24/2014 che agli artt. 101 e ss. del T.F.U.E. e all’interpretazione che, ad essi, ha riservato la C.G.U.E. nella elaborazione del principio della supremazia della concorrenza in base al quale, nel ponderare un mercato e l’influenza che su di esso possa esercitare un’impresa, deve essere unitariamente e sostanzialmente intesa, prescindendosi dalle sue componenti, anche formali e/o strettamente giuridiche (cfr. sentenza Akzo Nobel e a./Commissione) .

La censura, nei vari profili in cui si articola, è fondata nei termini di cui appresso.

E’ il caso di premettere brevi cenni in fatto sulle ragioni “storiche” della suddivisione in Lotti 2A e 2B dell’appalto del servizio di manutenzione ascensoristica dell’I.a.c.p. e la condizione “problematica” del cd. Lotto 1, circostanze che hanno condotto alla introduzione della sezione IX del Disciplinare.

Si prendono le mosse dalle due gare del 2012 che furono state gestite in parallelo dalla Commissione di gara approdando al medesimo risultato: in entrambi i casi, infatti, venne premiata l’offerta del Consorzio Del Bo S.c.a.r.l., vale a dire di quel soggetto che “conduceva” gli oltre mille impianti di pertinenza dell’Istituto dal 2005 e che, peraltro, aveva “ereditato” (in termini di sostanziale continuità ) la commessa precedente da imprese e/o società  poi divenute consorziate; la Del Vecchio S.r.l. – giunta al secondo posto della graduatoria sul Lotto 2 (non avendo potuto partecipare, per via della rilevanza dei requisiti di ammissione, al Lotto 1) – impugnò il provvedimento di aggiudicazione innanzi al T.A.R. Campania (R.G. n. 11/2013) che con sentenza n. 6066 del 30.12.2013 rigettಠtutti i motivi di doglianza. La decisione fu appellata al Consiglio di Stato (R.G. n. 2211/2014) che in conseguenza dell’accoglimento della censura proposta in via di estremo subordine, in riforma della sentenza di primo grado, accolse “la domanda di annullamento degli atti di gara e, stante l’espressa richiesta della Del Vecchio, dichiarava l’inefficacia del contratto stipulato tra lo I.a.c.p. di Napoli ed il Consorzio Del Bo all’esito della procedura di gara oggetto della presente impugnazione” (cfr. sentenza n. 2157 del 27.4.2015).

La decisione del Consiglio di Stato – che ha poi resistito anche al ricorso per Cassazione promosso dal Consorzio Del Bo S.c.a.r.l. (cfr. SS.UU. n. 7295 del 22.3.2017) – fu ottemperata dall’Istituto che nel 2015 decise, in omaggio ai principi del favor admissionis, tenuto conto che nelle more erano trascorsi già tre anni dall’avvio della gestione del servizio (2012), di suddividere il Lotto “2” nei sub-Lotti 2A e 2B.

Nel 2019 l’Istituto, piuttosto che riaccordare gli originari Lotti funzionali “1 e 2” ed indire una procedura idonea a garantire il cd. favor admissionis, ha nuovamente tenuto in disparte il Lotto 1 (che vive ormai di vita propria ed è stato affidato al Consorzio Del Bo S.c.a.r.l.) indicendo, quanto al cd. Lotto 2, un’unica gara distinta nei due ambiti o sub-lotti, 2A e 2B, ed in omaggio ai principi di tutela delle PMI e della concorrenza, si era ritenuto necessario introdurre alla sezione IX del Disciplinare ( con la clausiola : “Gli appalti in oggetto sono singolarmente aggiudicabili e pertanto l’impresa aggiudicataria del Lotto 2A sarà  esclusa dalla partecipazione alla gara relativa al Lotto 2B”), il divieto di aggiudicazione allo stesso operatore economico, mediante il meccanismo di scorrimento previsto “a monte” dalla norma. 

Ciò posto, osserva il Collegio che la previsione della sezione IX si presenta in piena sintonia con l’art. 51 del codice dei Contratti Pubblici che, in armonia con l’art. 46 della Direttiva n. 24/2014, consente alle Stazioni Appaltanti di suddividere le commesse di rilievo in Lotti pìù piccoli (consentendo una proporzionale contrazione dei requisiti di ammissione) e di introdurre meccanismi di affidamento funzionali ad una pìù democratica e concorrenziale procedura di affidamento.

In particolare la citata disposizione prevede al comma 3:” 3. Le stazioni appaltanti possono, anche ove esista la facoltà  di presentare offerte per alcuni o per tutti i lotti, limitare il numero di lotti che possono essere aggiudicati a un solo offerente, a condizione che il numero massimo di lotti per offerente sia indicato nel bando di gara o nell’invito a confermare interesse, a presentare offerte o a negoziare. Nei medesimi documenti di gara indicano, altresì¬, le regole o i criteri oggettivi e non discriminatori che intendono applicare per determinare quali lotti saranno aggiudicati, qualora l’applicazione dei criteri di aggiudicazione comporti l’aggiudicazione ad un solo offerente di un numero di lotti superiore al numero massimo (&&) >> 

In proposito la giurisprudenza ha ritenuto che vada privilegiato il favor per la suddivisione in lotti di un appalto: << In relazione a quanto previsto dall’art. 51 d.lg. n. 50 del 2016 e alla verifica del corretto esercizio della discrezionalità  da parte della stazione appaltante circa il bilanciamento tra le esigenze organizzative della stessa e la tutela delle piccole e medie imprese, costituisce principio di carattere generale la preferenza per la suddivisione in lotti di un contratto pubblico, La stazione appaltante può derogare a tale principio per giustificati motivi, che devono perಠessere puntualmente espressi nel bando o nella lettera di invito, dal momento che il precetto della ripartizione in lotti è funzionale alla tutela della concorrenza, la cui violazione si verifica in caso di previsione di lotti di importo spropositato e riferiti ad ambiti territorialmente incongrui. Come qualsiasi scelta della pubblica amministrazione, anche la suddivisione in lotti di un contratto pubblico si presta ad essere sindacata in sede giurisdizionale amministrativa e ciò ancorchè l’incontestabile ampiezza del margine di valutazione attribuito all’amministrazione in questo ambito conduca a confinare questo sindacato nei noti limiti rappresentati dai canoni generali dell’agire amministrativo, ovvero della ragionevolezza e della proporzionalità  >> (Consiglio di Stato sez. III, 21/03/2019, n.1857). 

Nella procedura in esame, anche alla stregua delle ” ragioni storiche” che hanno condotto alla introduzione della Sezione IX del disciplinare, la motivazione della suddivisione in lotti della commessa appare pienamente legittima .

Orbene, preso atto che la Stazione appaltante con la previsione della sezione IX del Disciplinare ha fatto uso della facoltà  prevista dal comma 3 del citato articolo 51, nel caso di specie,la aggiudicazione di entrambi i lotti a società  del gruppo Del Bo presenta una violazione della ratio della clausola della lex specialis .

In argomento, occorre verificare il rilievo dell’impresa unica sottostante al gruppo.

In materia lavoristica, la giurisprudenza ha sostenuto che il collegamento economico-finanziario tra imprese gestite da società  del medesimo gruppo non comporta il venir meno dell’autonomia delle singole società  dotate di personalità  giuridica distinta, alle quali continuano a far carico i rapporti di lavoro del personale in servizio presso le distinte e rispettive imprese; tale collegamento, pertanto, non è di per se solo sufficiente a far ritenere che gli obblighi inerenti ad un rapporto di lavoro subordinato, intercorso tra un lavoratore e una di tali società , si estendono ad altre dello stesso gruppo, salva, peraltro, la possibilità  di ravvisare un unico centro di imputazione del rapporto di lavoro, anche ai fini della sussistenza o meno del requisito numerico necessario per l’applicabilità  della c.d. tutela reale del lavoratore licenziato – ogni volta che vi sia una simulazione o una preordinazione in frode alla legge del frazionamento in un’unica attività  fra i vari soggetti, e ciò venga accertato in modo adeguato, attraverso l’esame delle singole imprese, da parte del giudice del merito” (Cass. n. 6707 del 2004).

Il centro unitario di imputazione è stato individuato in presenza dei seguenti requisiti: “a) unicità  della struttura organizzativa e produttiva; b) integrazione fra le attività  esercitate tra le varie imprese del gruppo ed il correlativo interesse comune ; c) coordinamento tecnico e amministrativo-finanziario tale da individuare un unico soggetto direttivo che faccia confluire le diverse attività  delle singole imprese verso uno scopo comune; d) utilizzazione contemporanea della prestazione lavorativa da parte delle varie società  titolari delle distinte imprese, nel senso che la stessa sia svolta in modo indifferenziato e contemporaneo in favore dei vari imprenditori” (Cass. n. 25763 del 2009; Cass. n. 11107 del 2006).

Un passo successivo nella sistemazione del tema, nel senso della ammissione di una co- datorialità  in riferimento a gruppi genuini, è stato compiuto, sulla scia della nozione di “direzione e coordinamento” di società , introdotto dall’art. 2497 cod. civ. in coerenza col peso attribuito dall’ordinamento Eurounitario alla nozione di gruppo di imprese.

Si è sostenuto (Cass. n. 25270 del 2011) che “la direzione ed il coordinamento che compete alla società  capogruppo e che qualifica, ora anche in sede normativa (art. 2497 cod. civ.), il fenomeno dell’integrazione societaria, può evolversi in forme molteplici che possono riflettere una ingerenza talmente pervasiva da annullare l’autonomia operativa delle singole società  operative (accreditando un uso puramente strumentale o, in altri termini, puramente “opportunistico” della struttura di gruppo), ovvero un rilevante, ma fisiologico, livello di integrazione”.

Si è aggiunto che, in presenza di gruppi genuini, ma fortemente integrati, “è giuridicamente possibile concepire un’impresa unitaria che alimenta varie attività  formalmente affidate a soggetti diversi, il che non comporta sempre la necessità  di superare lo schermo della persona giuridica, nè di negare la pluralità  di quei soggetti, ben potendo esistere un rapporto di lavoro che veda nella posizione del lavoratore un’unica persona e nella posizione del datore di lavoro pìù persone, rendendo così¬ solidale l’obbligazione del datore di lavoro (cfr. anche Cass., n. 4274 del 2003).

I principi enucleati dalla Suprema Corte possono essere applicati al caso in esame nei termini che segue.

Osserva il Collegio che la questione non si risolve tanto in una dicotomia netta unità /pluralità  delle imprese, mirando la sezione IX del Disciplinare a sventare il rischio anche soltanto di una mera cointeressenza fra imprese, pur formalmente autonome e distinte. In proposito, pur prevedendo la clausola il divieto di aggiudicazione di entrambi i lotti alla stessa impresa, è proprio la nozione di identità  di impresa a dover essere applicata in maniera conforme allo spirito ed allo scopo alla disposizione, quindi non formalisticamente ma avendo riguardo alla identità  di flussi finanziari generati dalla attribuzione della commessa pubblica .

Invero, per rispondere alla ratio che anima il divieto di cui alla Sezione IX, è sufficiente anche la prova di intrecci societari che dimostrino il perseguimento di obiettivi economici (sia pure in parte) condivisi.

Nella fattispecie, partendo dal dato incontestabile ed incontestato della situazione di controllo totale al 100% assolta dalla controllante Del Bo Impianti S.r.l. nei confronti delle controllate Del Bo Roma S.r.l. e Del Bo Servizi S.p.a. – quest’ultima aggiudicataria, in uno alla Del Bo S.p.a. del lotto 2° – e pur senza voler accedere alla tesi estrema di parte ricorrente che teorizza dell’esistenza di una “impresa unica”, implicante una genericità  ed indistinzione delle posizioni dei singoli soci all’interno di tale impresa, tale da annullare – quanto meno sotto il profilo economico-finanziario – in toto l’autonomia e forsanche l’autodeterminazione delle singole imprese , è indiscutibile che la sopra descritta situazione, è indice di una comune ed indistinta economia delle imprese stesse.

In sostanza il predetto rapporto di controllo, nel senso del possesso totalitario delle quote delle altre società  indicate, pone le precondizioni per cui pur in presenza di soggetti formalmente distinti, il passaggio di flussi finanziari dall’uno all’altro , e la formazione di un bilancio consolidato di gruppo, comportino che si debba dire integrata la ratio del divieto di cui alla citata clausola del capitolato, .

Nella memoria di costituzione in giudizio il Raggruppamento resistente osserva che un bando frazionato in lotti comporta l’autonomia delle procedure afferenti ai lotti, tanto che ciascuno di essi costituisce gara distinta e dà luogo a un distinto appalto (T.A.R. Lazio, IIIQ, n. 2637/2016; Cons. Stato, V, n. 52/q2017) ed, inoltre che nessuna norma vieta che pìù società , appartenenti al medesimo gruppo, partecipino a gare distinte, quali sono i lotti in questione e nessuna norma vieta a persone fisiche di assumere partecipazioni in pìù società , ciascuna delle quali dotata di autonoma soggettività  giuridica, strutturale ed economica.

Quanto sopra rilevato è incontestabile, ma quel che viene in rilievo nella presente sede, in forza della Sezione IX del Disciplinare , è che la scelta dall’aggiudicatario è vincolata in negativo dalla prova dell’esistenza di un’economia che accomuna le imprese, non in quanto appartenenti ad un medesimo gruppo, ma in quanto gli intrecci societari esistenti portano ad un possesso totalitario delle quote delle altre società  da parte della Del Bo Impianti S.r.l. .

Non viene pertanto in rilievo un divieto di partecipazione contestuale di pìù imprese appartenenti ad un medesimo gruppo, o facenti capo ad un unico centro decisionale, che ha portato la giurisprudenza ad occuparsi del diverso problema della “medesimezza” delle offerte .

A tali diversi fini, ovvero per inferiore il reciproco condizionamento tra le offerte formulate, alla relazione di controllo tra imprese deve aggiungersi la prova circa il fatto “[che] la situazione di controllo o la relazione comporti che le offerte sono imputabili a un unico centro decisionale”. Ciò, in quanto la riconducibilità  di due o pìù offerte a un unico centro decisionale costituisce ex se elemento idoneo a violare i generali principi in tema di par condicio, segretezza e trasparenza delle offerte (in tal senso, ex multis, Cons Stato, V, 18 luglio 2012, n. 4189) >> (Consiglio di Stato sez. V, 04/01/2018, n.58).

Le obiezioni in tal senso delle imprese controinteressate non colgono il fuoco delle contestazioni attoree, che- ferma restando la regolarità  della intera procedura e la mancanza di ogni contestazione circa le operazioni di gara e l’aggiudicazione, si appuntano al diverso problema della valenza e della ampiezza da dare alla clausola di cui all’art. IX del capitolato.

Non si tratta pertanto di impedire un preventivo concerto delle offerte (ex multis, Cons. Stato, V, 16 dicembre 2016 n. 5324) tale da comportare un vulnus al principio di segretezza delle stesse (Cons. Stato, V, 11 luglio 2016, n. 3057): in tal caso invero si porrebbe il problema della necessaria dimostrazione dal nesso tra il .rapporto di controllo tra società  ex art. 2359 e la sua influenza negativa sul corretto andamento della gara medesima, attraverso elementi oggettivi di riconoscibilità  del collegamento sostanziale (T.A.R. Firenze, (Toscana) sez. III, 10/09/2007, n.2333). 

Nella procedura in esame invero quel che determina la operatività  della clausola di esclusione ex post- in ragione della diversa ratio di evitare la formazione di un mercato monopolistico- è la struttura economica delle società , che viene a concentrare tutti i ricavi imprenditoriali nelle stesse mani. I suddetti elementi oggettivi devono ritenersi sussistenti, laddove, dalla documentazione versata in atti, risulta che la società  Del Bo Impianti S.r.l., mandataria del R.T.I. affidatario del Lotto 2B, è la proprietaria nella misura del 100%: delle azioni o quote sia della Del Bo Servizi S.p.A. e della Del Bo S.p.A., raggruppande che si sono aggiudicate il Lotto 2A; sia della Del Bo Roma S.r.l., che ha partecipato in veste di mandante del Raggruppamento affidatario; 

A tale riguardo, risulta dall’Allegato 012 “Partecipazioni della Del Bo Impianti S.r.l.”, che quest’ultima possiede (oltre alla quota del 100% della del BO ROMA S.R.L., che figura quale Mandante del Raggruppamento risultato aggiudicatario del lotto 2B per cui è causa) anche le azioni pari al 100% sia della Del Bo S.p.a. (per euro 5.400,00), sia della Del Bo Servizi S.p.a. (per euro 2.150,00), risultate aggiudicatarie del lotto 2A.

Ne consegue che, con riferimento alla gara di appalto in esame, la situazione di possesso totalitario sopra indicata induce a ritenere che l’aggiudicazione sia per il lotto 2A che per il lotto 2B sia avvenuta in favore del medesimo centro di interesse economico e, ciò, nonostante la incontestabile diversità  della veste formale rivestita dai soggetti facenti parte dei raggruppamenti che risultano aggiudicatari del lotto 2A e 2B.

V’è, pertanto, quanto basta per ritenere oggettivamente esistente un contrasto con la ratio della Sezione IX del Disciplinare con la quale si vuole impedire che la totalità  delle commesse in tema di manutenzione degli ascensori del patrimonio immobiliare dell’IACP avvenga o sia comunque riconducibile appannaggio del medesimo soggetto o entità  economica che dir si voglia.

Si configura pertanto una violazione della sezione IX del Disciplinare, e dello stesso art. 51 del Codice dei contratti pubblici, 

E’ invero inconfutabile che la Del Bo Impianti S.r.l., quale cd. impresa capogruppo, redige il bilancio consolidato ricevendo utili dalle proprie controllate (nel solo anno 2018, come pure emerge dalla documentazione versata in atti, si è giovata di utili dalla Del Bo Roma S.r.l. per 700.000,00 euro e dalla Del Bo Servizi S.p.A. per 1.400.000,00 Euro ,oltre a quelli ricevuti da tutte le controllate negli anni precedenti), con la conseguenza che i suoi soci (cfr. visura camera allegata) si giovano di flussi finanziari indistinti (pari, nel corso del solo 2018, ad almeno 890.000,00 euro).

Il resistente Raggruppamento asserisce che, nel caso di specie, la ricorrente, al di là dell’inconferente richiamo a giurisprudenza sull'”impresa unica”, inapplicabile al di fuori della disciplina speciale antitrust, non ha fornito alcuna allegazione, nè tantomeno dimostrazione, di circostanze di fatto idonee ad elidere o attenuare l’autonomia giuridica gestionale ed organizzativa delle società  del gruppo Del Bo partecipanti alle distinte gare in questione. 

La tesi non considera che il controllo esercitato al 100% sulle controllate dalla Del Bo Impianti S.r.l. comporta la presenza di elementi tali da far scattare la clausola di .aggiudicazione. 

Ciò che rileva è la presenza di una clausola della lex specialis di gara che è rimasta incontestata da parte delle resistenti, le quali vorrebbero accreditarne una lettura letterale e riduttiva, in quanto ferma alla nozione formale di “stessa impresa”

In contrario, tale nozione va letta in senso teleologico, potendo essere riferita anche a soggetti giuridici che, pur formalmente distinti come nel caso in esame, condividono i risultati economici della gestione.

In proposito , proprio al fine antielusivo della clausola col cd. vincolo di aggiudicazione, può essere introdotto da parte della stazione appaltante l’obbligo per imprese collegate di presentarsi sempre sotto la stessa veste giuridica; obbligo che è stato ritenuto legittimo: In una gara in lotti con numero massimo di lotti aggiudicabile dal singolo concorrente (c.d. vincolo di aggiudicazione), si afferma che assume portata anti-elusiva della regola la previsione dell’obbligo dei concorrenti di presentarsi in tutti i lotti sempre nella medesima forma (individuale o associata) ed in caso di R.T.I. o Consorzi, sempre con la medesima composizione.

Ai sensi dell’art. 51 del Codice Appalti, da un lato, le stazioni appaltanti indicano nel bando di gara o nella lettera di invito, se le offerte possono essere presentate per un solo lotto, per alcuni lotti o per tutti (comma 2): quindi eventualmente è possibile limitare il numero di lotti dove gli operatori economici possono concorrere (c.d. vincolo di partecipazione).

In secondo luogo le stazioni appaltanti possono, anche ove esista la facoltà  di presentare offerte per alcuni o per tutti i lotti, limitare il numero di lotti che possono essere aggiudicati a un solo offerente, a condizione che il numero massimo di lotti per offerente sia indicato nel bando di gara o nell’invito a confermare interesse, a presentare offerte o a negoziare (comma 3).

Nel secondo caso si parla di vincolo di aggiudicazione, e in quel caso devono essere indicate “le regole o i criteri oggettivi e non discriminatori che intendono applicare per determinare quali lotti saranno aggiudicati, qualora l’applicazione dei criteri di aggiudicazione comporti l’aggiudicazione ad un solo offerente di un numero di lotti superiore al numero massimo”.

Si tratta di una regola con finalità  pro-concorrenziale: alla base della previsione del vincolo di aggiudicazione vi è la volontà  di assicurare ad un numero maggiore di imprese (anche minori, che altrimenti sarebbero schiacciate da quelle pìù rilevanti sul mercato) di aggiudicarsi uno o pìù lotti, in tal modo concorrendo anche a rimpinguare i loro requisiti di capacità  economico-finanziaria e di capacità  tecnica e consentendo di superare la concentrazione degli appalti in capo a poche imprese (così¬ T.A.R. Lazio, sez. II, 5 dicembre 2018, n. 11813).

La clausola persegue un favor per la massima partecipazione delle piccole e medie imprese, nella cui direzione va proprio la previsione del vincolo di aggiudicazione, unitamente alla suddivisione in lotti. Orbene, qualora in presenza di vincolo di aggiudicazione la stazione appaltante limiti la libertà  dei concorrenti, imponendogli di mantenere la stessa identica forma organizzativa per tutti i lotti in cui partecipino, ciò viene ad essere del tutto legittimo.

Invero, ha ritenuto la giurisprudenza ( TAR Bari sez. III 17 luglio 2019 n. 1038) , “ove fosse consentito al singolo operatore di partecipare a tutti i lotti in diversa composizione, il limite posto dal Disciplinare – e relativo alla possibilità  di aggiudicarsi effettivamente solo due lotti – potrebbe essere in concreto eluso, così¬ consentendo una indebita concentrazione della fornitura in questione nelle mani di pochi operatori”.

In sostanza è inutile la previsione di un massimo di lotti aggiudicabili, se viene consentito ai medesimi concorrenti di organizzarsi con diverse forme giuridiche per ogni lotto: è il caso del concorrente che è mandatario in due lotti, e mandante in altri due lotti.

Ne consegue che, pur prevedendo la lex specialis una clausola recante il vincolo di aggiudicazione, ma senza disporre un limite alla configurabilità  delle imprese sotto diverse composizioni, lo stesso deve ritenersi insito nella nozione allargata di identità  di impresa, tale da configurare la presenza di un identico operatore in situazioni di possesso totalitario delle quote delle altre partecipanti.

In relazione alla seconda censura – inerente alla violazione di legge (art. 51 e 80, D.L. vo n. 50/2016; artt. 101, 102 E 103 TFUE), oltre all’eccesso di potere (per erronea ponderazione della fattispecie contemplata, difetto di istruttoria, illogicità  manifesta, altri profili) – anche per la dichiarata sua proposizione in via di subordine, il Collegio si ritiene esentato dalla sua disamina, atteso che l’unicità  della impresa che viene in rilievo ai fini della decisione del presente ricorso non è sovrapponibile al concetto di unicità  del centro decisionale.

A ben altri fini è posta invero la clausola della lex specialis, ovvero non a salvaguardia della libertà  di concorrenza e della eventuale turbativa della gara, nella presente sede neppure minimamente posta in discussione, ma a presidio della apprezzabile necessità  che la stazione appaltante ha voluto garantire, ovvero di assicurare ad un numero maggiore di imprese la possibilità  di aggiudicarsi la commessa pubblica 

Pertanto, a ragione, le controinteressate rilevano che l’appartenenza al medesimo centro decisionale, quand’anche fosse dimostrata, non comporterebbe alcuna conseguenza in una fattispecie di partecipazione a gare distinte, come quella che ne occupa (T.A.R Lazio, IIIQ, n. 2637/2016; Cons. Stato, V, n. 52/2017).Tuttavia ciò non coglie il fuoco delle contestazioni attoree, 

dirette alla tutela di ben diverso interesse a presidio del quale è stata posta la clausola pìù volte indicata. Diversamente opinando, sarebbe frustrata la stessa ratio del principio di suddivisione in lotti di un appalto, come sopra rilevato.

Ancora pìù recentemente, la giurisprudenza ha rilevato in situazione analoga che è illegittima la clausola del disciplinare che, nell’ambito di una gara suddivisa in lotti, consenta al singolo operatore di aggiudicarsi anche tutti gli stessi lotti, nonostante il limite di un massimo di due, purchè partecipi – nel caso in cui scelga la forma associata – a lotti distinti con raggruppamenti aventi diversa forma giuridica, in contrasto con le finalità  pro-concorrenziali del vincolo di aggiudicazione ( cfr. TAR Calabria, Catanzaro, Sez. I, sentenza n. 2151/2019, T.A.R. Lombardia, sez. I, 10 ottobre 2019 n. 1302)).

Diversamente opinando, il limite posto dal Disciplinare – e relativo alla possibilità  di aggiudicarsi effettivamente solo un lotto – è in concreto suscettibile di essere disatteso, così¬ consentendo una indebita concentrazione dei servizi in questione nelle mani di pochi operatori.

La clausola che consentisse tale meccanismo viene ritenuta quindi illegittima perchè anticoncorrenziale e antitetica alla stessa scelta del vincolo di aggiudicazione, permettendone l’elusione attraverso l’utilizzo strumentale delle partecipazioni ai raggruppamenti e, quindi, la possibilità  di organizzarsi con diverse forme giuridiche per ogni lotto.

Conclusivamente il ricorso principale si appalesa fondato e va accolto con il conseguente annullamento della determina dirigenziale n. 290 del 26.9.2019, recante presa d’atto dei verbali ed approvazione dell’aggiudicazione, nonchè, per quanto di ragione, dei verbali di gara. 

Per stabilire gli effetti di tale statuizione di annullamento, è necessaria la previa disamina del ricorso incidentale. 

Con tale gravame (fra gli altri) è stato impugnato l’atto di ammissione del ricorrente alla gara de qua in uno ai verbali ad esso relativi.; deducendosi la violazione di legge (art. 80, co. 5 lettera F bis; D.L. vo 50/2016; art. 80, co. 5 lettere C Ter e C Bis D. LGS. 50/2016), la violazione delle Linee Guida ANAC, n. 6, la violazione dei principi generali in materia di esclusione, nonchè eccesso di potere (per carenza di istruttoria, falso presupposto, travisamento, difetto di motivazione).

In particolare si fa rilevare come:

– dispone l’art. 80, co. 5, lett. f bis) che le stazioni appaltanti escludono “l’operatore economico che presenti nella procedura di gara in corso e negli affidamenti di subappalti documentazione e dichiarazioni non veritiere”; la norma è stata integrata con le disposizioni di cui al co. 5 lettere c), c bis), c ter) e c quater), introdotte dal D.L. 135/2018 (c.d. decreto semplificazioni) applicabile nella presente gara, mediante scomposizione della originaria unica lettera c), riguardante la valutazione di ricorrenza di “gravi illeciti professionali”; le attuali disposizioni disciplinano l’esclusione dell’operatore economico nelle ipotesi di:

c) gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità  o affidabilità “,

c bis) “tentativo di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante” ovvero “informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione e l’aggiudicazione”;

c ter) “significative o persistenti carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione per inadempimento ovvero la condanna al risarcimento del danno o altre sanzioni comparabili;

c quater) “grave inadempimento nei confronti di uno o pìù subappaltatori”.

– la valutazione di sussistenza delle ipotesi di esclusione di cui alle lettere c), c ter) e c quater) è rimessa alla S.A. sulla base delle dichiarazioni rese in gara dal concorrente, sul quale grava pertanto, in funzione dell’elemento fiduciario nei rapporti contrattuali con la pubblica amministrazione, l’obbligo di presentare dichiarazioni complete e veritiere;.

– il giudice amministrativo ha chiarito che “la dichiarazione resa dall’operatore economico nella domanda di partecipazione circa le pregresse vicende professionali suscettibili di integrare “gravi illeciti professionali” può essere omessa, reticente o completamente falsa. V’è omessa dichiarazione quando l’operatore economico non riferisce di alcuna pregressa condotta professionale qualificabile come “grave illecito professionale”; v’è dichiarazione reticente quando le pregresse vicende sono solo accennate senza la dettagliata descrizione necessaria alla stazione appaltante per poter compiutamente apprezzarne il disvalore nell’ottica dell’affidabilità  del concorrente. Infine, la falsa dichiarazione consiste in una immutatio veri; ricorre, cioè, se l’operatore rappresenta una circostanza di fatto diversa dal vero” (Cons. Stato, V, 12.4.2019 n. 2407);

– alla stregua del richiamato orientamento, l’art. 80, co. 5, lett. f bis) configura una causa di esclusione tipica che consegue automaticamente alla alterazione di un fatto in una dichiarazione obiettivamente inveritiera, mirata a fare apparire il fatto diverso da quello che realmente è, nel deviato intento di sottrarre fatti risolutivi, errori o altre negligenze al giudizio di affidabilità  della S.A. e di evitare l’esclusione;

– in particolare, quanto alla causa di esclusione di cui alla lett. c ter), riguardante “significative o persistenti carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione per inadempimento”, il concorrente deve dichiarare i provvedimenti di risoluzione e consentire alla S.A. la compiuta valutazione dei fatti rilevanti ai fini della capacità  professionale;

Applicando tali principi al caso di specie, la ricorrente incidentale lamenta che la Del Vecchio ha dichiarato nel DGUE (doc. 2), nel modello predisposto dalla S.A. non aggiornato con le modifiche introdotte dal D.L. 135/2018, l’insussistenza di gravi illeciti professionali di cui all’art. 80, co. 5 lett. c); inoltre, nella “Dichiarazione integrativa al modello B – Rettifiche introdotte dal D.L. 135/2018” (doc. 3) ha attestato l’insussistenza dei motivi di esclusione di cui al co. 5 lettere c), c bis), c ter) e c quater); inoltre la Del Vecchio ha reso una ulteriore dichiarazione (docc. 2 e 3) del seguente tenore:

“Per massimo di trasparenza e ampliando la portata della dichiarazione dovuta ai sensi dell’art. 80 del D. Lgs. 50/16, la Del Vecchio s.r.l. rappresenta, inoltre, quanto segue.

La società  dichiarante partecipa al capitale di Metroroma S.c.a.r.l., partita I.v.a. 14317801000 con sede in Roma in Piazzale Filippo il Macedone n. 89, che ha sottoscritto direttamente il contratto rep. 493 del 20.07.2017 con ATAC s.p.a. con CIG 6797565816.

La Metroroma S.c.a.r.l., unica titolare del predetto contratto ha, per quanto è dato sapere, ricevuto da ATAC un atto con il quale è stata dichiarata la risoluzione per grave inadempimento del predetto contratto.

Per quanto è dato sapere Metroroma S.c.a.r.l. ha contestato la predetta risoluzione sia in sede procedimentale, sia con atto di citazione presso il Tribunale di Roma di prossima notificazione.

Si rappresenta, infine, che, per quanto si è appreso, con riferimento allo stesso appalto, ATAC ha contabilizzato penali a carico della Metroroma S.c.a.r.l., anch’esse oggetto di reiterate eccezioni e censure da parte di Metroroma S.c.a.r.l.; già contestate con atto di citazione innanzi al Tribunale delle Imprese di Roma notificato in data 17.03.2019, e recante R.G. n. 19180/2019, funzionale all’accertamento negativo delle richieste della S.A.”;

La suddetta dichiarazione viene denunciata di falsità  per essere stata redatta in modalità  scientemente ingannevole, al fine di non consentire alla S.A. di individuare nella Del Vecchio il soggetto realmente responsabile del grave illecito professionale che ha condotto alla risoluzione del contratto stipulato con l’Azienda per la mobilità  di Roma Capitale – ATAC, con la conseguenza che la Del Vecchio S.r.l. avrebbe dovuto essere esclusa dalla procedura in esame ai sensi di cui al art. 80, co. 5, lettera c ter).

La censura merita condivisione nei seguenti termini . 

Al riguardo con la suddetta dichiarazione accompagnata dalle formule dubitative “resa per trasparenza” e “per quanto è dato sapere”, con la quale informa di essere partecipe del capitale di Metroroma S.c.a.r.l., destinataria della dichiarata risoluzione per grave inadempimento del contratto con ATAC Roma, la Del Vecchio S.r.l. ha omesso di comunicare circostanze di rilievo, ai fini dell’ammissione alla gara in esame .

Anzitutto che la gara fu indetta nell’anno 2016 e venne aggiudicata al raggruppamento temporaneo di imprese fra la Del Vecchio s.r.l. (capogruppo mandataria con quota del 50,5%) e la Grivan Group s.r.l. (mandate con quota del 49,5%) (doc. 4), e, poi, che, successivamente all’aggiudicazione, in data 2.05.2017 (visura Cerved, doc. 5) le due imprese raggruppate costituirono la società  consortile Metroroma Scarl, il cui oggetto, come si legge nello statuto, è appunto l’esecuzione del contratto aggiudicato da ATAC s.p.a.

Già in sede cautelare questa Sezione aveva stigmatizzato il comportamento omissivo della dichiarante Del Vecchio S.r.l. rilevando che: << anche il ricorso incidentale di tipo “escludente” presentato da Del Bo Impianti S.r.l. e Del Bo Roma S.r.l. sembra assistito da sufficienti elementi di fondatezza, in ragione della circostanza che le vicende svoltesi in esecuzione della gara per l’affidamento del servizio di manutenzione delle scale mobili della Metropolitana di Roma ( origine del contenzioso che aveva condotto alla risoluzione del contratto per grave inadempimento a carico di Metroroma S.c.a.r.l. ) non risultano adeguatamente segnalate nelle auto certificazioni da allegare alla domanda di partecipazione alla procedura in esame >>.

Per un maggiore approfondimento della vicenda, risulta versato in atti il contratto stipulato in data 20.07.2017, Rep. 493 del 20 luglio 2017, relativo all’affidamento del servizio di manutenzione ordinaria programmata ed a guasto, con fornitura in opera dei ricambi, assistenza ai collaudi e pronto intervento per gli impianti di traslazione installati nelle stazioni/fermate delle linee A1-B-B1-C della Metropolitana di Roma, nel quale si premette che l’Azienda per la Mobilità  S.p.A. per l’individuazione del contraente ha esperito una gara con la forma della procedura aperta, e , che con Determinazione dell’Amministratore Unico n. 73 del 19/04/2017, ATAC S.p.A. ha affidato definitivamente al RTI Del Vecchio S.r.l. – Grivan Group S.r.l. il servizio . Successivamente il RTI Del Vecchio S.r.l. – Grivan Group S.r.l., con atto notarile del 02/05/2017 si è costituito in società  consortile a responsabilità  limitata con la denominazione "Consortile Metroroma S.c.a.r.l.”.

La vicenda che ha portato alla risoluzione del contratto, appena accennata nella dichiarazione della Del Vecchio S.r.l. riguarda il “Servizio di manutenzione ordinaria programmata ed a guasto, con fornitura in opere dei ricambi, assistenza ai collaudi e pronto intervento per gli impianti di traslazione installati nelle stazioni/fermate e nei fabbricati delle linee «A-B-B1-C» della Metropolitana di Roma, nelle ferrovie regionali Roma-Lido di Ostia e Roma-Viterbo e nei parcheggi/depositi/rimesse industriali e amministrativi”. 

La risoluzione contrattuale, come risulta da notizie diffuse dai media, è stata disposta a seguito dell’incidente nell’ottobre 2018 a Roma sulle scale mobili della fermata Repubblica e dei difetti della scala mobile Barberini, fatti questi su cui è stata aperta una inchiesta con numerosi indagati per difetto di manutenzione imputato alla ditta affidataria della manutenzione .

Nel suddetto contratto Metroroma S.c.a.r.l. viene identificata quale società  deputata, ai sensi dell’art. 93 del D.P.R. n. 207/2010, ad eseguire il servizio affidato aggiungendo che essa << subentra ex lege automaticamente in tutti i rapporti giuridici risalenti al Raggruppamento ferma restando la responsabilità  di quest’ultimo ai sensi dell’art. 48 del D.Igs. n. 50 del 2016 per le obbligazioni assunte nei confronti di ATAC S.p.A.>>. 

Ne deriva che a titolo di responsabilità  contrattuale verso la stazione appaltante risponde anche il Raggruppamento aggiudicatario, composto dalla Del Vecchio S.r.l. e dalla Grivan Group S.r.l. 

Sul punto, in sede cautelare si era rilevato che: << nè sembra attendibile la predicata estraneità  della Del Vecchio srl a tali vicende, nel relativo raggruppamento temporaneo di imprese la Del Vecchio S.r.l. figurava quale capogruppo mandataria con quota del 50%, mentre a nulla rileva (quindi anche ai fini della titolarità  del contratto e delle eventuali vicende attinenti alla sua patologica esecuzione) che Metroroma S.c.a.r.l., quale società  di scopo regolata dall’art. 93 del d.P.R. 207/2010, sia stata aggregata al Raggruppamento, unicamente in funzione della esecuzione del contratto di appalto, facendosi doverosa applicazione del c.d. principio dell’utilizzazione del rischio (cfr. art. 2049 cod. civ.) >>.

Con specifico riferimento alla disciplina di gara si osserva che Metroroma Scarl è una società  consortile di scopo regolata dall’art. 93 del D.P.R. n. 207/2010; al comma 2 la norma dispone che “la società  subentra, senza che ciò costituisca ad alcun effetto subappalto o cessione di contratto e senza necessità  di autorizzazione o di approvazione, nell’esecuzione totale o parziale del contratto, ferme restando le responsabilità  dei concorrenti riuniti o consorziati ai sensi del codice”. La società  consortile, pertanto, è un soggetto avente oggetto sociale circoscritto al servizio per il quale è stato costituito e durata limitata per l’esecuzione dello stesso, la cui unica finalità  è quella di facilitare il raggruppamento nell’esecuzione unitaria dell’opera, mediate una struttura organizzativa dedicata, mentre i soggetti responsabili restano le imprese raggruppate aggiudicatarie del contratto.

Pertanto nella vicenda di ATAC s.p.a. le responsabilità  e gli effetti della risoluzione contrattuale per grave inadempimento vanno imputate alle due associate affidatarie del servizio ed in primo luogo alla Del Vecchio s.r.l., capogruppo mandataria;

Ancora, nella comunicazione di risoluzione contrattuale per grave inadempimento ai sensi del combinato-disposto dell’art. 37 del Contratto di Appalto e dell’art. 108 commi 3 e 4 del Codice dei Contratti inviata a Metroroma S.c.a.r.l. si legge che: “Come noto a Codesta Spett.le Società , l’appalto in epigrafe ha evidenziato sin dall’avvio criticità  di ordine tecnico e di regolarità  di esercizio degli impianti affidati in manutenzione; tali evidenze sono state pìù volte segnalate a codesta Società  nel corso dell’appalto, oltre che con numerose email del DEC (&..). Tale perdurante situazione di inefficienza e di mancato rispetto degli standard manutentivi, stigmatizzata nella nota del R.P.E. prot.5190 del 10 gennaio 2019 e confermata nel successivo processo verbale del 13 febbraio 2019, conferma la presenza di rilevanti ed inconfutabili circostanze atte a connotare l’oggettivo grave inadempimento nell’esecuzione del contratto.

In virt๠di quanto sopra ATAC Spa, nel confermare gli addebiti mossi dal Responsabile del procedimento in fase di esecuzione, dichiara con la presente la risoluzione del Contratto rep. 493 del 20 luglio 2017 per grave inadempimento ai sensi del combinato-disposto dell’art. 37 del contratto medesimo e dell’art. 108 c. 3 e 4 del D.Lgs.50/2016″.

Da quanto precede, a nulla rileva la replica della Del Vecchio S.r.l. che il contratto di appalto con ATAC S.p.A. era stato sottoscritto direttamente dalla S.c.a.r.l. e che la risoluzione è stata elevata a carico della Metroroma S.c.a.r.l., ovvero, ancora, la circostanza che in fase esecutiva, la Metroroma S.c.a.r.l. – lo si evince dalla stessa visura agli atti depositata dalle imprese Del Bo – si è adoperata in prima persona nella gestione della commessa, non servendosi dell’organizzazione delle consorziate ma strutturando un modello gestionale suo proprio, fondato su un apice gestionale e sulla disponibilità  di risorse umane ben superiori a quelle della stessa Del Vecchio S.r.l. che hanno materialmente garantito il service manutentivo, al punto da far venir meno l’attribuzione di responsabilità  dirette alla Del Vecchio S.r.l. per l’accaduto.

Invero, la Del Vecchio non poteva rendere dichiarazioni dubitative presentandosi come estranea alla esecuzione dell’appalto, atteso che Metroroma Scarl è una società  consortile di scopo regolata dall’art. 93 del D.P.R. n. 207/2010 , costituita dalle imprese aggiudicatarie del servizio stesso.

Pertanto, fondatamente il ricorso incidentale ha censurato l’ammissione in gara della Del vecchio, in ragione della falsità  della suddetta dichiarazione in quanto, a prescindere dalla valutazione che la S.A. avrebbe dovuto operare sulla gravità  sostanziale e oggettiva dell’errore professionale o della negligenza di Del Vecchio nella esecuzione dell’appalto ATAC, tale dichiarazione è stata formulata in maniera da indurre in inganno la S.A. in ordine alla propria estraneità  alle inadempienze contrattuali e, pertanto, integrando una vera e propria immutatio veri sulla individuazione del soggetto responsabile dell’inadempimento e destinatario del provvedimento di risoluzione contrattuale, viene ad integrare la causa di esclusione di cui all’art. 80, co. 5, lett. c bis) D. Lgs. 50/2016.

Sotto ulteriore profilo, la dichiarazione di Del Vecchio è del tutto fuorviante in quanto si limita a segnalare il provvedimento di risoluzione, mirando ad aggirare la causa di esclusione di cui alla lett. c ter), ovvero l’obbligo dichiarativo di : “significative o persistenti carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione per inadempimento ovvero la condanna al risarcimento del danno o altre sanzioni comparabili”, ;trattandosi di risoluzione contrattuale rilevante ai fini della valutazione della S.A.; sicchè, la violazione degli obblighi informativi legislativamente previsti e del dovere di lealtà  e buona fede nei confronti della S.A., riconduce la falsa dichiarazione anche all’art. 80, co. 5, lett. c bis).

Inoltre irrilevante è la precisazione nella dichiarazione di Del Vecchio che la risoluzione e le penali applicate da ATAC sarebbero state contestate, peraltro – quanto alla prima – con atto di citazione nemmeno notificato.

Infatti, l’art. 80, co. 5, lett. c ter), nella nuova formulazione, quale risultante dalle modifiche introdotte dal D.L. 135/2018, individua la causa di esclusione in “significative o persistenti carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione per inadempimento ovvero la condanna al risarcimento del danno o altre sanzioni comparabili; su tali circostanze la stazione appaltante motiva anche con riferimento al tempo trascorso dalla violazione e alla gravità  della stessa”, per modo che le modifiche risultanti dalla norma ratione temporis vigente ricollegano l’esclusione a pregressi fatti risolutivi rimessi al giudizio di affidabilità  della S.A. e, pertanto, non rilevano la definitività  del provvedimento, se contestato o confermato in giudizio e la condanna al risarcimento del danno eventualmente inflitta.

Nella fattispecie, peraltro, la dichiarazione di Del Vecchio evidenzia che un atto di citazione avverso il provvedimento di risoluzione non sarebbe stato nemmeno notificato e solo una citazione sarebbe stata notificata avverso i provvedimenti di applicazione delle penali, sicchè, non può predicarsi pìù, per effetto delle modifiche normative applicabili alla gara in oggetto, la sterilizzazione degli effetti della risoluzione contrattuale a seguito della mera proposizione di un giudizio civile avverso la determinazione di risoluzione.

Peraltro, sul punto si è pronunciata anche la Corte di Giustizia UE a seguito di rinvio pregiudiziale proposto da questo TAR, con la pronuncia 19 giugno 2019, che ha dichiarato la non compatibilità  con il diritto dell’Unione ed in particolare con l’art. 57, par. 4, lettere c) e g), della direttiva 2014/24/UE dell’art. 80, comma 5, lett. c) del D.Lgs. n. 50/2016 nella parte in cui preclude alla Stazione Appaltante di valutare le risoluzioni contrattuali sub judice pronunciate nei confronti di un operatore economico.

Nel caso in esame, la Corte ha ritenuto che la mera contestazione da parte dell’impresa della risoluzione di un precedente contratto pubblico dinanzi a un giudice civile non può privare la Stazione Appaltante del potere di valutare l’affidabilità  del concorrente.

Pertanto al Collegio non resta , in accoglimento del ricorso incidentale, che disporre l’annullamento dell’atto di ammissione alla gara de qua della Del Vecchio S.r.l.

In definitiva l’accoglimento del ricorso incidentale comporta l’ annullamento dell’atto di ammissione alla gara della ricorrente principale e del verbale ad esso inerente.

L’esito del presente giudizio che vede da un lato l’accoglimento del ricorso principale, con conseguente annullamento dell’aggiudicazione in favore del R.T.I. controinteressato, e dall’altro l’accoglimento del ricorso incidentale con l’annullamento dell’atto di ammissione alla procedura de qua del ricorrente principale, determina il venir meno in quest’ultimo dell’interesse a coltivare qualsivoglia domanda risarcitoria che, quindi, va dichiarata improcedibile.

Lo scrutinio di entrambi i ricorsi, principale ed incidentale, deriva dalla impossibilità  di applicare il criterio elaborato dalla giurisprudenza nazionale, per cui la fondatezza del ricorso incidentale escludente sarebbe preclusiva dell’esame di quello principale , atteso che occorre uniformarsi ai pìù recenti arresti della CGUE, con i quali è stato ribadito l’obbligo di esame di entrambi i ricorsi, principale ed incidentale.

La Corte di giustizia dell’Unione Europea , con la recente pronuncia del 5 settembre 2019 C-333-18 ha delineato i rapporti in tema di ordine di esame di ricorso principale e ricorso incidentale in una prospettiva nuova.

Ne discende che il ricorso principale non può essere dichiarato irricevibile in applicazione di prassi giudiziarie nazionali in tema di ricorsi cd escludenti e va esaminato in ogni caso, quale che sia il numero di partecipanti e/o di ricorrenti: così¬ la Corte afferma il massimo rilievo all’interesse strumentale alla riedizione della gara

Nella specie, in applicazione di tali principi al caso in esame, ove si presentano due ricorsi reciprocamente escludenti, pur in presenza di pìù offerenti, che non hanno tutti partecipato al presente giudizio ( anche se alcuni hanno proposto separata impugnativa) è doveroso l’ esame di entrambi i ricorsi.

In siffatta evenienza va data applicazione ai principi enunciati nella sopra richiamata pronuncia della Corte dell’Unione, per effetto dei quali spetterà  alla stazione appaltante la valutazione delle conseguenze , in ordine alla procedura di gara, dell’accoglimento di entrambi i ricorsi con esclusione della ricorrente principale e di quella incidentale. 

Occorre precisare che non è la presente sentenza ad a imporre l’esercizio della autotutela, ma spetterà  alla amministrazione, sulla base di un’attenta valutazione della sentenza ,decidere la sorte della gara, anche con riferimento al riscontro di eventuali vizi analoghi a quello rilevato nelle offerte degli altri concorrenti.

In particolare, dovrà  essere valutata la possibilità  di procedere ad aggiudicazione, qualora vi siano ulteriori imprese rimaste in gara, mediante scorrimento della graduatoria, ovvero di agire in autotutela valorizzando in tal caso l’interesse strumentale della ricorrente alla riedizione della gara.

In ragione dell’esito del giudizio si ravvisano eccezionali motivi per compensare integralmente fra tutte le parti le spese di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sui ricorsi, principale ed incidentale, come in epigrafe proposti, così¬ dispone:

a) accoglie, nei sensi di cui in motivazione, il ricorso principale e, per l’effetto, annulla la determina dirigenziale n. 290 del 26.9.2019, recante presa d’atto dei verbali ed approvazione dell’aggiudicazione in favore della controinteressati , nonchè, per quanto di ragione, dei verbali di gara preordinati ;

b) accoglie il ricorso incidentale e, per l’effetto annulla l’atto di ammissione alla gara della ricorrente Del Vecchio S.r.l., unitamente e, per quanto di ragione, ai relativi verbali;

c) dichiara improcedibile la domanda risarcitoria proposta con il ricorso principale ;

d) compensa fra tutte le parti le spese, le competenze e gli onorari di giudizio ad eccezione del contributo unificato per il ricorso principale e per quello incidentale che rimangono rispettivamente in via definitiva a carico del ricorrente principale e di quello incidentale.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

Così¬ deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 14 gennaio 2020 con l’intervento dei magistrati:

Anna Pappalardo, Presidente

Vincenzo Cernese, Consigliere, Estensore

Giuseppe Esposito, Consigliere

Da Assegnare Magistrato, Consigliere

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione III – Sentenza – 12/2/2020 n.692 proviene da Giustamm.

Giuseppe Di Nunzio, Presidente, Umberto Giovannini, Consigliere, Estensore; PARTI: (O. S.C.A.R.L., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avvocato Rolando Pini, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Giancarlo Fanzini c. Comune di Savignano Sul Panaro, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Federico Gualandi e Francesca Minotti)

Il PIAE detta prescrizioni assolutamente inderogabili dai piani sottordinati quali i PAE comunali solo con riferimento al perimetro delle aree di escavazione e ai volumi massimi autorizzati dal PIAE, essendo principalmente finalizzato, tale strumento pianificatorio provinciale, a stabilire i volumi massimi di inerti estraibili e il perimetro massimo di escavazione.

1.- Urbanistica – Pianificazione – attività  di escavazione – Piano infraregionale per le attività  estrattive (P.I.A.E.) – Piano Comunale delle Attività  Estrattive (P.A.E.) – rapporti fra Piani.

Il PIAE detta prescrizioni assolutamente inderogabili dai piani sottordinati quali i PAE comunali solo con riferimento al perimetro delle aree di escavazione e ai volumi massimi autorizzati dal PIAE, essendo principalmente finalizzato, tale strumento pianificatorio provinciale, a stabilire i volumi massimi di inerti estraibili e il perimetro massimo di escavazione. Rimane salva, pertanto, la possibilità  di motivata modificazione delle previsioni del PIAE da parte dei P.A.E. comunali, in senso restrittivo delle previsioni massima concernenti i volumi e la delimitazione dell’attività  di escavazione, in quanto tali modificazioni sono coerenti sia con il principio di sussidiarietà  che regola i rapporti tra i diversi enti territoriali, conferendo particolare rilevanza ai poteri e alle funzioni attribuite ai Comuni, in quanto enti locali più¹ di rettamente a contatto con i cittadini, sia con le funzioni di tutela ambientale e della salute della cittadinanza nell’ambito municipale assegnate dalla legge ai Comuni.

N. 00692/2019 REG.PROV.COLL.

N. 00916/2013 REG.RIC.

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 916 del 2013, proposto da O. S.C.A.R.L., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avvocato Rolando Pini, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Giancarlo Fanzini, in Bologna, piazza Minghetti n.1;

contro

Comune di Savignano Sul Panaro, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Federico Gualandi e Francesca Minotti, con domicilio eletto presso lo studio del primo, in Bologna, via Altabella n. 3; Provincia di Modena, in persona del Presidente della Giunta Provinciale p.t., non costituita in giudizio;

per l’annullamento

della deliberazione del Consiglio Comunale di Savignano sul Panaro n. 29 del 18.6.2013, con la quale è stata approvata la variante generale al piano delle attività  estrattive adottata con deliberazione consiliare n. 40 del 26.9.2011 e, per quanto occorrer possa, della deliberazione del Consiglio Comunale di Savignano sul Panaro n.40 del 26.9.2011 e della deliberazione della giunta provinciale di Modena n. 135 del 3.5.2012, nelle sole parti di tali deliberazioni di interesse per il presente ricorso. E per l’accertamento del diritto della ricorrente ad ottenere il risarcimento dei danni derivanti dagli atti impugnati, in quanto preclusivi della possibilità  di procedere all’escavazione.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Savignano Sul Panaro;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore, nell’udienza pubblica del giorno 26 giugno 2019, il dott. Umberto Giovannini e uditi, per le parti, i difensori: avv. Tommaso Montorsi e Avv. Marco Biagini;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Oggetto della presente controversia è l’impugnativa, da parte di un’impresa svolgente attività  di escavazione di inerti con sede in Formigine (MO), della deliberazione del Consiglio comunale di Savignano sul Panaro con la quale è stata approvata la variante generale al Piano Comunale delle Attività  Estrattive (P.A.E.); variante giù  adottata con deliberazione dello stesso Consiglio comunale n. 40 del del 26/9/2011, limitatamente alle parti del piano che interessano direttamente l’attività  della ricorrente. Oltre alla suddetta principale azione impugnatoria, O. s.c. a r.l. svolge azione diretta alla condanna del comune di Savignano sul Panaro al risarcimento dei danni asseritamente subiti a causa dell’adozione degli atti impugnati. A sostegno della principale azione impugnatoria, la ricorrente deduce motivi in diritto rilevanti: violazione per mancata applicazione del PIAE provinciale, con particolare riferimento all’art. 19 delle relative N.T.A. ove stabilisce l’immodificabilità , da parte dei P.A.E. comunali, dei quantitativi da estrarre assegnati dal P.I.A.E. provinciale se non sulla base di analisi puntuali, mediante modifiche non sostanziali, trasferimenti o ridistribuzione; falsa applicazione art. 22 P.I.A.E. stante che gli interventi di compensazione e riqualificazione ambientale richiesti alle imprese estrattive risultano ingiustificatamente preclusivi dell’attività  estrattiva; falsa applicazione art. 24 L.R. Emilia – Romagna n. 7 del 2004, disciplinante tali misure compensative e di riqualificazione ambientale; illegittimità  dell’operato del Comune che, nonostante le difformità  sostanziali del PAE rispetto al PIAE, non ha adottato il necessario procedimento di variante; violazione degli artt. 4, 5 e 7 della L.R. Emilia – Romagna n. 17 del 199, disciplinanti il sistema pianificatorio regionale in materia di attività  estrattive; eccesso di potere per illogicità  e irrazionalità  manifeste; ingiustificato aggravamento del procedimento;

Si è costituita in giudizio l’amministrazione comunale di Savignano sul Panaro, chiedendo la reiezione del ricorso, in quanto infondato.

Alla pubblica udienza del giorno 26 giugno 2019, la causa è stata chiamata ed è stata quindi trattenuta per la decisione, come indicato nel verbale.

Il Collegio osserva che sono infondati il primo ed il quarto mezzo di impugnazione, con i quali la ricorrente sostiene, in concreto, che il P.A.E approvato dal Comune si ponga in contrasto con le disposizioni contenute nel sovraordinato P.I.A.E. provinciale, avendone disposto, in violazione dell’art. 18 delle N.T.A. di quest’ultimo piano, la riduzione sostanziale sia del perimetro sia dei volumi oggetto di escavazione. Secondo la ricorrente, inoltre, la sottoposizione di aree di escavazione giù  individuate dal PIAE a VALSAT ha comportato un ingiustificato ed inutile aggravio procedimentale, essendo giù  stato sottoposto, il piano provinciale e le aree di escavazione da esso individuate a tutti i controlli e procedimenti di tutela ambientale previsti ex lege.

Il Tribunale osserva che le suddette argomentazioni non sono condivisibili, poichè il PIAE detta prescrizioni assolutamente inderogabili dai piani sottordinati quali i PAE comunali solo con riferimento al perimetro delle aree di escavazione e ai volumi massimi autorizzati dal PIAE, essendo principalmente finalizzato, tale strumento pianificatorio provinciale, a stabilire i volumi massimi di inerti estraibili e il perimetro massimo di escavazione. Rimane salva, pertanto, la possibilità  di motivata modificazione delle previsioni del PIAE da parte dei P.A.E. comunali, in senso restrittivo delle previsioni massima concernenti i volumi e la delimitazione dell’attività  di escavazione, in quanto tali modificazioni sono coerenti sia con il principio di sussidiarietà  che regola i rapporti tra i diversi enti territoriali, conferendo particolare rilevanza ai poteri e alle funzioni attribuite ai Comuni, in quanto enti locali più¹ di rettamente a contatto con i cittadini, sia con le funzioni di tutela ambientale e della salute della cittadinanza nell’ambito municipale assegnate dalla legge ai Comuni. In questa preminente ottica, si deve rilevare che le limitazioni dell’attività  estrattiva contenute nel PAE ed avversate dalla ricorrente trovano ampia e ragionevole giustificazione nella scelta pianificatoria del Comune che – dopo avere esperito approfondita istruttoria tecnica sulla questione, con particolare riferimento al Polo estrattivo n. 11 che interessa l’attività  svolta dalla ricorrente – ha deliberato di sottrarre all’attività  estrattiva un’area prossima al centro abitato denominato “Magazzino” (con volumi estraibili complessivamente che risultano ridotti dai mc. 5.600.000 previsti dal P.I.A.E. a mc. 2.680.000), nonchè di limitare l’attività  di scavo (e conseguentemente i volumi di inerti estraibili) fino a m. 10 di profondità  /a fronte di m. 15 previsti in via generale dal P.I.A.E.), al dichiarato scopo di “&non interferire con le falde acquifere, con le zone di tutela dei pozzi, con le aree maggiormente abitate, e con le zone di tutela dei caratteri ambientali dei corsi d’acqua&”. Risulta pertanto pienamente legittima la scelta pianificatoria operata dal comune di Savignano sul Panaro, che – una volta accertata, attraverso le opportune indagini tecniche (Rapporto ambientale di VAS: doc. n. 4 del Comune e VALSAT disposta dallo stesso Comune), l’esistenza delle suddette criticità  concernenti la prossimità  di un’area inclusa in un Polo estrattivo ad un centro abitato e la doverosa tutela delle falde acquifere e dei pozzi, sottostanti ad un’area estrattiva, ha disposto le suddette limitazioni, coerentemente, come giù  si è accennato, con la ratio della normativa che disciplina tale settore imprenditoriale che esige non solo che l’attività  estrattiva di cava non rechi alcun vulnus all’ambiente e/o alla salute dei cittadini, ma anche che, alla fine del ciclo produttivo estrattivo – tramite ulteriori prescrizioni compensative e di riqualificazione ambientale dettate alle imprese – debba necessariamente rimanere, sotto il profilo ambientale, un saldo attivo tra lo stato dei luoghi finale dopo l’esaurimento dell’attività  di escavazione e lo stato dei luoghi originario.

Il Tribunale deve ulteriormente osservare che, anche sotto diverso angolo di visuale, la scelta pianificatoria del Comune risulta immune dai vizi di legittimità  indicati dalla ricorrente, poichè rientra pienamente nelle suindicate attribuzioni dei Comuni procedere, riguardo al proprio territorio, a tutti gli approfondimenti istruttori e tecnici necessari al fine di accertare l’effettiva sostenibilità , sotto i profili ambientale e della salute dei cittadini, dell’attività  di escavazione da realizzare nella parte dei Poli estrattivi ricadente nel territorio comunale. Risulta pertanto pienamente legittimo l’avere approfondito la verifica circa l’esistenza di eventuali criticità  ambientali all’interno del territorio comunale derivanti dall’attività  estrattiva, mediante l’effettuazione di VALSAT, con conseguente inconsistenza e comunque infondatezza del relativo mezzo di impugnazione, con il quale la ricorrente rileva un inesistente aggravio procedimentale nell’effettuazione, da parte del comune di Savignano sul Panaro, di tale ulteriore verifica ambientale, oltre a quella disposta, ma nel più¹ vasto ambito provinciale, in sede di P.I.A.E..

Per quanto detto in precedenza riguardo alle finalità  del P.A.E., risultano infondate anche le argomentazioni della ricorrente dirette a rilevare l’illegittimità  delle misure compensative e di riqualificazione ambientale richieste alle imprese che esercitano attività  estrattive all’interno del territorio comunale. Non appare nè illogico, nè sproporzionato, che il PAE comunale abbia condizionato l’esercizio dell’attività  estrattiva ad interventi di demolizione degli impianti estrattivi ubicati in aree giù  qualificate non idonee per lo svolgimento di tale attività , tenuto anche conto della giù  richiamata necessità  – quale ragionevole contemperamento tra il diritto di svolgere l’attività  estrattiva e la primaria esigenza di tutela dell’ambiente e della salute dei cittadini, che a conclusione del ciclo produttivo – estrattivo residui un “saldo ambientale” attivo rispetto allo stato dei luoghi originario. E’ infondato, inoltre, il primo mezzo di impugnazione, stante l’insussistenza di alcun affidamento, di cui la ricorrente erroneamente ritiene di potersi fare portatrice, negli accordi risalenti all’anno 2008, precedentemente intercorsi tra il Comune ed alcune imprese e società  esercitanti attività  estrattiva nel territorio comunale. Tali accordi risultano ormai irrimediabilmente superati dalla successiva pianificazione e regolamentazione di tutte le attività  estrattive in ambito comunale approvate con il PAE comunale e, ultimamente, con la variante generale a tale piano oggetto del ricorso in esame.

Per le suesposte ragioni, il ricorso è respinto.

La peculiarità  della vicenda esaminata giustifica, ad avviso del Collegio, la compensazione, tra le parti, delle spese processuali.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Emilia – Romagna, Bologna (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

L'articolo T.A.R. Emilia Romagna – Bologna – Sezione I – Sentenza – 4/9/2019 n.692 proviene da Giustamm.

Pres. Maruotti – Est. Gaviano
Clea S.p.a. (Avv. A. Manzi) c/ Comune di Pieve di Soligo (Avv. Furlan)

in tema di requisiti progettuali per il riconoscimento dei servizi svolti da committenti private

1. Contratti della p.a. – Gara – Servizi di progettazione- Requisiti di qualificazione – Art. 263 D.lgs.163/2006 – Servizi svolti per committenti private – Prova – Copia del relative contratto e fatture – Sufficienza – Avvenuta esecuzione dei lavori – Non occorre – Ragioni

2. Contratti della p.a. – Cessione di ramo d’azienda – Antecente alla gara – Obbligo dichiarativo – In capo al cedente – Esclusione

1. Ai fini del riconoscimento dei servizi delle progettazioni di committenza privata vale la regola dettata dall’art. 263, comma 2 D.lgs. 163/2006 per cui “non rileva la mancata realizzazione dei lavori relativi” dal momento che dell’esecuzione effettiva di tali lavori non è affatto preteso che venga data dimostrazione. Ne consegue che per il riconoscimento delle progettazioni di commitenza privata è sufficiente esibire copia del relativo contratto e delle pertinenti fatture sottoponendo all’Amministrazione la valutazione di semplice idoneità tecnica che è suscettibile di conseguimento nell’ambito proprio del tipo di procedimento amministrativo in concreto interessato. Inoltre ove il committente sia privato la valutazione circa l’effettiva corretta esecuzione dell’incarico progettuale compete al medesimo committente che lo ha remunerato.

2. Per attribuire rilievo alla cessione di ramo d’azienda nelle gare d’appalto non può prendersi a riferimento la data di stipula del negozio dovendo invece individuarsi il momento effettivo di acquisizione di efficacia della predetta cessione. Ne consegue che in caso di cessione di ramo d’azienda non ancora perfezionatosi prima della presentazione delle offerte non sussiste alcun obbligo per il concorrente di presentare le dichiarazioni ex art. 38 del Codice inerenti i soggetti amministratori della società cedente del ramo.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 7348 del 2014, proposto dalla s.p.a. Clea, rappresentata e difesa dagli avvocati Stefania Lago e Andrea Manzi, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Andrea Manzi in Roma, via Federico Confalonieri, n. 5;

contro

Il Comune di Pieve di Soligo, rappresentato e difeso dall’avv. Francesco Furlan, con domicilio eletto presso l’avv. Michele Costa in Roma, via Bassano del Grappa, n. 24;
la Provincia di Treviso, rappresentata e difesa dagli avv. Sebastiano Tonon e Mario Ettore Verino, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Mario Ettore Verino, in Roma, via Barnaba Tortolini, n. 13;

nei confronti di
Setten Genesio S.p.a. in proprio e quale capogruppo del R.T.I. con Fiel S.p.a. e Pre System S.p.a., rappresentata e difesa dall’avv. Diego Signor, con domicilio eletto presso l’avv. Federica Scafarelli in Roma, via Giosuè Borsi, n. 4;

per la riforma
della sentenza del T.A.R. Veneto, Sez. I, n. 1195/2014, preceduta dal dispositivo n. 1143/2014, resa tra le parti, concernente l’affidamento della progettazione esecutiva e della realizzazione dei lavori di costruzione e della gestione della nuova palestra polifunzionale comunale.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Pieve di Soligo, della Provincia di Treviso e della s.p.a. Setten Genesio;
Visto l’appello incidentale proposto dalla controinteressata;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 13 gennaio 2015 il Cons. Nicola Gaviano e uditi per le parti gli avvocati Andrea Manzi, Mario Ettore Verino, Michele Costa su delega dell’avv. Francesco Furlan, nonché Federica Scafarelli, su delega dell’avv. Diego Signor;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1 La Clea s.p.a., seconda classificata nella procedura selettiva indetta dalla Provincia di Treviso, per conto del Comune di Pieve di Soligo, per l’affidamento della concessione per la redazione della progettazione esecutiva, la realizzazione dei lavori di costruzione e, infine, la gestione della nuova palestra polifunzionale dello stesso Comune, proponeva ricorso dinanzi al T.A.R. per il Veneto impugnando la determinazione n. 279 del 16 maggio 2014 di aggiudicazione definitiva della commessa in favore del RTI tra le imprese Setten Genesio s.p.a., Fiel s.p.a. e Pre System s.p.a. (di seguito, il RTI Setten).
L’impugnativa era affidata a motivi che il Giudice di prime cure avrebbe così sunteggiato:
a) violazione dell’art. 38 del d.lgs. n. 163 del 2006, poiché sarebbe mancata la necessaria indicazione con riferimento a “soggetti rilevanti di società acquisite tra il giorno corrispondente al termine ultimo per la presentazione delle offerte e il giorno corrispondente all’anno precedente alla pubblicazione del bando di gara”;
b) violazione degli artt. 75 e 113 del d.lgs. n. 163 del 2006 e della lex specialis, in relazione agli artt. 1943 e 1393 c.c., ed eccesso di potere, poiché il sig. Carpenè, sottoscrittore della garanzia allegata dall’aggiudicataria, sarebbe stato privo dei necessari poteri in relazione all’importo di euro 550.000, essendo legittimato a garantire, quanto al ramo cauzioni, solo fino ad un importo massimo di euro 525.000;
c) violazione dell’art. 263 del d.P.R. n. 207 del 2010, della lex specialis, e dell’art. 48 del d.lgs. n. 163 del 2006, eccesso di potere, in quanto il raggruppamento tra progettisti facente capo alla soc. Veneto Progetti (indicato dall’aggiudicataria ai sensi dell’art. 53 del d.lgs. n. 163 del 2006) non possiederebbe i requisiti minimi di capacità tecnica richiesti in relazione alla “parte servizi”: e questo sia con riferimento all’opera denominata “Progetto di finanza per la realizzazione e la gestione della nuova sede degli uffici comunali” del Comune di Conegliano (TV), poiché questo non risulterebbe mai stato approvato dall’Amministrazione, nemmeno nella forma della dichiarazione di pubblico interesse, sia con riferimento all’opera denominata “Nuova Cittadella Sanitaria presso il presidio ospedaliero di Treviso”, il cui progetto nemmeno sarebbe stato mai approvato dalla stazione appaltante.
La ricorrente avanzava anche una domanda risarcitoria, in forma specifica o, in subordine, per equivalente.
Si costituivano in giudizio le Amministrazioni intimate, la Provincia di Treviso controdeducendo nel merito di tutte le censure e chiedendo il rigetto del ricorso.
Analogamente faceva il controinteressato RTI Setten, che proponeva anche un ricorso incidentale inteso a sostenere che l’avversaria dovesse essere esclusa dalla procedura, con conseguente carenza di legittimazione da parte sua all’impugnativa degli atti di gara.
Il ricorso incidentale si articolava nelle seguenti censure:
a) violazione dell’art. 49 del d.lgs. n. 163 del 2006 per la genericità del contratto di avvalimento stipulato fra Clea s.p.a. e I.C.I. Impianti Civili Industriali soc. coop. a r.l.;
b) violazione dell’art. 263 del d.P.R. n. 207 del 2010, della lex specialis e dell’art. 48 del d.lgs. n. 163 del 2006.
2. Il T.A.R. adìto con la sentenza n. 1195/2014 in epigrafe, emessa in forma semplificata ai sensi dell’art. 60 C.P.A., respingeva il ricorso principale (alla cui disamina dava la precedenza per ragioni di economia processuale) e dichiarava conseguentemente improcedibile quello incidentale.
3. Avverso tale decisione seguiva la proposizione del presente appello alla Sezione da parte della soccombente, dapprima contro il dispositivo di sentenza emesso dal Tribunale, e indi integrato con motivi aggiunti dopo la pubblicazione del testo integrale della pronuncia.
Il RTI Setten, a sua volta, notificava un appello incidentale contro la stessa sentenza, con il quale riproponeva il proprio originario ricorso incidentale (deducendo, tra l’altro, che l’esame del suo primo mezzo avrebbe dovuto precedere quello del gravame avversario).
Le Amministrazioni intimate si costituivano in giudizio anche in questo nuovo grado.
Il Comune di Pieve di Soligo sottolineava l’urgenza della realizzazione dell’opera e ribadiva la propria estraneità alla procedura (anche ai fini della domanda risarcitoria esperita ex adverso), concludendo per il rigetto dell’appello principale.
La Provincia di Treviso, dopo avere analiticamente controdedotto alle doglianze della Clea s.p.a. illustrandone l’infondatezza, concludeva nello stesso senso.
La società Clea, dal canto suo, replicava all’appello incidentale chiedendone il rigetto, oltre che l’accoglimento dell’appello principale.
Il RTI aggiudicatario, invece, richiamate le tesi del proprio gravame incidentale, argomentava nel senso dell’infondatezza dei motivi dell’impugnativa avversaria, insistendo per la reiezione di quest’ultima.
Le concorrenti contrapposte presentavano infine degli scritti di replica.
Alla pubblica udienza del 13 gennaio 2015 la causa è stata trattenuta in decisione.
4, La sentenza impugnata merita conferma.
Risulta corretta la statuizione del TAR, per la quale pur in presenza di un ricorso incidentale c.d. escludente, può essere esaminato con priorità il ricorso principale, atteso che la giurisprudenza dell’Adunanza Plenaria di questo Consiglio ha ribadito anche di recente che, in ossequio al superiore canone dell’economia processuale, il giudice può, in concreto, ritenere preferibile tale prioritario esame quanto meno nei casi in cui il ricorso principale sia palesemente infondato, irricevibile, inammissibile o improcedibile (Ad.Pl., nn. 9/2014 e 4/2011).
4 Orbene, manifestamente infondate sono le contestazioni mosse con l’appello principale avverso i capi della sentenza in epigrafe che hanno respinto i primi due motivi dell’originario ricorso introduttivo.
5 Il primo di tali mezzi poggiava sull’assunto che Setten s.p.a., avendo acquisito in affitto un ramo di azienda di Consta s.p.a. nel periodo intercorrente tra la data di pubblicazione del bando e la data di presentazione delle offerte (31 gennaio 2014), avrebbe dovuto presentare la dichiarazione di cui all’art. 38 del d.lgs. n. 163/2006 anche rispetto ai soggetti muniti di potere di rappresentanza e al direttore tecnico della detta società.
5a Il Tribunale ha disatteso la censura, facendo osservare che il contratto di affitto di ramo di azienda in questione, pur stipulato l’8 gennaio 2014, era divenuto produttivo di effetti soltanto a partire dal 13 febbraio 2014, ossia in epoca successiva al termine di scadenza per la presentazione delle offerte.
Su tale considerazione il T.A.R. ha escluso la configurabilità di alcun onere dichiarativo in ordine ai requisiti morali degli esponenti di un operatore economico (come la Consta s.p.a.) che alla data di presentazione delle offerte (31 gennaio 2014) non aveva ancora ceduto (recte: affittato) il proprio ramo di azienda alla concorrente.
5b Ora, l’appellante ha riproposto in questa sede la propria doglianza in maniera sostanzialmente meccanica ed apodittica, senza fornire alcun argomento di puntuale critica all’iter logico seguito dal primo Giudice. Essa, in particolare, non contesta che l’efficacia dell’affitto abbia preso a prodursi solo dal 13 febbraio 2014, ma si limita ad opporre che su tale data dovrebbe prevalere quella in cui il contratto stesso è stato stipulato e reso pubblico, data a partire dalla quale il rapporto di affitto d’azienda doveva ritenersi comunque costituito.
5c La decisione del Tribunale risulta però pienamente condivisibile, in ragione del fatto che alla data in cui la controinteressata redigeva le dichiarazioni ex art. 38 cit. di propria pertinenza, come pure alla scadenza stabilita per la presentazione delle offerte di gara, il contratto di affitto di ramo d’azienda non aveva ancora concretizzato i suoi effetti giuridici, e non si era quindi ancora verificata quella confluenza nell’organismo d’impresa della concorrente di una nuova struttura aziendale che avrebbe dovuto costituire il presupposto per l’estensione alla sfera dell’ulteriore soggetto indicato degli obblighi dichiarativi di cui all’art. 38 d.lgs. cit. (cfr. Ad.Pl. nn. 10 e 21/2012).
La sentenza di prime cure è a più forte ragione meritevole di adesione se si considera, inoltre, che il contratto di affitto del quale si discute non era stato sottoposto dalle parti ad un semplice termine iniziale, ma addirittura ad un meccanismo condizionale. L’art. 6 del suo testo (“CondizioniSospensive”) stabiliva, infatti, che l’efficacia dell’affitto era sospensivamente condizionata, “ai sensi e per gli effetti di cui all’articolo 1353 del codice civile, all’avveramento (…) di ciascuna delle seguenti condizioni sospensive …”.
Di conseguenza, alla data fissata per la presentazione delle offerte non solo il “rapporto di affittodi azienda” non poteva dirsi esistente, ma la produzione degli effetti del relativo contratto non era solo futura, ma altresì addirittura incerta.
6 Il secondo mezzo di prime cure verteva sulla pretesa inidoneità della garanzia prestata in gara dalla controinteressata.
La censura si ricollegava al fatto che il sig. Carpenè, agente assicurativo sottoscrittore della garanzia allegata dall’aggiudicataria, era personalmente legittimato a garantire, quanto al ramo cauzioni, solo fino ad un importo massimo di euro 525.000.
Da ciò la ricorrente desumeva che questi non avrebbe potuto impegnarsi, al tempo stesso, ai fini della cauzione provvisoria e di quella definitiva dell’avversaria, in quanto la somma dei relativi valori, raggiungendo l’ammontare di euro 550.000, avrebbe superato la soglia indicata quale limite del suo potere rappresentativo.
6a Il Tribunale ha disatteso la doglianza facendo notare che.
– in primo luogo, la lex specialis si limitava a prevedere, in aderenza alla disciplina prevista dall’art. 75 del d.lgs. n. 163/2006, la presentazione di una cauzione provvisoria, nonché “l’impegno del fideiussore, ai sensi dell’art. 75, comma 8
– in secondo luogo, la Setten s.p.a. aveva offerto in gara, per tutte le imprese raggruppate, la conforme garanzia fideiussoria n. 2014/13/6233315, a firma dall’Agente generale di “Italiani Assicurazioni s.p.a.”, recante, appunto, la specificazione che, “
Tanto premesso, il primo Giudice ha reputato infondato l’assunto che ai fini della verifica del rispetto del limite di valore connotante il potere rappresentativo dell’agente assicurativo si sarebbero potuti cumulare gli importi della cauzione provvisoria e di quella definitiva.
Il T.A.R. ha osservato, infatti, che le due cauzioni “costituiscono negozi autonomi e distinti, fra loro non sovrapponibili, poiché volti a coprire rischi relativi a fasi diverse della medesima procedura: la cauzione provvisoria è infatti diretta a garantire l’affidabilità dell’offerta; quella definitiva, invece, l’adempimento di tutte le obbligazioni che l’aggiudicatario si assume con la sottoscrizione del contratto. Sicché l’efficacia della cauzione provvisoria cessa automaticamente al momento della sottoscrizione del contratto di appalto.”
E poiché né la garanzia fideiussoria per la cauzione provvisoria, ammontante ad euro 69.903,45 euro, né la garanzia definitiva, dell’importo di euro 475.271,61, singolarmente considerate, superavano la soglia fissata per ciascuna garanzia nell’importo di 525.000 euro, anche questo mezzo è stato rigettato.
6b Il motivo viene riproposto con il presente appello.
Anche in questo caso ciò è stato però fatto in modo apodittico, senza prendere in sostanziale considerazione la puntuale motivazione che il primo Giudice aveva svolto nel disattenderlo, e senza quindi fornire alcuno specifico argomento di critica al relativo iter logico.
L’appellante si è limitata ad obiettare che le considerazioni svolte dal T.A.R. non avrebbero fatto venir meno “il fatto che l’agente, sottoscrivendo la polizza che si deve presentare in gara, impegna irrevocabilmente la società a farsi garante per entrambi gli importi delle due garanzie, e cioè per l’intero importo costituito dalla somma dei due”.
6c Anche sotto questo profilo la decisione in epigrafe si manifesta comunque meritevole di conferma.
La visura camerale in atti denota che l’agente assicurativo disponeva del potere rappresentativo per la sottoscrizione delle polizze “di importo singolo non maggiore di euro 525.000”. E poiché tale limite riguardava “l’importo singolo” di ciascuna polizza, già questo dato letterale deponeva per l’esclusione della possibilità di sommare ai fini in discussione il valore delle due diverse garanzie.
Il valore delle due garanzie non si sarebbe potuto sommare, inoltre, in quanto non solo era diverso l’oggetto dell’una e dell’altra, ma le medesime non erano sovrapponibili nemmeno con riferimento al loro periodo di efficacia, poiché in concreto l’operatività dell’una avrebbe escluso quella dell’altra (la cauzione provvisoria avrebbe esaurito i propri effetti, giusta l’art. 75 cit. comma 6, con la stipula del contratto con l’Amministrazione, mentre solo a seguito di tale stipula avrebbe preso ad operare la garanzia definitiva, diretta appunto a garantirne l’esecuzione).
Inoltre, per quanto le due cauzioni siano state fin qui poste sullo stesso piano, in realtà il sig. Carpené, in aderenza all’art. 75 d.lgs. cit., aveva sottoscritto, a suo tempo, unicamente la polizza fideiussoria per la cauzione provvisoria, e non anche quella per la cauzione definitiva, rispetto alla quale aveva solo assunto un prodromico vincolo de contrahendo.
Sicché alla luce di questa considerazione deve ulteriormente escludersi che il limite connotante il potere rappresentativo dell’agente sia stato superato.
7 Il motivo di appello che residua esige un esame più approfondito.
La doglianza della Clea s.p.a. attiene –in sintesi- ad una violazione dell’art. 263 del d.P.R. n. 207 del 2010, scaturente dal fatto che il sub-raggruppamento tra progettisti avente quale capogruppo la soc. Veneto Progetti, indicato dall’aggiudicataria ai sensi dell’art. 53 del d.lgs. n. 163/2006, non possiederebbe i requisiti minimi di capacità tecnica richiesti in relazione alla componente servizi della commessa.
La carenza dei requisiti tecnici dei progettisti indicati dal raggruppamento controinteressato deriverebbe dal fatto che per entrambe le procedure di project financing da essi allegate (il “Progetto di finanza per la realizzazione e la gestione della nuova sede degli uffici comunali “ del Comune di Conegliano (TV); la “Nuova Cittadella Sanitaria presso il presidio ospedaliero di Treviso”) ci si troverebbe di fronte a servizi di progettazione mai approvati, né tanto meno dichiarati di pubblico interesse dalle stazioni appaltanti, e, pertanto, in casi di servizi non “fatti propri” dall’Amministrazione, come invece richiesto dall’art. 263 del d.P.R. 207/2010.
7a Occorre allora subito rilevare, da un lato, le previsioni dettate in proposito dalla lex specialis; dall’altro, i contenuti della produzione che l’aggiudicataria aveva effettuato in gara per dimostrare la sussistenza del requisito in discussione.
7a1 Il bando di gara esigeva che il concorrente dimostrasse di “aver svolto i servizi di cui all’art. 252 del d.P.R. 207 del 2010, espletati nel decennio anteriore alla data di pubblicazione del presente bando” per un “importo minimo della somma di tutti i lavori, appartenenti alla classe I cat. c, alla classe I cat. g, alla classe III cat. c”, “stabilito in 4 volte l’importo globale dell’intervento cui si riferiscono i servizi da affidare” (cfr. pag. 6 del disciplinare).
Era inoltre specificato che “I servizi di ingegneria valutabili sono quelli iniziati, ultimati e approvati nel decennio o nel quinquennio antecedente la data di pubblicazione del bando, ovvero la parte di essi ultimata e approvata nello stesso periodo per il caso di servizi iniziati in epoca precedente”.
7a2 Quanto alla produzione dell’aggiudicataria, la sentenza impugnata, non contestata sullo specifico punto, dà atto di quanto segue.
La controinteressata ai fini della dimostrazione del requisito ha prodotto, con riguardo alla prima procedura di project financing (indetta dal Comune di Conegliano nel 2004), la dichiarazione resa dal committente privato (a.t.i. CCC/Gemmo Impianti), sottoscritta del direttore del Servizio di fatturazione, attestante il periodo in cui il servizio di ingegneria e architettura è stato espletato (2004), il tipo di prestazione resa (“progetto preliminare”), l’importo dei lavori per i quali sono stati espletati i servizi: “classe I c Euro 12.137.156 di cui VP” (Veneto Progetti) Euro “7.767.779,84” e, infine, l’avvenuta effettuazione della prestazione (“prestazione conclusa: sì”)(cfr. i docc.ti 14 e 15 della controinteressata).
Il progetto preliminare presentato dall’a.t.i. CCC/Gemmo Impianti quale aspirante “promotore” è stato dichiarato a suo tempo “ammissibile” dall’Amministrazione (cfr. verbale del 31.8.2004 dell’Area Servizi al Territorio della Città di Conegliano: doc. 17 della controinteressata), ma la procedura non si è mai conclusa, con la conseguenza che non è stata effettuata alcuna valutazione amministrativa del grado di fattibilità delle proposte né dell’interesse pubblico dell’opera.
Venendo alla seconda procedura di project financing, quella indetta dall’AULSS n. 9 di Treviso per l’affidamento del contratto di costruzione e gestione relativo alla progettazione definitiva ed esecutiva e all’esecuzione dei lavori di realizzazione della “Cittadella Sanitaria” presso il Presidio Ospedaliero di Treviso, la Veneto Progetti ha proceduto, dietro contratto del 24 maggio 2011, a redigere il “progetto preliminare/offerta” relativo all’opera suddetta a favore del soggetto privato Impresa Costruzioni G. Maltauro s.p.a., mandataria della costituenda A.T.I. che in seguito avrebbe partecipato alla gara (doc. 21 della controinteressata).
Al fine della comprova del servizio di progettazione, è stata prodotta un’attestazione proveniente dal committente Costruzioni G. Maltauro s.p.a., nella quale il direttore generale di tale società ha specificato il periodo in cui tale servizio è stato espletato (“gennaio 2011-luglio 2011”), il tipo di prestazione resa (“progettazione preliminare”), il valore dell’importo dei lavori per i quali sono stati espletati i servizi di ingegneria e, infine, l’avvenuta “regolarità dei servizi di ingegneria prestati” (doc. 16 della controinteressata).
L’A.T.I. ha poi presentato il relativo progetto nell’ambito della procedura di evidenza pubblica classificandosi seconda nella graduatoria provvisoria (doc. 23 della controinteressata), senza che però la procedura stessa sia sfociata in alcuna aggiudicazione definitiva.
Il Tribunale ha osservato, infine, che a comprova dell’effettivo espletamento delle predette prestazioni di progettazione “sono state altresì allegate le fatture rispettivamente emesse per ciascun incarico di progettazione, che risultano regolarmente pagate dal committente privato” (cfr. i docc. 19 e 22 della controinteressata).
7b Fatte queste necessarie premesse, vanno ricordati il nucleo della doglianza dedotta dalla ricorrente, e la motivazione con cui la stessa è stata disattesa dal T.A.R..
La tesi di fondo sostenuta dalla Clea s.p.a. è che i servizi di progettazione pregressi allegati dalla progettista indicata dall’aggiudicataria non fossero idonei a dimostrarne la capacità tecnica, in quanto i relativi progetti non erano mai stati approvati, né tanto meno dichiarati di pubblico interesse, dalle Stazioni appaltanti, onde non sarebbero stati mai “fatti propri” dall’Amministrazione, come invece richiederebbe l’art. 263 del d.P.R. 207/2010 per i progetti di committenza pubblica.
Il Tribunale ha però disatteso tale impostazione, osservando che la soc. Veneto Progetti in entrambi i casi allegati aveva proceduto a redigere le proprie progettazioni nell’ambito di contratti aventi quale committente un operatore economico privato, e senza mai entrare a far parte dell’A.T.I. che avrebbe concorso in gara.
La materia sarebbe stata, quindi, soggetta alle disposizioni che l’art. 263 del d.P.R. 207/2010 prevede per le progettazioni a committenti privati, e non pubblici. E tali disposizioni nella fattispecie non risultavano violate, anche perché nemmeno esse imponevano quale condizione per la valutabilità dei servizi di progettazione pregressi quella dell’avvenuta realizzazione delle opere che ne costituivano oggetto.
7c Con il presente appello la soc. Clea ha svolto approfondite critiche avverso il rigetto del proprio mezzo.
In sintesi, le sue argomentazioni seguono il seguente percorso logico.
L’appellante deduce che le due progettazioni – richiamate dalla Veneto Progetti per dimostrare la propria capacità tecnica – si sarebbero dovute intendere quali servizi a committenza pubblica, e non già privata, in quanto esse erano state redatte esclusivamente in funzione della partecipazione a procedure di gara.
Non varrebbe l’obiezione che il progettista incaricato ai sensi dell’art. 53 del d.lgs. n. 163/2006 non sarebbe formalmente un concorrente in gara, non essendovi ragione per cui la stessa progettazione, ai fini della maturazione di un requisito ai sensi dell’art. 263 d.P.R. cit., debba soggiacere a disciplina diversa a seconda di come il concorrente scelga di presentarsi in gara, se associato al progettista, che in tal caso avrebbe quindi anch’esso veste di concorrente, o meno.
Per l’applicazione dell’art. 263 il committente dovrebbe considerarsi “pubblico” non solo quando l’Amministrazione contratti direttamente con un progettista incluso nella compagine concorrente in gara, ma anche quando, come nella fattispecie, la progettazione sia stata eseguita su incarico del soggetto concorrente, in quanto comunque richiesta dall’Amministrazione e funzionale alla partecipazione alla gara da questa indetta.
Dalla qualificazione delle due progettazioni vantate dalla Veneto Progetti quali servizi a committenza pubblica, sarebbe discesa la conseguenza che alla riconoscibilità di tali progetti ai fini di causa avrebbero ostato, ai sensi dell’art. 263, comma 2, del d.P.R. n. 207/2010, tanto la mancata certificazione della regolare esecuzione dei servizi stessi, quanto la loro mancata approvazione, da parte delle Amministrazioni rispettivamente interessate.
L’appellante puntualizza, infine, per un verso, che sarebbe stato sufficiente il disconoscimento dell’utilità anche di una sola delle due progettazioni in questione per considerare non soddisfatto il requisito di capacità tecnica ai fini della gara in controversia; per altro verso, che la causa giustificativa della richiesta esclusione dell’avversaria andava ricondotta non solo al mancato possesso del predetto requisito, ma anche –e in ogni caso- alla sua mancata comprova nel termine perentorio all’uopo stabilito.
7d Nemmeno questo motivo di appello, tuttavia, per quanto diffusamente motivato, risulta persuasivo.
Va riportato il testo completo della disposizione regolatrice della materia in discussione, il più volte citato art. 263 (“Requisiti di partecipazione”), comma 2, del d.P.R. n. 207/2010, che così recita.
“I servizi di cui all’articolo 252 valutabili” (cioè quelli attinenti all’architettura e all’ingegneria) “sono quelli iniziati, ultimati e approvati nel decennio o nel quinquennio antecedente la data di pubblicazione del bando, ovvero la parte di essi ultimata e approvata nello stesso periodo per il caso di servizi iniziati in epoca precedente. Non rileva al riguardo la mancata realizzazione dei lavori ad essa relativi. Ai fini del presente comma, l’approvazione dei servizi di direzione lavori e di collaudo si intende riferita alla data della deliberazione di cui all’articolo 234, comma 2. Sono valutabili anche i servizi svolti per committenti privati documentati attraverso certificati di buona e regolare esecuzione rilasciati dai committenti privati o dichiarati dall’operatore economico che fornisce, su richiesta della stazione appaltante, prova dell’avvenuta esecuzione attraverso gli atti autorizzativi o concessori, ovvero il certificato di collaudo, inerenti il lavoro per il quale e’ stata svolta la prestazione, ovvero tramite copia del contratto e delle fatture relative alla prestazione medesima.”
Il comma in rilievo, come è già ampiamente emerso, nel regolare la maturazione dei requisiti di capacità tecnica spendibili nelle procedure di gara, traccia, dunque, una distinzione tra progetti commissionati dall’Amministrazione e progetti “svolti per committenti privati” e disciplina separatamente la riconoscibilità ai fini indicati degli uni e degli altri.
Il senso e i limiti di questa differenziazione devono essere necessariamente tratti dallo stesso testo normativo della cui interpretazione si tratta, e pertanto dalla volontà legislativa da questo oggettivamente espressa.
7e A questo riguardo la Sezione ritiene utile focalizzare preventivamente l’attenzione sulla disciplina specificamente prevista per i progetti svolti per committenti privati.
Rispetto a tali progetti la norma è testuale nel riconoscere che l’operatore economico possa di regola limitarsi a dichiarare la buona e regolare esecuzione dei servizi da esso prestati, fermo poi il suo onere di fornire, dietro richiesta della Stazione appaltante, la prova dell’avvenuta esecuzione degli stessi servizi attraverso “gli atti autorizzativi o concessori, ovvero il certificato di collaudo, inerenti il lavoro per il quale e’ stata svolta la prestazione, ovvero tramite copia del contratto e delle fatture relative alla prestazione medesima.”
Orbene, la possibilità che la prova dell’avvenuta esecuzione dei servizi in questione possa essere raggiunta anche attraverso una semplice “copia del contratto e delle fatture relative alla prestazione medesima”, e nulla più di ciò, impone di riconoscere che anche per i progetti di committenza privata valga la regola per cui ai fini del riconoscimento dei servizi stessi “Non rileva … la mancata realizzazione dei lavori … relativi”, dal momento che dell’esecuzione effettiva di tali lavori non è affatto preteso che venga data dimostrazione (che non verrebbe, del resto, nemmeno dalla produzione -pure reputata sufficiente dalla norma- degli “atti autorizzativi o concessori”).
7f Una volta richiamato il contenuto della disciplina dettata per la riconoscibilità delle progettazioni di committenza privata, la Sezione deve mettere a fuoco due ulteriori aspetti del regime in esame: quello riguardante le regole dettate dallo stesso art. 263 cit. per i progetti di committenza pubblica, e infine quello della demarcazione tra committenza pubblica e privata.
7g Con riferimento al primo aspetto, si può subito osservare che la norma della cui interpretazione si tratta non esige quale condizione per il riconoscimento in discussione che il singolo progetto sia risultato aggiudicatario (vale notare che nella pronuncia della Sezione VI 14 luglio 2014, n. 3663, la formulazione di tale ipotesi è avvenuta solo a titolo di esempio).
Una condizione così rigida sarebbe oltremodo restrittiva della possibilità per i professionisti che dispiegano attività progettuali per la Pubblica Amministrazione di spendere le relative esperienze, sul piano della capacità tecnica acquisita, in funzione di gare successive; essa sarebbe, inoltre, espressione di un approccio non coerente con quello che ha ispirato l’ampio riconoscimento già visto per le progettazioni di committenza privata, per le quali è sufficiente, come si è detto, esibire copia del relativo contratto e delle pertinenti fatture.
Al fine indicato non può quindi reputarsi necessario che il progetto abbia conseguito l’aggiudicazione (che, tra l’altro, potrebbe sfuggire anche al miglior progetto tecnico in gara, le quante volte non assistito da un’offerta economica altrettanto competitiva).
Deve ritenersi invece sufficiente che il progetto sottoposto all’Amministrazione abbia riportato la valutazione di –semplice- idoneità tecnica che era suscettibile di conseguimento nell’ambito proprio del tipo di procedimento amministrativo in concreto interessato.
7h Venendo alla demarcazione tra committenza privata e pubblica dei progetti del cui riconoscimento si tratta, la Sezione non rinviene motivi per discostarsi dal senso letterale delle espressioni utilizzate nel testo della norma oggetto di esame.
Il testo normativo risulta imperniato sulla natura giuridica (pubblica o privata) del committente del servizio, piuttosto che sulla circostanza che quest’ultimo sia stato reso, o meno, nella prospettiva della partecipazione ad una procedura di gara, oppure infine sulla circostanza che si discuta di opere intrinsecamente pubbliche o private.
Quanto all’elemento della “committenza” dei progetti, inoltre, non si ravvisa ragione per ritenere che la norma abbia utilizzato una nozione che non fosse quella tecnico-giuridica, per riferirsi invece ad un concetto meramente empirico quale quello di finale destinatario/utilizzatore della prestazione progettuale.
Tanto premesso, una volta che emerga un pregresso “servizio svolto per un committente privato”, il quale risulti comprovato dal relativo contratto nonché dalle conferenti fatture, deve ritenersi che tale prestazione sia per ciò stesso riconoscibile quale indice di capacità tecnica in forza della regola dettata dalla seconda parte dell’art. 263, comma 2 (il cui incipit è appunto in questi termini: “Sonovalutabilianche i servizi svolti per committenti privati documentati …”).
Né si vede come siffatta sua spendibilità possa venir meno per la ragione del successivo impiego del progetto, da parte del suo committente, ai fini di un procedimento di evidenza pubblica (nella specie, di project financing) in cui lo stesso progettista non rivestirà comunque la qualità di parte.
Ove il committente sia un privato, è infine del tutto logico che la valutazione circa l’effettiva corretta esecuzione dell’incarico progettuale competa al medesimo committente che lo ha remunerato (a prescindere dall’impiego che questi farà del progetto stesso).
7i L’appellante, come si è visto, ha criticato l’argomento che il progettista incaricato ai sensi dell’art. 53 del d.lgs. n. 163/2006 non sarebbe un concorrente in gara, opponendo che non sarebbe logico che la stessa progettazione, ai fini della maturazione di un requisito, possa soggiacere a disciplina diversa a seconda di come il concorrente si presenti in gara, se associato al progettista -che in tal caso avrebbe quindi anch’esso veste di concorrente- o meno.
La pur acuta obiezione, tuttavia, non persuade.
Proprio la circostanza che la norma da interpretare sia impostata sul distinguo tra committenza pubblica e privata impone un trattamento differenziato delle due ipotesi appena dette.
D’altra parte, il fatto che il progettista abbia, o meno, la veste di partecipante al procedimento amministrativo in cui il suo progetto viene in ultima analisi presentato, lungi dall’apparire un mero dettaglio formale, sembra invece di rilievo centrale ai fini in discussione, poiché da esso dipende l’instaurarsi di una relazione giuridica dello stesso progettista con la Stazione appaltante.
7l Alla luce delle precedenti considerazioni, le progettazioni allegate dalla soc. Veneto Progetti, in quanto progetti preliminari redatti per committenti privati per la presentazione di proposte di finanza di progetto, devono essere dunque considerate di committenza privata, e non pubblica, e come tali non soggette al regime di cui alla prima parte del comma 2 dell’art. 263 cit., bensì a quello della sua parte seconda.
Ne consegue che la censura riproposta in questa sede dall’appellante, che poggia sul presupposto contrario, deve essere disattesa.
La sentenza di prime cure risulta pertanto meritevole di conferma anche sotto questo conclusivo profilo.
8. Per le ragioni che precedono, l’appello principale va respinto.
9. Al rigetto dell’appello principale consegue la declaratoria di improcedibilità di quello incidentale, per sopravvenuta carenza di interesse al suo esame.
10. La mancanza di un’interpretazione giurisprudenziale consolidata sul tema oggetto del motivo centrale del gravame principale giustifica anche per il presente grado la compensazione tra le parti in causa delle spese processuali.

P.Q.M.