Contratti della p.a. – Anomalia dell’offerta – Procedimento – Principio di invarianza – Art. 95, comma 15, del d.lgs. n. 50 del 2016 – Modifcia della soglia di anomalia – Inoperatività.

Il cd. “principio di invarianza” –normativamente introdotto dall’art. 95, comma 15, del d.lgs. n. 50 del 2016 al fine di opportunamente arginare una deriva esegetica che aveva dato la stura, negli anni precedenti, a una superfetazione di impugnazioni, principali e incidentali, volte a richiedere la fittizia esclusione o riammissione di queste o quelle imprese terze (che, non potendo comunque conseguire l’aggiudicazione della gara, restavano del tutto disinteressate al giudizio nel quale per l’appunto neppure si costituivano) al solo fine di provocare una strumentale e surrettizia alterazione della media dei ribassi offerti preconfezionata ad hoc, secondo quanto occorrente a ciascuna delle parti ricorrenti, per risultare portatrice della migliore offerta tra quelle non anomale – non opera allorché è la stessa stazione appaltante a dover procedere, in autotutela, a modificare la soglia di anomalia erroneamente fissata (senza che vi siano, dunque, impugnazioni strumentalmente rivolte nei confronti di imprese terze, indifferenti alle proprie sorti rispetto all’ammissione in gara, unicamente finalizzate a conseguire una surrettizia modifica ai suddetti fini della media dei ribassi ammessi).

Pres. de Francisco – Est. Pizzi

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il CONSIGLIO DI GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA PER LA REGIONE SICILIANA

Sezione giurisdizionale

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 50 del 2024, proposto dal Consorzio Stabile Agoraa s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Francesco Zaccone, Francesco Mollica e Patrizia Stallone, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

il Comune di Catania, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Daniela Maria Macrì, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
l’Anac-Autorità Nazionale Anticorruzione, in persona del legale rappresentante pro tempore, e l’Assessorato Regionale delle Infrastrutture e della Mobilità, in persona dell’Assessore pro tempore, rappresentati e difesi ope legis dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato, presso i cui uffici sono domiciliati in Palermo, via Valerio Villareale, n. 6;

nei confronti

della Tecno Futura s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio e quale mandataria del costituendo r.t.i. con Aemme s.r.l., nonché della Aemme s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio e quale mandante del costituendo r.t.i. con Tecno Futura s.r.l., rappresentate e difese dall’avvocato Francesco Buscaglia, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
del Consorzio Stabile Telegare, in persona del legale rappresentante pro tempore, e dell’ALP Consorzio Stabile, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituiti in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia, sezione staccata di Catania (Sezione Seconda), n. 3647/2023, resa tra le parti, depositata il 5 dicembre 2023, non notificata, pronunciata nel giudizio di primo grado n.r.g. 1121/2023;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Catania, dell’Anac-Autorità Nazionale Anticorruzione, dell’Assessorato Regionale delle Infrastrutture e della Mobilità, della Tecno Futura s.r.l. e di Aemme s.r.l.;

Vista l’ordinanza cautelare n. 92 del 2024;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120 cod. proc. amm.;

Relatore, nell’udienza pubblica del giorno 27 giugno 2024, il consigliere Michele Pizzi e uditi per le parti l’avvocato Patrizia Stallone, l’avvocato Maria Beatrice Miceli, su delega dell’avvocato Daniela Maria Macrì, l’avvocato Giuseppe Impiduglia, su delega dell’avvocato Francesco Buscaglia, e l’avvocato dello Stato Carlo Spampinato;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con ricorso proposto innanzi al T.a.r. per la Sicilia, sezione staccata di Catania, notificato il 14 giugno 2023 e depositato il 16 giugno 2023, il Consorzio Stabile Agoraa s.r.l. esponeva:

– che il Comune di Catania, con bando del 30 novembre 2022, aveva indetto una procedura di gara aperta avente ad oggetto i “lavori di riqualificazione integrata del Museo Civico di Castello Ursino”, da aggiudicarsi con il criterio del minor prezzo;

– che la legge di gara, avuto riguardo ai requisiti di capacità tecnico-professionale, aveva richiesto ai concorrenti il possesso di qualificazione: a) nella categoria prevalente OG11, classifica IV-Bis (impianti tecnologici); b) nella categoria scorporabile OG2, classifica IV (manutenzione beni immobili sottoposti a tutela);

– di aver preso parte a detta procedura di gara, indicando quale consorziata esecutrice la Tiesse Costruzioni società cooperativa e dichiarando nel DGUE che la consorziata esecutrice avrebbe eseguito solo le lavorazioni nella categoria OG11, in quanto le restanti lavorazioni sarebbero state eseguite dal medesimo Consorzio Stabile Agoraa;

– di essere risultato primo classificato con un ribasso del 30,823%;

– che, nonostante il reclamo del secondo classificato Consorzio Stabile Telegare, concernente l’asserita carenza dei requisiti di qualificazione in capo alla consorziata esecutrice nella categoria OG11, l’amministrazione aveva confermato il proprio operato con nota prot. n. 19858 del 9 febbraio 2023;

– che l’U.R.E.G.A. aveva riscontrato negativamente il suddetto reclamo con nota prot. n. 71414 dell’11 febbraio 2023;

– che tuttavia il secondo classificato Consorzio Stabile Telegare, con nota del 24 febbraio 2023, aveva inviato apposita istanza di precontenzioso all’Anac ai sensi dell’art. 211, comma 1, del decreto legislativo n. 50/2016;

– di aver prodotto memoria difensiva nel procedimento avviato dall’Anac;

– che medio tempore l’amministrazione aveva disposto l’aggiudicazione in favore della ricorrente con provvedimento n. 065/87 del 3 maggio 2023;

– che tuttavia l’Anac, con delibera n. 184 del 3 maggio 2023, comunicata il 15 maggio 2023, aveva ritenuto «l’operato della Stazione appaltante non conforme alla normativa di settore, in quanto la designazione, da parte del Consorzio aggiudicatario, di una consorziata per l’esecuzione dei lavori nella categoria prevalente (OG11) del tutto carente di qualificazione per eseguire tali prestazioni, comporta l’esclusione del Consorzio dalla gara, anche se detta qualificazione è posseduta in proprio dal Consorzio»;

– che la stazione appaltante, a seguito del parere reso dall’Anac, con provvedimento prot. n. 95 del 22 maggio 2023 aveva revocato in autotutela l’aggiudicazione disposta in favore della ricorrente, chiedendo contestualmente al r.u.p. di attivare tutte le procedure necessarie al fine dell’individuazione del nuovo aggiudicatario, secondo le indicazioni date dall’Anac;

– che, con nota del 30 maggio 2023, era stata quindi convocata una nuova seduta di gara per la data del 13 giugno 2023;

– che all’esito della predetta seduta di gara del 13 giugno 2023, era stata formulata la proposta di aggiudicazione in favore del r.t.i. Tecno Futura s.r.l. – Aemme s.r.l., previa esclusione dei concorrenti Consorzio Stabile Telegare e Consorzio Stabile ALP (secondo e terzo classificato, entrambi esclusi per le medesime ragioni per le quali era stato escluso il Consorzio Stabile Agoraa).

2. Il Consorzio ricorrente quindi chiedeva:

a)l’annullamento:

a.1) della delibera dell’Anac n. 184 del 3 maggio 2023, comunicata il 15 maggio 2023, che aveva ritenuto “non conforme alla normativa di settore” l’aggiudicazione disposta in favore del Consorzio Stabile Agoraa;

a.2) della determina dirigenziale del Comune di Catania n. 94 del 22 maggio 2023, di revoca in autotutela dell’aggiudicazione disposta con provvedimento prot. n. 5/87 del 3 maggio 2023;

a.3) della nota di trasmissione del 29 maggio 2023;

a.4) della nota prot. n. 228453 del 23 maggio 2023, con cui è stato chiesto all’U.R.E.G.A. di programmare una nuova seduta di gara al fine dello scorrimento della graduatoria;

a.5) delle note prot. n. 61129 del 3 febbraio 2023, prot. n. 103970 del 3 marzo 2023 e prot. n. 75293 del 30 maggio 2023;

a.6) del verbale di gara del 13 giugno 2023 e della proposta di aggiudicazione in favore del r.t.i. Tecno Futura s.r.l. – Aemme s.r.l.;

a.7) dell’eventuale aggiudicazione definitiva;

b)il subentro nel contratto eventualmente stipulato, previa dichiarazione d’inefficacia del contratto stesso;

c)in subordine, il risarcimento del danno per equivalente.

3. Il ricorso di primo grado era articolato nei seguenti tre motivi:

i)violazione degli articoli 45, 47 e 48 del decreto legislativo n. 50/2016, degli articoli 83, comma 2, e 216, comma 14, del decreto legislativo n. 50/2016, degli articoli 81 e 94 del d.P.R. n. 207/2010 e dell’art. 136 del decreto legislativo n. 163/2006, violazione del d.m. n. 154/2017, violazione del principio del favor partecipationise di proporzionalità, eccesso di potere sotto i profili del difetto di istruttoria e di irragionevolezza, per aver il Comune di Catania illegittimamente revocato in autotutela l’aggiudicazione già disposta in favore della ricorrente, sulla base dell’erroneo parere espresso dall’Anac, fondandosi «sull’erroneo assunto di fondo per cui non sia possibile ovviare alla carenza dei requisiti SOA in capo alla consorziata designata in una data categoria (nella specie la OG11, neppure sottoposta a tutela), mediante l’esecuzione in proprio delle corrispondenti lavorazioni da parte del consorzio stabile, ancorché quest’ultimo sia pienamente qualificato in quella stessa categoria, come peraltro attestato in gara» (pag. 9 del ricorso);

ii)violazione degli articoli 45, 47 e 48 del decreto legislativo n. 50/2016, degli articoli 83, comma 2, e 216, comma 14, del decreto legislativo n. 50/2016, degli articoli 81 e 94 del d.P.R. n. 207/2010 e dell’art. 136 del decreto legislativo n. 163/2006, violazione del d.m. n. 154/2017, violazione del principio del favor partecipationise della par condicio competitorum, eccesso di potere sotto i profili del difetto di istruttoria e di irragionevolezza, per aver il Comune di Catania illegittimamente revocato in autotutela l’aggiudicazione già disposta in favore della ricorrente, sulla base dell’erroneo parere espresso dall’Anac, assumendo «come presupposto della presunta illegittimità dell’aggiudicazione disposta in favore del Consorzio Agoraa l’assimilazione della categoria OG11 al regime normativo restrittivo previsto per la categoria OG2, escludendo anche per la categoria OG11 l’operatività del regime di qualificazione del cumulo alla rinfusa» (pag. 22 del ricorso), citando a proprio supporto un unico precedente giurisprudenziale, superato dalla più recente giurisprudenza;

iii) violazione dei principi in materia di autotutela, irragionevolezza, contraddittorietà, illogicità e difetto di motivazione, per aver il Comune di Catania illegittimamente revocato in autotutela l’aggiudicazione già disposta in favore della ricorrente, sulla base di un parere non vincolante reso dall’Anac, conformandosi apoditticamente a tale parere, senza motivare in ordine alle ragioni di interesse pubblico sottese alla revoca in autotutela, considerato che l’aggiudicazione era stata disposta proprio “al fine di procedere celermente alle fasi di affidamento e esecuzione dell’appalto a rischio di definanziamento dei fondi assegnati […]”.

4. La Tecno Futura s.r.l., con atto notificato il 14 luglio 2023 e depositato il 26 luglio 2023, proponeva ricorso incidentale, impugnando:

a)il verbale di gara dell’11 gennaio 2023, nella parte in cui il Consorzio Stabile Agoraa s.r.l. non era stato escluso dalla gara de qua;

b)il bando e il disciplinare di gara, nella parte in cui avevano previsto la cristallizzazione della graduatoria per qualsivoglia evento successivo per invarianza della media e della soglia di anomalia;

c)il verbale di gara del 13 giugno 2023, nella parte in cui non si è proceduto alla rideterminazione della soglia di anomalia.

5. Il ricorso incidentale era articolato nei seguenti quattro motivi:

i)illegittima ammissione in gara del ricorrente principale, per carenza dei requisiti di qualificazione nella categoria OG2 da parte della consorziata designata come esecutrice nella domanda di partecipazione e divieto del c.d. “cumulo alla rinfusa”, tenuto conto che la consorziata Tiesse Costruzioni Società Cooperativa – designata dal Consorzio Stabile Agoraa come unica esecutrice di tutti i lavori dell’appalto de quo– non era in possesso dei requisiti di capacità tecnico professionale né per la categoria OG11, né per la categoria OG2, e non potendosi ammettere il cd. “cumulo alla rinfusa” per i lavori nel settore dei beni culturali;

ii)illegittima ammissione in gara del ricorrente principale per carenza della certificazione di qualità ISO 9001 in capo alla consorziata, come invece richiesto dalla lex specialisdi gara;

iii) illegittima ammissione in gara del ricorrente principale per carenza dei requisiti di partecipazione prescritti dal bando alla sezione III, punto 3.1.1., per carenza di iscrizione alla camera di commercio per attività inerenti all’oggetto dell’appalto con riguardo ai lavori della categoria OG2, non essendo sufficiente il mero riferimento a quanto indicato nell’oggetto sociale;

iv)illegittima applicazione della invarianza e della cristallizzazione della media e della soglia di anomalia, omessa rideterminazione della soglia di anomalia, carenza di legittimazione e di interesse al ricorso principale, in quanto la stazione appaltante – dopo aver disposto l’esclusione del Consorzio Stabile Agoraa, nonché della costituenda a.t.i. Consorzio Stabile Telegare-Sinco s.r.l. e del Consorzio Stabile ALP – «avrebbe dovuto procedere alla rideterminazione della soglia di anomalia, che si sarebbe attestata al 30,8130356& e che avrebbe consentito, in ogni caso alla ATI verticale Tecno Futura s.r.l. – Aemme s.r.l. offerente il ribasso d’asta del 30,8008%, di risultare l’offerta più vicina per difetto alla soglia di anomalia» (pag. 19 del ricorso incidentale); inoltre anche l’esclusiva riammissione in gara del Consorzio Stabile Agoraa non gli consentirebbe comunque di conseguire l’aggiudicazione dell’appalto de quo, in quanto «la soglia di anomalia si attesterebbe al 30,82139, con la conseguenza che, in ogni caso, l’offerta dell’ATI verticale Tecno Futura s.r.l. – Aemme s.r.l. pari al 30,8008% rimarrebbe quella più vicina per difetto alla soglia di anomalia» (pag. 20 del ricorso incidentale).

6. Il ricorrente principale Consorzio Stabile Agoraa s.r.l.., con ricorso notificato il 12 settembre 2023 e depositato in pari data, proponeva motivi aggiunti, impugnando l’aggiudicazione disposta in favore del r.t.i. Tecno Futura s.r.l.-Aemme s.r.l. con determina dirigenziale del Comune di Catania n. 180 del 10 agosto 2023, deducendo unicamente censure in via derivata, sulla base di quanto già dedotto con il ricorso introduttivo.

7. Nel giudizio di primo grado si costituivano altresì:

a)l’Assessorato regionale delle infrastrutture e della mobilità-Dipartimento regionale tecnico.U.R.E.G.A. servizio territoriale di Catania, eccependo il difetto di legittimazione passiva dell’U.R.E.G.A. di Catania;

b)l’Anac-Autorità nazionale anticorruzione, chiedendo il rigetto del ricorso principale ed eccependone, in via preliminare, l’inammissibilità laddove era stato impugnato il parere di precontenzioso espresso dalla medesima Anac;

c)il Comune di Catania, chiedendo il rigetto del ricorso principale.

8. Il T.a.r. per la Sicilia, sezione staccata di Catania, con la gravata sentenza n. 3647 del 2023, ha:

a)accolto l’eccezione di difetto di legittimazione passiva dell’U.R.E.G.A. di Catania;

b)accolto l’eccezione di parziale inammissibilità del ricorso principale per carenza di interesse, limitatamente all’impugnazione del parere di precontenzioso espresso dall’Anac con la delibera n. 184 del 3 maggio 2023;

c)respinto il terzo motivo del ricorso incidentale;

d)accolto il quarto motivo del ricorso incidentale, in quanto:

d.1) «nell’intervallo temporale fra la data del 13 giugno 2023 e del 10 agosto 2023 la stazione appaltante è rimasta totalmente inerte nella individuazione di una nuova soglia di anomalia quale determinata dalla non ammissione del Consorzio Stabile Agoraa, dell’ATI costituenda di tipo verticale Consorzio Stabile Telegare-Sincol s.r.l. e della ALP Consorzio Stabile»;

d.2) né l’a.t.i. verticale Consorzio Stabile Telegrare-Sincol s.r.l., né il Consorzio Stabile ALP – da quanto emerge dagli atti di causa – hanno mai contestato il verbale di gara del 13 giugno 2023, che aveva disposto la loro esclusione dalla gara in questione;

d.3) il Consorzio Stabile Agoraa, ricorrente principale, non ha specificamente contestato quanto affermato dalla ricorrente incidentale circa il fatto che, anche in caso di riammissione alla gara del solo ricorrente principale, la soglia di anomalia si attesterebbe comunque al valore di 30,82139, e che quindi l’offerta dell’a.t.i. Tecno Futura s.r.l. – Aemme s.r.l. rimarrebbe in ogni caso quella più vicina per difetto alla soglia di anomalia;

e)assorbito l’esame del primo e del secondo motivo del ricorso incidentale;

f)dichiarato inammissibile il ricorso principale, ed i motivi aggiunti;

g)compensato le spese di lite.

9. Con ricorso in appello notificato il 17 gennaio 2024 e depositato il giorno successivo, contenente altresì domanda risarcitoria ed istanza cautelare, il Consorzio Stabile Agoraa s.r.l. ha impugnato la predetta sentenza del T.a.r. per la Sicilia, sezione staccata di Catania, n. 3647 del 2023, censurando l’impianto motivazionale della sentenza di primo grado, nella parte in cui il T.a.r. ha:

i)accolto il quarto motivo del ricorso incidentale (primo motivo d’appello);

ii)omesso l’esame del ricorso principale e dei motivi aggiunti, con conseguente riproposizione dei motivi dedotti in primo grado (secondo motivo d’appello);

iii) dichiarato parzialmente inammissibile il ricorso principale di primo grado, nella parte in cui era stato impugnato il parere di precontenzioso dell’Anac, reso con delibera n. 184 del 3 maggio 2023 (terzo motivo d’appello).

9.1. In particolare l’appellante, con il primo motivo di gravame, ha lamentato la violazione dell’art. 95, comma 15, del decreto legislativo n. 50/2016, in quanto già con il primo provvedimento di aggiudicazione n. 05/87 del 3 maggio 2023 avrebbe dovuto ritenersi conclusa la fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte, con conseguente intangibilità della soglia di anomalia.

10. Nel presente giudizio si sono costituiti:

a)l’Anac-Autorità nazionale anticorruzione e l’Assessorato regionale delle infrastrutture e della mobilità-U.R.E.G.A. di Catania, con unico atto di costituzione del 19 gennaio 2024;

b)il Comune di Catania, con memoria di costituzione del 22 gennaio 2024, chiedendo il rigetto dell’appello ed illustrando le proprie difese con memoria del 2 febbraio 2024;

c)la Tecno-Futura s.r.l. e la Aemme s.r.l., con unica ed articolata memoria del 5 febbraio 2024, chiedendo il rigetto dell’appello e riproponendo il primo ed il secondo motivo del ricorso incidentale, non esaminati dal T.a.r.

11. Alla camera di consiglio del 7 febbraio 2024 – a seguito della manifestata intenzione del costituendo r.t.i. Tecno Futura s.r.l.–Aemme s.r.l. di proporre appello incidentale – l’udienza camerale è stata rinviata, con contestale sospensione interinale dei provvedimenti impugnati.

12. L’Assessorato regionale delle infrastrutture e della mobilità-U.R.E.G.A. di Catania, con memoria del 28 febbraio 2024, ha chiesto l’estromissione dal giudizio.

13. L’Anac, con articolata memoria del 29 febbraio 2024, ha chiesto il rigetto dell’appello.

14. Il Comune di Catania ha ulteriormente illustrato le proprie difese con memoria del 15 marzo 2024, chiedendo il rigetto dell’appello.

15. Il Consorzio appellante, con memoria del 15 marzo 2024, ha insistito per l’accoglimento del gravame.

16. L’appello incidentale – pur preannunciato dal costituendo r.t.i. Tecno Futura s.r.l.–Aemme s.r.l. – non è poi stato proposto.

17. La Sezione, con ordinanza n. 92 del 2024, pronunciata all’esito della camera di consiglio del 20 marzo 2024, ha accolto la domanda cautelare sotto il profilo del periculum in mora.

18. Il Comune di Catania, con memoria del 26 aprile 2024, ha ribadito le proprie difese chiedendo il rigetto dell’appello.

19. Il Consorzio Stabile Agoraa, con memoria del 6 giugno 2024, ha ribadito le proprie difese, insistendo per l’accoglimento del gravame.

20. Il Comune di Catania ha replicato con memoria del 9 giugno 2024.

21. Il Consorzio appellante ha infine depositato note d’udienza il 25 giugno 2024, insistendo nelle difese svolte.

22. All’udienza pubblica del 27 giugno 2024 – anticipata a tale data con decreto presidenziale del 12 aprile 2024, in accoglimento dell’istanza di anticipazione presentata dal Comune di Catania – la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

23 In via preliminare il Collegio osserva che, alla luce dei motivi dedotti con l’appello ed in mancanza di appello incidentale, sono passate in giudicato le statuizioni della sentenza del T.a.r. di difetto di legittimazione passiva dell’U.R.E.G.A. di Catania e di rigetto del terzo motivo del ricorso incidentale (sopra indicate alle lettere a)e c)del § 8 della presente sentenza).

24. Venendo ora all’esame del primo motivo d’appello, il Collegio ne rileva l’infondatezza.

24.1. Infatti:

a)in linea generale, con riguardo all’applicazione del principio di invarianza della soglia di anomalia ai sensi dell’art. 95, comma 15, del decreto legislativo n. 50/2016, la giurisprudenza ha già avuto modo di chiarire che tale disposizione: «non può essere intesa nel senso di vanificare la tutela giurisdizionale, oggetto di tutela costituzionale (artt. 24 e 113 Cost.), e dunque di precludere impugnazioni non mosse da intenti emulativi, ma a contestare l’ammissione alla gara di imprese prive dei requisiti di partecipazione o autrici di offerte invalide, che nondimeno abbiano inciso sulla soglia di anomalia determinata in via automatica; allo stesso modo, in nome dei principi di buon andamento ed imparzialità dell’attività amministrativa, la rettifica della soglia di anomalia derivante dall’illegittima ammissione di imprese prive dei requisiti di partecipazione alla gara deve essere consentita alla stessa stazione appaltante avvedutasi di ciò” (cfr. Cons. Stato, sez. V, n. 3438 del 2022; conformi ex multis Stato, sez. V, n. 7303 del 2021; id., n. 2047 del 2021; id., n. 6542 del 2020, che hanno abbracciato una “interpretazione teleologica” dell’art. 95, comma 15, del decreto legislativo n. 50/2016; cfr. anche Cons. Stato, sez. III, n. 6821 del 2021: «Il cd. “principio di invarianza” stabilito dall’art. 95, comma 15, del d.lgs. n. 50 del 2016 non opera là dove la stazione appaltante debba procedere, in autotutela, a modificare la determinazione della soglia di anomalia erroneamente fissata»);

b)ancora linea generale, con riguardo alla fase temporale entro cui è possibile rideterminare la soglia di anomalia, si è già affermato che: «In materia di invarianza della soglia di anomalia, preso atto che l’art. 95, comma 15, del d.lgs. n. 50 del 2016 individua, quale momento idoneo a “cristallizzare” le offerte, la definizione in sede amministrativa della “fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte”, deve logicamente riconoscersi che la fase in questione non può ritenersi conclusa “almeno finché non sia spirato il termine per impugnare le ammissioni e le esclusioni” e, comunque, “finché la stessa stazione appaltante non possa esercitare il proprio potere di intervento di autotutela ed escludere ‘un operatore economico in qualunque momento della procedura (art. 80, comma 6, del d. lgs. n. 50 del 2016) e, quindi, sino all’aggiudicazione (esclusa, quindi, l’ipotesi di risoluzione “pubblicistica” di cui all’art. 108, comma 1, del d. lgs. n. 50 del 2016, successiva alla stipula del contratto)” (così Cons. Stato, III, 27 aprile 2018, n. 2579); conseguentemente, le variazioni intervenute nella platea dei concorrenti per effetto della riammissione in gara di soggetti in precedenza illegittimamente esclusi, attengono ancora alla fase di ammissione e/o esclusione delle offerte (contestualmente alla proposta di aggiudicazione) – in quello stadio non ancora conclusa – ossia ad una fase che l’art. 95, comma 15, cit. ancora non sottopone all’applicazione del principio di invarianza (in termini, Cons. Stato, V, 2 settembre 2019, n. 6013; da ultimo, Cons. Stato, V, 10 marzo 2021, n. 2047.” (cfr. Cons. Stato, sez. V, n. 4056 del 2022);

c)nel caso di specie, è pur vero che vi era già stata una prima aggiudicazione, in favore del Consorzio Stabile Agoraa, con provvedimento del Comune di Catania n. 05/87 del 3 maggio 2023, ma è anche vero tuttavia che tale prima aggiudicazione era stata poi revocata in autotutela dal predetto Comune (che si era uniformato al parere espresso dall’Anac con delibera n. 184 del 3 maggio 2023), e si era conseguentemente provveduto a:

c.1) riconvocare la commissione di gara, che si è riunita il 13 giugno 2023;

c.2) escludere ulteriori due concorrenti (a.t.i. Consorzio Stabile Telegare-Sincol s.r.l. e ALP Consorzio Stabile, i quali oltretutto non risulta che abbiano impugnato la loro esclusione);

c.3) proporre una nuova aggiudicazione in favore del r.t.i. Tecno Futura s.r.l. – Aemme s.r.l.;

c.4) aggiudicare la gara de qua al predetto r.t.i. con determina dirigenziale del Comune di Catania n. 05/LLPP/180 del il 10 agosto 2023;

d)di conseguenza, alla luce della riapertura della fase di valutazione delle offerte ed a fronte della esclusione dalla gara di tre concorrenti (due dei quali non avendo inoltre impugnato la loro esclusione), la rideterminazione della soglia di anomalia sarebbe stata possibile prima di procedere alla nuova aggiudicazione, come correttamente affermato dal T.a.r.;

d.1) anche a opinare che una parte della succitata giurisprudenza possa aver dato una lettura eccessivamente restrittiva dell’ambito di operatività del cd. “principio di invarianza” –normativamente introdotto dall’art. 95, comma 15, del d.lgs. n. 50 del 2016 al fine di opportunamente arginare una deriva esegetica che aveva dato la stura, negli anni precedenti, a una superfetazione di impugnazioni, principali e incidentali, volte a richiedere la fittizia esclusione o riammissione di queste o quelle imprese terze (che, non potendo comunque conseguire l’aggiudicazione della gara, restavano del tutto disinteressate al giudizio nel quale per l’appunto neppure si costituivano) al solo fine di provocare una strumentale e surrettizia alterazione della media dei ribassi offerti preconfezionata ad hoc, secondo quanto occorrente a ciascuna delle parti ricorrenti, per risultare portatrice della migliore offerta tra quelle non anomale – il Collegio ritiene tuttavia che detto principio comunque non operi allorché (come accade nella specie) sia la stessa stazione appaltante a dover procedere, in autotutela, a modificare la soglia di anomalia erroneamente fissata (senza che vi siano, dunque, impugnazioni strumentalmente rivolte nei confronti di imprese terze, indifferenti alle proprie sorti rispetto all’ammissione in gara, unicamente finalizzate a conseguire una surrettizia modifica ai suddetti fini della media dei ribassi ammessi), con il corollario che detto “principio di invarianza” non sia utilmente invocabile nel caso di specie;

e)il Consorzio Stabile Agoraa non ha contestato i calcoli eseguiti dal r.t.i. Tecno Futura s.r.l. – Aemme s.r.l. e fatti propri dal T.a.r.: ovvero che la soglia di anomalia – dopo l’esclusione dell’a.t.i. Consorzio Stabile Telegare-Sincol s.r.l. e della ALP Consorzio Stabile, e anche in caso di eventuale riammissione in gara del medesimo Consorzio Stabile Agoraa – si sarebbe comunque attestata al valore di 30,82139, con la conseguenza che:

e.1) il ribasso offerto dal Consorzio Stabile Agoraa pari a – 30,8230 (cfr. all. 1 del verbale di gara dell’11 gennaio 2023) avrebbe comunque superato la suddetta soglia di anomalia, con conseguente esclusione del predetto Consorzio;

e.2) il ribasso offerto dal r.t.i. Tecno Futura s.r.l.-Aemme s.r.l. pari a – 30,8008 (cfr. all. 1 del verbale di gara dell’11 gennaio 2023) sarebbe stato comunque quello più vicino, per difetto, alla soglia di anomalia.

24.2. Pertanto il primo motivo d’appello deve essere respinto.

25. A seguito del rigetto del primo motivo d’appello, con conseguente conferma della sentenza di primo grado nella parte in cui il T.a.r. ha accolto il quarto motivo del ricorso incidentale, il Collegio osserva che, stante la già avvenuta esclusione, in via definitiva, del Consorzio Stabile Agoraa per le ragioni esposte, sono divenuti improcedibili, per sopravvenuta carenza di interesse:

a)il primo ed il secondo motivo del ricorso incidentale, non esaminati dal T.a.r. e riproposti in appello;

b)il ricorso principale, integrato da motivi aggiunti, non avendo più il Consorzio Stabile Agoraa interesse a lamentare l’asserita illegittimità dell’esclusione disposta per le ragioni indicate nel gravato provvedimento del Comune di Catania n. 05/LLP/94 del 22 maggio 2023 e nella presupposta delibera dell’Anac n. 184 del 3 maggio 2023, considerato che il predetto Consorzio deve comunque essere escluso dalla gara de quaper le ragioni indicate nel quarto motivo del ricorso incidentale, accolto dal T.a.r. con statuizione qui confermata; né il Consorzio Stabile Agoraa ha mai dedotto censure che potrebbero portare all’esclusione dalla gara de qua del nuovo aggiudicatario r.t.i. Tecno Futura s.r.l. – Aemme s.r.l., avendo il predetto Consorzio impugnato, con i motivi aggiunti, la nuova aggiudicazione n. 05/LLPP/180 del 10 agosto 2023 deducendo unicamente vizi di illegittimità in via derivata, lamentando la sola illegittimità della propria esclusione.

26. Da quanto esposto consegue, altresì, il rigetto della domanda risarcitoria.

27. In definitiva l’appello deve essere in parte respinto, con riguardo al primo motivo, e in parte dichiarato improcedibile, con riguardo al secondo e al terzo motivo.

28. Le spese di lite del presente giudizio possono tuttavia compensarsi, in considerazione degli sviluppi giurisprudenziali che si sono sopra ricordati.

P.Q.M.

Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, in sede giurisdizionale, definitivamente pronunciando sull’appello n.r.g. 50/2024, come in epigrafe proposto, in parte lo respinge e in parte lo dichiara improcedibile, ai sensi di cui in motivazione.

Compensa le spese di lite del presente grado di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Palermo nella camera di consiglio del giorno 27 giugno 2024 con l’intervento dei magistrati:

Ermanno de Francisco, Presidente

Solveig Cogliani, Consigliere

Michele Pizzi, Consigliere, Estensore

Antonino Caleca, Consigliere

Paola La Ganga, Consigliere

L'articolo Sul c.d. principio di invarianza. proviene da Giustamm.

Concetta Anastasi, Presidente , Rosa Perna, Consigliere, Estensore PARTI: -OMISSIS-, rappresentato e difeso dall’avvocato Barbara De Marchis e dall’avvocato Antonio Zimbardi, contro Ministero dell’Interno, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato,

Pubblico impiego : la perdita del requisito morale conseguente alla condanna superabile solo all’esito della misura riabilitativa

Pubblico impiego – vigili del fuoco – annullamento della nomina per perdita del requisito morale -misura riabilitativa – riacquistato possesso dei requisiti morali – finalità .

L’istituto della riabilitazione, estinguendo le pene accessorie e gli effetti penali della condanna, ispirato al principio di prevenzione generale, stimolando il condannato a tenere una buona condotta anche dopo l’espiazione della pena, rispondendo quindi alla funzione di agevolare il reinserimento del soggetto nella società . La perdita del requisito morale conseguente alla condanna superabile solo all’esito della misura riabilitativa, atteso che la riabilitazione vale ad attestare in modo più sicuro il riacquistato possesso dei requisiti morali da parte del condannato, perchè opera sulla base di una valutazione ex post della sua condotta e postula uno specifica pronuncia costitutiva (e non meramente dichiarativa) fondata sulla verifica di prove effettive e costanti di buona condotta.

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione I bis – Sentenza – 18/1/2021 n.690 proviene da Giustamm.

Collegio Pres. Poli, Est. D’Angelo ; Parti : E. C. (Avv. Claudio Di Tonno) Comune di Mozzagrogna (Avv. Fausto Troilo)

In tema di opere edilizie conformi a un titolo abilitativo successivamente rimosso.

Edilizia – Opere edilizie – Titolo abilitativo successivamente rimosso – Regime sanzionatorio – Art. 38, DPR n. 380/2001 – Applicabilità .
 

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Sentenza – 28/1/2020 n.690 proviene da Giustamm.

C. Testori, Pres., P. Malanetto, Est., PARTI: (Trenitalia s.p.a. – Gruppo Ferrovie dello Stato Italiane, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Alfonso Celotto c. Autorità  di Regolazione dei Trasporti (ART), in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato)

Il contratto di trasporto non può che essere finalizzato, alla luce della realizzazione effettiva e concreta dell’interesse del creditore, al momento in cui il passeggero giunge nella destinazione di suo interesse, ossia al momento in cui può scendere dal treno.

1.- Servizi pubblici – servizio ferroviario – “arrivo” definizione – contratto di trasporto – ambito.

2.- Servizi pubblici – tutela dei consumatori – matrice uniforma euro unitaria – sussiste.

3.- Servizi pubblici – tutela dei consumatori – servizio ferroviario -apertura delle porte quale criterio oggettivo del ritardo – illegittimità  – non sussiste.

2.  Stante che la normativa di tutela dei consumatori e utenti dei servizi di trasporto ha una matrice uniforme eurounitaria, l’interpretazione deve essere nei vari paesi membri oggettiva e ugualmente uniforme: si deve quindi escludere che la nozione di “ritardo” possa essere contrattualmente definita dagli interessati, proprio a garanzia di uniformità  interpretativa e certezza.

Ne discende che non può essere in alcun modo dato alla concessione che regolamenta il rapporto del concessionario di rete di definire parametri rilevanti per la nozione oggettiva di “ritardo” prevista dalla normativa posta a tutela dell’utente del servizio di trasporto; che tale interpretazione deve essere conforme, oltre che alla finalità  delle disposizioni (e quindi all’oggetto del contratto alla luce dell’effettivo interesse dell’utente), alla presupposta normativa europea, la quale menziona esplicitamente la “destinazione finale” del viaggiatore (e non una qualunque porzione di binario).

3.  Premesso che l’ART è lo specifico organismo nazionale preposto a vigilare sul rispetto dei diritti degli utenti del trasporto ferroviario e a sanzionarne le eventuali violazioni, è legittimo il parametro di apertura delle porte stabilito dall’Autorità  di Regolazione dei Trasporti (ART) come criterio (oggettivo e non certo soggettivo) di rilievo dell’eventuale dato di ritardo: il parametro è conforme alla normativa e giurisprudenza europee e tecnicamente verificabile.

N. 00690/2019 REG.PROV.COLL.

N. 00436/2019 REG.RIC.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.; sul ricorso numero di registro generale 436 del 2019, proposto da Trenitalia s.p.a. – Gruppo Ferrovie dello Stato Italiane, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Alfonso Celotto, domiciliato presso la Segreteria del TAR Piemonte in Torino, via Confienza, n. 10;

contro

Autorita’ di Regolazione dei Trasporti, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato, domiciliata ex lege in Torino, via Arsenale, 21;

per l’annullamento

– della Delibera ART – Autorità  di Regolazione dei Trasporti n. 106/2018, recante Conclusione del procedimento avviato con delibera n. 43/2018. Approvazione di “Misure concernenti il contenuto minimo degli specifici diritti che gli utenti dei servizi di trasporto per ferrovia connotati da oneri di servizio pubblico possono esigere nei confronti dei gestori dei servizi e delle infrastrutture ferroviarie”, nella parte in cui prevede, alla Misura 6 dell’Allegato A, che “Per la determinazione del ritardo utile ai fini del riconoscimento del diritto all’indennizzo di cui al punto 1 i gestori dei servizi: a) ove il materiale rotabile lo consenta, utilizzano dispositivi automatici di registrazione dell’apertura delle porte; b) ove il materiale rotabile non lo consenta, considerano, in alternativa, b.1) l’orario di apertura delle porte del treno, registrato dal Capotreno o con altra modalità  idonea; b.2) un orario stimato, tenendo conto delle rilevazioni del gestore dell’infrastruttura, della distanza tra il punto di tale rilevazione e il punto di discesa dell’utente, e del tempo necessario all’apertura delle porte del treno”;

– della Delibera ART – Autorità  di Regolazione dei Trasporti n. 43/2018, recante Misure concernenti il contenuto minimo degli specifici diritti che gli utenti dei servizi di trasporto per ferrovia connotati da oneri di servizio pubblico possono esigere nei confronti dei gestori dei servizi e delle infrastrutture ferroviarie. Avvio del procedimento e consultazione pubblica;

– di tutti gli atti presupposti e/o consequenziali.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Autorita’ di Regolazione dei Trasporti;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 12 giugno 2019 la dott.ssa Paola Malanetto e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

Trenitalia s.p.a. ha impugnato, con ricorso straordinario al Capo dello Stato, la delibera dell’Autorità  di Regolazione dei Trasporti (ART) n. 106/2018, con la quale l’Autorità  ha approvato le “misure concernenti il contenuto minimo degli specifici diritti che gli utenti dei servizi di trasporto per ferrovia connotati da oneri di servizio pubblico possono esigere nei confronti dei gestori dei servizi e delle infrastrutture ferroviarie” nella parte in cui, alla Misura 6, allegato A, prevede che “per la determinazione del ritardo utile ai fini del riconoscimento del diritto all’indennizzo di cui al punto 1 i gestori dei servizi: a) ove il materiale rotabile lo consenta, utilizzano dispositivi automatici di registrazione dell’apertura delle porte; b) ove il materiale rotabile non lo consenta, considerano, in alternativa, b.1) l’orario di apertura delle porte del treno, registrato dal Capotreno o con altra modalità  idonea; b.2) un orario stimato, tenendo conto delle rilevazioni del gestore dell’infrastruttura, della distanza tra il punto di tale rilevazione e il punto di discesa dell’utente, e del tempo necessario all’apertura delle porte del treno”.

In seguito ad opposizione presentata da ART la società  ha riassunto il giudizio innanzi a questo Tribunale.

Lamenta parte ricorrente l’illegittimità  della misura per violazione e falsa applicazione dell’art. 11 co. 3 del d.lgs. n. 112/2015, l’irragionevolezza della misura e lo sviamento di potere; la legge del 2015 individuerebbe l’unico soggetto competente a rilevare eventuali ritardi nella circolazione dei treni nel gestore dell’infrastruttura (nel caso di specie RFI), deputato al controllo ed alla sicurezza connessi alla circolazione dei convogli; la stessa concessione di cui il gestore di rete è titolare lo obbliga a rendere operativo un sistema automatico di rilevazione ed analisi della regolarità  del servizio; il compito non potrebbe quindi essere attribuito al gestore del servizio stesso.

La misura sarebbe altresì illegittima nella parte in cui stabilisce che il momento di computo del ritardo deve essere individuato nell’apertura delle porte del treno; volendo dare oggettività  al dato occorrerebbe infatti fare riferimento ai rilievi del gestore della rete (soggetto terzo), il cui sistema informatico certificato denominato PIC rileva il momento in cui il treno occupa, con il primo asse, il circuito di binario (cdb) di stazionamento del binario di arrivo.

Ha chiesto pertanto annullarsi la misura impugnata.

In data 23.5.2019, scaduto il termine semestrale (in scadenza il 9.5.2019) previsto per l’adeguamento alla misura contestata, la parte ha formulato domanda di misura cautelare.

Con memoria depositata in data 7.6.2019 parte resistente ha contestato in fatto e diritto gli assunti di cui al ricorso.

All’udienza del 12.6.2019 la causa, previo avviso alle parti, è stata discussa e decisa nel merito.

Con un’unica censura parte ricorrente ha contestato la misura 6 della delibera n. 106/2018 imposta dall’Autorità  al fine di garantire i diritti degli utenti del trasporto ferroviario alla corresponsione degli indennizzi per i ritardi, nella parte in cui ha imposto ai gestori del servizio, a tale specifico fine, di effettuare una rilevazione dell’orario di arrivo del treno che tenga conto del momento in cui le porte del treno vengono aperte.

La censura si articola sotto due aspetti: la ricorrente sostiene, da un lato, che l’unico soggetto deputato alla rilevazione dell’orario di arrivo del treno sarebbe il gestore di rete, il cui sistema di sicurezza registra automaticamente il momento in cui la prima parte del convoglio raggiunge il binario di stazionamento relativo alla propria destinazione (momento che, a seconda di velocità , dimensioni, struttura e circolazione della stazione ferroviaria può richiedere un diverso maggiore tempo perchè il treno giunga effettivamente in banchina e le porte siano aperte per la discesa); la ricorrente afferma poi che non sarebbe corretto far coincidere la verifica del momento di arrivo del treno con l’apertura delle porte e sostiene che le modalità  di rilevamento dell’apertura delle porte proposte (sistema automatico o registrazione del capotreno o altra modalità  idonea) sarebbero alternativamente particolarmente dispendiose o arbitrarie e soggette ad errore umano.

Le censura è complessivamente infondata.

L’invocato art. 11 co. 3 del d.lgs. n. 112/2015 recita: “Il gestore dell’infrastruttura ferroviaria è responsabile dell’esercizio e dello sviluppo dell’infrastruttura ferroviaria nonchè del controllo della circolazione in sicurezza dei convogli, della manutenzione e del rinnovo dell’infrastruttura ferroviaria, sul piano tecnico, commerciale e finanziario, assicurandone l’accessibilità , la funzionalità , nonchè la diffusione delle informazioni relative all’accesso all’infrastruttura a tutte le imprese interessate a condizioni eque e non discriminatorie. Il gestore dell’infrastruttura deve, altresì, assicurare la manutenzione e la pulizia degli spazi pubblici delle stazioni passeggeri”.

Come correttamente rilevato dalla difesa ART la disposizione non è in alcun modo pertinente con la tutela dei diritti dei consumatori e utenti, cui è invece destinata la misura in contestazione. La norma invocata dalla ricorrente attiene infatti alla accessibilità  e sicurezza della rete, certamente demandata all’esclusivo controllo del gestore di rete stessa nella sua attività  di governance della rete; ben altra cosa è la puntualità  del servizio che il gestore del servizio deve garantire all’utente.

E’ evidente, da un punto di vista logico e normativo, che per l’utente l’unico momento qualificabile “arrivo” è quello in cui egli può effettivamente scendere dal convoglio e perseguire le proprie esigenze; il contratto di trasporto esaurisce la sua funzione a destinazione cioè nel “luogo” in cui le parti hanno convenuto che il passeggero sia trasportato e che non è il primo tratto del binario della stazione; il contratto di trasporto non può che essere finalizzato, alla luce della realizzazione effettiva e concreta dell’interesse del creditore, al momento in cui il passeggero giunge nella destinazione di suo interesse, ossia al momento in cui può scendere dal treno.

Tanto premesso per quanto riguarda l’oggetto concreto del contratto di trasporto, a cui presidio è posta la tutela indennitaria qui in discussione, la pertinente normativa eurounitaria è a sua volta univocamente nel senso sposato dall’ART.

Ai sensi del d.lgs. n. 70/2014, art. 3, l’ART è stata individuata dal legislatore italiano quale organismo di controllo di cui all’art. 30 del regolamento CE n. 1371/2007, regolamento del Parlamento Europeo e del Consiglio relativo ai diritti e agli obblighi dei passeggeri del trasporto ferroviario, con compiti di accertamento delle violazioni di tale normativa e di applicazione delle relative sanzioni; il citato regolamento, all’art. 16, disciplina le conseguenze del ritardo per l’arrivo del passeggero alla “destinazione finale” che, ancora una volta e secondo la natura del contratto, non può che essere la discesa in stazione e non qualunque porzione di binario della stazione stessa; il citato articolo 16 del regolamento figura tra le norme la cui violazione è sanzionata appunto dalla pertinente legge italiana di recepimento, ossia dall’art. 14 del d.lgs. n. 70/2014.

Pertanto l’art. 3 par. 12 del regolamento che definisce il ritardo come “la differenza di tempo tra l’ora di arrivo prevista del passeggero secondo l’orario pubblicato e l’ora del suo arrivo effettivo o previsto” non potrà , a fini sanzionatori, che essere letto in combinato disposto con la disciplina dei rimborsi e ulteriori rimedi per i ritardi specificamente prevista dal menzionato art. 16 che contempla, come detto, il ritardo alla “destinazione finale prevista dal contratto di trasporto”. Ovvio poi, come chiarito dalla comunicazione della Commissione europea 2015/C 220/01 che il “ritardo si riferisce sempre al ritardo del viaggio del passeggero” (parte debole del rapporto) e che l’intera normativa è a tutela delle prerogative e degli interessi del trasportato, il quale realizza il proprio interesse alla discesa in stazione.

Pare poi certamente pertinente, a fini interpretativi, la sentenza menzionata dalla difesa ART e resa dalla Corte di Giustizia dell’Unione Europea in causa C-452/2013 in tema di trasporto aereo, proprio con riferimento alla nozione di arrivo valida per determinare il ritardo indennizzabile nell’interesse dei passeggeri. Nella citata pronuncia si è chiarito che, per arrivo, deve considerarsi il momento in cui si apre almeno uno dei portelloni dell’aeromobile e i passeggeri sono autorizzati a lasciare il velivolo; la Corte ha infatti precisato che la situazione dei passeggeri non cambia nè quando l’aereo tocca la pista di atterraggio, nè quando raggiunge il parcheggio, nè quando sono azionati i freni di stazionamento o a ceppi, posto che è solo con l’effettiva discesa dall’aeromobile che i passeggeri ottengono il risultato auspicato con la stipulazione del contratto.

La Corte ha inoltre precisato che, posto che la normativa di tutela dei consumatori e utenti dei servizi di trasporto ha una matrice uniforme eurounitaria, l’interpretazione deve essere nei vari paesi membri oggettiva e ugualmente uniforme; inoltre la stessa Corte ha escluso che la nozione di “ritardo” possa essere contrattualmente definita dagli interessati, proprio a garanzia di uniformità  interpretativa e certezza.

Ne discende: che non può essere in alcun modo dato alla concessione che regolamenta il rapporto del concessionario di rete, invocata in ricorso, di definire parametri rilevanti per la nozione oggettiva di “ritardo” prevista dalla normativa posta a tutela dell’utente del servizio di trasporto; che tale interpretazione deve essere conforme, oltre che alla finalità  delle disposizioni (e quindi all’oggetto del contratto alla luce dell’effettivo interesse dell’utente), alla presupposta normativa europea, la quale menziona esplicitamente la “destinazione finale” del viaggiatore (e non una qualunque porzione di binario) e giù  vanta una interpretazione del giudice garante dell’uniformità  dell’interpretazione della normativa eurounitaria che, se pure è stata resa in relazione ad un diverso mercato dei trasporti, esprime principi certamente estensibili al trasporto ferroviario,.

Ne consegue che è certamente infondato l’assunto secondo il quale l’ART non avrebbe competenza in materia, essendo per contro lo specifico organismo nazionale preposto a vigilare sul rispetto dei diritti degli utenti del trasporto ferroviario e a sanzionarne le eventuali violazioni; ugualmente infondata è la censura di “arbitrarietà ” del parametro di apertura delle porte posto dall’ART come criterio (oggettivo e non certo soggettivo) di rilievo dell’eventuale dato di ritardo; il parametro è conforme alla normativa e giurisprudenza europee e tecnicamente verificabile.

Peraltro l’ART ha anche consentito al gestore del servizio, in caso di eventuali problematiche tecniche, di prevedere l’attestazione del capotreno e comunque ogni altro idoneo sistema di rilievo oggettivo del momento in cui il passeggero può effettivamente scendere dal treno.

Le alternative proposte non risultano nè arbitrarie nè tanto meno irragionevoli; l’attestazione del capotreno, contrariamente a quanto sostenuto in ricorso, non è e non può essere in principio “soggettiva o arbitraria” non fosse altro perchè il capotreno è pubblico ufficiale investito delle connesse responsabilità  nel contesto del servizio; quanto al paventato errore umano trattasi di “rischio” che necessariamente accompagna qualunque attività  ma certo non ne costituisce misura di ragionevolezza, fermo restando che ogni sistema (umano e non), ivi incluso quello preferito della ricorrente, può incorrere in disfunzioni.

Da ultimo le paventate difficoltà  tecniche, a fronte di una tecnologia sempre più¹ moderna che caratterizza i trasporti, come sottolineato dalla difesa dell’ART, non trovano in atti alcun riscontro; d’altro canto la stessa ricorrente, nella propria missiva del 7.5.2019 (inviata a fronte di un termine per adeguarsi pari a sei mesi e in scadenza il 9 maggio 2019), per quanto in specifico riguarda la misura 6.3 qui in contestazione, si è limitata ad esporre quale unico ostacolo all’adempimento che la misura era oggetto di ricorso straordinario al Capo dello Stato e dunque era sub iudice. D’altro canto tutta l’impostazione del ragionamento di Trenitalia risulta finalizzata più¹ che ad evidenziare le difficoltà  tecniche della soluzione prospettata dall’ART, eventualmente proponendone altre a parità  di momento di verifica, semplicemente ad evitare che la verifica sia effettuata al momento di effettiva discesa dal treno del passeggero.

Il ricorso deve essere respinto.

Le spese seguono la soccombenza.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto,

respinge il ricorso;

condanna parte ricorrente a rifondere a parte resistente le spese di lite, liquidate in € 3000,00 oltre IVA e CPA.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

L'articolo T.A.R. Piemonte – Torino – Sezione II – Sentenza – 18/6/2019 n.690 proviene da Giustamm.

Pres. Caringella/Est. Prosperi

In tema di regolarità contributiva

Pubblicato il 02/02/2018

sul ricorso numero di registro generale 3530 del 2017, proposto da: 
F.lli Zallocco S.r.l. in proprio e quale mandataria di costituendo r.t.i., con Carlini S.r.l. e in proprio, Autofficina Meccanica di Alesiani & Cannella S.n.c. e in proprio, Officina Meccanica Luzi & Cipolloni S.n.c. e in proprio, Soccorso Stradale Diletti Giampietro e in proprio, Capocasa Group S.r.l. e in proprio, in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Luca Ceccaroli, Augusto Bonazzi e Silvia Nicodemo, con domicilio eletto presso lo studio Placidi S.r.l. in Roma, via Barnaba Tortolini 30; 

Ministero dell’Interno, in persona del Ministro pro-tempore, Agenzia del Demanio, in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentati e difesi per legge dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliataria in Roma, via dei Portoghesi, 12; 

Inps – Direzione Provinciale di Ascoli Piceno non costituito in giudizio; 

della sentenza del T.A.R. Lazio, Roma, Sez. I ter n. 1978/2017, resa tra le parti, concernente esclusione da gara per l’affidamento, per gli ambiti territoriali provinciali, del servizio di recupero, custodia e acquisto dei veicoli, oggetto del provvedimenti di sequestro amministrativo, fermo o confisca ai sensi dell’art. 214bis del d. lgs. n. 285 del 30 aprile 1992 – Ambito provinciale di Ascoli Piceno;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero dell’Interno e dell’Agenzia del Demanio;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 11 gennaio 2018 il Cons. Raffaele Prosperi e uditi per le parti gli avvocati Domenico Vitale, in sostituzione degli avv. Bonazzi, Ceccaroli e Nicodemo, e dello Stato Angelo Venturini;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

Con bando del 2012, l’Agenzia del Demanio ed il Ministero dell’Interno avevano indetto la procedura aperta per l’affidamento, in 74 ambiti territoriali, del servizio di recupero, custodia ed acquisto veicoli oggetto di provvedimento di sequestro amministrativo, fermo o confisca ai sensi dell’art. 214 bis del d.lgs. n. 285/1992.
Il raggruppamento capeggiato dalla Fratelli Zallocco S.r.l. vi partecipava per l’ambito territoriale di Ascoli Piceno, risultando aggiudicatario provvisorio dell’appalto per tale ambito.
A seguito dell’esecuzione dei controlli per la verifica del possesso dei requisiti e dell’acquisizione di documentazione e, in particolare, dei DURC, risultava a carico di una delle mandanti, la Capocasa Group S.r.l. un’irregolarità con il versamento dei contributi I.N.P.S. pari ad € 2.500,00 e per altra mandante, la Recfer S.r.l. un’irregolarità con i contributi I.N.P.S. pari ad € 18.500,00; su tali irregolarità l’Agenzia del Demanio chiedeva chiarimenti all’I.N.P.S. di Ascoli Piceno, il quale il 6 novembre 2015 la confermava per quanto concerneva la Recfer, specificando tuttavia, che la ditta aveva una posizione debitoria per il periodo da marzo a luglio 2013 di € 430,00 e per il periodo da agosto a novembre 2013 di € 731,37, e segnalava invece l’attuale regolarità contributiva della mandante Capocasa Group.
Con determina del 23 novembre 2015, le stazioni appaltanti disponevano l’esclusione del raggruppamento in questione dalla gara de qua per l’ambito territoriale di Ascoli Piceno, comunicata il successivo 25 con l’avviso della mancata aggiudicazione definitiva in assenza dei requisiti generali di cui all’articolo 38 del d.lgs. n. 163 del 2006, l’incameramento della cauzione ex art. 75, comma 6, del d.lgs. n. 163 del 2006, il tutto dovuto alla irregolarità del Durc risultante presso lo Sportello Unico Previdenziale e l’Anagrafe tributaria delle Entrate relativamente alla società Recfer S.r.l. (mandante), Capocasa Group S.r.l. (mandante).
Il r.t.i. interessato proponeva ricorso dinanzi al T.A.R. del Lazio e chiedeva l’annullamento degli atti di esclusione sopra richiamati, contestando anche la previsione dell’escussione della fidejussione, nonché i DURC irregolari ed infine gli atti di gara, nella parte in cui non veniva disposta la dovuta copertura finanziaria.
I motivi di diritto dedotti sono i seguenti:
1.Violazione dell’art. 97 Cost., anche in relazione all’art. 81 Cost. e dell’art. 10 del d. lgs. n. 163 del 2006 e del r.d. n. 827 del 1924.
2.Violazione dell’art. 38, comma 1, lett. i), del d.lgs. n. 163/2006, in relazione all’art. 31, comma 8, del d.l. n. 69/2013, convertito in l. n. 98/2013, e dell’art. 8, comma 3, del d.m. 24.10.2007 e del d.m. 30.1.2015 del Ministero del lavoro e delle politiche sociali – illegittimità per eccesso di potere, sotto il profilo dell’errore di fatto, della carenza di istruttoria ed irragionevolezza – violazione del principio del favor partecipationis.
3.Violazione ed erronea applicazione dell’art. 75, comma 6, del d.lgs. 163/06 – illegittimità per eccesso di potere sotto i profili dell’erroneo presupposto di fatto e dell’ingiustizia manifesta – irragionevolezza.
Si costituivano in giudizio per resistere al ricorso il Ministero intimato, l’Agenzia del Demanio e l’I.N.P.S..
Intervenuta la sentenza del Tribunale di Ascoli Piceno di reiezione del ricorso avverso il Durc, la causa passava in decisione.
Con la sentenza n. 1978 del 6 febbraio 2017 il Tribunale amministrativo rilevava preliminarmente l’inammissibilità della censura concernente l’asserita mancata copertura finanziaria di spesa, visto che il fatto dedotto nulla aveva a che vedere con il provvedimento di esclusione impugnato, lesione concreta in capo al raggruppamento ricorrente, e nessun vantaggio quest’ultimo avrebbe potuto conseguire nel caso di una sua ritenuta fondatezza.
Quanto all’esclusione dalla gara, in primo luogo veniva rimarcata la decisione n. 10 del 25 maggio 2016 dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato di riconoscimento della giurisdizione del giudice amministrativo riguardo all’accertamento circa la regolarità del Durc nelle controversia avente ad oggetto l’aggiudicazione di un appalto pubblico, quale accertamento dei requisiti di ammissione dichiarati e dunque nella qualità di presupposto di legittimità di un provvedimento amministrativo adottato dalla stazione appaltante da operarsi certamente in via incidentale, ma nell’ottica del principio dell’economia dei giudizi.
Nel merito andavano condivise le conclusioni dell’Adunanza plenaria nella decisione 10/2016, citata, nonché nelle antecedenti decisioni nn. 5 e 6 del 29 febbraio 2016 e ciò ai sensi del dettato dell’art. 38, comma 1, lett. i), del d.lgs. n. 163 del 2006, per il quale “sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi, né possono essere affidatari di subappalti, e non possono stipulare i relativi contratti i soggetti: […] i) che hanno commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, alle norme in materia di contributi previdenziali e assistenziali, secondo la legislazione italiana o dello Stato in cui sono stabiliti”.
La definitività dell’accertamento delle violazioni in materia di contributi previdenziali ed assistenziali, previsto dal citato art. 38, comma 1, lett. i) nel testo vigente, come causa di esclusione dalle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti pubblici risiede nel fatto che l’impresa deve essere in regola con l’assolvimento degli obblighi previdenziali ed assistenziali fin dalla presentazione dell’offerta e conservare tale stato per tutta la durata della procedura di aggiudicazione e del rapporto con la stazione appaltante, senza la possibilità di regolarizzazioni postume della posizione previdenziale e l’irrilevanza di un eventuale adempimento tardivo dell’obbligazione contributiva, poiché l’invito alla regolarizzazione – il c.d. preavviso di DURC negativo – opera solo nei rapporti tra impresa ed Ente previdenziale-
Dunque l’esclusione dalla gara del r.t.i. capeggiato dalla ricorrente era dovuta all’irregolarità contributiva di due mandanti scaturita dalla verifica richiesta dalle stazioni appaltanti agli Enti previdenziali e nessun rilievo poteva assumere la circostanza dell’assenza di dichiarazioni mendaci, essendo l’irregolarità contributiva sopravvenuta solo in un momento successivo e per un breve periodo di tempo, stante poi l’asserita tempestiva regolarizzazione giusta l’insegnamento dell’Adunanza plenaria sulle regolarità contributiva come requisito permanente a partire dall’atto di presentazione della domanda di partecipazione e per tutta la durata della procedura.
Per quanto concerneva l’incameramento della cauzione, il giudice di primo grado osservava che vi era ragione di discostarsi anche in questo caso con quanto affermato dall’Adunanza plenaria, quale conseguenza automatica del provvedimento di esclusione, come tale non suscettibile di alcuna valutazione discrezionale con riguardo ai singoli casi concreti attinenti anche, in particolare, all’elemento soggettivo della concorrente; lo stesso art. 75, comma 6, del d.lgs. n. 163 del 2006, secondo cui può procedersi all’incameramento in ogni caso in cui la mancata sottoscrizione del contratto sia imputabile al concorrente, per cui anche nell’ipotesi dell’esclusione derivante dall’assenza di uno dei requisiti di ordine generale ex art. 38 l’incameramento era legittimato, non essendo richiesto nel caso la dipendenza di tale esito dalla carenza di uno dei requisiti di capacità tecnica o di capacità economico-finanziaria.
Con appello in Consiglio di Stato proposto il 5 maggio 2017, il r.t.i. capeggiato dalla s.r.l. F.lli Zallocco impugnava la sentenza in questione e deduceva in primo luogo l’erroneità della dichiarazione di carenza di interesse riguardo alla censura sulla mancata copertura finanziaria della procedura, in secondo luogo la non definitività dell’accertamento dell’irregolarità contributiva, tuttora subjudice dinanzi alla Corte di appello di Ancona, la mancata considerazione che la verifica è intervenuta durante la gara e non ai suoi inizi, l’assenza di un invito alla regolarizzazione pur richiamato dall’Adunanza plenaria e la mancata concessione di un termine per la regolarizzazione, per cui l’appellante riportava l’integrale testo del secondo motivo del ricorso introduttivo a valere come censura di appello ed infine, in terzo luogo, l’ingiustizia dell’incameramento della cauzione, vista l’avvenuta sanatoria, e veniva quindi riportato integralmente anche in questo caso il terzo motivo del ricorso al Tribunale amministrativo a titolo di censura.
Il r.t.i appellante concludeva per l’accoglimento delle proprie tesi con vittoria di spese.
Si costituiva in giudizio solo formalmente l’Agenzia del Demanio.
All’udienza dell’11 gennaio 2017 la causa è passata in decisione.
Preliminarmente va rilevato che non vi sono ragioni per discostarsi, quanto al primo motivo, dalle conclusioni raggiunte dalla sentenza impugnata.
L’asserita mancata copertura finanziaria di spesa è un elemento che in primo luogo non ha alcun collegamento con il provvedimento principalmente impugnato, ossia l’esclusione dalla gara dell’appellante Fratelli Zallocco S.r.l.; in secondo luogo appare del tutto incomprensibile quale beneficio deriverebbe all’appellante da un ipotetico accoglimento di tale censura, poiché esso condurrebbe inevitabilmente ad un annullamento dell’intera procedura quindi con un effetto negativo per tutti concorrenti, ivi compresa la Fratelli Zallocco, la quale non può dunque avere alcun interesse ad un provvedimento radicalmente privo di benefici per la sua vantata situazione giuridica.
Quanto al secondo motivo, la non definitività dell’accertamento dell’irregolarità contributiva, il fatto che la verifica sia intervenuta durante la gara e non ai suoi inizi, l’assenza di un invito alla regolarizzazione e la mancata concessione di un termine per la regolarizzazione, è anch’esso infondato alla stregua di quanto affermato dal T.A.R. in base alle recenti decisioni dell’Adunanza plenaria date nel 2016 (nn. 5, 6 e 10 del 2016) e di questa Sezione.
L’Adunanza plenaria, anche sulla scorta di proprio precedente – 4 maggio 2012 n. 8 – ha affermato che anche dopo l’entrata in vigore dell’art. 31, comma 8, del decreto legge n. 69 del 2013, non sono consentite regolarizzazioni postume della posizione previdenziale, dovendo l’impresa deve essere in regola con l’assolvimento degli obblighi previdenziali ed assistenziali fin dalla presentazione dell’offerta e conservare tale stato per tutta la durata della procedura di aggiudicazione e del rapporto con la stazione appaltante, restando dunque irrilevante, un eventuale adempimento tardivo dell’obbligazione contributiva.
E non vi è dubbio che tale condizione è assente, ad iniziare da un determinato passaggio del procedimento per cui è causa, a due mandanti del r.t.i. appellante.
Con tali pronunce si è rilevato che nel caso di mancanza dei requisiti per il rilascio del documento unico di regolarità contributiva, gli Enti preposti al rilascio invitano previamente l’interessato a regolarizzare la propria posizione entro un termine non superiore a quindici giorni, indicando analiticamente le cause della irregolarità, ma che tale disposizione non può essere interpretata nel senso di subordinare il carattere definitivo della violazione previdenziale alla condizione che l’impresa che versi in stato di irregolarità contributiva al momento della presentazione dell’offerta venga previamente invitata a regolarizzare la propria posizione previdenziale e che nonostante tale invito perseveri nell’inadempimento dei propri obblighi contributivi.
L’Adunanza Plenaria ha ritenuto che l’art. 31, comma 8, del decreto legge n. 69 del 2013 non abbia in alcun modo modificato la disciplina dettata dall’art. 38 d.lgs. n. 163 del 2006 e che la regola del previo invito alla regolarizzazione non trovi applicazione nel caso di Durc richiesto dalla stazione appaltante ai fini della verifica delle dichiarazioni rese dall’impresa ai fini della partecipazione alla gara: dunque l’invito alla regolarizzazione – preavviso di Durc negativo – opera solo nei rapporti tra impresa ed Ente previdenziale e non anche al Durc richiesto dalla stazione appaltante per la verifica della veridicità dell’autodichiarazione.
Si deve anche aggiungere che l’Adunanza plenaria, in particolare con la sentenza 25 maggio 2016, n. 10, ha ritenuto che l’accertamento circa la regolarità del Durc, quale atto interno della fase procedimentale di verifica dei requisiti di ammissione dichiarati dal partecipante ad una gara rientri nella cognizione del giudice amministrativo, adito per la definizione di una controversia avente ad oggetto l’aggiudicazione di un appalto pubblico sostanzialmente in qualità di presupposto di legittimità di un provvedimento amministrativo adottato dalla stazione appaltante quale natura di dichiarazione di scienza, che si colloca fra gli atti di certificazione o di attestazione facenti prova fino a querela di falso.
L’operatore privato può impugnare le determinazioni cui è giunta la stazione appaltante, all’esito dell’accertamento sulla regolarità contributiva, sollevando profili di eccesso di potere per erroneità dei presupposti, qualora contesti le determinazioni derivanti dall’esito dell’attività valutativa. Questa conclusione, affermata da una recente giurisprudenza di questo Consiglio di Stato (Sez. V, 16 febbraio 2015, n. 781), è giustificata dalla possibilità, per il giudice amministrativo, di compiere un accertamento puramente incidentale, ai sensi dell’art. 8 c.p.a., sulla regolarità del rapporto previdenziale: ciò implica che le statuizioni, adottate sul punto, hanno efficacia esclusivamente in relazione alla controversia concernente gli atti di gara e non esplicano i loro effetti nei rapporti fra l’ente previdenziale e l’operatore coinvolto.
L’ambito della cognizione del giudice amministrativo, in effetti, concerne l’attività provvedimentale successiva e consequenziale alla produzione del DURC da parte dell’ente previdenziale: l’operatore privato, nel giudizio instaurato dinanzi all’autorità giudiziaria amministrativa, non censura direttamente l’erroneità del contenuto del Durc, ma le statuizioni successive della stazione appaltante, derivanti dalla supposta erroneità del Durc.
Per tale ragione ed in un’ottica di effettività della tutela, risulta doverosa la concentrazione della verifica circa la regolarità della documentazione contributiva, ancorché effettuata in via incidentale, in capo ad un’unica autorità giudiziaria: il diritto di difesa verrebbe leso se si costringesse il privato a contestare dinanzi al giudice ordinario la regolarità del DURC e, successivamente, dopo aver ottenuto l’accertamento dell’errore compiuto dall’ente previdenziale, l’illegittimità delle determinazioni della stazione appaltante dinanzi al giudice amministrativo.
Il che comunque non impedisce all’operatore privato di impugnare autonomamente il Durc con gli ordinari strumenti predisposti dall’ordinamento e tale controversia concernerebbe il rapporto obbligatorio che lega l’operatore privato all’ente previdenziale e non le decisioni della stazione appaltante (Sez. V, 21 febbraio 2017 n. 777).
Resta da affermare che nulla ha dedotto l’appellante dinanzi al T.A.R. ed al Consiglio di Stato circa i contenuti del Durc, a parte l’evidenziazione della scelta del giudice ordinario, e degli aspetti. Irrilevanti come si è visto, dell’irregolarità successiva alla domanda di partecipazione e della verifica sull’invito alla regolarizzazione.
Da ultimo, il Collegio non può che rimarcare l’infondatezza del terzo motivo negli stessi termini ritenuti dal giudice di primo grado, ossia
L’art. 48 comma 1 ultima parte non presenta dubbi interpretativi circa l’obbligo dell’escussione della cauzione provvisoria nel caso di pronunciata esclusione dalla gara per la carenza che può, come nel caso di specie, intervenire in corso di gara, dei requisiti dichiarati, poiché l’escussione della cauzione provvisoria si profila come garanzia del rispetto dell’ampio patto di integrità cui si vincola chi partecipa ad una gara pubblica e la sua finalità è quella di responsabilizzare i partecipanti in ordine alle dichiarazioni rese, di garantire la serietà e l’affidabilità dell’offerta, nonché di escludere da subito i soggetti privi delle richieste qualità volute dal bando (Cons. Stato, Ad, plen., 10 dicembre 2014 n. 34); essa comunque costituisce una conseguenza automatica del provvedimento di esclusione, come tale non suscettibile di alcuna valutazione discrezionale con riguardo ai singoli casi concreti. Tale misura, quindi, risulta insensibile ad eventuali valutazioni volte ad evidenziare la non imputabilità a colpa della violazione che ha dato causa all’esclusione (Cons. Stato, Ad, plen., 29 febbraio 2016 n. 5).
Per le considerazione suesposte l’appello deve essere respinto, mentre le spese seguono la soccombenza e si liquidano in dispositivo.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge e conferma la sentenza impugnata.
Condanna il r.t.i. appellante al pagamento delle spese di giudizio per complessivi €. 6.000,00 (seimila/00) oltre accessori da liquidarsi in solido tra le due Amministrazioni costituite.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 11 gennaio 2018 con l’intervento dei magistrati:
Francesco Caringella, Presidente
Roberto Giovagnoli, Consigliere
Paolo Giovanni Nicolo’ Lotti, Consigliere
Raffaele Prosperi, Consigliere, Estensore
Alessandro Maggio, Consigliere
 

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Pres. Pugliese – Est. Caminiti
Zirpoli R. (Avv. Clarizia) c/ Comune di Roma (Avv.ti R. Marzolo, A. Camarda)

sulla illegittimità della sanzione disciplinare inflitta al pubblico dipendente oltre il termine di 270 giorni decorrente dalla conoscenza della condanna penale emessa nei suoi confronti

1. Pubblico impiego – Procedimento disciplinare – Sentenza penale di condanna –– Termini – Mancato rispetto – Conseguenze – Illegittimità – Sussiste.

2. Pubblico impiego – Procedimento disciplinare – Condanna penale – Conclusione – Termine perentorio – Finalità.

1. E’ illegittima la sanzione disciplinare inflitta dall’Amministrazione nei confronti del pubblico dipendente coinvolto in un processo penale definito con sentenza di condanna oltre il termine di complessivo di 270 giorni decorrente dall’avvenuta conoscenza della sentenza di condanna da parte dell’Amministrazione. Il termine indicato è frutto della somma del termine di 180 giorni, previsto per l’inizio del procedimento disciplinare, con quello dei “successivi” 90 giorni previsto per la conclusione dello stesso ex art. 9, comma 2, Legge 7 febbraio 1990, n. 19.

2. I termini per l’inizio e la conclusione del procedimento disciplinare a carico del dipendente pubblico che abbia subito una condanna penale hanno carattere perentorio, in quanto finalizzati a garantire il diritto costituzionalmente protetto del dipendente alla prosecuzione dell’attività lavorativa, mirando così a garantire la posizione dello stesso nonchè il buon andamento dell’Amministrazione, imponendo il sollecito espletamento della procedura disciplinare non risultando tollerabile una condizione indefinita di incertezza.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso R.G.n.16513 del 1994, proposto dal signor

ZIRPOLI Roberto, rappresentato e difeso dall’avv. Angelo Clarizia, con domicilio eletto presso lo studio dello stesso in Roma, via Principessa Clotilde, 2;

il COMUNE di ROMA, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Riccardo Marzolo e Andrea Camarda ed elettivamente domiciliato in Roma, presso gli Uffici dell’Avvocatura comunale, in via Tempio di Giove, 21;

della Commissione Disciplina per i dipendenti del Comune di Roma, in persona del legale rappresentante p.t., n.c.;

della delibera 2 agosto 1994 della Giunta comunale, con la quale è stata inflitta al ricorrente la sanzione disciplinare della destituzione dall’impiego nonché di tutti gli atti, antecedenti, consequenziali e comunque connessi al procedimento , ed in particolare dell’atto (proposta) assunto dalla Commissione di disciplina del Comune di Roma in data 17 dicembre 1993.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Roma;

Vista l’ordinanza n. 41/1995, pronunciata nella Camera di consiglio del 12 gennaio 1995, che ha accolto la suindicata domanda di sospensione del provvedimento impugnato;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 7 ottobre 2010 il Cons. Mariangela Caminiti e uditi per il ricorrente l’avv. A.Clarizia e per il Comune resistente l’avv. N. Sabato in dichiarata sostituzione dell’avv. A. Camarda come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1. Il signor Zirpoli, istruttore di vigilanza urbana del Comune di Roma, riferisce che per vicende estranee alla sua persona è stato coinvolto in un giudizio penale per i reati di calunnia e truffa, ma di essere stato assolto dal reato di calunnia con sentenza del Tribunale di Roma 31 ottobre 1989 e, invece, condannato per quello di truffa. Con successiva sentenza 19 luglio 1991 – divenuta definitiva in data 19 settembre 1991 – la Corte d’Appello di Roma , sez. II ha dichiarato estinto per amnistia il reato di truffa.

Con lettera di contestazioni n. 17301 dell’8 febbraio 1993 – comunicata all’interessato il 9 marzo 1993 – il Comune di Roma, Ripartizione I Personale ha instaurato un procedimento disciplinare nei confronti del sig. Zirpoli per gli stessi fatti di cui al processo penale; a ciò sono seguite le giustificazioni dello stesso rese a verbale in data 19 aprile 1993. Detto Ufficio ha trasmesso in data 17 dicembre 1993 gli atti dell’inchiesta alla Commissione di disciplina, che riunitasi nella seduta del 30 marzo 1994, ha proposto di applicare al sig. Zirpoli la sanzione disciplinare della destituzione, ai sensi dell’art.129, lett.a) del Regolamento del personale.

Con la delibera della Giunta comunale 2 agosto 1994 è stata accolta la proposta della Commissione di disciplina , infliggendo al sig Zirpoli la sanzione della destituzione.

2. Il ricorrente contesta detta delibera e la impugna presso questo Tribunale, allegando le seguenti doglianze: 1) Violazione dell’art. 97 del T.U. n. 3 del 1957, dell’art.9 della Legge 7 febbraio 1990, n. 19, degli artt. 139 e 140 ter del Regolamento del personale del Comune di Roma e comunque delle norme sui termini per l’inizio e l’ultimazione del procedimento disciplinare: i termini per l’avvio del procedimento disciplinare e per la sua conclusione previsti dalle norme rubricate sarebbero stati disattesi dall’Amministrazione , limitando i fondamentali diritti della persona.

2) Violazione di legge.Eccesso di potere per difetto di motivazione, travisamento dei fatti e difetto di istruttoria, contraddittorietà e illogicità dell’azione amministrativa: dagli atti del procedimento disciplinare emergerebbe l’assoluta carenza di attività istruttoria volta all’acquisizione di dati, per l’autonomo accertamento dei fatti , assunti sulla base della sentenza penale di I grado; inoltre la delibera impugnata non chiarisce le ragioni di contrarietà alle giustificazioni avanzate dal ricorrente, omettendo gli obblighi di motivazione sia sulla concreta situazione in ordine ai fatti che alla posizione del sig. Zirpoli nonché riguardo la sanzione da irrogare.

3), 4) e 5) Eccesso di potere per carenza dei presupposti, per sviamento, per disparità di trattamento: la lettera di contestazione degli addebiti notificata in data 9.3.1993 risulterebbe carente dei presupposti e contraddittoria, attesa l’assenza di qualunque prospettazione della sanzione adottanda a conclusione del procedimento disciplinare nonché di una autonoma valutazione amministrativa, rendendo incerto il contenuto della stessa , con evidente vizio dell’atto e della relativa procedura.

3. Si è costituito in giudizio il Comune di Roma per resistere al ricorso chiedendo il rigetto del ricorso.

Con ordinanza n. 41/1995, pronunciata nella Camera di consiglio del 12 gennaio 1995, è stata accolta la suindicata domanda di sospensione del provvedimento impugnato.

In prossimità dell’udienza di discussione il Comune ha depositato documentazione relativa al procedimento disciplinare in questione nonchè la disposizione dirigenziale n. 181 del 6.3. 1995 di riammissione in servizio del dipendente. Il sig. Zirpoli ha presentato memoria conclusionale insistendo per l’accoglimento del ricorso con ulteriori e argomentate considerazioni a difesa della propria posizione

La causa è passata in decisione alla pubblica udienza del 7 ottobre 2010.

4. Nel merito, il ricorso è fondato e va accolto quanto alla assorbente censura – già ritenuta fondata con l’ordinanza cautelare n. 41/1995 – di violazione dei termini per l’inizio e la conclusione del procedimento disciplinare.

Al riguardo, il Collegio rileva che il giudizio disciplinare nei confronti di pubblici dipendenti coinvolti in processi penali definiti con sentenza di condanna o di proscioglimento è disciplinato dalle norme di cui all’art. 97 del DPR n. 3 del 1957 e all’art. 9 della Legge n. 19 del 1990 nonché, nel caso in esame, dall’art. 130 del Regolamento Generale per il Personale del Comune di Roma, che dettano in modo specifico modalità e termini di inizio e conclusione del procedimento.

In particolare, viene precisato che il pubblico dipendente non può essere destituito di diritto a seguito di condanna penale e l’Amministrazione procedente l’azione disciplinare è tenuta a concludere detto procedimento nel termine di complessivi 270 giorni da quando ha avuto notizia della condanna penale del proprio dipendente incolpato.

In tal senso, infatti, deve essere interpretato l’art. 9, comma 2, della Legge 7 febbraio 1990, n. 19, laddove stabilisce che il provvedimento finale sanzionatorio della destituzione “ può sempre essere inflitta all’esito del procedimento disciplinare che deve essere proseguito o promosso entro centottanta giorni dalla data in cui l’amministrazione ha avuto notizia della sentenza irrevocabile di condanna e concluso nei successivi novanta giorni”; il termine indicato è frutto della somma tra il termine di 180 giorni – previsto per l’inizio del procedimento disciplinare, decorrente dall’avvenuto ricevimento della notizia da parte dell’amministrazione – con quello di “successivi” 90 giorni previsto per la conclusione dello stesso.

Quindi, i termini per l’inizio e la conclusione del procedimento disciplinare per la destituzione del dipendente pubblico che abbia subito una condanna penale possono essere cumulati (cfr. Cons.Stato Ad. Plen., 14 gennaio 2004 , n. 1).

Secondo la giurisprudenza ormai consolidata, detti termini hanno carattere perentorio, in quanto finalizzati a garantire il diritto costituzionalmente protetto del dipendente alla prosecuzione dell’attività lavorativa, mirando così a garantire la posizione dello stesso nonchè il buon andamento dell’Amministrazione, imponendo il sollecito espletamento della procedura disciplinare non risultando tollerabile una condizione indefinita di incertezza (cfr. Cons.Stato, sez. VI, 20 luglio 2006 , n. 4606; idem, sez. IV, 3 marzo 2009, n. 1212; idem, 3 ottobre 2009 , n. 6016; T.A.R. Sicilia, Palermo, sez. I, 1 aprile 2009 , n. 625; T.A.R. Lazio, Roma, sez. I, 6 marzo 2007 , n. 2173; idem, 5 maggio 2009, n. 4568).

In effetti, nel caso di specie, risulta in atti che l’Amministrazione ha avuto conoscenza della sentenza di condanna definitiva a carico del sig. Zirpoli in data 20 maggio 1992 ( data in cui è stata trasmessa al Comune di Roma copia della sentenza definitiva), mentre ha comunicato con nota 8 febbraio 1993, n. 17301, notificata in data 9.3.1993, le contestazioni disciplinari al sig. Zirpoli, in violazione dei termini previsti dalla normativa sopra riportata. E ciò non risulta smentito dagli atti depositati dalla difesa comunale.

Pertanto, appare evidente che l’azione disciplinare finalizzata all’irrogazione della sanzione della destituzione è stata promossa oltre il termine di 180 giorni dalla data in cui l’Amministrazione ha avuto notizia della sentenza irrevocabile e la conseguente Delibera 2 agosto 1994 della Giunta comunale – con cui è stata disposta l’irrogazione della sanzione della destituzione del ricorrente ai sensi dell’art. 129, lett. a) del Reg.G.P., concludendo il procedimento – risulta illegittima in quanto adottata oltre il complessivo termine di 270 giorni , decorrente dall’avvenuta notizia della predetta sentenza.

Altro aspetto da vagliare attiene alla censurata estinzione del procedimento disciplinare per decorrenza del termine di 90 giorni dall’ultimo atto senza che nessun ulteriore atto sia stato compiuto (art. 120 del DPR n. 3 del 1957 richiamato dall’art.149 del Reg. Personale del Comune di Roma). Tale disciplina procedimentale sollecitatoria, dettando l’estinzione del procedimento disciplinare in modo automatico e indipendente dalle cause che ne hanno determinato l’inerzia, concilia ragionevolmente le esigenze difensive dell’inquisito con quelle organizzative e funzionali della pubblica amministrazione.

Nel caso in esame, come rilevato, il procedimento disciplinare è stato avviato con la nota recante le contestazioni disciplinari notificata al ricorrente in data 9 marzo 1993, mentre la trasmissione alla Commissione disciplinare degli atti del procedimento da parte della Ripartizione del Personale è avvenuta in data 17 dicembre 1993 (circa 240 giorni), inoltre la proposta della sanzione da parte della Commissione di disciplina è stata adottata con parere in data 30 marzo 1994 e il provvedimento di irrogazione della destituzione impugnato è stato adottato in data 2 agosto 1994 senza interruzione del termine estintivo del procedimento disciplinare.

Il ricorso va dunque accolto, con riferimento alla fondatezza della prima censura ritenendo il Collegio di poter assorbire gli altri motivi censurati perché ritenuti ininfluenti e irrilevanti ai fini della decisione.

Quanto alle spese del giudizio il Collegio stima equo disporre la compensazione delle stesse tra le parti, attesa la peculiarità della materia e della vicenda contenziosa.

P.Q.M.

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla i provvedimenti impugnati.

Dispone la compensazione delle spese di giudizio tra le parti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nelle Camere di consiglio dei giorni 7 ottobre 2010 e 2 dicembre 2010 con l’intervento dei magistrati:

Eduardo Pugliese, Presidente

Antonio Vinciguerra, Consigliere

Mariangela Caminiti, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 21/01/2011

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione II bis – Sentenza – 21/1/2011 n.690 proviene da Giustamm.

G. Vacirca Pres B. Massari Est.
Help Investigations s.r.l. (Avv. C. Acciai) contro la Prefettura di Prato (Avvocatura dello Stato)

in tema di diniego di rilascio dell’autorizzazione per lo svolgimento del servizio investigativo diretto alle differenze inventariali in un centro commerciale

Autorizzazione e concessione – Autorizzazioni di polizia – Richiesta di autorizzazione per servizio investigativo per conto di privati, ai sensi dell’articolo 134 del TULPS – Diniego per esercizio di servizio “antitaccheggio” in assenza di licenza e per inosservanza dei limiti territoriali – Illegittimità

È illegittimo il diniego di rilascio dell’autorizzazione per lo svolgimento del servizio investigativo per conto di privati, ai sensi dell’articolo 134 del TULPS, diretto alle differenze inventariali presso un centro commerciale, motivato con l’esercizio di servizio “antitaccheggio” in assenza di licenza da parte dell’istante nonché con l’inosservanza dei limiti territoriali in relazione ai quali la stessa era munita di autorizzazione. Difatti, da un lato il servizio “antitaccheggio” rientra, per le proprie particolari caratteristiche, nell’ambito dell’attività investigativa propriamente detta e non necessita pertanto di ulteriore specifica autorizzazione, e dall’altro l’autorizzazione per l’esercizio di attività investigativa, in quanto non necessariamente collegata a un luogo in cui esplicarsi, non può – in mancanza di una esplicita indicazione in tal senso da parte di norme legislative o regolamentari – ritenersi limitata al solo ambito territoriale della Prefettura concedente.

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso n. 1969/03 proposto da
HELP INVESTIGATIONS s.r.l., con sede in Roma, in persona del legale rappresentante, sig. Massimiliano Di Colandrea, rappresentata e difesa dall’avv. Costanza Acciai ed elettivamente domiciliata presso lo studio dell’avv. Michele Lai, in Firenze, via A. Gramsci 7,

contro

la Prefettura di Prato, in persona del Prefetto pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura distrettuale dello Stato di Firenze, domiciliataria ex lege,

per l’annullamento
previa sospensione dell’esecuzione,
del decreto del Prefetto della Provincia di Prato n. 2003091/1.31.1/P.A. Area 1 del 20 giugno 2003.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Amministrazione intimata;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle proprie difese;
Vista l’ordinanza n. 1293/03;
Visti gli atti tutti della causa;
Designato relatore, alla pubblica udienza del 24 gennaio 2007, il dott. Bernardo Massari;
Udito, altresì, l’avv. dello Stato Raugei per l’Amministrazione resistente.
Ritenuto e considerato in fatto ed in diritto quanto segue:

FATTO

Riferisce il ricorrente di essere amministratore della società Help Investigations & Security, con sede in Roma, che, con decreto del Prefetto di Roma in data 6 settembre 1999, era stata autorizzata all’esercizio dell’attività di investigazioni per conto di privati, ai sensi dell’art. 134 del TULPS.
In data 1 febbraio 2003 veniva data comunicazione alla Prefettura di Prato che, essendo in corso una prova per la stipula di un contratto di servizio per il contenimento delle differenze inventariali presso il Megastore Marco Polo in Prato, gestito dalla ditta SGM di Forlì, si era manifestato l’intento di tale società di affidare in modo permanente alla ricorrente lo svolgimento del servizio, dichiarando allo scopo il possesso di autorizzazioni rilasciate dalle prefetture di Roma, Pisa e Massa Carrara. In particolare, quest’ultima autorizzazione concerneva l’attività di individuazione delle cause di contenimento delle differenze inventariali presso il punto di vendita Carrefour GS di Massa.
In data 14 febbraio 2003 la ricorrente comunicava alla Questura e alla Prefettura di Prato i nominativi delle persone addette al servizio.
In data 31 marzo 2003 la Prefettura di Prato rendeva noto l’avvio dell’istruttoria concernente la richiesta di rilascio dell’autorizzazione di cui sopra, precisando, allo scopo, che il termine per la definizione del procedimento doveva ritenersi di 180 giorni, come previsto dal decreto ministeriale n. 284 del 1993.
Ciononostante, con il provvedimento indicato in epigrafe il Prefetto della Provincia di Prato respingeva l’istanza della ricorrente.
Contro tale atto ricorre la società in intestazione chiedendone l’annullamento, previa sospensione, con vittoria di spese e deducendo i motivi che seguono:
1. Violazione di legge con riferimento all’art. 134 del r.d. 18 giugno 1933, n. 773.
2. Eccesso di potere per illogicità e insufficienza della motivazione. Difetto di istruttoria.
Si è costituita in giudizio l’Amministrazione intimata opponendosi all’accoglimento del gravame.
Con ordinanza n. 1293 depositata il 10 dicembre 2003 veniva accolta, ai fini del riesame, la domanda incidentale di sospensione dell’efficacia dell’atto impugnato.
Alla pubblica udienza del 24 gennaio 2007 il ricorso è stato trattenuto per la decisione.

DIRITTO

Con il ricorso in esame viene impugnato il decreto con cui il Prefetto della Provincia di Prato con cui è stata respinta l’istanza della società ricorrente tesa rilascio dell’autorizzazione per lo svolgimento del servizio investigativo per conto di privati, ai sensi dell’articolo 134 del Testo unico delle leggi di pubblica sicurezza, diretto alle differenze inventariali, presso il centro commerciale Marco Polo di Prato.
Il ricorso è fondato.
Il provvedimento di cui si contesta la legittimità è motivato con riferimento alla constatazione, eseguita da personale della Questura di Prato, dell’effettuazione da parte della Help Investigations di servizio antitaccheggio in assenza della licenza di cui all’art. 134 del TULPS, nonché dell’utilizzo di personale dipendente i cui nominativi non erano stati comunicati all’Autorità di pubblica sicurezza.
Presupposti dell’atto e della precedente diffida sono, dunque, l’esercizio da parte della società ricorrente di attività di vigilanza e l’inosservanza dei limiti territoriali in relazione ai quali la stessa era munita di autorizzazione.
Orbene il servizio di cui la ricorrente è stata incaricata concerneva attività investigativa mirata al contenimento delle differenze inventariali e, finalizzata a tale scopo, all’individuazione delle relative cause e degli autori di azioni dannose per il patrimonio aziendale.
In proposito il Collegio rileva che la tutela della proprietà non è demandata in maniera esclusiva all’attività di vigilanza, nel senso che non esiste alcuna norma che imponga al soggetto interessato di tutelare la sua proprietà solo a mezzo della vigilanza effettuata da guardie giurate (Cass., 24 marzo 1983 n. 2042; 7 febbraio 1983 n. 1031).
La distinzione tra vigilanza ed investigazione, allora, si intende in maniera più appropriata avendo riguardo, più che all’elemento teleologico, a quello del regime giuridico. Attività investigativa ed attività di vigilanza sono in rapporto di genere a specie: la seconda è un’attività investigativa caratterizzata dalla presenza degli elementi specializzanti dell’inerenza alla sola vigilanza o alla custodia di beni mobili o immobili e dell’esercizio mediante guardie particolari giurate (Consiglio Stato , sez. IV, 24 ottobre 1997, n. 1233).
Ne discende che, pur ritenendo, in relazione alle concrete modalità di svolgimento del servizio, che il personale dipendente della ricorrente sia stato impegnato nel cosiddetto “antitaccheggio”, ciò non esclude che tale servizio, secondo un condivisibile orientamento giurisprudenziale, ben possa rientrare, per le proprie particolari caratteristiche, nell’ambito dell’attività investigativa propriamente detta, con la conseguenza che non è necessario che per l’anzidetta attività sia incaricato un soggetto munito di specifica autorizzazione ai sensi dell’art. 134 del Testo unico delle leggi di pubblica sicurezza (T.A.R. Lombardia, Milano 26.1.2001 n. 160; TAR Veneto, sez. I, 11 maggio 2002, n. 1990).
A corollario di quanto sopra argomentato può, poi, ulteriormente affermarsi che, per quanto concerne i limiti territoriali connessi all’autorizzazione per l’esercizio di attività investigativa, tale autorizzazione, in quanto non necessariamente collegata a un luogo in cui esplicarsi, non può – in mancanza di una esplicita indicazione in tal senso da parte di norme legislative o regolamentari – ritenersi limitata al solo ambito territoriale della Prefettura concedente.
Per le considerazioni che precedono il ricorso deve pertanto essere accolto conseguendone l’annullamento dell’atto impugnato.
Si ravvisano giusti motivi per disporre la compensazione tra le parti delle spese di giudizio.

P. Q. M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, Sezione I^, definitivamente pronunciando, accoglie il ricorso in epigrafe e, per l’effetto, annulla l’atto impugnato.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Firenze, il 24 gennaio 2007, dal Tribunale Amministrativo Regionale della Toscana, in Camera di Consiglio, con l’intervento dei signori:
dott. Giovanni VACIRCA – Presidente
dott. Saverio ROMANO – Consigliere
dott. Bernardo MASSARI – Consigliere, est.

DEPOSITATA IN SEGRETERIA IL 23 APRILE 2007

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione I – Sentenza – 23/4/2007 n.690 proviene da Giustamm.

Pres. F. Mariuzzo, Est. S. Tenca
Ric. Comune di Rabbi e Comune di Peio (avv.ti D. De Pretis e R. De Pretis ) contro Consorzio Parco Nazionale dello Stelvio (avv.ti S. Bravo e E. Codignola)

1.Edilizia ed urbanistica – Autorizzazioni edilizie – natura giuridica – Conseguenze.

2.Enti locali – Funzione di indirizzo politico – funzione di gestione amministrativa – separazione – inderogabilità.

1. Il rilascio di autorizzazioni (o nulla-osta), sostanziandosi nell’assenso o nel diniego al compimento di lavori o interventi, è un atto di amministrazione concreta del territorio di natura tipicamente gestionale. Esso conserva questa natura anche in assenza di atti di pianificazione e programmazione, dovendo essere rilasciato sulla base di regole vigenti e principi desumibili dall’ordinamento di settore. Pertanto, il difetto di atti di indirizzo politico non fa assumere tale natura alle autorizzazioni che – semplicemente – saranno rilasciate all’interno di una cornice di riferimento più vaga ed incerta.
2. Sono immediatamente precettive le disposizioni legislative che fissano la separazione tra le funzioni di indirizzo politico e di gestione amministrativa, attribuendole ad organi distinti. Ne deriva la riduzione dell’autonomia statutaria e regolamentare degli Enti che potranno disciplinare le modalità di esercizio delle competenze, ma non incidere sulla loro titolarità. In particolare, essi non potranno incidere sul “catalogo” delle attribuzioni dirigenziali (legislativamente previsto) riducendolo allo scopo di sottrarre competenze a favore dell’organo politico.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia
– Sezione staccata di Brescia –

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 1295 del 2003 proposto da

COMUNE DI RABBI e COMUNE DI PEIOrappresentati e difesi dagli avv.ti Daria De Pretis e Roberta de Pretis, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv.to Mauro Ballerini in Brescia, Via Moretto n. 42/a;

contro

CONSORZIO PARCO NAZIONALE DELLO STELVIO,
costituitosi in giudizio, rappresentato e difeso dagli avv.ti Sandro Bravo ed Enrico Codignola, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo in Brescia, Via Romanino n. 16;

per l’annullamento
del regolamento provvisorio per il rilascio di autorizzazioni approvato con deliberazione del Consiglio direttivo del Consorzio del Parco Nazionale dello Stelvio in data 18/7/2003 n. 27, limitatamente all’art. 2 comma 1 ove dispone che “l’autorizzazione è rilasciata dal Presidente del Consorzio e dai dirigenti degli uffici periferici”, e di ogni altro atto presupposto, connesso o consequenziale;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Consorzio del Parco Nazionale dello Stelvio;
Visti gli atti della causa;
Uditi i difensori delle parti;
Udito il ref. dott. Stefano Tenca, designato relatore per l’udienza del 17/6/2005;
Ritenuto in fatto ed in diritto quanto segue:

FATTO

Con l’introdotto ricorso i Comuni di Peio e Rabbi impugnano il regolamento provvisorio per il rilascio di autorizzazioni nel territorio del Parco Nazionale dello Stelvio, nella parte in cui dispone che il nulla-osta allo svolgimento di attività e alla realizzazione di interventi, impianti ed opere al suo interno è rilasciato dal Presidente del Consorzio e dai dirigenti degli uffici periferici.
In punto di fatto i ricorrenti rappresentano quanto segue:
a) che l’istituzione del Consorzio del Parco Nazionale dello Stelvio tra lo Stato, le Province autonome di Trento e di Bolzano e la Regione Lombardia – avvenuta con D.P.C.M. 26/11/1993 – ha lo scopo di assicurare da un lato la gestione unitaria del Parco e dall’altro un adeguato decentramento interno delle funzioni e gli opportuni spazi di autonomia alle diverse amministrazioni territoriali coinvolte;

b) che per tale motivo sia l’atto istitutivo che lo Statuto consortile – approvato con D.M. 15/1/1998 – hanno optato per un’articolazione delle funzioni di tipo federale, prevedendo anche organi ed uffici decentrati titolari di competenze nel territorio delle rispettive Province;

c) che i Comitati di gestione, in particolare, provvedono alla gestione ordinaria e straordinaria nei territori delle Province autonome di Trento e Bolzano e della Regione Lombardia, tenendo conto delle realtà locali e delle tradizioni consolidate di ordine economico, sociale e culturale (art. 6 comma 6 lett. a) D.P.C.M. 26/11/2003), mentre il Consiglio direttivo assicura l’unità della configurazione del Parco, emanando le direttive generali di coordinamento e verificandone l’osservanza, senza che tra i due organi sia configurabile un rapporto di subordinazione;

d) che la deliberazione impugnata demanda ai dirigenti degli uffici periferici talune tassative tipologie di autorizzazione, mentre rimette al Presidente tutte le fattispecie di nulla-osta non esplicitamente contemplate.

Con ricorso ritualmente notificato e tempestivamente depositato presso la Segreteria della Sezione, i Comuni di Peio e di Rabbi espongono le seguenti doglianze in diritto:
– Violazione dell’art. 6 del D.P.C.M. 26/11/1993, in quanto la gravata disposizione contrasterebbe con la struttura organizzativa del Consorzio delineata nell’atto istitutivo, ispirato ad un modello federalistico in conformità al quale il comma 6 demanderebbe ai Comitati periferici il potere di gestione ordinaria e straordinaria delle modalità d’uso del territorio di rispettiva competenza;

– Eccesso di potere per illogicità e contraddittorietà intrinseca, in quanto il Presidente è un organo politico mentre i dirigenti sono organi burocratici, con conseguente indebita commistione di attribuzioni in violazione della netta distinzione tra funzioni di indirizzo e compiti gestionali stabilita dalla normativa vigente.

Il Consorzio del Parco Nazionale dello Stelvio si è costituito in giudizio, chiedendo la reiezione del gravame.
Alla pubblica udienza del 17/6/2005 il ricorso è stato chiamato per la discussione e trattenuto in decisione.

DIRITTO

Con il ricorso in epigrafe le amministrazioni ricorrenti impugnano la norma regolamentare che attribuisce la competenza al rilascio di autorizzazioni nel territorio del Parco Nazionale dello Stelvio al Presidente del Consorzio e ai dirigenti degli uffici periferici.
Vanno preliminarmente affrontate le eccezioni processuali sollevate dall’amministrazione intimata.
1. Il Consorzio eccepisce l’inammissibilità del gravame per carenza di interesse, posto che la disposizione sul rilascio delle autorizzazioni da parte del Presidente sarebbe meramente riproduttiva di norme contenute nello Statuto e nella legge quadro, per cui la sua eventuale caducazione non sortirebbe alcun effetto, mentre parimenti l’annullamento della previsione che attribuisce i poteri ai dirigenti periferici non comporterebbe la devoluzione ai Comitati di gestione bensì la concentrazione di essi in capo al Presidente.
L’eccezione va disattesa.
Nell’ottica del processo di tipo impugnatorio l’interesse a ricorrere è qualificato da un duplice ordine di fattori: la lesione effettiva che il provvedimento gravato arreca al bene della vita che il ricorrente si prefigge di tutelare e il vantaggio concreto che il medesimo tende ad ottenere attraverso la pronuncia di annullamento.
La giurisprudenza, in particolare, ritiene sufficiente la presenza di un interesse di carattere meramente strumentale, in quanto finalizzato unicamente a rimettere in discussione il rapporto controverso onde evitare, attraverso la riedizione dell’attività amministrativa, il pregiudizio sofferto ovvero conseguire il vantaggio sperato (T.A.R. Piemonte, sez. I – 7/2/2005 n. 270; T.A.R. Liguria, sez. II – 16/12/2004 n. 1716; T.A.R. Campania Napoli, sez. I – 1/8/2003 n. 10767). Il Collegio ritiene di aderire a questa ricostruzione dell’interesse a ricorrere in termini di vantaggio anche solo potenziale che si ritrae dalla caducazione del provvedimento impugnato, la quale comporta la declaratoria di inammissibilità del gravame soltanto qualora dal suo accoglimento e dal successivo rinnovato esercizio dell’attività amministrativa non possa derivare alcuna utilità effettiva al ricorrente.
Nella fattispecie sottoposta all’esame del Collegio, l’eventuale annullamento della norma regolamentare implica la ridefinizione del rapporto controverso attraverso la riedizione del potere amministrativo in senso conforme alla normativa vigente, con la possibilità di ottenere un’utilità anche minima da una nuova ripartizione delle funzioni tra i diversi organi del Consorzio: tale circostanza è sufficiente a riconoscere in capo ai Comuni ricorrenti l’interesse ad agire.
2. Passando all’esame del merito, con unico articolato motivo le amministrazioni ricorrenti lamentano la violazione dell’art. 6 del D.P.C.M. 26/11/1993, in quanto la gravata disposizione contrasterebbe con la struttura organizzativa del Consorzio delineata nell’atto istitutivo, ispirato ad un modello federalistico in conformità al quale il comma 6 demanderebbe ai Comitati periferici il potere di gestione ordinaria e straordinaria delle modalità d’uso del territorio di rispettiva competenza; sostengono i Comuni di Peio e di Rabbi che – in assenza di criteri ed indirizzi per le funzioni decentrate fissati a livello centrale – le autorizzazioni non assumerebbero carattere di gestione puntuale ma implicherebbero scelte discrezionali di particolare rilevanza, di precipua competenza dei Comitati periferici.
Contestualmente i ricorrenti espongono la censura di eccesso di potere per illogicità e contraddittorietà intrinseca, in quanto il Presidente è un organo politico mentre i dirigenti sono organi burocratici, con conseguente indebita violazione della netta distinzione tra funzioni di indirizzo e compiti gestionali stabilita dalla normativa vigente: se l’assenza dei regolamenti rende i nulla-osta assimilabili agli atti di governo, le competenze dovrebbero spettare a livello decentrato ai Comitati di gestione, mentre se al contrario si ritiene di applicare il principio di separazione delle funzioni, la gestione concreta dovrebbe essere riconosciuta al direttore a livello centrale ed ai dirigenti in ambito periferico.
I ricorrenti hanno prodotto in giudizio una nota del Ministero dell’Ambiente del 1/10/2003 che – sospendendo il provvedimento impugnato in revisione del precedente nulla osta ministeriale – evidenzia il contrasto con il suddetto principio di separazione tra indirizzo e gestione ed al contempo richiama l’attenzione sul ruolo dei Comitati di gestione.
Il ricorso è fondato e deve essere accolto nei limiti sotto specificati.
Va preliminarmente osservato che l’emissione di autorizzazioni (o nulla-osta) costituisce attività tipicamente gestionale, di amministrazione concreta del territorio del tutto estranea alla funzione di indirizzo politico, estrinsecandosi nell’assenso o nel diniego del compimento di lavori o interventi nell’ambito del Parco. Contrariamente a quanto adombrato dai ricorrenti, la natura gestionale dell’attività non viene meno per l’omessa adozione di atti di pianificazione o programmazione, dovendo l’autorizzazione essere comunque rilasciata in base alle regole vigenti e ai principi desumibili dall’ordinamento di settore: in altre parole, l’inerzia degli organi di direzione politica non fa assumere agli atti gestionali natura di atti di indirizzo, ma implica che i primi debbano essere comunque adottati – per non paralizzare l’attività amministrativa – all’interno di una cornice di riferimento più vaga ed incerta.
Posta questa premessa, osserva il Collegio che l’ordinamento degli Enti pubblici ha subìto – con una serie significativa di riforme realizzate dal 1990 ad oggi – una radicale modifica nella distribuzione delle competenze tra gli organi politici e la dirigenza. I primi passi del riassetto delle reciproche attribuzioni sono stati percorsi con la L. 8/6/1990 n. 142 concernente le autonomie locali e, immediatamente dopo, con il D. Lgs. 3/2/1993 n. 29 riguardante tutte le amministrazioni pubbliche.
Il principio guida espresso dai citati provvedimenti legislativi sancisce la netta separazione tra le funzioni di indirizzo spettanti agli organi di direzione politica e le attribuzioni gestionali demandate ai funzionari: i primi, infatti, fissano “a monte” le linee generali dell’azione amministrativa mediante l’adozione di direttive e l’elaborazione di programmi ed al contempo esercitano “a valle” il controllo sull’attività svolta e sul raggiungimento degli obiettivi prestabiliti; i secondi assumono tutte le iniziative a rilevanza esterna esplicando autonomi poteri di gestione finanziaria, tecnica ed amministrativa (cfr. sentenza Sezione n. 1151 del 5/10/2004). L’art. 4 comma 2 del D. Lgs. 30/3/2001 n. 165, recante “Norme generali sull’ordinamento del lavoro dei dipendenti delle amministrazioni pubbliche” recita testualmente: “Ai dirigenti spetta l’adozione degli atti e provvedimenti amministrativi, compresi tutti gli atti che impegnano l’amministrazione verso l’esterno, nonché la gestione finanziaria, tecnica ed amministrativa mediante autonomi poteri di spesa, di organizzazione delle risorse umane, strumentali e di controllo. Essi sono responsabili in via esclusiva dell’attività amministrativa della gestione e dei relativi risultati.” Analoga disposizione è stata adottata dal legislatore all’art. 107 del D. Lgs. 18/8/2000 n. 267, Testo unico delle autonomie locali.
La tassatività dell’enunciato principio rende pertanto illegittima la disposizione gravata nella parte in cui riconosce poteri gestionali in capo al Presidente del Consorzio.
L’amministrazione resistente obietta che la L. 6/12/1991 n. 394 demanda le funzioni di indirizzo politico al Consiglio direttivo, mentre il Presidente è legale rappresentante con poteri e funzioni proprie e in particolare è titolare del procedimento per il rilascio del nulla osta ai sensi dell’art. 13. Aggiunge che il D.P.C.M. 26/11/1993 ha precisato i compiti del Consiglio direttivo e confermato senza modifiche le disposizioni sul Presidente, rinviando alla normativa quadro per quanto non espressamente disposto. Inoltre lo stesso D.P.C.M. riconosce ai Comitati di gestione funzioni di indirizzo vincolate agli indirizzi generali del Consiglio direttivo, mentre anche lo Statuto rimette in via transitoria al Presidente le competenze in materia di autorizzazioni, in attesa dell’adeguamento delle norme regolamentari.
L’osservazione rinvia al problema, posto all’attenzione della giurisprudenza, in ordine al fatto se le norme legislative sul principio di separazione delle funzioni siano da considerarsi immediatamente precettive ovvero se la loro applicabilità sia subordinata ad autonomi atti di recepimento ad opera di ciascun Ente.
Secondo l’indirizzo dominante, il nuovo assetto dei poteri nelle amministrazioni pubbliche è improntato ad una rigida ed effettiva separazione dei rispettivi ruoli: da una parte i compiti di indirizzo, attribuiti al potere politico, e dall’altra i poteri gestionali, che divengono poteri propri della burocrazia, intesa come il complesso degli apparati amministrativi chiamati a tradurre in pratica, nel rispetto delle norme regolamentari poste dagli enti medesimi, gli indirizzi politici: è stato pertanto stabilito che la ripartizione delle funzioni, delineata dalle disposizioni vigenti, riduce gli spazi di autonomia statutaria degli Enti alla sola possibilità di disciplinare le modalità di esercizio delle competenze, mentre non può incidere sulla loro titolarità stabilita dalla legge con chiarezza e puntualità (cfr. sentenza Sezione 22/4/1998 n. 323; T.A.R. Abruzzo Pescara, 12/4/2001 n. 408). E’ stato sottolineato che Statuti e regolamenti non sono abilitati ad incidere sul “catalogo” delle attribuzioni dirigenziali, potendolo semmai ampliare ma giammai restringerlo per sottrazione di competenze in favore dell’organo politico (T.A.R. Calabria Catanzaro, sez. I – 19/7/2004 n. 1641; T.A.R. Liguria, sez. II – 9/6/2003 n. 736).
Ed in tale chiave esegetica non può non rammentarsi che l’art. 4 comma 3 del D. Lgs. 165/2001 stabilisce in via generale che le attribuzioni conferite ai dirigenti possono essere derogate “soltanto espressamente e ad opera di specifiche disposizioni legislative”, mentre l’art. 70 comma 6 puntualizza che “a decorrere dal 23 aprile 1998 le disposizioni che conferiscono agli organi di governo l’adozione di atti di gestione e di atti o provvedimenti amministrativi di cui all’art. 4 comma 2 del presente decreto si intendono nel senso che la relativa competenza spetta ai dirigenti”.
Tali norme di chiusura introducono una clausola “interpretativa” generale che ha portata ed efficacia innovativa delle previgenti disposizioni – legislative, statutarie e regolamentari – assicurando l’obbligatoria devoluzione alla sfera di competenza dirigenziale di tutti gli atti che non attengono all’ambito dell’indirizzo politico.
In conclusione il regolamento è illegittimo nella parte in cui attribuisce funzioni gestionali ad un organo politico quale è il Presidente.
Le spese di giudizio seguono la soccombenza e possono essere liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia – Sezione staccata di Brescia, definitivamente pronunciando, accoglie il ricorso in epigrafe e, per l’effetto, annulla il provvedimento impugnato.
Condanna il Consorzio del Parco Nazionale dello Stelvio a corrispondere ai Comuni ricorrenti la somma di € 4.900 a titolo di spese, competenze ed onorari di difesa, oltre ad oneri di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso, in Brescia, il 17/6/2005, dal Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia con l’intervento dei Signori:
Francesco MARIUZZO #NOME?

Gianluca MORRI – Giudice

Stefano TENCA #NOME?

L'articolo T.A.R. Lombardia – Brescia – Sezione I – Sentenza – 27/6/2005 n.690 proviene da Giustamm.

Pres. Gomez de Ayala – Rel. Peruggia
G. D.C. (avv. Aufiero e Timon) c. Ministero dell’Economia e delle Finanze (Avv. Stato) e Consiglio di presidenza della Giustizia Tributaria

l’atto del Consiglio di Presidenza della Giustizia Triubutaria che dichiara la decadenza dall’ufficio di Giudice Tributario non è impugnabile

Ricorso Giurisdizionale – Dichiarazione di decadenza dall’ufficio di giudice tributario – Atto del Consiglio di Presidenza della Giustizia tributaria – Atto endo procedimentale – Impugnazione – Inammissibilità

E’ inammissibile l’impugnazione dell’atto del Consiglio di Presidenza della Giustizia Tributaria che dichiara la decadenza dall’ufficio di giudice tributario in quanto trattasi di atto di natura endoprocedimentale, visto che l’unico atto avente rilievo esterno è il successivo atto del ministro di adozione dei conseguenti atti incidenti sullo status di giudice.

L’atto del Consiglio di Presidenza della Giustizia Amministrativa che dichiara la decadenza dall’ufficio di Giudice Tributario non è impugnabile

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Sentenza n. 690/04

II Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte
I sezione

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 108 del 1999, proposto dal
dottor Gennaro Di Cecilia, rappresentato e difeso dall’avvocato Michele Aufiero, con lui elettivamente domiciliato a Torino in corso Vittorio Emanuele 52, presso l’avvocato Timon

contro

Ministero dell’Economia e delle Finanze, in persona del ministro in carica, ..rappresentato.. e difeso dall’avvocatura distrettuale dello Stato di Torino, presso il cui ufficio è domiciliato
Consiglio di presidenza della giustizia tributaria, in persona del presidente in carica,

per l’annullamento
della deliberazione 15.9.1998 del consiglio di presidenza della giustizia tributaria con cui venne negato all’interessato il diritto di esercitare la funzione di giudice presso la commissione tributaria provinciale di Asti;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
visto l’atto di costituzione in giudizio dell’amministrazione resistente; relatore all’udienza del 22 aprile 2004 il p. ref P. Peruggia, comparso l’avvocato Guido Carotenuto

Ritenuto in fatto e diritto

Il dottor Gennaro di Cecilia impugna la deliberazione 15.19.1998 con cui il consiglio di presidenza della giustizia tributaria lo dichiarò decaduto dall’ufficio di giudice presso la commissione provinciale di Asti. Lamenta:
eccesso di potere per travisamento dei lath e per motivazione perplessa, insufficiente e contraddittoria, in riferimento agli artt. 7, comma I left. 1) e 12 del d.lvo 31.12.1992, n. 545.
L’amministrazione si è costituita in giudizio con allo 23.3.1999, con cui ha chiesto respingersi l’impugnazione, ed ha depositato una memoria datata 16.3.2004.
Con ordinanza 25.3.1999, n. 380 il tribunale ha respinto la domanda cautelare per la sospensione dell’esecuzione dell’atto impugnato.
Il contendere riguarda l’atto con cui il consiglio di presidenza della giustizia tributaria ha disposto la decadenza dell’interessato dall’ufficio di giudice della commissione provinciale di Asti.
Il tribunale rileva che non è possibile esaminare le censure nel merito, sussistendo una causa di inammissibilità dell’impugnazione.
E’ infatti gravata una determinazione del consiglio di presidenza, che il 20.1.1999 ravvisò gli estremi per deliberare la decadenza dell’odierno ricorrente dall’ufficio di giudice della commissione tributaria provinciale di Asti: l’atto prevedeva poi la trasmissione dell’incarto al ministro delle finanze per l’adozione dell’atto conclusivo del procedimento.
Il giudice osserva che l’art. 12 del d.lvo 31 dicembre 1992, n. 545 prevede la potestà del ministro per l’adozione degli atti incidenti sullo status di giudie delle commissioni tributarie: al riguardo la giurisprudenza ha considerato la natura della determinazione del consiglio di presidenza qui gravato. Un orientamento ha ravvisato in esso la natura del parere (tar Friuli Venezia Giulia, 30 gennaio 2001, n. 21), mentre un altro ha negato la sussistenza di un margine di discrezionalità nell’attività del ministro dell’economia e delle finanze (cons. Stato, sez. III, 4 dicembre 2001, n. 1333).
In entrambe le ipotesi i deve rilevarsi che l’unico allo avente rilievo esterno è quello del ministro, conseguendone che la determinazione del consiglio di presidenza ha natura preparatoria, e non è pertanto autonomamente censurabile.
Ne deriva che il ricorso va dichiarato inammissibile, potendosi tuttavia compensare le spese, dati i giusti motivi.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte, I sezione, dichiara inaimnissibile il ricorso.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Torino nella camera di consiglio del 22 aprile 2004, con l’intervento dei signori magistrati:
Alfredo Gomez de Ayala, Presidente
Roberta Vigotti consigliere
Paolo Peruggia p. ref. est.

Depositata ai sensi di legge il 26 aprile 2004

L'articolo T.A.R. Piemonte – Torino – Sezione I – Sentenza – 26/4/2004 n.690 proviene da Giustamm.