Pres. Baccarini, Est. Romano
CSC ITALIA S.R.L. (Avv.ti F. Cardarelli, M. Orlando, F. Grossi) c/ CONSIP S.P.A. (Avv. Prof. A. Guarino), DATAMAT S.PA. (Avv.ti F. Lattanzi, F.S. Cantella), Ministero dell’Economia e delle Finanze (Avv. dello Stato)

sulla necessaria intestazione della garanzia fideiussoria, in caso di rti costituendo, a tutte le imprese nella loro dichiarata qualità di mandanti e mandatarie

1. Contratti della p.a. – Gara d’appalto – R.T.I. costituendo – Cauzione provvisoria – Intestazione a ciascuna delle imprese associate – Necessità – Ragioni.
2. Contratti della p.a. – Gara d’appalto – R.T.I. costituendo – Polizza fideiussoria – Intestazione alla sola mandataria e non anche alle mandanti – Possibilità di integrazione documentale – Una volta scaduti i termini di presentazione delle offerte – Esclusione – Ragione.

1. In tema di partecipazione di un costituendo raggruppamento temporaneo di imprese ad una gara di appalto, la garanzia fideiussoria mediante il quale viene costituita la cauzione provvisoria, deve essere intestato non solo alla impresa mandataria, ma anche alle imprese mandanti. Ciò per evitare che si possa configurare una carenza di garanzia per la stazione appaltante nei casi in cui l’inadempimento non sia ascrivibile alla capogruppo designata, ma alle future mandanti, per l’ipotesi di mancato conferimento del mandato, in caso di aggiudicazione, ovvero nell’ipotesi di mancata prova e conferma delle dichiarazioni rese nella domanda di partecipazione alla gara o nell’offerta, in ordine ai requisiti (1).

2. Qualora la cauzione provvisoria richiesta ai fini della partecipazione ad una gara di pubblico appalto risulti intestata alla sola impresa che l’ha sottoscritta, nella sua qualità specifica di mandataria del costituendo RTI, e non anche a favore delle altre imprese partecipanti a RTI nella loro qualità di mandanti, va esclusa la possibilità di ricorrere ad integrazione documentale, una volta scaduti, come nella specie, i termini per la presentazione dell’offerta, essendo la cauzione provvisoria un elemento essenziale dell’offerta stessa (2).
— *** —

(1) Cfr. Cons. di Stato – A.P., n. 8/ 2005; Cons. di Giustizia Amministrativa per la Regione Sicilia, 8 maggio 2006, n° 180.
(2) Cfr. Tar lazio – Sez. I, Sentenza 23 giugno 2006 n. 5092.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio
sez 3^

così composto:
Stefano BACCARINI – Presidente

Guido ROMANO – Consigliere relatore

Alessandro TOMASSETTI – Consigliere

ha pronunciato la seguente

sul ricorso n° 3415/2006 RG proposto da

CSC ITALIA s.r.l., in proprio e quale mandataria del costituendo RTI con MEDIACOM SISTEMI INFORMATIVI s.p.a. e MEDIANET s.r.l., in proprio e mandanti, in persona dei rispettivi legali rappresentanti in carica, rappresentate e difese dagli avv. Prof. Francesco Cardarelli, Marco Orlando e Francesco Grossi ed elettivamente domiciliate in Roma, Vicolo Orbitelli n° 32, presso lo studio legale del primo di detti difensori;

contro

la CONSIP s.pa., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dall’avv. Prof. Andrea Guarino con il quale è elettivamente domiciliata in Roma, Piazza Borghese n° 3;

– di DATAMAT s.pa., in proprio e quale manadataria del RTI costituito con ENGINERING INGEGNERIA INFORMATICA s.p.a., BIT MEDIA s.p.a. ed INSIRIO s.p.a., mandanti, in persona dei rispettivi legali rappresentanti in carica, rappresentate e difese dagli avvocati Filippo Lattanti e Francesco Saverio Cantella ed selettivamente domiciliate in Roma, via G.P. da Palestrina, n° 47, presso lo studio legale Satta & Associati;

– del MINISTERO DELL’ECONOMIA E DELLE FINANZE, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello stato presso i cui uffici è domiciliato ex lege in Roma, via dei Portoghesi, n° 12;

del provvedimento n° 6537/2006 del 29/3/2006 di esclusione dalla gara di appalto per l’affidamento dei servizi di sviluppo, manutenzione e gestione in ambiente data warehouse su aree del sistema informativo del Ministero dell’Economia e delle Finanze, lotto 1 e del provvedimento di aggiudicazione provvisoria della stessa gara, nonché di tutti gli atti presupposti, connessi e consequenziali;

Visti il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di motivi aggiunti proposto avverso l’aggiudicazione definitiva della gara;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della CONSIP, del Ministero dell’Economia e delle Finanze e della DATAMAT s.pa., in proprio e quale capogruppo del RTI;
Visto il ricorso incidentale proposto dalla parte controinteressata ed i motivi integrativi di quest’ultimo;
Visti gli atti tutti della causa;
Uditi alla pubblica udienza del 5 luglio 2006, relatore il Cons. Guido Romano, i difensori delle parti come da verbale;
ritenuto e considerato in fatto ed in diritto quanto segue

Le ricorrenti imprese, in proprio e quali componenti del costituendo RTI, impugnano il provvedimento indicato in epigrafe con il quale sono state escluse dalla gara di appalto, indetta dalla CONSIP, per l’affidamento dei servizi di sviluppo, manutenzione e gestione in ambiente data warehouse su aree del sistema informativo del Ministero dell’Economia e delle Finanze, lotto 1, e del provvedimento di aggiudicazione provvisoria della gara stessa, nonché tutti gli atti presupposti, connessi e consequenziali.

Premesse talune notazioni, in punto di fatto, relative alla propria posizione giuridica ed alle vicende procedimentali, a conclusione delle quali sono stati emanati i provvedimenti impugnati, le ricorrenti propongono, in punto di diritto, per l’annullamento degli anzidetti provvedimenti, un unico capo di impugnazione con il quale sollevano le seguenti censure:

-violazione e falsa applicazione dei principi di buon andamento ed imparzialità della Pubblica Amministrazione (art. 97 Cost); violazione e falsa applicazione della lex specialis di gara; eccesso di potere per erronea valutazione dei fatti e dei presuppos
Con successivo atto le stesse ricorrenti hanno presentato motivi aggiunti al ricorso per l’annullamento del provvedimento di aggiudicazione definitiva della gara contestata del quale hanno chiesto l’annullamento per illegittimità derivata da quello di aggiudicazione provvisoria, nonché per dedurre ulteriori censure di eccesso di potere per erronea valutazione dei fatti e dei presupposti, per sviamento e travisamento, per contraddittorietà, perplessità ed illogicità manifesta, nonché per disparità di trattamento, tenuto conto che, a seguito del conseguito accesso agli atti gara, è ricavabile che “…la posizione del RTI aggiudicataria si manifesta parimenti inficiata dalle medesime carenze suppostamente riscontrate nell’offerta della RTI C.S.C….”.
Si sono costituite in giudizio tutte le parti intimate resistendo alle richieste di parte ricorrente.
La controinteressata Datamat ha, inoltre, proposto ricorso incidentale affermando che la CONSIP avrebbe errato nel non rilevare che l’offerta della RTI ricorrente era complessivamente inaffidabile, sia per quanto attiene alla voce “costo del lavoro”, sia in relazione “agli sconti” indicati per l’acquisto di materiale software ed hardware.
Con successivo atto ha proposto motivi integrativi di detto ricorso incidentale contestando che la CONSIP avrebbe dovuto escludere dalla gara le ricorrenti per inidoneità della cauzione provvisoria presentata; che la stessa CONSIP avrebbe errato nel non rilevare che nell’offerta erano sottostimati i costi delle risorse professionali e che era ambigua la ripartizione dell’attività all’interno del RTI, con conseguente inaffidabilità della stessa offerta.
Nella Camera di Consiglio del 10 maggio 2006 è stata accolta l’istanza cautelare di parte ricorrente, sulla scorta delle allora sussistenti acquisizioni processuali.
In previsione della discussione del ricorso, con memorie tutte le parti hanno diffusamente illustrato le rispettive tesi difensive.
All’udienza del 5 luglio 2006, udite le difese orali svolte dai difensori presenti, come da verbale, il ricorso è stato assegnato a sentenza, il cui dispositivo è stato pubblicato in data 12 luglio 2006, ex art. 23 bis, comma 6, della legge n° 1034 dl 1971, come modificata dalla legge n° 205 del 2000.

1. Prima di procedere alla valutazione delle tesi espresse dalle parti in causa con i vari mezzi processuali articolati, giova precisare, in punto di fatto, quanto segue.
1.1 Con l’atto introduttivo del presente giudizio le ricorrenti hanno contestato la legittimità sia del provvedimento di loro esclusione dalla gara di appalto per l’affidamento dei servizi di sviluppo, manutenzione e gestione in ambiente data warehouse su aree del sistema informativo del Ministero dell’Economia e delle Finanze, lotto 1, sia del provvedimento di aggiudicazione provvisoria della stessa gara al RTI costituito dalla Datamat s.p.a, mandataria, e da Enginering Ingegneria Informatica s.pa., da BIT MEDIA s.p.a e da INSIRIO s.p.a,mandanti.
Con successivo atto le stesse ricorrenti hanno proposto motivi aggiunti di ricorso per l’annullamento anche del provvedimento di aggiudicazione definitiva della gara in questione alla predetta RTI ritenendolo affetto da invalidità derivata
In particolare, le ricorrenti, con il primo mezzo di impugnazione, recante un unico capo di impugnazione, hanno sostenuto:
– che il provvedimento di esclusione impugnato sarebbe illegittimo perché prenderebbe a presupposto la valutazione di un singolo e limitato elemento dell’offerta (manutenzione correttiva), di incidenza minima (2%) nella complessiva entità dell’offerta ste
– che la CONSIP avrebbe errato nel non tenere conto che, essendo rimodulabile l’utile di impresa dichiarato (che la giurisprudenza costante non fissa in un minimo necessario ed indefettibile) quest’ultimo, previsto nella misura del 6,1%, assorbirebbe tran
– che, pertanto, i chiarimenti forniti in sede di verifica dell’anomalia sarebbero pertinenti ed esaustivi delle contestazioni mosse alla propria offerta, con conseguente sussistenza dei dedotti vizi di violazione e falsa applicazione dei principi di buon
Con il secondo mezzo di impugnazione hanno contestato anche il sopravvenuto provvedimento di aggiudicazione definitiva della gara alla controinteressata Datamat, per illegittimità derivata, nonché hanno ulteriormente dedotto, dopo aver avuto accesso agli atti di gara, che il provvedimento di esclusione impugnato sarebbe illegittimo anche per disparità di trattamento, tenuto conto che l’offerta dell’aggiudicataria sarebbe, in parte qua, “…parimenti inficiata dalle medesime carenze suppostamente riscontrate nell’offerta della RTI C.S.C….”
1.2 Sia la CONSIP sia l’aggiudicataria si sono costituite in giudizio resistendo con articolate memorie alle censure di parte ricorrente.
In particolare, la controinterssata Datamat ha anche proposto ricorso incidentale con il quale ha sostenuto che l’offerta della ricorrente non sarebbe affidabile perché:
-non sarebbero credibili le giustificazioni fornite dalla ricorrente in sede di gara con riferimento al costo aziendale delle figure professionali alle proprie dipendenze;
– i preventivi allegati dalla ricorrente alla seconda nota di (propri) chiarimenti non sarebbero utili per dimostrare i significativi sconti indicati in relazione all’acquisto di materiale software ed hardware.
1.3 Nella Camera di Consiglio del 10 maggio 2006, sulla scorta delle su indicate risultanze defensionali, la Sezione ha accolto la domanda cautelare proposta dalla parte ricorrente, fissando per la discussione del ricorso nel merito la data del 5 luglio 2006.
1.4 Parte controinteressata, avuto accesso alla documentazione di gara, ed in particolare alla documentazione allegata a corredo dell’offerta prodotta dalla ricorrente, in data 16 maggio 2006, ha proposto, al fine di dimostrare che le ricorrenti andavano esclude dalla gara anche per ragioni diverse da quelle evidenziate con il provvedimento impugnato, i seguenti “Motivi integrativi di ricorso incidentale” :
1)- inidoneità della cauzione provvisoria prestata dalle ricorrenti, tenuto conto che detta cauzione è stata rilasciata alla sola mandataria, senza alcun riferimento al costituendo RTI, né alle altre imprese, nella loro qualità, e che le disposizioni previste al riguardo dalla lex specialis di gara, non potevano neppure ritenersi dubbie, avendo chiarito l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, ben un mese prima della scadenza dei termimi di presentazione dell’offerta, che la garanzia fidejussoria, in caso di ATI costituenda, deve essere intestata a tutte le imprese nella loro dichiarata qualità di mandanti e di mandatarie; di qui i vizi dedotti di violazione e falsa applicazione dei paragrafi 2 e 4 del disciplinare di gara e dell’art. 30 della legge n° 109/1994 e s.m., in quanto espressione di principi generali in materia di cauzione provvisoria, nonché eccesso di potere per illogicità manifesta, falsità del presupposto e difetto di istruttoria;
2)- sottostima dei costi delle risorse professionali indicate in offerta, tenuto conto di quanto richiedeva il capitolato speciale e della documentazione esibita a corredo della predetta offerta dalle ricorrenti; di qui i vizi di violazione e falsa applicazione dell’art. 25 del D.L.vo n° 157/1995 e di eccesso di potere per illogicità manifesta, travisamento dei fatti e difetto di istruttoria;
3)- ambiguità della ripartizione delle attività all’interno della RTI sia nell’indicazione dei responsabili dei servizi di gestione e dei responsabili di Progetto, tenuto conto dei relativi curricula e delle dichiarazioni a tal fine fatte nel par. 3.1 dell’offerta, sia nella distribuzione dei servizi tra le imprese raggruppande; di qui la violazione e falsa applicazione dell’art. 11 del D.L.vo n° 157/1995 e s.m., nonché di eccesso di potere per illogicità manifesta e per travisamento dei fatti.

2. Ciò premesso, ritiene il Collegio che vada esaminato per primo il ricorso incidentale proposto da parte controinterssata per le seguenti considerazioni.
2.1 E’ noto che il Giudice, di regola, può procedere ad esaminare il ricorso incidentale soltanto dopo aver verificato la (astratta) fondatezza del ricorso principale, attesa la natura meramente accessoria e condizionata di detto mezzo processuale.
Tuttavia, come ha già chiarito la ormai pacifica giurisprudenza del Giudice Amministrativo (cfr., in particolare, CGARS n° 205 del 15/5/2001 ed anche C.d.S., sez. V^, n° 1695 del 25/3/2002) intervenuta sul punto, “…Ciò nondimeno deve convenirsi che in talune limitate fattispecie sia giustificabile, ed al limite anche doverosa, l’inversione logica e cronologica nella disamina da parte del Giudice dei due rimedi impugnatori, accordandosi la precedenza al ricorso incidentale allorché un eventuale accoglimento dello stesso risulti pregiudizialmente ostativo (per ragioni di diritto o per profili preliminari di merito) ad un eventuale accoglimento del ricorso principale. Rimanendo nell’ambito del contenzioso in materia di pubbliche gare, si verifica incontestabilmente una situazione di tal fatta allorché, come spesso accade, il ricorrente principale contesti l’aggiudicazione in favore del controinteressato e quest’ultimo faccia valere in via incidentale una causa di esclusione a carico dello stesso ricorrente principale. In tal caso, la ritenuta fondatezza del gravame incidentale precluderebbe automaticamente e definitivamente la possibilità, per l’impresa ricorrente, di vedere valutata la propria offerta in comparazione con quelle concorrenti, e quindi, in definitiva, di conseguire il bene della vita rappresentato dall’aggiudicazione dell’appalto, si da legittimare una pregiudiziale declaratoria in rito di improcedibilità sopravvenuta (e non già di inammissibilità originaria) del ricorso per carenza di interesse”.
In tali ipotesi, in breve, l’eventuale accoglimento del mezzo incidentale incide direttamente sull’interesse a ricorrere in via principale e, quindi, sull’esistenza di una condizione dell’azione, che come tale, deve essere verificata dal Giudice pregiudizialmente all’esame del merito del ricorso principale.
2.2 Orbene, la fattispecie in esame coincide, a parere del Collegio, con l’ipotesi anzidetta, tenuto conto che il ricorso incidentale proposto dalla aggiudicataria Datamat è rivolto a far valere l’illegittimità dell’ammissione delle ricorrenti alla fase procedimentale di valutazione della concreta offerta tecnica ed economica da esse presentata -nel corso della quale sono state escluse per ritenuta anomalia dell’offerta- tenuto conto che, già in sede di valutazione della documentazione amministrativa prodotta dalle ricorrenti medesime (c.d. busta A), e cioè in una fase procedimentale antecedente a quella contestata, la Commissione giudicatrice avrebbe dovuto escluderle dalla gara per contrarietà della cauzione provvisoria esibita alle disposizioni della lex specialis.
Consegue che, incidendo l’esito del concreto ricorso incidentale in esame sull’interesse attuale delle ricorrenti alla decisione del loro ricorso, occorre riconfermare che il primo deve necessariamente essere valutato con priorità rispetto al secondo, tenuto conto che le ricorrenti, in caso di fondatezza del detto mezzo incidentale, non potrebbero più conseguire il bene della vita cui è finalizzata la loro azione in questa sede, e cioè l’aggiudicazione della gara in questione.
2.3 Può, dunque, darsi ingresso all’esame del primo dei “…motivi integrativi di ricorso incidentale…” proposto dall’aggiudicataria.
Sostiene quest’ultima che la cauzione provvisoria prodotta dalle ricorrenti sarebbe contrastante con le specifiche disposizioni dettate in proposito dalle norme del disciplinare di gara perché, come risulterebbe dalla documentazione esibita dall’aggiudicataria anzidetta, sarebbe intestata soltanto alla ricorrente Datamat e, quindi, sarebbe carente ogni indicazione che possa far ricollegare la garanzia stessa non solo alla predetta impresa, nella sua specifica qualità di mandataria del costituendo RTI, ma anche alle altre imprese mandanti del medesimo RTI.
Difetterebbe, dunque, un requisito necessario ed imprescindibile di accettabilità della garanzia stessa che la più autorevole giurisprudenza formatasi sul punto (C.d.S., A.P. n° 8 del 4 ottobre 2005), prima che scadesse il termine di presentazione dell’offerta, individua nell’esatta e completa intestazione della cauzione provvisoria a tutte le imprese, sia mandanti che mandataria, che hanno dichiarato di volersi costituire in RTI.
2.5 Resiste parte ricorrente principale e con la memoria depositata in previsione della discussione del ricorso in pubblica udienza contesta l’ammissibilità, sotto vari profili, di tale motivo.
In particolare, premette che:
– la stazione appaltante, tenuto conto dell’art. 1333 c.c., avrebbe avuto la possibilità di contestare l’esistenza della cauzione, o chiedere chiarimenti al fideiussore, ovvero, ancora, ritenere accettabile la garanzia, cosa che avrebbe implicitamente fat
– che il richiamo espressamente fatto nella contestata fideiussione alla “garanzia dell’offerta” servirebbe proprio a determinare, ex art. 1374 c.c., l’oggetto del contratto e, quindi, renderebbe palese che la garanzia stessa è riferita a tutte le imprese
-che vi sarebbero anche altri elementi che dimostrerebbero come la cauzione prestata garantirebbe in pieno la stazione appaltante da qualunque eventuale pregiudizio dovuto o alla mandataria o alle mandanti, quali, per un verso, la circostanza che la poliz
Sostengono, quindi, che la censura proposta dai ricorrenti incidentali, siccome diretta, “….in realtà, surrettiziamente, a contestare proprio l’oggetto del contratto e la sua determinatezza e/o determinabilità…”, sarebbe “…inammissibile ed improcedibile…” per le seguenti ragioni:
a)- l’accertamento “…afferente alla circostanza se sia determinato o determinabile l’oggetto del contratto concluso tra la stazione appaltante ed una banca (quindi tra parti tutt’affatto diverse rispetto al ricorrente incidentale)…” sarebbe rimesso “…al Giudice di merito…” in quanto si tratterebbe “…di fattispecie negoziale a rilevanza autonoma, ancorché inserita in un procedimento di gara, con la conseguenza che un giudizio di accertamento…” non potrebbe essere sottoposto “…alla cognizione del Giudice amministrativo, ancorché in sede di giurisdizione esclusiva…”; inoltre, detto accertamento sarebbe comunque pregiudicato “…dal fatto che, al momento della proposizione del ricorso incidentale, notificato in data 29 maggio 2006, il contratto di fideiussione contrastato era ed è privo di ogni e qualsivoglia efficacia, in ragione della sua definitiva scadenza avvenuta in data 6 maggio 2006…”;
b)- la dedotta carenza di giurisdizione del Giudice amministrativo assumerebbe “…maggior rilievo alla luce del fatto che non è stato impugnato il verbale n° 2 della seduta del 15 novembre 2005…” -e cioè il verbale col quale la Commissione di gara ha constatato, in parte qua, la completezza e conformità della documentazione prodotta con la busta A dalle ricorrenti- così tentando “…di sottoporre direttamente alla cognizione del Giudice amministrativo un vero e proprio contratto, il cui accertamento, in sede di annullabilità, potrebbe essere rimesso esclusivamente al Giudice ordinario, in base al noto riparto di giurisdizione fissato dalla Costituzione e dalle recenti interpretazioni della Corte Costituzionale…”;
c)- la giurisprudenza citata ex adverso, laddove precisa “…che, ai sensi dell’art. 1936, comma 2, la fideiussione è efficace anche se il debitore (id est: RTI CSC) non ne è conoscenza…”, deporrebbe a favore della necessità che “…in una simile evenienza l’accertamento della determinatezza, ovvero della determinabilità dell’oggetto, non possa che essere rimesso alle parti, ad un terzo designato dalle parti (art. 1349 c.c), ovvero, in definitiva, al Giudice di merito, ma sempre nel pieno rispetto dei principi del contraddittorio…”, con la conseguenza che parte ricorrente incidentale, in relazione alla censura mossa, avrebbe dovuto estendere il contraddittorio al fideiussore (nella specie alla Banca Intesa s.p.a.) “…vero controinteressato rispetto alla questione della validità o meno del contratto tra le parti e già esaurito nei suoi effetti…”.
2.6 Ritiene il Collegio che nessuna delle predette eccezioni possa essere condivisa, alla stregua delle seguenti considerazioni.
Giova, innanzi tutto, precisare che con il motivo in esame la ricorrente incidentale propone all’attenzione del Collegio esclusivamente la questione se il documento contenente la garanzia fidejussoria presentata dalle ricorrenti (principali) sia conforme o meno a quanto dispone la lex specialis di gara e se la stessa garanzia, così come offerta, realizzi il fine previsto dalla legge cui è ispirata la norma di gara, alla luce di quanto ha avuto modo di chiarire la giurisprudenza del Giudice Amministrativo.
Pertanto, oggetto di verifica nella presente sede è esclusivamente la valutazione operata dalla Commissione di aggiudicazione di uno dei documenti amministrativi prodotti dalle ricorrenti nella c.d. busta A e, in particolare, se detta valutazione sia aderente o meno alle norme che regolano il procedimento di gara.
Sono, dunque, soltanto queste ultime il parametro legale da tenere presente per sindacare, in concreto, se la Commissione ha operato in conformità o meno a norma e, sul punto, non sembra revocabile in dubbio che questo Giudice sia dotato di giurisdizione.
Ciò perché non si tratta, in concreto, di compiere accertamenti sul rapporto sottostante alla cauzione prodotta, venendo, invece, in evidenza, per quel che qui rileva, soltanto il rispetto o meno delle peculiari regole pubblicistiche poste a presidio della corretta prestazione, da parte dei costituendi Raggruppamenti Temporanei di Imprese, della garanzia fidejussoria richiesta per la partecipazione alle gare pubbliche di appalto.
Consegue, in virtù delle ragioni sin qui espresse, l’infondatezza del primo profilo di inammissibilità, rubricato sub a) nel capo di motivazione che precede.
Né può avere alcun rilievo la circostanza che, alla data di proposizione del ricorso incidentale in esame, la cauzione provvisoria avesse esaurito i propri effetti (civilistici), poiché, anche in questo caso, viene in evidenza il problema del rispetto della regola di partecipazione al procedimento, e cioè se la condizione posta da detta regola (presentazione di una garanzia che sia intestata a tutti i partecipanti al costituendo RTI, nelle loro rispettive qualità dichiarate) sia stata o meno ottemperata dal concorrente in quel determinato momento procedimentale.
Consegue, anche sotto tale profilo, il rigetto della tesi delle ricorrenti (principali), riassunta sub b) nel capo di motivazione che precede.
A non diversa conclusione negativa deve, poi, pervenirsi, con riferimento alla contestazione che sarebbe stata omessa l’impugnativa del verbale contenente la concreta determinazione censurata dalle ricorrenti incidentali, in quanto è del tutto evidente dal diffuso ed articolato contenuto del motivo incidentale in esame che oggetto di impugnativa è la concreta determinazione di CONSIP di ritenere valida una cauzione provvisoria (quella delle ricorrenti principali) prodotta in maniera difforme da quanto previsto dalla lex specialis di gara.
Infatti, a fini di ammissibilità dell’impugnativa, non è di per se sola indicativa, e comunque assorbente, la eventuale omissione di una formale indicazione dell’atto contestato nell’epigrafe del ricorso se, come nella specie, dalle articolate argomentazioni svolte emerge in maniera chiara ed inequivoca quale sia la concreta determinazione contestata e per quali ragioni.
E’ del tutto evidente, nel caso in esame, che le ricorrenti incidentali hanno contestato la valutazione operata, in parte qua, dalla Commissione di aggiudicazione, laddove hanno diffusamente argomentato, anche richiamando giurisprudenza, in ordine al fatto che sarebbe stata illegittimamente non rilevato che la cauzione provvisoria esibita dalle ricorrenti principali era mancante della chiara ed in equivoca indicazione (rectius: intestazione) che essa era prestata non solo per l’impresa che l’ha sottoscritta, nella sua qualità specifica di mandataria del costituendo RTI, invece assente nel testo, ma anche per le altre imprese partecipanti al medesimo RTI, nella loro specifica qualità di mandanti, indicazione anch’essa totalmente inesistente nel testo.
Infine, priva di pregio sembra essere anche l’ultima eccezione di inammissibilità proposta dalle ricorrenti (principali), rubricata sub c nel capo di motivazione che precede, in quanto -in disparte il rilievo che il riferimento giurisprudenziale operato dalle ricorrenti principali è infondatamente evocato, riferendosi la citazione ad un mero ed isolato passaggio argomentativo di decisioni del Giudice Amministrativo che, come si vedrà in seguito, giungono a conclusioni esattamente opposte a quelle rassegnate in questa sede dalle predette ricorrenti- non può in alcun modo ritenersi parte essenziale del (presente) rapporto processuale il soggetto che ha rilasciato la cauzione provvisoria (Banca Intesa s.p.a), involgendo la pronunzia richiesta a questo Giudice, come già chiarito con le argomentazioni più innanzi svolte, soltanto la verifica della legittimità o meno dell’intestazione della cauzione anzidetta, alla stregua delle norme di gara e delle norme di legge che le ispirano (art. 30, legge n° 109/1994 e s.m.).

3. Nel merito, le deduzioni svolte con il primo dei “Motivi integrativi di ricorso incidentale” sono fondate ed assorbenti per le seguenti ragioni.
Come è ricavabile dalla documentazione esibita in data 31 maggio 2006 dalle ricorrenti incidentali (cfr. in particolare il documento n°2) la polizza fidejussoria presentata dal CSC, non soltanto non è né intestata né sottoscritta da nessuna delle società mandanti del costituendo RTI, ma non è neppure intestata alla mandataria in tale sua specifica qualità. Infatti, l’impresa ricorrente è indicata tal quale e, quindi, risulta intestataria singola, non altrimenti qualificata.

Inoltre, come ben rilevano le ricorrenti incidentali, il documento prodotto in gara da CSC si limita a fare riferimento alla “garanzia dell’offerta”, con la conseguenza che rimangono certamente dubbi concreti -in assenza, già rilevata, di intestazione specifica quale mandataria e di una sua estensione alle imprese mandanti, anch’esse non risultanti intestatarie- sull’estensione effettiva della copertura a tutte le possibili violazioni degli obblighi connessi alla partecipazione alla gara in questione.

Orbene, che la CONSIP abbia errato nel non rilevare come detto documento non soddisfacesse la prescrizione del disciplinare di gara è da ritenere cosa ormai pacifica nella giurisprudenza del Giudice Amministrativo, dopo che l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, con decisone intervenuta prima che scadesse il termine di presentazione dell’offerta nella procedura concorsuale in esame (cfr. n° 8 del 4 ottobre 2005), ha chiarito che in ipotesi, nella specie verificatasi, di partecipazione di un costituendo raggruppamento temporaneo di imprese ad una gara di appalto, l’atto di fideiussione bancaria, mediante il quale viene costituita la cauzione provvisoria, deve essere intestato non solo alla impresa mandataria, ma anche alle imprese mandanti. Ciò per evitare che si possa configurare una carenza di garanzia per la stazione appaltante in quei casi in cui l’inadempimento non sia ascrivibile alla capogruppo designata, ma bensì alle future mandanti, per l’ipotesi di mancato conferimento del mandato, in caso di aggiudicazione, ovvero nell’ipotesi di mancata prova e conferma delle dichiarazioni rese nella domanda di partecipazione alla gara o nell’offerta, in ordine ai requisiti.

In breve, alla stregua della citata giurisprudenza, che il Collegio condivide, il fideiussore, per assicurare in modo pieno l’operatività della garanzia di fronte ai possibili inadempimenti coperti dalla cauzione provvisoria, deve richiamare la natura collettiva della partecipazione alla gara di più imprese, identificandole singolarmente e contestualmente, e deve dichiarare di garantire con la cauzione provvisoria non soltanto la mancata sottoscrizione del contratto, ma anche ogni altro obbligo derivante dalla partecipazione alla gara. (cfr. sul punto anche CGARS 8/5/2006, n° 180).

Né poteva residuare, dalla lettura della disposizione del par. 2.1 della lettera di invito alcun dubbio sul contenuto specifico che doveva avere l’atto di cauzione provvisoria, tenuto conto che -prevedendo detta disposizione di gara l’escussione della cauzione anche in caso di falsa dichiarazione nei documenti da presentare in sede di offerta, ovvero quando non fosse stata fornita la prova del possesso dei requisiti di capacità, oppure, ancora, in caso di mancata esibizione della documentazione necessari per la stipula del contratto- era sufficientemente evidente che dal documento dovessero desumersi in maniera chiara e certa che la garanzia concerneva gli obblighi assunti nella qualità di capogruppo e si estendeva anche agli obblighi assunti dalle mandanti, a prescindere dagli accordi in concreto esistenti tra il fideiussore e la mandataria che, come ben osservano le ricorrenti incidentali, sono del tuto estranei al perimetro della gara.

Inoltre, neppure poteva ricorrersi ad integrazione documentale, dopo che, come nella specie, erano già scaduti i termini per la presentazione dell’offerta, essendo la cauzione provvisoria un elemento essenziale dell’offerta stessa, come già chiarito da questa stessa Sezione di recente (cfr. n° 5092 del 23 giugno 2006), con argomentazioni che vanno ribadite anche nella presente sede.
In conclusione, la rilevata fondatezza dell’esaminato motivo comporta, per un verso, già di per se sola, l’accoglimento del ricorso incidentale proposto dalla Datamat, con annullamento della determinazione della CONSIP, per la parte in cui non ha provveduto alla esclusione dalla gara del ricorrente RTI con capogruppo CSC, in conseguenza dell’illegittima produzione della cauzione provvisoria; per altro verso, anche l’assorbimento di ogni altra pronunzia sui restanti motivi di ricorso incidentale, per la piena capacità di quello accolto di soddisfare il concreto interesse azionato con il mezzo proccessuale anzidetto, tenuto conto che, da un lato, comunque rimane esclusa dalla gara il RTI ricorrente (principale), per la rilevata illegittimità della cauzione provvisoria esibita in gara e, dall’altro, resta confermata l’aggiudicazione definitiva della gara stessa al RTI con capogruppo Datamat.

4. Consegue, per tutte le ragioni esposte nei capi di motivazione sub 2.1 e 2.2, l’inammissibilità (sopravvenuta) del ricorso principale.

5. Le spese di giudizio possono essere integralmente compensate tra le parti, ivi comprese competenze ed onorari di causa, tenuto conto che la controversia ha trovato soluzione sulla base di recenti assestamenti della giurisprudenza amministrativa.

il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio -sez. 3- definitivamente pronunziando:
1)- accoglie il ricorso incidentale, nei sensi e con gli effetti di cui in motivazione, e dichiara inammissibile il ricorso principale;
2)- spese compensate.
Ordina che la sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 5 luglio 2006.

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