Contratti della p.a. – Esclusione dalla gara – Provvedimento di esclusione – Competenza – Appartiene alla stazione appaltante – RUP – Incompetenza.

Il provvedimento di esclusione dalla gara è di pertinenza della stazione appaltante, e non già dell’organo straordinario-Commissione giudicatrice; la documentazione di gara può, comunque, demandare alla Commissione giudicatrice ulteriori compiti, di mero supporto ed ausilio del RUP, ferma rimanendo la competenza della stazione appaltante nello svolgimento dell’attività di amministrazione attiva alla stessa riservata.

Pres. Pupilella – Est. Viola

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1527 del 2021, integrato da motivi aggiunti, proposto da
Eurosaf s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Francesco Migliarotti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Regione Toscana, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Luciana Caso, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Monaco s.p.a.., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Gianluigi Pellegrino, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

sul ricorso numero di registro generale 1581 del 2021, proposto da
F.lli Massai s.r.l, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Fabrizio Garzuglia, Giovanni Ranalli, con domicilio eletto presso lo studio Simone Nocentini in Firenze, via dei Rondinelli 2;

contro

Regione Toscana, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Luciana Caso, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Monaco s.p.a, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Gianluigi Pellegrino, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento

quanto al ricorso n. 1527 del 2021:

per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

a) del decreto del Dirigente della Regione Toscana – Direzione Mobilità, Infrastrutture e Trasporto Pubblico Locale n.19161 adottato il 2/11/2021, comunicato in data 9/11/2021, con il quale è stata disposta l’esclusione della ricorrente dalla gara e, contestualmente, la verifica dell’anomalia dell’offerta della soc. Monaco S.p.A.; b) del provvedimento di aggiudicazione definitiva della gara alla Monaco S.p.A.; c) in parte qua del disciplinare di gara nella parte in cui prevede che non sono ammissibili proposte che comportino la necessità di una nuova approvazione del progetto esecutivo, laddove si pone in contrasto con i criteri migliorativi previsti al punto B.1.2; d) di ogni altro atto presupposto e/o connesso ancorché non conosciuto; e) nonché per la declaratoria di inefficacia del contratto, ove nelle more stipulato, e per il subentro nella sua esecuzione da parte della ricorrente che dichiara la sua disponibilità al predetto subentro;

per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati il 24/1/2022:

del provvedimento di aggiudicazione definitiva della gara alla Monaco s.p.a. di cui al decreto dirigenziale n.23237/202;

quanto al ricorso n. 1581 del 2021:

per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

1) del Decreto Dirigenziale della Regione Toscana n. 19161 datato 2 novembre 2021, certificato e comunicato in data 4 novembre 2021, con il quale è stata disposta l’esclusione del RTI «Impresa f.lli Massai S.r.l. (Capogruppo mandataria), Bruschi S.r.l., Spinelli & Mannocchi S.r.l., Menconi S.r.l. e MCI S.r.l. (mandanti)» dalla procedura di gara avente ad oggetto “Lavori di realizzazione della Variante alla S.R.T. 71 in Comune di Cortona da sud dell’abitato di Camucia allo svincolo con la Perugia – Bettolle”;

2) di ogni altro atto presupposto, conseguente e/o, comunque connesso inclusi per quanto possa occorrere: 2.a) la relazione del RUP del 29 ottobre 2021 costituente l’Allegato F al Decreto Dirigenziale della Regione Toscana n. 19161; 2.b) la nota di comunicazione ex art. 76 del D.lgs. n. 50 del 2016 del 4 novembre 2021, con la quale è stata comunicata al RTI odierno ricorrente l’esclusione dalla procedura di gara avente ad oggetto “Lavori di realizzazione della Variante alla S.R.T. 71 in Comune di Cortona da sud dell’abitato di Camucia allo svincolo con la Perugia – Bettolle”; 2.c) la nota della Regione Toscana prot. n. 0309013 del 28.07.2021 della Regione Toscana conosciuta all’esito dell’accesso documentale assentito in data 19 novembre 2021; 2.d) il Provvedimento della Regione Toscana, di estremi sconosciuti, con il quale i “Lavori di realizzazione della Variante alla S.R.T. 71 in Comune di Cortona da sud dell’abitato di Camucia allo svincolo con la Perugia – Bettolle” dovessero essere stati aggiudicati alla Società Monaco S.p.A.; 2.e) il disciplinare di gara limitatamente alla parte in cui dovesse consentire l’esclusione di offerte tecniche recanti proposte migliorative afferenti le modalità operative per la realizzazione del ponte sul torrente Mucchia e dei tratti in terra armata il sub criterio B.1.2 limitatamente alla parte in cui dovesse impedire migliorie rispetto al progetto esecutivo e in ogni parte lesiva per il RTI ricorrente ; 2.f) il contratto qualora stipulato

e per la declaratoria e l’accertamento

del diritto del RTI «Impresa f.lli Massai S.r.l. (Capogruppo mandataria), Bruschi S.r.l., Spinelli & Mannocchi S.r.l., Menconi S.r.l. e MCI S.r.l. (mandanti)» ad ottenere, previa la positiva verifica dell’anomalia, l’aggiudicazione dei “Lavori di realizzazione della Variante alla S.R.T. 71 in Comune di Cortona da sud dell’abitato di Camucia allo svincolo con la Perugia – Bettolle”, con conseguente ordine alla Regione Toscana di sottoscrivere il contratto con il RTI ricorrente

nonché per la declaratoria dell’inefficacia del contratto di appalto che fosse stato medio tempore stipulato con il controinteressato e conseguente condanna e/o ordine alla Regione Toscana di consentire il subentro del RTI ricorrente nel rapporto contrattuale;

per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati il 19/1/2022:

1) del Decreto della Regione Toscana n. 23237 datato 29.12.2021, certificato in data 31.12.2021, comunicato in data 4.1.2022 (e conosciuto in data 11.1.2022 all’esito dell’istanza di accesso documentale), con il quale la Regione ha aggiudicato in via definitiva alla società Monaco s.p.a. i “Lavori di realizzazione della Variante alla S.R.T. 71 in Comune di Cortona da sud dell’abitato di Camucia allo svincolo con la Perugia – Bettolle”;

2) di ogni altro atto presupposto, conseguente e/o, comunque connesso.

Visti i ricorsi i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Regione Toscana e di Monaco s.p.a.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 11 maggio 2022 il dott. Luigi Viola e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con determinazione 28 febbraio 2020 n. 4645, il Responsabile del Settore Progettazione e Realizzazione Viabilità Arezzo, Siena e Grosseto della Regione Toscana indiceva la procedura di gara avente ad oggetto l’aggiudicazione, secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, dei “lavori di realizzazione della Variante alla SRT 71 in Comune di Cortona da Sud dell’abitato di Camucia allo svincolo con la Perugia-Bettolle”; all’esito delle operazioni di gara, il R.T.I. con mandataria la F.lli. Massai s.r.l. (e mandanti le imprese Bruschi s.r.l., Spinelli & Mannocchi s.r.l., Menconi s.r.l. e MCI s.r.l.) si classificava al primo posto con 98,187 punti, mentre la Eurosaf s.r.l. si classificava al secondo posto con 88,664 punti e la Monaco s.p.a. al terzo posto con 87,408 punti; la documentazione di gara era quindi trasmessa al R.U.P. per gli adempimenti conseguenti, compreso il procedimento di verifica di non anomalia della migliore offerta (la cui apertura era peraltro comunicata alla prima classificata dalla nota 17 giugno 2021 del sistema START della Regione Toscana).

Con nota del 28 luglio 2021 prot. 0309013, il R.U.P. chiedeva però alla Commissione di gara una nuova valutazione di alcuni aspetti dell’offerta tecnica del R.T.I. con mandataria la F.lli Massai s.r.l. relativi alla realizzazione del ponte sul torrente Mucchia previsto dal progetto (in particolare, si trattava dell’approfondimento degli aspetti tecnici relativi alla bonifica del piano di posa dei rilevati delle rampe di approccio al ponte da -1,20 m a -2,00 m, alla realizzazione di una soletta di transizione tra le spalle del ponte e il rilevato, alla modifica del numero dei conci dell’impalcato ed all’inserimento di una struttura provvisoria di supporto delle predalles nello sbalzo della soletta del ponte) che, a suo dire, venivano ad integrare un significativo discostamento dal progetto esecutivo posto a base di gara e la necessità di una nuova approvazione del progetto dell’opera; con nota del 3 settembre 2021, la Commissione di gara ribadiva però il proprio opinamento in ordine alla necessità di configurare le modifiche tecniche in questione in termini di semplici “integrazioni, precisazioni e migliorie che rendono il progetto meglio corrispondente alle esigenze della stazione appaltante, senza tuttavia alterare i caratteri essenziali delle prestazioni richieste” e la conseguente necessità di aggiudicare la procedura al R.T.I. primo classificato.

Con determinazione 2 novembre 2021 n. 19161, il R.U.P. disponeva però l’esclusione del R.T.I. con mandataria la F.lli Massai s.r.l. dalla procedura, per le ragioni meglio esplicitate nell’allegato F alla determinazione; in particolare, il detto allegato riteneva di poter concludere per la non rispondenza dell’offerta ad alcuni “parametri stabiliti dalla normativa di gara” (in particolare, si tratta di quattro “punti critici” relativi all’approfondimento degli scavi di bonifica del piano di posa dal livello di -1,20 m previsto dal progetto esecutivo ai -2,00 m previsti dal progetto tecnico della ricorrente; alla previsione di un “cuneo in misto cementato” che svolge le funzioni di soletta oscillante; alla suddivisione dell’impalcato del ponte in 4 conci piuttosto che in 5, con conseguente modifica della localizzazione delle saldature; all’inserimento di una struttura provvisoria di supporto delle predalles nello sbalzo della soletta del ponte) e per la conseguente mancanza del necessario “requisito di ammissibilità” di un’offerta tecnica che, con ogni evidenza, rendeva necessaria una nuova approvazione del progetto.

La determinazione 2 novembre 2021 n. 19161 del R.U.P. disponeva altresì l’esclusione dalla procedura anche dell’offerta della seconda classificata Eurosaf s.r.l., per le ragioni meglio esplicitate nell’allegato G alla determinazione e relative alla non rispondenza dell’offerta ad alcuni “parametri stabiliti dalla normativa di gara”, sempre con riferimento alla realizzazione del ponte sul torrente Mucchia (in questo caso, si trattava della “realizzazione di dreni verticali a nastro … nei tratti di rilevato in terre armate” ovvero di opere “non comprese nel Capitolato Speciale di Appalto e rientranti nella categoria OS21, non presente nei lavori in appalto…”); di conseguenza, la determinazione 2 novembre 2021 n. 19161 del R.U.P. disponeva la rettificazione della graduatoria a seguito dell’esclusione delle prime due classificate e l’apertura della fase della verifica della non anomalia dell’offerta della terza classificata Monaco s.p.a..

2. La determinazione 2 novembre 2021 n. 19161 del R.U.P. era impugnata, unitamente agli atti meglio specificati in epigrafe, dalla Eurosaf s.r.l. (seconda classificata nella procedura) con il ricorso R.G. n. 1527/2021 che risulta affidato a censure di: 1) incompetenza del R.U.P.; 2) erroneità del decreto, difetto di istruttoria e di motivazione; 3) insussistenza della causa di esclusione, illegittimità del disciplinare di gara, contraddittorietà; 4) difetto di istruttoria e di motivazione, insussistenza della necessità di procedere con una nuova approvazione del progetto esecutivo; con il ricorso erano altresì richiesti la declaratoria di inefficacia del contratto ove medio tempore stipulato ed il subentro nell’esecuzione dell’appalto.

Con i successivi motivi aggiunti depositati in data 24 gennaio 2022, la Eurosaf. s.r.l. impugnava altresì la determinazione 29 dicembre 2021 n. 23237 del Responsabile del Settore Progettazione e Realizzazione Viabilità Arezzo, Siena e Grosseto della Regione Toscana, avente ad oggetto l’aggiudicazione definitiva della procedura di gara, a seguito della verifica positiva in ordine al solo costo della manodopera, alla terza classificata Monaco s.p.a.; a base della nuova impugnazione erano sostanzialmente poste censure di illegittimità derivata dal provvedimento di esclusione della ricorrente dalla procedura.

Si costituivano in giudizio l’Amministrazione regionale e la controinteressata Monaco s.p.a., controdeducendo sul merito delle censure proposte dalla ricorrente.

3. La determinazione 2 novembre 2021 n. 19161 del R.U.P. era altresì impugnata, unitamente agli atti meglio specificati in epigrafe, dalla F.lli Massai s.r.l. (prima classificata nella procedura) con il successivo ricorso R.G. n. 1581/2021 che risulta affidato a censure di: 1) violazione e falsa applicazione disciplinare di gara (pag. 6, 22 e art. 5.2), violazione dei principi di trasparenza, imparzialità buon andamento dell’azione amministrativa, incompetenza; 2) violazione e falsa applicazione dei principi di trasparenza, imparzialità e correttezza (art. 97 Cost.) sotto ulteriore profilo, violazione e falsa applicazione degli artt. 31 e 77 del D.Lgs. n. 50/2016, violazione del principio di certezza dell’azione amministrativa, eccesso di potere per travisamento, illogicità ed irrazionalità dell’operato dell’azione amministrativa; 3) violazione e falsa applicazione degli artt. 31 e 77 del D.lgs. n. 50 del 2016, incompetenza, violazione dei principi di imparzialità, trasparenza e correttezza, eccesso di potere per illogicità ed irrazionalità dell’azione amministrativa; 4) violazione del disciplinare di gara (pag. 22), incompetenza, eccesso di potere per illogicità dell’azione amministrativa, difetto di motivazione; 5) violazione del principio del contraddittorio e di partecipazione nel procedimento amministrativo, violazione e falsa applicazione dell’art. 97 del D.lgs. n. 50 del 2016, violazione del paragrafo “verifica anomalia offerta” del disciplinare di gara, violazione dei principi di correttezza, trasparenza, imparzialità dell’azione amministrativa (art. 97 Cost.) e del giusto procedimento, difetto assoluto di istruttoria, eccesso di potere per contraddittorietà ed illogicità dell’azione amministrativa; 6) violazione del principio del “soccorso procedimentale”, violazione e falsa applicazione dell’art. 83 del D.lgs. n. 50 del 2016, violazione del giusto procedimento, eccesso di potere per difetto di motivazione e di istruttoria (sotto ulteriore profilo); 7) violazione e falsa applicazione del paragrafo B.1.2 del disciplinare di gara (pag. 21), violazione del principio di tassatività dei motivi di esclusione., violazione dei principi di correttezza e trasparenza nelle procedure di evidenza pubblica, violazione dell’art. 23 del D.lgs. n. 50 del 2016, eccesso di potere travisamento, contraddittorietà ed illogicità, difetto assoluto di motivazione; 8) violazione e falsa applicazione dell’art. 77 e art. 95 del D.lgs. n. 50 del 2016, violazione del punto B.1.2 e punto 7 del disciplinare, eccesso di potere per difetto di istruttoria e motivazione, contraddittorietà sviamento nell’esercizio del potere; 9) violazione dell’art. 31 del D.lgs. n. 50 del 2016, eccesso di potere per travisamento dei fatti, difetto di istruttoria e motivazione, contraddittorietà e illogicità dell’azione amministrativa, violazione del punto B.1.2) del disciplinare; con il ricorso erano altresì richiesti la declaratoria di inefficacia del contratto ove medio tempore stipulato ed il subentro nell’esecuzione dell’appalto.

Con i motivi aggiunti al ricorso R.G. n. 1581/2021 depositati in data 19 gennaio 2022 anche la F.lli Massai s.r.l. impugnava la determinazione 29 dicembre 2021 n. 23237 del Responsabile del Settore Progettazione e Realizzazione Viabilità Arezzo, Siena e Grosseto della Regione Toscana avente ad oggetto l’aggiudicazione definitiva della procedura di gara alla terza classificata Monaco s.p.a.; a base della nuova impugnazione erano poste censure di: 1) illegittimità derivata; 2) violazione e falsa applicazione dell’art. 3 della L. n. 241/1990, difetto di motivazione e di istruttoria, violazione dei principi di parità di trattamento, imparzialità e trasparenza.

Anche in questo ricorso si costituivano in giudizio l’Amministrazione regionale e la controinteressata Monaco s.p.a., controdeducendo sul merito delle censure proposte dalla ricorrente.

Con ordinanza 27 gennaio 2022, n. 96, la Sezione respingeva l’istanza proposta con il ricorso ed i motivi aggiunti rilevando come, “nella logica della ponderazione di interessi propria della fase cautelare, ..(risultasse) decisamente prevalente, nella fattispecie, l’interesse della Stazione appaltante (e della collettività) alla realizzazione dell’opera pubblica nelle originarie condizioni di sicurezza previste dal progetto posto a base di gara rispetto all’interesse meramente patrimoniale posto a base del ricorso”; con ordinanza 25 febbraio 2022 n. 916, anche la V Sezione del Consiglio di Stato respingeva l’appello cautelare proposto dalla ricorrente, ritenendo di poter condividere “ le conclusioni del giudice di primo grado sia con riferimento al prevalente interesse pubblico alla celere esecuzione dell’opera in questione, sia con riferimento alla natura di varianti sostanziali, piuttosto che di migliorie progettuali, circa le soluzioni tecniche proposte in merito alla realizzazione del ponte sul torrente Mucchia”.

Alla pubblica udienza dell’11 maggio 2022, i ricorsi erano quindi trattenuti in decisione.

DIRITTO

1. In via preliminare, la Sezione deve procedere alla riunione dei due ricorsi in decisione, sussistendo evidenti ragioni di connessione sia oggettiva che soggettiva che impongono la decisione delle due impugnazioni con unica sentenza.

Le due impugnazioni e le relative serie di motivi aggiunti risultano poi infondate e devono pertanto essere respinte, per le ragioni di seguito individuate.

2. In particolare, risulta manifestamente infondato il primo motivo del ricorso R.G. 1527/2021, relativo ad una presunta incompetenza del R.U.P. a disporre l’esclusione dalla procedura dell’offerta della ricorrente, trattandosi di valutazione a carattere prettamente tecnico (presuntamente) riservata alla Commissione di gara.

A questo proposito, risulta, indubitabile il fatto che il disciplinare di gara recasse una serie di previsioni che, a prima vista, potrebbero portare a concludere per la necessità di incardinare la competenza a disporre l’esclusione dalla procedura di gara delle offerte non rispondenti alle specifiche tecniche della procedura in capo alla Commissione di gara; in particolare, il riferimento è alle previsioni di cui alle pagine 6 (“la Commissione giudicatrice, in seduta pubblica,…esclude le eventuali offerte tecniche irregolari”), 20 (“nel caso in cui l’offerta non sia ritenuta accettabile dalla Commissione giudicatrice il concorrente sarà escluso dalla gara e non si procederà, pertanto, all’apertura della relativa offerta economica”) e di cui al punto 5.2 (“determina l’esclusione dalla gara il fatto che l’offerta tecnica…. sia ritenuta inaccettabile dalla Commissione giudicatrice in quanto peggiorativa o incompatibile con il progetto esecutivo a base di gara”) del disciplinare di gara che, sembrano, almeno a prima vista, riservare il potere di esclusione dalla procedura di gara per ragioni “tecniche” (ovvero a seguito della riscontrata non conformità dell’offerta tecnica del concorrente al progetto posto a base di gara) alla Commissione piuttosto che al R.U.P.

Con tutta evidenza, si tratta però di previsioni che non possono costituire oggetto di una lettura atomistica, ma che devono essere inserite all’interno della sistematica più complessiva della procedura di gara ed in particolare, devono essere lette in maniera coordinata con la previsione di cui a pag. 6 del disciplinare di gara che, nel quadro della complessiva determinazione delle competenze rispettive dei tre organi della procedura (il Presidente della Commissione, la Commissione di gara ed il D.R.C. che svolge, ai fini della legislazione regionale, le funzioni del R.U.P.) attribuisce inequivocabilmente al D.R.C. il compito di approvare i verbali ed adottare “il provvedimento con il quale dispone le esclusioni” dalla procedura.

La competenza finale all’adozione dei provvedimenti “finali” di esclusione dalla procedura di gara risulta pertanto essere inequivocabilmente attribuita, dal disciplinare di gara, al solo D.R.C. e, con tutta evidenza, si tratta di un potere che non risulta per nulla limitato alle sole esclusioni determinate da carenze documentali o altre ragioni “amministrative” (come implicitamente prospetto dalla ricorrente), ma che investe l’interezza delle ragioni di esclusione e, quindi, anche le esclusioni determinate da ragioni “tecniche”, ovvero determinate dalla non rispondenza del progetto tecnico delle singole partecipanti alla procedura alla specifiche tecniche previste dal progetto esecutivo a base di gara.

Risulta pertanto necessitata una lettura delle tre previsioni di cui alle pag. 6, 20 ed al punto 5.2 del disciplinare di gara in coordinazione con la finale attribuzione al D.R.C. della competenza all’adozione del provvedimento di esclusione dalla procedura, con conseguenziale necessità di riconoscere alla Commissione di gara solo una funzione di ausilio, con riferimento a tutti i profili tecnici inerenti all’offerta del singolo concorrente, di una scelta finale riservata al D.R.C.

Del resto, la costruzione proposta da parte ricorrente e tendente a svalutare le competenze del D.R.C. presuppone, con tutta evidenza, una necessità di “leggere” le competenze dell’Organo in termini di potere vincolato alle determinazioni della Commissione di gara che non è per nulla desumibile dalla già citata previsione di pag. 6 del disciplinare di gara (come già detto, destinata a regolamentare le competenze rispettive degli Organi della procedura) e che peraltro non risulta assolutamente in linea con la complessiva strutturazione di una procedura di gara che tende, al contrario, a riservare al D.R.C. la competenza finale all’emanazione di tutti i provvedimenti di esclusione dalla procedura.

Quanto sopra rilevato basterebbe già a determinare il rigetto del primo motivo del ricorso R.G. n. 1527/2021, non avendo la ricorrente censurato la previsione del disciplinare di gara (pag. 6) che riserva al D.R.C. la competenza all’adozione dei provvedimenti di esclusione dalla procedura.

Per completezza, la Sezione deve però rilevare come la strutturazione complessivamente desumibile dal disciplinare di gara risulti ben in linea con la ricostruzione delle rispettive sfere di competenza della Commissione di gara e del R.U.P. emersa in giurisprudenza.

A questo proposito, deve sicuramente essere richiamata una recente decisione della Sezione che ha rilevato come “la giurisprudenza …(abbia) in più occasioni ribadito che il provvedimento di esclusione dalla gara è di pertinenza della stazione appaltante, e non già dell’organo straordinario-Commissione giudicatrice; la documentazione di gara può, comunque, demandare alla Commissione giudicatrice ulteriori compiti, di mero supporto ed ausilio del RUP, ferma rimanendo la competenza della stazione appaltante nello svolgimento dell’attività di amministrazione attiva alla stessa riservata (Consiglio di Stato sez. VI, 08/11/2021, n.7419).

L’invocata disposizione del disciplinare non vale a sottrarre alla stazione appaltante il potere di decidere la non conformità dell’offerta al progetto dalla stessa predisposto imponendole la realizzazione di un’opera diversa da quella voluta; la sua portata deve essere circoscritta al sub procedimento che si svolge innanzi all’organo valutatore, senza che il vaglio positivo dello stesso sulla “accettabilità” della offerta possa precludere un successivo diverso accertamento del RUP” (T.A.R. Toscana, sez. I, 19 aprile 2022, n. 526).

Anche prescindendo dalla chiara riserva al D.R.C. della competenza in materia di esclusione delle offerte dalla procedura operata dalla previsione di pag. 6 del disciplinare di gara, la costruzione proposta da parte ricorrente non risulta pertanto in linea con la complessiva strutturazione desumibile dai principi generali e dalle fonti normative in materia e pertanto risulta manifestamente insuscettibile di accoglimento.

2.1. Le successive censure proposte con il ricorso R.G. n. 1527/2021 contestano poi nel merito la conclusione raggiunta dalla determinazione 2 novembre 2021 n. 19161 del R.U.P. in ordine alla necessità di escludere dalla procedura l’offerta della ricorrente che non è risultata in linea con alcuni “parametri stabiliti dalla normativa di gara” con riferimento alla realizzazione del ponte sul torrente Mucchia; in particolare, si tratta delle ragioni meglio esposte nell’allegato G alla determinazione e radicate sulla realizzazione, prevista dal progetto tecnico allegato all’offerta, di alcuni “dreni verticali a nastro … nei tratti di rilevato in terre armate” ovvero di opere “non comprese nel Capitolato Speciale di Appalto e rientranti nella categoria OS21”.

A questo proposito, la Sezione deve preliminarmente richiamare la previsione di cui al punto II.2.10 del bando di gara che esplicitamente evidenziava come si trattasse di procedura che, in linea generale, non ammetteva la presentazione di varianti ad opera dei concorrenti; già in termini generali risultava pertanto evidente come la progettazione esecutiva relativa al ponte sul torrente Mucchia non risultasse suscettibile di varianti tese a modificare le caratteristiche costruttive del manufatto o le soluzioni tecniche poste a base della realizzazione dell’opera.

La possibilità di presentare varianti relative alle modalità costruttive del ponte sul torrente Mucchia non poteva poi essere desunta dal subcriterio B.1.2 per la valutazione dell’offerta tecnica previsto dal disciplinare di gara che investiva solo le “modalità operative” per la realizzazione dell’opera sotto i profili dell’”efficienza dell’organizzazione operativa della fase di realizzazione delle rampe di approccio e uscita dal ponte…(dell’)ottimizzazione della fase relativa alla realizzazione del ponte che consenta una migliore predisposizione delle aree di lavoro… (dell’)utilizzo di attrezzature e macchinari con elevato livello di produttività ..(e dell’) efficienza del sistema di controllo delle lavorazioni e dei materiali utilizzati” e non prevedeva per nulla un qualche potere di variare le caratteristiche tecniche del ponte o le relative tecniche costruttive previste dal progetto.

Ove ve ne fosse ulteriore bisogno, l’esatta estensione dei contenuti del subcriterio B.1.2 risultava poi ben delimitata dalle ulteriori previsioni del disciplinare di gara che, a differenza di quanto previsto con riferimento ad altri subcriteri che lasciavano ai concorrenti maggiore flessibilità progettuale, prevedevano che “le migliorie offerte relative all’organizzazione del cantiere non ..(dovessero) essere quotate nella documentazione economica, in quanto i loro costi sono ricompresi nelle spese generali…o all’interno degli oneri della sicurezza aziendale”; in ogni caso, risultava quindi impossibile proporre delle migliorie di cui al subcriterio B.1.2 che prevedessero opere o lavorazioni non previste in progetto, risultando lo ius variandi limitato solo a modificazioni dell’organizzazione dei lavori che non modificassero la lista delle lavorazioni e potessero essere riportate solo ad una diversa “modulazione” degli oneri relativi alle spese generali o alla sicurezza.

In questa prospettiva, risulta pertanto evidente come i “dreni verticali a nastro … nei tratti di rilevato in terre armate” proposti dalla ricorrente costituiscano una sostanziale innovazione del progetto esecutivo e, indipendentemente da ogni considerazione in ordine alla maggiore o minore efficacia della metodica proposta, non possano essere riportati al (limitato) ius variandi regolamentato dal subcriterio B.1.2 del disciplinare di gara, venendo ad integrare una modificazione delle lavorazioni previste dal progetto esecutivo, piuttosto che una semplice diversa organizzazione del cantiere (come è nello spirito del subcriterio sopra richiamato).

Alla fattispecie che ci occupa deve pertanto essere applicato il tradizionale orientamento giurisprudenziale che ha rilevato come il “discrimine tra una variante inammissibile ed una miglioria ammessa non p(ossa) essere affidato a una autonoma valutazione giudiziale dei bisogni che l’Amministrazione intende soddisfare con l’indizione della procedura di gara, dal momento che le clausole del bando sono di stretta interpretazione e la lex specialis vincola non solo i concorrenti ma anche la stazione appaltante, che non ha alcun margine di discrezionalità nella sua concreta attuazione, non potendo disapplicare le regole ivi contenute nemmeno qualora esse risultino formulate in modo inopportuno o incongruo, potendo nel caso, semmai, ricorrere all’autotutela; nell’individuare tale discrimine si deve pertanto far riferimento ai criteri più volte enunciati in giurisprudenza e precisamente: le soluzioni migliorative si differenziano dalle varianti perché le prime possono liberamente esplicarsi in tutti gli aspetti tecnici lasciati aperti a diverse soluzioni sulla base del progetto posto a base di gara ed oggetto di valutazione delle offerte dal punto di vista tecnico, rimanendo comunque preclusa la modificabilità delle caratteristiche progettuali già stabilite dall’Amministrazione, mentre le seconde si sostanziano in modifiche del progetto dal punto di vista tipologico, strutturale e funzionale, per la cui ammissibilità è necessaria una previa manifestazione di volontà della stazione appaltante” (Cons. Stato sez. V, 15 novembre 2021, n. 7602; T.A.R. Marche, 27 ottobre 2021, n. 758; Cons. Stato sez. V, 3 marzo 2021, n. 1808).

Nel caso di specie, gli atti di gara non prevedevano certamente “aspetti tecnici lasciati aperti” con riferimento ai metodi di realizzazione del ponte ed alle relative soluzioni tecniche e pertanto l’offerta della ricorrente doveva essere esclusa, in quanto non in linea con le prescrizioni e soluzioni tecniche del progetto esecutivo; al di là di ogni considerazione relativa alla necessità o meno di una nuova approvazione del progetto esecutivo (circostanza che viene ad integrare più una conseguenza della radicale diversità del progetto tecnico della ricorrente dal progetto posto a base di gara, che un’autonoma causa di esclusione dalla procedura), risulta del tutto esatta la rilevazione della Stazione appaltante in ordine alla necessità di escludere dalla procedura un’offerta che ha sostanzialmente modificato le lavorazioni previste dal progetto esecutivo, così esercitando uno ius variandi non previsto dagli atti di gara.

In questa prospettiva, anche il secondo, terzo e quarto motivo di ricorso devono pertanto essere respinti, risultando evidente come la soluzione proposta dalla ricorrente contemplasse lavorazioni riportabili alla categoria OS21 non previste dalla progettazione esecutiva; il riferimento essenziale a questo proposito non risulta pertanto essere il fatto se il progetto a base di gara prevedesse o meno lavorazioni riportabili alla categoria OS21 (come prospettato dalla ricorrente con il fuorviante secondo motivo di ricorso), quanto la previsione, nell’offerta tecnica della ricorrente, di ulteriori lavorazioni riportabili a quella categoria non previste dal progetto esecutivo ed in grado di modificare aspetti essenziali del progetto (come quelli relativi all’equilibrio statico del terreno di appoggio del ponte) e le scelte in ordine alla classificazione necessaria per eseguire lavori riportabili alla categoria OS21 operate dalla lex specialis della procedura e necessariamente modificate dalla necessaria previsione di ulteriori lavorazioni in tale categoria.

Ed in effetti, il rilievo da ultimo effettuato evidenzia, con ancora maggiore forza, l’impossibilità di aderire alla prospettazione di parte ricorrente, risultando evidente come la previsioni di soluzioni tecniche e lavorazioni diverse da quelle previste dalla progettazione esecutiva determini, non solo una modificazione radicale della progettazione sottoposta al quadro autorizzatorio (quella conseguenza espressa dalla Stazione appaltante con il riferimento alla necessità di una nuova approvazione del progetto che, in realtà, non è per nulla prevista dagli atti di gara, perché, sotto questo aspetto, la disciplina di gara è chiusa ad innovazioni radicali dell’aspetto progettuale), ma anche una modificazione dei requisiti di qualificazione richiesti dagli atti di gara, ovvero la modificazione di uno di quegli aspetti della gara che non possono essere mutati, pena la violazione del principio di par condicio dei partecipanti alla procedura.

3. Discorso sostanzialmente analogo anche per il ricorso R.G. n. 1581/2021 e per la relativa serie di motivi aggiunti.

Primo, secondo, terzo e quarto motivo di ricorso si risolvono nella contestazione della competenza del D.R.C. a disporre l’esclusione dalla procedura e pertanto devono essere respinti, sulla base di quanto già rilevato al punto 2 della sentenza, trattandosi di argomentazioni che, sia pure con formulazione più ampia, risultano caratterizzate dalla medesima impostazione dell’analoga censura di cui al primo motivo del ricorso R.G. n. 1527/2021.

La semplice lettura dell’esaustiva motivazione prevista dall’allegato F alla determinazione 2 novembre 2021 n. 19161 evidenzia poi l’impossibilità di aderire alla censura di difetto di motivazione di cui all’ultima parte del quarto motivo di ricorso, risultando del tutto evidenti, sia le ragioni sostanziali dell’esclusione della ricorrente dalla procedura, sia le ragioni che hanno portato il D.R.C. a dissentire dalle apodittiche conclusioni assunte dalla Commissione di gara nella nota del 3 settembre 2021.

Del tutto inutile risulta poi il tentativo di applicare alla fattispecie i principi in materia di valutazione dell’anomalia dell’offerta posto a base del quinto motivo di ricorso, risultando evidente come, in questo caso, il procedimento di valutazione della non anomalia dell’offerta non sia in concreto neanche iniziato, essendosi arrestato il D.R.C. alla rilevazione della non conformità dell’offerta alle previsioni del progetto esecutivo che poi ha portato all’esclusione della ricorrente dalla procedura.

L’indubbia attinenza delle (sostanziali) modificazioni della progettazione esecutiva prospettate dalla ricorrente ai contenuti dell’offerta tecnica rende poi impossibile l’accoglimento del sesto motivo di ricorso, alla luce della previsione di cui all’art. 83, 9° comma del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 (che limita l’operatività dell’istituto del soccorso istruttorio alla mancanza, incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo di cui all’articolo 85, con esclusione di quelle afferenti all’offerta economica e all’offerta tecnica ed esclude la sanabilità delle “carenze della documentazione che non consentono l’individuazione del contenuto” dell’offerta) e della pacifica giurisprudenza in materia (Cons. Stato sez. III, 26 gennaio 2022, n. 550; T.A.R. Lazio, Roma, sez. II, 11 ottobre 2021, n. 10452).

Il settimo motivo di ricorso reca poi il tentativo della ricorrente di giustificare le modificazioni alla progettazione esecutiva previste dalla propria offerta tecnica, alla luce del subcriterio di valutazione dell’offerta tecnica B.1.2, ovvero una censura che ricalca sostanzialmente la strutturazione delle analoghe censure di cui al ricorso R.G. n. 1527/2021; risulta pertanto del tutto sufficiente il richiamo di quanto già argomentato al punto 2.1 della sentenza in ordine alla strutturazione della previsione di cui al subcriterio di valutazione dell’offerta tecnica B.1.2 ed alla conseguenziale impossibilità di riportare a tale limitatissima possibilità di modificare la strutturazione di cantiere una modificazione del progetto esecutivo che, nel caso del ricorso R.G. n. 1581/2021, risulta ancora più evidente e radicale che nel ricorso R.G. n. 1527/2021, toccando alcuni delicati aspetti tecnici (come la profondità degli scavi di bonifica o la suddivisione dell’impalcato del ponte, con le relative saldature) essenziali per l’equilibrio complessivo del progetto esecutivo sotto gli aspetti della sicurezza delle lavorazioni e del manufatto.

L’ottavo motivo di ricorso propone poi una generica contestazione dei contenuti del progetto esecutivo approvato dalla Stazione appaltante, tentando così di giustificare uno ius variandi del partecipante alla procedura teso ad ovviare a presunte insufficienze del progetto che, in realtà, non è per nulla previsto dalla lex specialis di gara.

Al di là dell’evidente necessità di riferire la contestazione della ricorrente alla disciplina di gara piuttosto che all’operato del D.R.C., risulta pertanto evidente come si tratti di censura molto generica, che implica la cognizione diretta di soluzioni tecniche attinenti al merito della scelta amministrativa (ovvero un sindacato non consentito al Giudice amministrativo in sede di giurisdizione di legittimità) e che, in realtà, viene a risultare non in linea con lo stesso interesse all’aggiudicazione della procedura posto a base della proposizione del ricorso, importando, se accolta, la necessità di rinnovare integralmente la procedura (sulla base di una nuova strutturazione più aperta a soluzioni migliorative aperte anche alle scelte tecniche fondamentali relative alla progettazione del ponte) e non l’aggiudicazione della gara alla ricorrente

Del tutto inutile risulta poi la censura (ad elevato contenuto tecnico) di cui al nono motivo di ricorso, trattandosi di argomentazioni che non modificano ed anzi confermano la rilevazione fondamentale relativa ai “punti di divergenza” della progettazione posta a base dell’offerta della ricorrente rispetto ai contenuti della progettazione esecutiva approvata; il punto centrale non è, infatti, quale delle due soluzioni progettuali sia la migliore (sindacato che, anche in questo caso, trasmoderebbe in una valutazione del merito amministrativo non consentita al Giudice amministrativo), ma se l’offerta della ricorrente si discosti o meno dalla progettazione esecutiva posta a base di gara e su questo punto non possono sussistere dubbi in ordine al fatto che i “quattro aspetti problematici” richiamati dall’allegato F alla determinazione di esclusione vengano ad integrare dei reali punti in cui l’offerta tecnica della ricorrente si è discostata (e di molto) dalla progettazione esecutiva.

Quanto sopra rilevato porta poi al rigetto anche della prima censura di cui ai motivi aggiunti del 19 gennaio 2022 che si esaurisce nella riproposizione, secondo il meccanismo dell’invalidità derivata, delle censure già proposte con il ricorso avverso l’atto di esclusione della ricorrente dalla procedura.

Al di là di ogni considerazione in ordine al difetto di interesse a sollevare la censura una volta respinte le contestazioni proposte dalla ricorrente avverso la propria esclusione dalla procedura, risulta poi evidentemente infondato anche il secondo motivo aggiunto, non avendo la ricorrente neanche specificato quali siano gli aspetti dell’offerta della terza classificata che avrebbero dovuto, in ipotesi, giustificare la sottoposizione anche dell’offerta dell’aggiudicataria alla valutazione del D.R.C. posta in essere con riferimento alle offerte delle due prime classificate.

Le spese seguono la soccombenza e devono essere liquidate, come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sui ricorsi e sui motivi aggiunti, come in epigrafe proposti, li riunisce e li respinge, come da motivazione.

Condanna Eurosaf s.r.l. alla corresponsione a ciascuna delle controparti della somma di € 4.000,00 (quattromila/00), oltre ad IVA e CAP, se dovuti, a titolo di spese del giudizio.

Condanna F.lli Massai s.r.l. alla corresponsione a ciascuna delle controparti della somma di € 4.000,00 (quattromila/00), oltre ad IVA e CAP, se dovuti, a titolo di spese del giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 11 maggio 2022 con l’intervento dei magistrati:

Roberto Pupilella, Presidente

Luigi Viola, Consigliere, Estensore

Giovanni Ricchiuto, Consigliere

L'articolo Sulla competenza rispetto all’adozione del provvedimento di esclusione dalle gare di appalto. proviene da Giustamm.

Contratti della p.a. – Svolgimento della gara – Commissione in composizione monocratica – Operatività – Limiti – Fasi di gara prive di discrezionalità.

Le attività del procedimento di gara prive di qualsiasi discrezionalità, quali ad esempio la verifica della documentazione amministrativa possono essere svolte anche dal Seggio di gara in composizione monocratica: è stato in proposito condivisibilmente osservato che nell’ambito dell’articolata procedura di scelta del contraente con il sistema dell’offerta economicamente più vantaggiosa possono distinguersi le sottofasi della verifica della documentazione amministrativa prodotta dalle imprese, che hanno fatto domanda di partecipazione alla gara, della comunicazione dei punteggi assegnati dalla commissione giudicatrice alle offerte tecniche delle imprese concorrenti e dell’apertura delle buste contenenti le offerte economiche, della loro lettura e dell’attribuzione del relativo punteggio, che sono caratterizzate da un’attività priva di qualsiasi discrezionalità e ben possono essere svolte, sempre pubblicamente, anche dal seggio di gara in composizione monocratica (ivi compreso lo stesso responsabile unico del procedimento), dalla sottofase di valutazione delle offerte tecniche che deve essere svolta necessariamente da una commissione giudicatrice, e che si compendia nell’apprezzamento, massima espressione della discrezionalità tecnica, degli elementi tecnici delle singole offerte e nell’attribuzione dei relativi punteggi sulla base dei pesi e punteggi appositamente indicati.

Pres. Scafuri – Est. Rotondano

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1329 del 2021, proposto da
Consorzio Leonardo Servizi e Lavori “Società Cooperativa Consortile Stabile” e Notaro Group Servizi S.r.l., in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentate e difese dagli Avvocati Matteo Valente e Gianluigi Manelli, con domicilio digitale come da P.E.C. da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Bari, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocato Rosa Cioffi, con domicilio digitale come da P.E.C. da Registri di Giustizia;

nei confronti

Cooperativa Sociale Barbara B s.c.s., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli Avvocati Elena Alfero e Alice Merletti, con domicilio digitale come da P.E.C. da Registri di Giustizia;
A.T.I. Cvm Cilifrese Multiservizi S.r.l., R.T.I. Glorioso Edilimpianti S.r.l., Ecologia & Trasporti San Giacomo S.r.l., Dr Multiservice S.r.l., in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, non costituiti in giudizio;

per l’annullamento:

– della determinazione di aggiudicazione n. 2021/160/01900 del 19 novembre 2021, con cui il Comune di Bari ha approvato “l’iter procedurale di gara svoltosi per la gara telematica S21008 procedura aperta per l’affidamento delle attività inerenti i servizi cimiteriali del Comune di Bari, presso la Necropoli di Bari e nei cimiteri delle ex frazioni: Carbonara, Ceglie del Campo, Loseto, Palese, S. Spirito e Torre a Mare” (C.I.G. 8689573E79) e ha disposto l’aggiudicazione dell’appalto in favore della concorrente Cooperativa Sociale Barbara B s.c.s.;

– dell’avviso di aggiudicazione del 19 novembre 2021;

– dei verbali della Commissione di gara del 3 giugno 2021 e dell’8 giugno 2021, nonché di ogni altro verbale esistente, ancorchè non conosciuto o non specificamente indicato;

– della determina dirigenziale della Ripartizione “Patrimonio” del Comune di Bari n. 2021/120/00490 del 10 giugno 2021 di nomina della Commissione giudicatrice;

– dei verbali della Commissione giudicatrice n. 1 del 24 giugno 2021, n. 2 del 29 giugno 2021, n. 3 del 12 luglio 2021, n. 4 del 14 luglio 2021, n. 5 del 17 agosto 2021, n. 6 del 20 agosto 2021, n. 7 del 6 settembre 2021 e di ogni altro verbale esistente, ancorchè non conosciuto o non specificamente indicato;

– del Bando di gara e del Disciplinare dell’appalto;

– di ogni altro atto presupposto connesso e/o consequenziale ancorché non conosciuto.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Bari e della Cooperativa Sociale Barbara B s.c.s.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 27 aprile 2022 la dott.ssa Maria Luisa Rotondano e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. partecipato, classificandosi al quarto posto, alla procedura di gara in modalità telematica, indetta dal Comune di Bari per l’affidamento delle attività inerenti ai servizi cimiteriali presso la Necropoli di Bari e nei cimiteri delle ex frazioni di Carbonara, Ceglie del Campo, Loseto, Palese, S. Spirito e Torre a Mare, per l’importo di euro 1.139.640,26, al netto di I.V.A., di cui euro 33.750,00 per oneri da rischi interferenziali non soggetti a ribasso, indicando la Notaro Group Servizi S.r.l., che attualmente gestisce i servizi cimiteriali, quale consorziata esecutrice – e la società Notaro Group s.r.l. hanno impugnato, domandandone l’annullamento:

– la determinazione di aggiudicazione n. 2021/160/01900 del 19 novembre 2021, con cui il Comune di Bari ha approvato “l’iter procedurale di gara svoltosi per la gara telematica S21008 procedura aperta per l’affidamento delle attivita’ inerenti i servizi cimiteriali” in questione e ha disposto l’aggiudicazione dell’appalto in favore del concorrente Cooperativa Sociale Barbara B s.c.s.;

– gli ulteriori atti indicati in epigrafe.

A sostegno del ricorso hanno dedotto le seguenti censure, così rubricate:

1) Violazione e falsa applicazione degli artt. 77 e 216, comma 12, d.lgs. n. 50/16 e ss.mm.ii. – Violazione e falsa applicazione dell’art. 78 d.lgls. n. 50/16 e ss.mm.ii. – Violazione del giusto procedimento – Eccesso di potere – Violazione dell’art. 84 d.lgs. n. 50/16 e ss.mm.ii..

Si è costituito in giudizio il Comune di Bari, eccependo preliminarmente l’irricevibilità per tardività del ricorso, deducendo in proposito che la contestazione della legittimità della composizione della Commissione giudicatrice deve essere proposta tempestivamente e non attendendo gli esiti della gara. Nel merito, il civico Ente ha contestato le avverse pretese e chiesto la reiezione del ricorso.

Si è costituita in giudizio la Cooperativa Sociale controinteressata aggiudicataria Barbara B s.c.s., chiedendo che il ricorso sia dichiarato inammissibile, improcedibile e/o irricevibile e comunque rigettato nel merito.

Con ordinanza 14 gennaio 2022, n. 20, questa Sezione ha respinto l’istanza cautelare incidentalmente proposta dalla Società ricorrente, con la seguente motivazione:

“– i rilievi di parte non trovano, ad una prima sommaria delibazione, adeguato riscontro nelle risultanze agli atti, atteso che la collegialità della verifica della documentazione amministrativa è stata assicurata dalla presenza in remoto dei testimoni, così come va riconosciuta la competenza della Commissione giudicatrice in relazione alla natura dell’appalto, all’adeguata esperienza ed all’area di appartenenza dei componenti interni nominati;

– nella necessaria comparazione degli interessi coinvolti, appare preminente quello pubblico volto allo svolgimento del servizio “de quo”“.

Con ordinanza 18 febbraio 2022, n. 784, la Quinta Sezione del Consiglio di Stato ha preso atto della rinuncia all’appello cautelare avverso la citata ordinanza di questo T.A.R. n. 20/2022 e ha dichiarato l’improcedibilità dell’appello.

Le parti hanno successivamente svolto e ribadito le rispettive difese.

In particolare, con la Memoria difensiva del 6 aprile 2022, la Società cooperativa sociale controinteressata ha eccepito in limine l’irricevibilità per tardività del ricorso con riferimento agli impugnati atti di nomina della Commissione giudicatrice e ai relativi verbali, nonché l’inammissibilità del gravame, avendo in tesi parte ricorrente omesso di indicare in che modo l’asserita incompetenza dei commissari avrebbe inciso negativamente sugli esiti della procedura e sulla valutazione della propria offerta.

All’udienza pubblica del 27 aprile 2022, la causa è stata introitata per la decisione.

2. – Si può prescindere dall’esame delle eccezioni formulate in limine dal Comune di Bari resistente e dalla società controinteressata aggiudicataria Barbara B s.c.s. e da ogni rilievo in rito, in quanto il ricorso è infondato nel merito e deve essere respinto.

3. – Parte ricorrente espone che, nella procedura selettiva telematica in esame, la verifica della documentazione amministrativa e la conseguente ammissione dei partecipanti alla successiva fase è stata compiuta dalla Commissione di gara in composizione unipersonale alla presenza di due testimoni (operazioni completate in data 8 giugno 2021), e che la valutazione delle offerte tecniche ed economiche è stata effettuata da una Commissione giudicatrice composta da tre membri, nominata con determinazione del Direttore della Ripartizione Patrimonio n. 2021/120/00490 del 10 giugno 2021.

Lamenta, essenzialmente:

– che la Commissione di gara in composizione unipersonale ha provveduto alle operazioni di verifica della documentazione amministrativa alla presenza da remoto di due (meri) testimoni, che non avrebbero avuto la possibilità di controllare concretamente la regolarità formale delle operazioni compiute dal Presidente, non avendovi assistito personalmente (si pensi alla dichiarata integrità dei plichi o alla completezza della documentazione amministrativa); contesta le modalità di svolgimento della procedura in forma telematica;

– che la composizione della Commissione giudicatrice sarebbe viziata, in ragione, a suo dire: dell’assenza della predeterminazione di criteri di nomina dei commissari; della carenza di selezione, essendo stati i relativi componenti nominati solo perché inseriti nell’organico dei dipendenti dell’Ente e non già perchè dotati della competenza necessaria a valutare le offerte dal punto di vista tecnico-qualitativo, con il conseguente vizio di carenza di istruttoria e motivazionale; della violazione degli artt. 216, comma 12 e 78 del decreto legislativo n. 50/2016, non potendo prescindere detta nomina dal rispetto delle regole di competenza e trasparenza, sulla base di criteri preventivamente individuati da ciascuna stazione appaltante; della violazione dei principi di competenza specifica ex art. 77 del decreto legislativo n. 50/2016 per la valutazione tecnico – qualitativa dell’offerta, avendo due dei tre componenti competenze generiche solo nel settore amministrativo (“forse solo il terzo componente” – ingegnere – “poteva ritenersi competente nello specifico settore”), vieppiù considerata la separazione tra Commissione di gara, con competenze solo amministrative, e Commissione giudicatrice, cui sono riservate quelle squisitamente tecniche.

4. – Le censure sono infondate.

5. – Ed invero, osserva innanzitutto il Collegio che le attività del procedimento di gara prive di qualsiasi discrezionalità, quali ad esempio la verifica della documentazione amministrativa (come nel caso di specie), possono essere svolte anche dal Seggio di gara in composizione monocratica: è stato in proposito condivisibilmente osservato che, “Nell’ambito dell’articolata procedura di scelta del contraente con il sistema dell’offerta economicamente più vantaggiosa, …possono distinguersi le sottofasi della verifica della documentazione amministrativa prodotta dalle imprese, che hanno fatto domanda di partecipazione alla gara, della comunicazione dei punteggi assegnati dalla commissione giudicatrice alle offerte tecniche delle imprese concorrenti e dell’apertura delle buste contenenti le offerte economiche, della loro lettura e dell’attribuzione del relativo punteggio, che sono caratterizzate da un’attività priva di qualsiasi discrezionalità e ben possono essere svolte, sempre pubblicamente, anche dal seggio di gara in composizione monocratica (ivi compreso lo stesso responsabile unico del procedimento), dalla sottofase di valutazione delle offerte tecniche che deve essere svolta necessariamente da una commissione giudicatrice, e che si compendia nell’apprezzamento, massima espressione della discrezionalità tecnica, degli elementi tecnici delle singole offerte e nell’attribuzione dei relativi punteggi sulla base dei pesi e punteggi appositamente indicati (v., ex plurimis, Cons. St., sez. V, 5.11.2014, n. 5446)” (Consiglio di Stato, Sezione Terza, 8 settembre 2015, n. 4190).

5.1 – Ciò posto, non si ravvisa la dedotta carenza di verifica della regolarità formale delle operazioni eseguite dalla Commissione di gara in composizione monocratica, per le ragioni di seguito illustrate.

5.1.1 – Rileva questa Sezione che trattasi di procedura gestita integralmente in modalità telematica, come previsto dal Bando di gara, laddove è testualmente e chiaramente stabilito che (pag. 1):

“Al momento della pubblicazione del presente bando, nel permanere dello stato di emergenza presente sull’intero territorio nazionale correlato alla diffusione del COVID-19 e tenuto conto della modalità telematica di svolgimento delle procedure di gara bandite dal Comune di Bari, che assicura l’integrità delle offerte nonché la tracciabilità di ogni operazione compiuta, tutti i concorrenti sono invitati ad assistere da remoto alle sedute di gara nella Sezione “Bandi di gara e Contratti” del sito internet dell’Ente, tramite l’autenticazione nella Sezione “Accesso Operatore Economico” al fine di contenere e gestire l’emergenza epidemiologica come disposto dall’art 87, D.L. 17.03.2020 n. 18 s.m.i. e dagli ulteriori provvedimenti normativi di contenimento dell’epidemia da COVID-19.

La presente procedura è gestita integralmente con modalità telematica e, pertanto, verranno ammesse solo le offerte presentate attraverso la piattaforma telematica.

Non saranno ritenute valide offerte presentate in forma cartacea o a mezzo pec o qualsivoglia altra modalità di presentazione”.

5.1.2 – Inoltre, lo stesso Bando di gara, non specificamente impugnato in parte qua, ha prescritto tale modalità di svolgimento in forma telematica per le operazioni di verifica formale della documentazione prodotta dai concorrenti ai fini dell’ammissione alla gara, prevedendo anche la possibilità per gli operatori economici di accesso da remoto, laddove al punto n. 7 ha puntualmente disposto che:

“Data di avvio e modalita’ di svolgimento delle operazioni di gara: le operazioni di verifica formale della documentazione prodotta dai concorrenti ai fini dell’ammissione alla gara, si svolgeranno con collegamento del Presidente del Seggio di gara, del Segretario verbalizzante nonché dei testimoni, in remoto sul sito ….http://10.10.85.29/AliceAppalti, raggiungibile attraverso la rete intranet dell’Ente, e con collegamento, per i concorrenti mediante l’autenticazione nella Sezione “Accesso Operatore Economico” della Sezione “Bandi di gara e Contratti” del sito internet www.comune.bari.it in seduta pubblica il giorno 03.06.2021 dalle ore 10:00 con eventuale prosieguo nei giorni successivi con le medesime modalità innanzi esposte“.

5.1.3 – In ogni caso, va sul punto ribadito che “la gestione telematica della gara …. garantisce …. la tracciabilità di ogni operazione compiuta; inoltre, nessuno degli addetti alla gestione della gara può accedere ai documenti dei partecipanti, fino alla data e all’ora di seduta della gara, specificata in fase di creazione della procedura” (Consiglio di Stato, Sezione Terza, 24 febbraio 2020, n. 1350).

È stato del pari condivisibilmente osservato che ““il principio di pubblicità delle sedute deve essere rapportato non ai canoni storici che hanno guidato l’applicazione dello stesso, quanto piuttosto alle peculiarità e specificità che l’evoluzione tecnologica ha consentito di mettere a disposizione delle procedure di gara telematiche, in ragione del fatto che la piattaforma elettronica che ha supportato le varie fasi di gara assicura l’intangibilità del contenuto delle offerte (indipendentemente dalla presenza o meno del pubblico) posto che ogni operazione compiuta risulta essere ritualmente tracciata dal sistema elettronico senza possibilità di alterazioni; in altri termini è garantita non solo la tracciabilità di tutte le fasi ma proprio l’inviolabilità delle buste elettroniche contenenti le offerte e l’incorruttibilità di ciascun documento presentato” (cfr.: TAR Lazio – Roma, Sez. I-quater, 13 ottobre 2020, n. 10399; nello stesso senso, Cons. Stato, Sez. V, 21 novembre 2017, n. 5388).

A tale orientamento si è allineata l’intera giurisprudenza che ha ritenuto che “nell’ambito delle procedure telematiche di evidenza pubblica, non sono necessarie sedute pubbliche per l’apertura delle offerte, come confermato dall’art. 58, d.lg. n. 50 del 2016, che non ha codificato, in relazione alle procedure gestite in forma telematica, alcuna fase pubblica” (cfr.: TAR Puglia – Lecce, Sez. II, 27 luglio 2020, n. 816; TAR Campania – Napoli, Sez. II, 2 marzo 2020, n. 957; TAR Veneto, Sez. III, 13 marzo 2018 n. 307; TAR Puglia – Bari, Sez. III, 2 novembre 2017, n. 1112; TAR Sardegna – Sez. I, 29 maggio 2017 n. 365; TAR Lombardia – Brescia, 12 gennaio 2016, n. 38)” (T.A.R. Puglia, Bari, Sezione Terza, 2 luglio 2021, n. 1125; in termini, Consiglio di Stato, Sezione Terza, 20 gennaio 2021, n. 627).

5.1.4 – In definitiva, come pure condivisibilmente osservato dalla Società controinteressata aggiudicataria, il motivo di ricorso è infondato, considerato che i caratteri di collegialità e pubblicità della fase di verifica della documentazione amministrativa sono stati assicurati dalla presenza in remoto dei testimoni, nonché dalle garanzie di tracciabilità insite nella modalità telematica; e ciò vieppiù considerato che le Società ricorrenti si sono limitate al riguardo a mere generiche allegazioni, senza provare le asserite violazioni, anche rispetto alle specifiche modalità telematiche di conduzione della procedura selettiva de qua.

6. – Quanto alle doglianze inerenti alla composizione della Commissione giudicatrice, ritiene il Collegio che le stesse sono inammissibili e comunque infondate nel merito.

6.1 – Ed invero, è stato in proposito condivisibilmente ritenuto (come pure eccepito dalla Società controinteressata aggiudicataria) che “Le censure relative alla composizione della Commissione di valutazione, secondo un consolidato orientamento della giurisprudenza amministrativa, devono essere corredate (a pena di inammissibilità) quantomeno dall’allegazione di evidenti travisamenti o incongruenze nell’esercizio dell’attività valutativa, posto che, in caso contrario, esse si risolverebbero in una astratta pretesa di controllo di legittimità dell’azione amministrativa, come tale inammissibile….. Il carattere del tutto astratto delle censure dedotte nel ricorso e l’assenza di collegamento con qualsivoglia concreta lesione determinano il venir meno del presupposto di ammissibilità del gravame” (T.A.R. Bari, Sezione Terza, 16 gennaio 2021, n. 99): infatti, “quando il vizio specifico è quello dell’incompetenza dei membri della Commissione, ed esso è fatto valere ex post quale vizio che ridonda sull’aggiudicazione, il ricorrente dovrebbe quanto meno individuare un legame tra la denunciata incompetenza e gli esiti valutativi in relazione alla propria offerta” (Consiglio di Stato, Sezione Terza, 10 ottobre 2019, n. 7446).

6.1.1 – Orbene, nel caso di specie, le Società ricorrenti hanno omesso di indicare in che modo il presunto deficit conoscitivo dei Commissari abbia negativamente impattato sulla valutazione della loro offerta.

6.2 – Detti motivi di ricorso sono comunque infondati.

Non sussiste, ad avviso del Collegio, la dedotta carenza istruttoria, né la violazione del principio di competenza della Commissione giudicatrice.

6.2.1 – Osserva al riguardo questa Sezione che la nomina della Commissione di gara è stata correttamente effettuata sulla scorta della disciplina generale – oggettivamente preesistente – di cui alla deliberazione della Giunta Comunale del Comune di Bari n. 11 del 20 gennaio 2017, avente a oggetto “Procedure di gara – criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa. Disciplina per la nomina dei componenti delle commissioni giudicatrici in vigenza del periodo transitorio di cui all’art. 216 co. 12 d.lgs. n. 50/2016, nonche’ per gli appalti sotto soglia o per quelli che non presentino particolare difficolta”, che prevede la scelta dei componenti di norma nell’ambito del personale dell’Ente senza alcuna specifica formalità e nel rispetto del principio di rotazione (non contestato).

6.2.2 – Si tratta, poi, di appalto di servizi cimiteriali, che non presenta, quanto alla valutazione dell’offerta tecnica, aspetti di particolare complessità, in relazione all’oggetto della prestazione in affidamento (servizi cimiteriali) e agli stessi criteri di valutazione dell’offerta tecnica: detti criteri, infatti, si riferiscono (cfr. art. 6 del Disciplinare dell’appalto) alla organizzazione dei servizi e delle attività (n. 1), all’organizzazione delle fasi del servizio in relazione ai tempi di intervento (con l’individuazione di sub criteri – da n. 2.1 a n. 2.7 – a valutazione “automatica”, con la previsione già a monte di punteggi specifici in relazione al numero di interventi offerto), alla formazione del personale (n. 3), alle azioni rivolte a ridurre l’impatto ambientale in fase di smaltimento (n. 4), alle procedure di autocontrollo e verifica periodica del buon andamento dei servizi (n. 5), alle procedure di controllo della rilevazione delle presenze del personale e alla gestione delle assenze (n. 6), alla creazione di una banca dati dei manufatti cimiteriali e all’individuazione di procedure e attività per la verifica di gradimento da parte dell’utenza e per il monitoraggio della qualità del servizio erogato (n. 7).

6.2.3 – Ancora, come chiarito dal Comune di Bari con la relazione agli atti di causa del 28 dicembre 2021 (e sul punto non vi è contestazione), il Dirigente Presidente della Commissione giudicatrice è stato già funzionario amministrativo presso la Ripartizione “Patrimonio” come Responsabile della P.O.S. “Gestione Patrimonio” e i componenti della Commissione giudicatrice (di cui uno ingegnere) sono impiegati presso la Ripartizione “Patrimonio”: Ripartizione, questa, presso la quale è incardinata la P.O.S. concernente i servizi cimiteriali (si vedano anche i curricula allegati alla determinazione di nomina), sicchè hanno comunque maturato adeguata e concreta esperienza/conoscenza ai fini in questione, dovendo sul punto pure ribadirsi:

– che la presenza, nella Commissione giudicatrice, di componenti portatori di diverse esperienze professionali, sia di natura gestionale ed amministrativa, sia di natura propriamente tecnica, rispondenti, in un rapporto di complementarietà, alle esigenze valutative imposte dall’oggetto della gara d’appalto, è senz’altro idonea a garantire che il patrimonio di cognizioni della Commissione, nel suo insieme, sia idoneo ad affrontare l’attività valutativa richiesta (arg. ex Consiglio di Stato, Sezione Sesta, 10 giugno 2013, n. 3203);

– e che “La giurisprudenza del Consiglio di Stato … interpreta in modo costante il requisito dello “specifico settore cui si riferisce l’oggetto del contratto” nel senso che la competenza ed esperienza richieste ai commissari debba essere riferita ad aree tematiche omogenee, e non anche alle singole e specifiche attività oggetto dell’appalto (così, da ultimo, Cons. Stato, V, 1 ottobre 2018 n. 5603; id., IV, 20 aprile 2016, n. 1556; id., V, 18 giugno 2018, n. 3721, 15 gennaio 2018, n. 181, 11 dicembre 2017, n. 5830)” (Consiglio di Stato, Sezione Quinta, 18 luglio 2019, n. 5058).

6.2.4 – Le suddette dirimenti considerazioni inducono a non ritenere rilevante neppure l’invocata distinzione, nella fattispecie concreta in esame, tra Commissione di gara e Commissione giudicatrice.

7. – Per le ragioni innanzi esposte, il ricorso deve essere respinto.

8. – Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna il Consorzio Leonardo Servizi e Lavori “Società Cooperativa Consortile Stabile” e la società Notaro Group Servizi S.r.l., in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, al pagamento, pro quota nella misura della metà a carico di ciascuna delle suddette Società ricorrenti, delle spese processuali, liquidate in complessivi euro 1.000,00 (mille/00) in favore del Comune di Bari e in complessivi euro 1.000,00 (mille/00) in favore della Cooperativa Sociale Barbara B s.c.s., oltre accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 27 aprile 2022 con l’intervento dei magistrati:

Angelo Scafuri, Presidente

Desirèe Zonno, Consigliere

Maria Luisa Rotondano, Consigliere, Estensore

L'articolo Sui limiti di operatività della Commissione in composizione monocratica nelle gare di appalto. proviene da Giustamm.

C. Allegretta – Presidente, F. Petrucciani – Estensore

in tema di risoluzione/decadenza del contratto di subconcessione avente ad oggetto il controllo di sicurezza dei bagagli in un aeroporto, a causa di furti compiuti da dipendenti dell’istituto di vigilanza subconcessionario

1. Contratti della p.a. – Giurisdizione e competenza – Concessione aeroportuale – Servizio di sicurezza – Requisiti ex d.m. n.85 del 1999 – Ricorrenza – Verifica da parte dell’ENAC – Giurisdizione del giudice amministrativo – Sussiste.

2. Contratti della p.a. – Giurisdizione e competenza – Concessione aeroportuale – Contratto di sub concessione – Controllo di sicurezza dei bagagli – Attività strumentale alla concessione – Attività di servizio pubblico – Qualificazione.

3. Contratti della p.a. – Giurisdizione e competenza – Concessione aeroportuale – Contratto di sub concessione – Controllo di sicurezza dei bagagli – Risoluzione/decadenza – Controversia – Giurisdizione del giudice amministrativo.

4. Contratti della p.a. – Giurisdizione e competenza – Concessione aeroportuale – Contratto di sub concessione – Controllo di sicurezza dei bagagli – Dipendenti dell’istituto di vigilanza – Furti – Risoluzione/decadenza – Art.1228 c.c. – Presupposti – Sussistono.

5. Contratti della p.a. – Disciplina normativa – Gara – Esclusione ex art.38 comma 1 lett. f), d.lg. n.163 del 2006 – Presupposti.

1. Sussiste la giurisdizione del giudice amministrativo nel caso in cui l’ENAC abbia verificato la ricorrenza, in capo ad una società, dei requisiti previsti, per l’espletamento del servizio di sicurezza in concessione, dal d.m. 29 gennaio 1999 n.85, autorizzando, dopo l’aggiudicazione del servizio, la stipula del contratto con la concessionaria aeroportuale (nel caso di specie, viene in oggetto un contratto di subconcessione avente ad oggetto il controllo di sicurezza dei passeggeri e dei bagagli a mano e da stiva in partenza ed in transito presso un aeroporto).

2. Nel caso in cui l’attività oggetto del contratto afferisca alla sicurezza dei voli e all’incolumità dei passeggeri, essa è nel suo complesso attività strumentale e pertinente alla concessione aeroportuale, destinata ad una specifica categoria di utenti; si tratta di operazioni strettamente connesse e funzionalizzate al regolare svolgimento del trasporto aereo e quindi di attività qualificabili, ai fini del riparto giurisdizionale, come servizio pubblico (nel caso di specie, viene in oggetto un contratto di subconcessione avente ad oggetto il controllo di sicurezza dei passeggeri e dei bagagli a mano e da stiva in partenza ed in transito presso un aeroporto).

3. Poiché il servizio di controllo dei passeggeri e dei bagagli all’interno dell’aeroporto costituisce segmento del pubblico servizio reso, in quanto necessario e funzionale rispetto alle esigenze pubblicistiche connesse alla gestione dei voli, soggetto agli obblighi di continuità, tipici di un pubblico servizio, e poiché l’art. 4, d.m. 29 gennaio 1999 n.85, prevede espressamente l’affidamento di tale servizio a terzi, disponendo che ciò avvenga sulla base di una procedura ad evidenza pubblica, sussiste la giurisdizione del giudice amministrativo sulla controversia riguardante la risoluzione/decadenza del contratto di subconcessione avente ad oggetto tale controllo.

4. In relazione alla risoluzione/decadenza del contratto di subconcessione avente ad oggetto il controllo di sicurezza dei passeggeri e dei bagagli a mano e da stiva in partenza ed in transito presso un aeroporto, sussistono i presupposti per l’applicazione dell’art. 1228 c.c., in caso di furti compiuti da dipendenti dell’istituto di vigilanza, essendo tali furti avvenuti proprio in occasione dell’esercizio delle mansioni agli stessi affidate ed, anzi, con il favore delle stesse, poiché è stato proprio l’esercizio delle funzioni di controllo a consentire i furti, avvenuti nel corso del servizio e nei locali a ciò deputati.

5. L’esclusione da una gara pubblica, disposta dall’art. 38 comma 1 lett. f), d.lg. 12 aprile 2006 n. 163, si fonda sulla necessità di garantire l’elemento fiduciario nei rapporti contrattuali con l’Amministrazione fin dal momento genetico; di conseguenza ai fini dell’applicazione della norma non è necessario un accertamento della responsabilità del contraente per l’inadempimento in relazione ad un precedente rapporto contrattuale, quale sarebbe richiesto per l’esercizio di un potere sanzionatorio, ma è sufficiente una motivata valutazione dell’Amministrazione in ordine alla grave negligenza o malafede nell’esercizio delle prestazioni affidate dalla stazione appaltante che bandisce la gara, che abbia fatto venir meno la fiducia nell’impresa.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1152 del 2012, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
I.V.R.I. Istituti di Vigilanza Riuniti S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv. Fabrizio Proietti, Enzo Robaldo e Pietro Augusto De Nicolo, con domicilio eletto presso quest’ultimo in Bari, via Dante 142;

Aeroporti di Puglia S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Emilio Toma, con domicilio eletto presso quest’ultimo in Bari, via Calefati, 133;
Ministero dell’Interno – Polizia di Frontiera, in persona del Ministro pro tempore, E.N.A.C., in persona del legale rappresentante pro tempore, Ministero dell’Economia e delle Finanze-Comando Generale della Guardia di Finanza, in persona del Ministro pro tempore, rappresentati e difesi per legge dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Bari, domiciliataria in Bari, via Melo, 97;
Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici di Lavori Servizi e Forniture;

Massimo Devicienti, Domenico Muccio, Banca Popolare di Milano S.c. a r.l.;

sul ricorso numero di registro generale 1298 del 2012, proposto da:
I.V.R.I. Istituti di Vigilanza Riuniti S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv. Fabrizio Proietti, Enzo Robaldo e Pietro Augusto De Nicolo, con domicilio eletto presso quest’ultimo in Bari, via Dante 142;

Aeroporti di Puglia S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Emilio Toma, con domicilio eletto presso quest’ultimo in Bari, via Calefati, 133;
Ministero dell’Interno – Polizia di Frontiera, in persona del Ministro pro tempore, E.N.A.C., in persona del legale rappresentante pro tempore, Ministero dell’Economia e delle Finanze-Comando Generale della Guardia di Finanza, in persona del Ministro pro tempore, rappresentati e difesi per legge dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Bari, domiciliataria in Bari, via Melo, 97;
Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici di Lavori Servizi e Forniture;

Sicurcenter S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv. Fulvio Ingaglio La Vecchia, Maria Beatrice Miceli, Sara Russo e Fulvio Mastroviti, con domicilio eletto presso l’avv. Fulvio Mastroviti in Bari, via Quintino Sella, 40;
Banca Popolare di Milano S.c. a r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Maria Teresa Tamborra, con domicilio eletto presso quest’ultima in Bari, via Papa Giovanni I 10/D;
Massimo Devicienti, Domenico Muccio;

quanto al ricorso n. 1152 del 2012:

del provvedimento del 26 giugno 2012, prot. n. 9378, con cui Aeroporti di Puglia s.p.a. ha disposto la risoluzione/decadenza del contratto di subconcessione sottoscritto in data I aprile 2008, avente ad oggetto il controllo di sicurezza dei passeggeri e dei bagagli a mano e da stiva in partenza ed in transito presso l’aeroporto di Brindisi, disponendo altresì la risoluzione/decadenza dell’affidamento ai sensi dell’art. 4, comma 9, del D.M. 85/99;

delle note prot. 9383 del 26 giugno 2012 e prot. 10412 del 13 luglio 2012;

del provvedimento del 19 ottobre 2012, prot. n. 15015, con cui Aeroporti di Puglia s.p.a. ha disposto l’integrazione della motivazione del provvedimento di risoluzione;

delle note prot. 15482 del 30 ottobre 2012 e prot. 12/77199 del 12 novembre 2012;

per la declaratoria

dell’illegittimità della risoluzione del contratto e per la declaratoria del diritto della ricorrente ad accedere agli atti e ai documenti richiesti;

per la declaratoria

dell’insussistenza dei presupposti per l’annotazione del casellario informatico;

per la condanna

della stazione appaltante al risarcimento del danno ingiusto, attraverso la reintegrazione in forma specifica o per equivalente, ed alla restituzione delle somme conseguite a seguito dell’escussione della cauzione.

quanto al ricorso n. 1298 del 2012:

della nota prot. n. 10412 del 13 luglio 2012, con cui Aeroporti di Puglia s.p.a. ha disposto l’annullamento e la revoca in autotutela del provvedimento di aggiudicazione del 21 febbraio 2012, avente ad oggetto il servizio di controllo di sicurezza dei passeggeri e dei bagagli a mano e da stiva in partenza ed in transito presso l’Aeroporto di Brindisi, disponendo l’aggiudicazione del medesimo servizio in favore della seconda classificata e l’escussione della cauzione provvisoria;

delle note prot. 12141 del 21 agosto 2012, prot. 11178 del 27 luglio 2012 e prot. 11147 del 26 luglio 2012;

del bando e del disciplinare di gara, nella parte relativa alla cauzione provvisoria;

ove occorra, del provvedimento del 26 giugno 2012, prot. n. 9378 con cui Aeroporti di Puglia s.p.a. ha disposto nei confronti della ricorrente la risoluzione del contratto di subconcessione sottoscritto in data 1 aprile 2008, avente ad oggetto il controllo di sicurezza dei passeggeri e dei bagagli a mano e da stiva in partenza ed in transito presso l’aeroporto di Brindisi;

del provvedimento del 19 ottobre 2012, prot. n. 15015, con cui Aeroporti di Puglia s.p.a. ha disposto l’integrazione della motivazione del provvedimento di risoluzione;

delle note prot. 15482 del 30 ottobre 2012 e prot. 12/77199 del 12 novembre 2012;

per la declaratoria

dell’illegittimità della risoluzione del contratto e per la declaratoria del diritto della ricorrente ad accedere agli atti e ai documenti richiesti;

per la declaratoria

dell’insussistenza dei presupposti per l’annotazione del casellario informatico;

per la condanna

della stazione appaltante al risarcimento del danno ingiusto, attraverso la reintegrazione in forma specifica o per equivalente, ed alla restituzione delle somme conseguite a seguito dell’escussione della cauzione;

Visti i ricorsi, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Aeroporti di Puglia S.p.a., del Ministero dell’Interno -Polizia di Frontiera, dell’E.N.A.C., del Ministero dell’Economia e delle Finanze – Comando Generale Guardia di Finanza, di Sicurcenter S.p.a., di Banca Popolare di Milano S.c. a r.l. e dell’Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici di Lavori Servizi e Forniture;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 6 marzo 2013 la dott. Francesca Petrucciani e uditi per le parti i difensori avv.ti Pietro Augusto De Nicolo, Emilio Toma, Giovanni Cassano, Fulvio Mastroviti, anche in sostituzione degli avv.ti Fulvio Ingaglio La Vecchia, Maria Beatrice Miceli e Sara Russo, e Giovanni Vittorio Nardelli, per delega dell’avv. Maria Teresa Tamborra;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

A seguito di procedura ad evidenza pubblica indetta nel 2007 la Aeroporti di Puglia S.p.a. ha stipulato con la I.V.R.I. S.p.a. contratto di subconcessione, sottoscritto in data I aprile 2008, avente ad oggetto il controllo di sicurezza dei passeggeri e dei bagagli a mano e da stiva in partenza ed in transito presso l’aeroporto di Brindisi.

La ricorrente ha esposto che il contratto non prevedeva, per lo svolgimento del servizio, un monte ore prestabilito, poiché le esigenze da soddisfare venivano determinate con cadenza settimanale e, in caso di necessità, rideterminate quotidianamente, dovendo l’appaltatore intervenire, ove necessario, entro un’ora dalla chiamata; in relazione all’adempimento di tale clausola erano state formulate nei confronti della ricorrente due contestazioni di disservizi, con applicazione di penali, da parte della Aeroporti di Puglia s.p.a., in data 21 settembre e 2 novembre 2011.

Con nota del 20 aprile 2012 Aeroporti di Puglia s.p.a. aveva prospettato alla ricorrente la risoluzione del contratto e la decadenza dall’affidamento a causa dell’intervenuto arresto di 8 guardie particolari giurate dipendenti di IVRI perché ritenute responsabili di peculato, commesso sui bagagli da stiva, durante l’esercizio delle proprie funzioni presso l’aeroporto; il fatto, noto all’appaltante fin dall’ottobre 2011, non era stato precedentemente segnalato a IVRI, la quale, peraltro, aveva comunque predisposto un processo interno di monitoraggio e controllo a cura del Direttore tecnico.

Con gli atti del 26 giugno 2012 Aeroporti di Puglia aveva quindi pronunciato la risoluzione del contratto in essere e preannunciato a IVRI anche la decadenza dall’aggiudicazione del nuovo contratto, stipulato nel mese di febbraio, in ragione del grave inadempimento costituente causa ostativa alla stipulazione ai sensi dell’art. 38 lett. f) D.lgs. 163/2006; la decadenza era stata poi disposta con provvedimento del 13 luglio 2012.

L’appaltante, infine, aveva negato l’accesso agli atti posti a fondamento del provvedimento impugnato.

Con il ricorso 1152/2012 IVRI ha impugnato i provvedimenti del 26 giugno 2012, di risoluzione del primo contratto, e del 13 luglio 2012, di decadenza dalla nuova aggiudicazione.

A sostegno del ricorso è stata dedotta, in unico motivo, la violazione degli artt. 2, 10, 11, 20, 27, 28, 29, 38, 48, 68, 69, 75, 86, 87, 88, 89, 113, 206, 227, 230 D.lgs. 163/2006, del D.M. 85/99, del D.M. 23 febbraio 2000, del D.lgs. 231/2001, degli artt. 1453, 1455, 1459, 2049 c.c., degli artt. da 133 a 141 del R.D. 773/1931, degli artt. da 249 a 260 quater del R.D. 635/1940, eccesso di potere sotto vari profili, non sussistendo alcun grave inadempimento, né malafede della ricorrente nell’esecuzione del contratto; i fatti di reato erano stati commessi eludendo fraudolentemente i controlli di IVRI, di Aeroporti di Puglia, dell’ENAC e della Guardia di Finanza, ed erano stati scoperti utilizzando telecamere nascoste installate dalle forze dell’ordine, di tal che l’appaltatrice non avrebbe potuto in alcun modo scongiurare la commissione dei reati, né alla stessa poteva imputarsi alcuna responsabilità al riguardo.

La ricorrente ha aggiunto che, quand’anche i fatti dovessero esserle ascritti in applicazione della responsabilità oggettiva prevista dall’art. 2049 c.c., non avrebbero potuto produrre le ulteriori conseguenze dannose come l’esclusione automatica dalle pubbliche gare, la segnalazione all’AVCP per grave inadempimento, l’escussione della polizza fideiussoria e la decadenza dei successivi affidamenti, tutte subordinate alla sussistenza di eventuali inadempimenti di natura colposa.

Si sono costituiti Aeroporti di Puglia S.p.a., il Ministero dell’Interno, E.N.A.C. e il Ministero dell’Economia e delle Finanze, resistendo al ricorso; Aeroporti di Puglia ha sollevato, preliminarmente, l’eccezione di difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, attenendo la controversia a vicende contrattuali intercorse tra il concessionario dei servizi aeroportuali e l’appaltatore affidatario di alcuni di tali servizi.

Con motivi aggiunti depositati il 19 novembre 2012 la ricorrente ha impugnato il provvedimento, del 19 ottobre 2012, con il quale Aeroporti di Puglia ha disposto l’integrazione della motivazione della risoluzione/decadenza del 26 giugno 2012 e del provvedimento di autotutela, del 13 luglio 2012.

A sostegno dei motivi aggiunti sono state articolate le seguenti censure:

1. violazione degli artt. 2, 10, 11, 20, 27, 28, 29, 38, 48, 68, 69, 75, 86, 87, 88, 89, 113, 206, 227, 230 D.lgs. 163/2006, dell’art. 8 del D.P.R. 207/2010, degli artt. 1, 3, 7, 21 octies, 21 nonies L. 241/90, del D.M. 85/99, del D.M. 23 febbraio 2000, del D.lgs. 231/2001, degli artt. 1453, 1455, 1459, 2049 c.c., degli artt. da 133 a 141 del R.D. 773/1931, degli artt. da 249 a 260 quater del R.D. 635/1940, violazione del principio di proporzionalità, eccesso di potere sotto vari profili, avendo l’Amministrazione non solo violato il divieto di integrazione postuma della motivazione, ma anche fatto riferimento, a tal fine, a circostanze avvenute in epoca successiva all’integrale esecuzione del precedente contratto, nel periodo in cui era stata disposta la proroga del servizio; né al riguardo si poteva sostenere la necessità della proroga in difetto di altri operatori muniti della certificazione dell’ENAC, in quanto la concessionaria avrebbe potuto provvedere con proprio personale; infine era stato violato il principio di proporzionalità essendo stata scelta la sanzione più gravosa a fronte della contestazione di inadempimento;

2. violazione degli artt. 2, 10, 11, 20, 27, 28, 29, 38, 48, 68, 69, 75, 86, 87, 88, 89, 113, 206, 227, 230 D.lgs. 163/2006, del D.M. 85/99, del D.M. 23 febbraio 2000, del D.lgs. 231/2001, degli artt. 1453, 1455, 1459, 2049 c.c., degli artt. da 133 a 141 del R.D. 773/1931, degli artt. da 249 a 260 quater del R.D. 635/1940, non sussistendo alcun grave inadempimento di IVRI e, di conseguenza, i presupposti per l’annullamento dell’aggiudicazione ai sensi dell’art. 38, lett. f), D.lgs. 163/2006 e la segnalazione all’Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici.

Con ordinanza n. 857 del 22 novembre 2012 questo Tribunale ha respinto l’istanza cautelare proposta con il ricorso, rilevando che il provvedimento di decadenza impugnato appariva correttamente motivato, in relazione a ripetuti episodi di grave inadempimento imputabili alla società ricorrente, anche a prescindere dalla successiva integrazione della motivazione.

Con altro ricorso (sub r.g. 1298/2012) la IVRI ha impugnato la stessa nota prot. n. 10412 del 13 luglio 2012, con cui Aeroporti di Puglia s.p.a. ha disposto l’annullamento e la revoca in autotutela del provvedimento di aggiudicazione del 21 febbraio 2012, già oggetto del ricorso n. 1152/2012, le note prot. 12141 del 21 agosto 2012, prot. 11178 del 27 luglio 2012 e prot. 11147 del 26 luglio 2012, il bando e il disciplinare di gara, nella parte relativa alla cauzione provvisoria, chiedendo altresì la declaratoria dell’insussistenza dei presupposti per l’annotazione del casellario informatico e la condanna della stazione appaltante al risarcimento del danno e alla restituzione delle somme conseguite a seguito dell’escussione della cauzione.

A sostegno del ricorso sono stati dedotti gli stessi motivi posti a fondamento dell’impugnazione recante r.g. 1152/2012; è stata rilevata, altresì, l’eccessività della cauzione richiesta.

Si sono costituiti Aeroporti di Puglia S.p.a., il Ministero dell’Interno, E.N.A.C., il Ministero dell’Economia e delle Finanze, Sicurcenter s.p.a., nuova affidataria del servizio, e la Banca Popolare di Milano, resistendo al ricorso; anche in questo caso Aeroporti di Puglia ha sollevato, preliminarmente, l’eccezione di difetto di giurisdizione del giudice amministrativo.

Con ordinanza n. 858/2012 questo Tribunale ha respinto l’istanza cautelare proposta con il ricorso, rilevando che il provvedimento di decadenza impugnato appariva correttamente motivato, in relazione a ripetuti episodi di grave inadempimento imputabili alla società ricorrente, anche a prescindere dalla successiva integrazione della motivazione, e che il motivo attinente all’entità della polizza fideiussoria richiesta all’aggiudicatario, e non prodotta dalla ricorrente, non appariva meritevole di accoglimento, tenuto conto del fatto che la seconda classificata Sicurcenter s.p.a. si era adoperata per ottemperare a quanto prescritto dallalex specialis di gara, che non risultava sotto tale profilo irragionevole o sproporzionata.

Alla pubblica udienza del 6 marzo 2013 entrambi i ricorsi sono stati trattenuti in decisione.

DIRITTO

1. Va previamente disposta la riunione del ricorso n. 1298/2012 al ricorso 1152/2012, stante la connessione delle questioni trattate e la parziale sovrapposizione dell’oggetto del gravame: in entrambi i giudizi, infatti, risulta impugnata la nota del 13 luglio 2012, recante l’annullamento in autotutela della nuova aggiudicazione disposta in favore di IVRI il 21 febbraio 2012.

2. Preliminarmente deve essere disattesa l’eccezione di inammissibilità del ricorso per difetto di giurisdizione, sollevata da Aeroporti di Puglia s.p.a..

Il discrimen tra la giurisdizione amministrativa e quella ordinaria in materia è stato individuato dalla giurisprudenza della Corte di Cassazione, in particolare con la sentenza n. 28459 del 2 dicembre 2008, nella quale si è affermato che il giudice ordinario conosce di ogni controversia relativa agli obblighi derivanti da rapporti di natura privatistica, che accedono a quello di concessione – come il rapporto di appalto o di subconcessione fra il concessionario ed il terzo per l’esercizio di un pubblico servizio o l’utilizzazione di un bene pubblico – quando l’Amministrazione concedente resti totalmente estranea a detto rapporto derivato e non possa, quindi, ravvisarsi alcun collegamento fra l’atto autoritativo concessorio e il rapporto medesimo; quando, invece, l’Amministrazione è in qualche modo partecipe del rapporto di subconcessione, per averlo espressamente previsto ed autorizzato nello schema del rapporto concessorio, opera la regola generale che prevede la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo nelle controversie relative a concessioni amministrative (S.U. 23 luglio 2001 n. 10013; 25 giugno 2002 n. 9233). Nello stesso senso si è pronunciata in casi analoghi la giurisprudenza amministrativa (T.A.R. Lazio, Sez. III ter, sent. 1356 del 10 febbraio 2009).

Nella fattispecie all’esame del Tribunale l’Ente Nazionale Aviazione Civile ha verificato la ricorrenza, in capo a IVRI S.p.a., dei requisiti previsti per l’espletamento del servizio di sicurezza in concessione dal D.M. n. 85/99, autorizzando, dopo l’aggiudicazione del servizio, la stipula del contratto con Aeroporti di Puglia S.p.a.; sussiste, pertanto, il presupposto a fronte del quale la Cassazione radica la giurisdizione di questo giudice.

L’attività oggetto del contratto, infatti, in quanto afferente alla sicurezza dei voli e all’incolumità dei passeggeri, è nel suo complesso attività strumentale e pertinente alla concessione aeroportuale, destinata ad una specifica categoria di utenti; si tratta di operazioni strettamente connesse e funzionalizzate al regolare svolgimento del trasporto aereo e quindi di attività qualificabili, ai fini che qui rilevano, come servizio pubblico.

Orbene, poiché il servizio di controllo dei passeggeri e dei bagagli all’interno dell’aeroporto costituisce segmento del pubblico servizio reso, in quanto necessario e funzionale rispetto alle esigenze pubblicistiche connesse alla gestione dei voli, soggetto agli obblighi di continuità, tipici di un pubblico servizio, e poiché l’art. 4 del D.M. 85/99 prevede espressamente l’affidamento di tale servizio a terzi, disponendo che ciò avvenga sulla base di una procedura ad evidenza pubblica, anche sulla base di tali presupposti la giurisdizione sulla controversia in questione deve ritenersi rientrante nella cognizione del giudice amministrativo.

Tali conclusioni restano valide anche a seguito dell’entrata in vigore del Codice del processo amministrativo (D.lgs. 104/2010), il cui art. 133, al comma 1, lett. c), dispone che rientrano nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo “le controversie in materia di pubblici servizi relative a concessioni di pubblici servizi, escluse quelle concernenti indennità, canoni ed altri corrispettivi, ovvero relative a provvedimenti adottati dalla pubblica amministrazione o dal gestore di un pubblico servizio in un procedimento amministrativo, ovvero ancora relative all’affidamento di un pubblico servizio, ed alla vigilanza e controllo nei confronti del gestore, nonché afferenti alla vigilanza sul credito, sulle assicurazioni e sul mercato mobiliare, al servizio farmaceutico, ai trasporti, alle telecomunicazioni e ai servizi di pubblica utilità”.

3. Può, invece, prescindersi dall’esame delle altre eccezioni preliminari stante l’infondatezza, nel merito, del ricorso n. 1152/2012.

Come già evidenziato nell’ordinanza resa sull’istanza cautelare della ricorrente, il provvedimento di decadenza/risoluzione del 26 giugno 2012 risulta esaustivamente motivato con riferimento ai numerosi episodi di inadempimento di cui si è resa responsabile la società ricorrente.

Al riguardo, infatti, il provvedimento menziona, in primo luogo, due episodi con riferimento ai quali era stata irrogata da Aeroporti di Puglia la penale prevista dal contratto stipulato tra le parti, nella misura massima (provvedimenti del Direttore generale nn. 012280 del 21 settembre 2011 e 14233 del 2 novembre 2011).

L’applicazione delle penali non è stata contestata da IVRI, che, anzi, nelle successive note si è scusata per l’accaduto ed ha corrisposto il dovuto.

Tale richiamo è già di per sé sufficiente a fondare il provvedimento di risoluzione integrando il presupposto espressamente previsto dall’art. 10, comma 2, n. 2, del contratto di subconcessione, come evidenziato nell’atto impugnato.

Ma il provvedimento è anche correttamente motivato con riferimento al grave episodio accaduto allorquando 8 guardie particolari giurate dipendenti di IVRI sono state arrestate per il furto di beni sottratti dai bagagli dei passeggeri soggetti al controllo di sicurezza.

In particolare Aeroporti di Puglia, oltre ad avere specificato che i fatti erano stati ammessi da due delle guardie indagate, ha sottolineato che le sottrazioni erano state perpetrate violando le norme procedurali previste dal contratto, che imponevano che l’apertura dei bagagli dovesse avvenire solo al cospetto del passeggero e delle forze di polizia.

Tali condotte integrano pienamente un inadempimento grave rispetto alle prestazioni dedotte in contratto, ovvero il controllo di sicurezza dei bagagli e dei passeggeri prima dell’imbarco sugli aerei.

Nel provvedimento vengono poi dettagliatamente esaminate le giustificazioni addotte da IVRI, rilevando che: l’aver comunicato ai dipendenti le procedure da osservare per l’apertura del bagaglio sospetto non costituisce riprova del controllo sul rispetto di tali disposizioni, non avendo IVRI nemmeno addotto di aver posto in essere appositi meccanismi di controllo; la dichiarazione di aver effettuato controlli sui comportamenti e sull’uso dell’uniforme da parte del personale si palesa del tutto generica e non dimostrata; il controllo sul permanere, in capo al personale, dei requisiti richiesti dal D.M. 85/99 risulta irrilevante posto che in difetto degli stessi non è possibile rivestire la qualifica di guardia giurata; la rotazione del personale, finalizzata ad evitare che le stesse guardie giurate possano trovarsi in servizio sempre nel medesimo turno, non trova piena corrispondenza negli elenchi prodotti da IVRI.

Del pari risulta corretto l’addebito alla ricorrente delle condotte contestate al personale dipendente, alla luce del disposto degli artt. 1228 e 2049 c.c., che sanciscono la responsabilità del datore di lavoro per il fatto dei dipendenti.

Come statuito dalle pronunce giurisprudenziali in materia, il principio posto dall’art. 1228 c.c., secondo cui il debitore che, nell’adempimento dell’obbligazione, si avvale dell’opera di terzi risponde anche dei fatti dolosi o colposi di costoro, costituisce l’estensione alla sfera contrattuale delle norme contenute negli artt. 2048 – 2049 c.c. (Cass. Civ. sez. III, 17 maggio 2001, n. 6756; Cass. 11 maggio 1995, n. 5150); si tratta, quindi, anche nell’ipotesi di cui all’art. 1228 c.c., di una forma di responsabilità obiettiva, indipendente cioè dalla colpa del soggetto responsabile (Cass. 29 agosto 1995, n. 9100); il dolo o la colpa vanno infatti valutati con riferimento al solo fatto dell’ausiliario e non al comportamento del debitore, e in tal senso va inteso l’orientamento di quella parte della dottrina e della giurisprudenza che parla di presunzione assoluta di colpa (Cass. 22 marzo 1994, n. 2734).

Le moderne giustificazioni di detta responsabilità vicaria sono sostanzialmente analoghe a quelle poste a fondamento delle teorie del rischio di impresa come principio generale, parallelo alla colpa, dell’imputazione della responsabilità (Cass. n. 1343/1972): detta responsabilità è considerata espressione di un criterio di allocazione di rischi, per il quale i danni cagionati dal dipendente sono posti a carico dell’impresa, come componente dei costi di questa.

Presupposti per l’applicazione dell’art. 1228 c.c. sono, secondo l’elaborazione giurisprudenziale in materia: a) l’esistenza di un danno causato dal fatto dell’ausiliario; b) l’esistenza di un rapporto tra “ausiliario” e “debitore – committente” (definito rapporto di preposizione); c) la relazione tra il danno e l’esercizio delle incombenze dell’ “ausiliario” (cd. occasionalità necessaria).

Nel caso di specie sussiste senza alcun dubbio tale relazione tra le condotte illecite e le incombenze dei dipendenti dell’Istituto, essendo i furti avvenuti proprio in occasione dell’esercizio delle mansioni agli stessi affidate ed, anzi, con il favore delle stesse, poiché è stato proprio l’esercizio delle funzioni di controllo a consentire i furti, avvenuti nel corso del servizio e nei locali a ciò deputati.

Né rileva il fatto che Aeroporti di Puglia potesse accorgersi delle condotte illecite, in quanto tale circostanza non è certo idonea ad elidere la responsabilità di IVRI per il fatto compiuto dai propri dipendenti.

Infine non è ravvisabile la contraddittorietà lamentata dalla ricorrente, che ha evidenziato il contrasto tra il provvedimento di risoluzione del contratto e il mantenimento in servizio di IVRI nelle more dell’affidamento al secondo aggiudicatario.

Risulta infatti evidente l’impossibilità per la concessionaria di provvedere in breve tempo alla sostituzione dell’affidatario nel rispetto delle procedure di evidenza pubblica e dei controlli previsti dalla legge per la verifica del possesso dei requisiti da parte dell’E.N.A.C..

Alla luce di tali considerazioni deve quindi concludersi per l’imputabilità alla ricorrente degli inadempimenti contestati rispetto al contratto.

Vanno pertanto respinti sia il ricorso proposto avverso il provvedimento di risoluzione/decadenza del 26 giugno 2012, che i motivi aggiunti aventi ad oggetto l’integrazione della motivazione del provvedimento di risoluzione, essendo esaustivamente motivato il provvedimento impugnato.

4. È poi cessata la materia del contendere con riferimento alla domanda di accesso, in quanto gli atti richiesti sono stati versati in giudizio con le produzioni documentali di parte resistente.

5. Il rigetto del ricorso comporta il rigetto delle conseguenti domande di accertamento dell’insussistenza dei presupposti per l’annotazione del casellario informatico e di condanna della stazione appaltante al risarcimento del danno ingiusto.

6. Deve quindi essere esaminata l’impugnazione del provvedimento di decadenza dall’aggiudicazione del nuovo contratto, del 13 luglio 2012, oggetto di entrambi i ricorsi (nn. 1152 e 1298/2012).

Anche in questo caso può prescindersi dall’esame delle eccezioni di inammissibilità sollevate da Aeroporti di Puglia s.p.a., essendo il ricorso infondato nel merito.

7. La ricorrente ha sostenuto che, nel caso di specie, non potendosi ravvisare la gravità dell’inadempimento con riferimento alle prestazioni affidatele, difetterebbe il requisito di cui all’art. 38 c. 1 lett. f) del Codice dei contratti pubblici, posto da Aeroporti di Puglia alla base del provvedimento di decadenza dall’aggiudicazione.

Al riguardo vanno richiamate, in primo luogo, le considerazioni sopra svolte con riferimento alla qualificabilità in termini di inadempimento grave delle condotte contestate da Aeroporti di Puglia e alla loro ascrivibilità alla ricorrente.

Con riferimento all’applicazione dell’art. 38 D.lgs. 163/2006 va evidenziato che la norma prevede che “Sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi, né possono essere affidatari di subappalti, e non possono stipulare i relativi contratti i soggetti: ……omissis……. f) che, secondo motivata valutazione della stazione appaltante, hanno commesso grave negligenza o malafede nell’esecuzione delle prestazioni affidate dalla stazione appaltante che bandisce la gara; o che hanno commesso un errore grave nell’esercizio della loro attività professionale, accertato con qualsiasi mezzo di prova da parte della stazione appaltante”.

Per giurisprudenza pacifica, anche di questa Sezione (da ultimo sent. 1184 del 4 aprile 2012), che deve essere in questa sede ribadita, l’esclusione da gara pubblica, disposta dall’art. 38 lett. f) D.lgs. 12 aprile 2006 n. 163, si fonda sulla necessità di garantire l’elemento fiduciario nei rapporti contrattuali con l’Amministrazione fin dal momento genetico; di conseguenza ai fini dell’applicazione della norma non è necessario un accertamento della responsabilità del contraente per l’inadempimento in relazione ad un precedente rapporto contrattuale, quale sarebbe richiesto per l’esercizio di un potere sanzionatorio, ma è sufficiente una motivata valutazione dell’Amministrazione in ordine alla grave negligenza o malafede nell’esercizio delle prestazioni affidate dalla stazione appaltante che bandisce la gara, che abbia fatto venir meno la fiducia nell’impresa (ex multis Consiglio Stato, sez. V, 22 febbraio 2011, n. 1107; id. sez. V, 16 agosto 2010, n. 5725; id. sez. VI, 28 luglio 2010, n. 5029; id. 27 gennaio 2010, n. 296, T.A.R. Puglia, Bari, sez I, 19 ottobre 2011, n. 1561).

Diversamente da altre fattispecie, laddove il legislatore ha richiesto la definitività degli accertamenti in sede amministrativa o giurisdizionale (artt. 38 c. 1 lett. c), e), g) D.lgs. 163/2006 e s.m.) in riferimento al requisito della “affidabilità professionale”, al fine di salvaguardare l’elemento fiduciario, è sufficiente la sola contestazione unilaterale della stazione appaltante, purché le gravi negligenze addebitate all’operatore concorrente riguardino precedente rapporto contrattuale con la stessa Amministrazione che indice la gara (ex multis T.A.R. Campania, Napoli, sez. I, 5 aprile 2006, n. 3415). Trattandosi di esercizio di potere discrezionale, esso è soggetto al sindacato giurisdizionale nei soli limiti della manifesta illogicità, irrazionalità o errore sui fatti (Consiglio Stato, sez. V, 22 febbraio 2011, n. 1107).

Tanto premesso, deve ritenersi immune dalle censure dedotte la valutazione compiuta nella fattispecie dalla stazione appaltante, circa la compromissione del rapporto fiduciario con l’istituto I.V.R.I.. Infatti, gli inadempimenti contestati con riferimento al controllo di sicurezza, e la pendenza dell’indagine penale sugli episodi di furto, che hanno condotto all’arresto di otto guardie giurate, ben possono supportare la determinazione discrezionale di esclusione, risultando tali circostanze ampiamente sufficienti sul piano logico a minare il rapporto di fiducia e ad escludere l’affidabilità professionale dell’impresa.

Tale doglianza è pertanto infondata e va respinta.

8. Con un secondo motivo la ricorrente ha contestato la misura della polizza richiesta dal disciplinare di gara.

In merito si rileva che, come già affermato nell’ordinanza cautelare, la polizza richiesta non appare sproporzionata rispetto all’ammontare del contratto e all’importanza del servizio affidato, come comprovato, peraltro, dalla circostanza che la controinteressata Sicurcenter s.p.a. ha regolarmente prestato la garanzia senza difficoltà di sorta.

Anche tale motivo va pertanto respinto.

Al rigetto del ricorso consegue il rigetto delle domande di declaratoria dell’insussistenza dei presupposti per l’annotazione del casellario informatico e di condanna della stazione appaltante al risarcimento del danno e alla restituzione delle somme conseguite a seguito dell’escussione della cauzione.

Le spese di lite seguono la soccombenza e si liquidano come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, sede di Bari (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sui ricorsi riuniti nn. 1152/2012 e 1298/2012, come in epigrafe proposti, così provvede:

respinge i ricorsi e i motivi aggiunti;

dichiara cessata la materia del contendere con riferimento alla domanda di accesso;

condanna I.V.R.I. s.p.a. alla refusione in favore delle parti resistenti delle spese di lite, che si liquidano in complessivi euro 4.000, oltre i.v.a. e c.a.p. come per legge, in favore di ciascuna delle parti costituite.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 6 marzo 2013 con l’intervento dei magistrati:

Corrado Allegretta, Presidente

Giacinta Serlenga, Primo Referendario

Francesca Petrucciani, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 03/05/2013

L'articolo T.A.R. Puglia – Bari – Sezione I – Sentenza – 3/5/2013 n.685 proviene da Giustamm.

L. Papiano Pres. – I. Caso Est.
F. Cagliari (Avv. L. Maggiolo) contro il Comune di Reggio Emilia (Avv. S. Gnoni) e nei confronti di Casa di Cura Salus S.p.A. (Avv.ti A. Astolfi e G. De Angelis)

sulla decorrenza del termine per impugnare un titolo edilizio da parte di terzi

Edilizia ed urbanistica – Titolo abilitativo – Impugnazione da parte di terzi lesi dall’intervento – Termine – Decorrenza – Dal materiale avvio dell’esecuzione dell’intervento edilizio laddove esso sia in sé rivelatore delle fondamentali caratteristiche dell’opera e dell’eventuale non conformità della stessa alla disciplina urbanistico-edilizia – Fattispecie

Quando il materiale avvio dell’esecuzione di un intervento edilizio – per la peculiarità del caso concreto – sia in sé rivelatore delle fondamentali caratteristiche dell’opera e dell’eventuale non conformità della stessa alla disciplina urbanistico-edilizia, a tale momento va ricondotta la piena conoscenza del titolo abilitativo, ai fini della determinazione della tempestività dell’impugnativa dell’atto da parte di chi vi abbia interesse (fattispecie in cui la deliberazione consiliare in sede di nulla-osta al rilascio della concessione edilizia in deroga aveva reso di pubblico dominio – per effetto della presunzione legale di conoscenza derivante dalla pubblicazione all’albo pretorio – il contenuto essenziale dell’intervento edilizio che avrebbe interessato la struttura sanitaria privata, ovvero la realizzazione di opere in deroga alla disciplina pianificatoria locale, e pertanto, il mero inizio dei lavori rendeva percepibile ai confinanti che era sopraggiunto il titolo edilizio applicativo della deliberazione consiliare, sì che il Collegio ha ritenuto che anche la ricorrente doveva a questo punto ritenersi in possesso degli elementi di conoscenza idonei a far decorrere il termine decadenziale per adire il giudice amministrativo).

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso n. 220 del 2002 proposto da

Cagliari Fausta, rappresentata e difesa dall’avv. Lucia Maggiolo ed elettivamente domiciliata in Parma, piazzale Arrigo Boito n. 5, presso lo studio dell’avv. Laura Toschi;

il Comune di Reggio Emilia, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Santo Gnoni ed elettivamente domiciliato in Parma, borgo Antini n. 3, presso lo studio dell’avv. Giorgio Pagliari;

Casa di Cura Salus S.p.A., in persona del legale rappresentante p.t., difesa e rappresentata dall’avv. Andrea Astolfi e dall’avv. Giovanni De Angelis, e presso quest’ultimo elettivamente domiciliata in Parma, via Farini n. 37;

– quanto all’atto introduttivo della lite – della concessione edilizia n. 16188/2000 del 19 ottobre 2000 e della deliberazione consiliare n. 133/19530 del 15 settembre 2000 (con cui il Comune di Reggio Emilia ha assentito l’esecuzione di lavori di ampliamento dell’immobile di proprietà della società controinteressata), nonché delle varianti alla concessione edilizia assentite con atti n. 14760 del 25 giugno 2001 e n. 20745 del 14 settembre 2001;

– quanto all’atto di “motivi aggiunti” depositato il 2 gennaio 2004 – della concessione edilizia n. 24510/2002 del 15 aprile 2003 (recante l’autorizzazione all’esecuzione di lavori per il cambio di destinazione d’uso da abitazione ad attrezzature socio-sa
per la condanna

dell’Amministrazione comunale al risarcimento del danno.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Reggio Emilia e della Casa di Cura Salus S.p.A.;

Visto l’atto di “motivi aggiunti” depositato il 2 gennaio 2004;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti gli atti tutti della causa;

Nominato relatore il dott. Italo Caso;

Uditi, per le parti, alla pubblica udienza del 6 ottobre 2009 i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Riferisce la società ricorrente che con concessione edilizia n. 16188/2000 del 19 ottobre 2000 il Comune di Reggio Emilia assentiva l’esecuzione di lavori di ampliamento di una struttura sanitaria ubicata al confine della sua proprietà; che tale concessione, rilasciata in deroga agli strumenti urbanistici vigenti (art. 54 legge reg. n. 47/78 e art. 102 reg. com.), si ricollegava alla deliberazione consiliare n. 133/19530 del 15 settembre 2000; che si veniva in tal modo a determinare il notevole incremento di una piccola struttura ospedaliera insediata in un tessuto urbano a destinazione residenziale; che con atti n. 14760 del 25 giugno 2001 e n. 20745 del 14 settembre 2001 venivano infine assentite delle varianti alla concessione edilizia.

Ritenendo illegittimi i suindicati provvedimenti, l’interessata ha proposto impugnativa. Deduce:

1) Violazione dell’art. 54 della legge reg. n. 47/78, dell’art. 3 della legge n. 1357/55 e dell’art. 41-quater della legge n. 1150/42. Eccesso di potere per sviamento.

Per costante giurisprudenza, le concessioni edilizie in deroga non possono essere utilizzate per discostarsi da una destinazione di zona prevista dal piano regolatore. Nella fattispecie, pertanto, trattandosi di un intervento localizzato in zona a destinazione residenziale e in cui non sono previsti insediamenti socio-sanitari, il titolo abilitativo rilasciato alla controinteressata avrebbe dovuto essere preceduto da una variante specifica allo strumento urbanistico.

2) Violazione dell’art. 3 della legge n. 241/90, per difetto di motivazione. Eccesso di potere per violazione del principio di imparzialità.

La concessione edilizia in deroga, stante il suo carattere eccezionale, avrebbe dovuto in ogni caso essere adeguatamente motivata circa la scelta operata. Si sarebbero dovuti cioè indicare in modo puntuale le circostanze e gli elementi ritenuti idonei a legittimare la trasgressione del precetto generale, con conseguente sacrificio degli interessi istituzionali da quel precetto tutelati.

3) Violazione del d.P.R. 14 gennaio 1997, dell’art. 8-ter del d.lgs. n. 502/92, della legge reg. n. 34/98. Eccesso di potere per inosservanza e violazione della deliberazione regionale n. 555 del 1° marzo 2000.

L’intervento edilizio di che trattasi, concernendo l’adeguamento e l’ampliamento di una struttura sanitaria preesistente, rientra nell’ambito di operatività delle norme indicate in rubrica, onde il relativo titolo abilitativo avrebbe dovuto essere sottoposto al parere vincolante della Regione Emilia-Romagna. Né è stato acquisito il parere della competente USL a proposito della sussistenza dei requisiti minimi richiesti dal d.P.R. 14 gennaio 1997.

4) Eccesso di potere per carenza assoluta dell’attività istruttoria, per illogicità manifesta, per carenza di motivazione. Eccesso di potere per violazione del principio di ragionevolezza dell’agire amministrativo. Violazione delle n.t.a. del Comune di Reggio Emilia.

L’illegittimità del titolo edilizio scaturisce altresì dalla circostanza che risultano insufficienti i parcheggi asserviti al nuovo polo sanitario, essendo quelli privati pari a 44 anziché a 110 posti auto, ed essendo quelli pubblici pari a 35 anziché a 154 posti auto. Non si presentano rispettati neppure gli indici di permeabilità, emergendone una carenza di superficie pari a 886 mq. Infine, si rinvengono alcune violazioni in materia di distanze legali, come si evince dalla relazione tecnica prodotta in giudizio.

Conclude dunque la ricorrente per l’annullamento degli impugnati e per la condanna dell’Amministrazione comunale al risarcimento del danno.

Si sono costituiti in giudizio il Comune di Reggio Emilia e la Casa di Cura Salus S.p.A., resistendo al gravame.

Successivamente, a mezzo di concessione edilizia n. 24510/2002 del 15 aprile 2003 l’Amministrazione comunale assentiva l’esecuzione di lavori per il cambio di destinazione d’uso da abitazione ad attrezzature socio-sanitarie, con opere interne e demolizione di bassi servizi, ed in tal modo permetteva alla controinteressata di adibire due edifici a supporto dell’adiacente clinica.

Avverso il nuovo titolo edilizio la ricorrente ha formulato “motivi aggiunti” (depositati il 2 gennaio 2004), ed ha riproposto i vizi sub 1), 2) e 3) dei motivi originari; inoltre, ha dedotto la circostanza che la concessione edilizia non richiama la deliberazione consiliare del 2000, nonostante questa ne debba costituire il necessario presupposto. Di qui la richiesta di annullamento dell’atto impugnato e di condanna dell’Amministrazione comunale al risarcimento del danno.

All’udienza del 6 ottobre 2009, ascoltati i rappresentanti delle parti, la causa è passata in decisione.

DIRITTO

Proprietaria di un edificio ad uso abitativo confinante con una struttura sanitaria privata, la ricorrente impugna, anche a mezzo di “motivi aggiunti”, gli atti con cui l’Amministrazione comunale ha assentito i lavori di ampliamento e la variazione della destinazione d’uso del vicino complesso immobiliare. Imputa all’ente locale di non avere tenuto conto della circostanza che l’istituto della concessione edilizia in deroga non potrebbe incidere sulla destinazione di zona prevista dal piano regolatore, lamenta in ogni caso il difetto di motivazione circa la scelta operata, deduce – in relazione all’attività sanitaria da svolgervi – la carenza del prescritto nulla-osta regionale e la mancata acquisizione del parere della competente azienda sanitaria, si duole dell’insufficienza dei parcheggi asserviti alla struttura, dell’inadeguatezza della superficie permeabile, dell’inosservanza di talune prescrizioni in materia di distanze legali; quanto, poi, al titolo edilizio censurato a mezzo di “motivi aggiunti”, lo assume viziato anche nella parte in cui omette di richiamare la deliberazione consiliare che, consentendo nella fattispecie il ricorso alla concessione edilizia in deroga, ne avrebbe dovuto costituire il presupposto legittimante. Di qui la richiesta di annullamento degli atti impugnati e di condanna dell’Amministrazione locale al risarcimento del danno.

Muovendo dalle questioni dedotte con l’atto introduttivo della lite, il Collegio ritiene fondata l’eccezione di irricevibilità sollevata dalla controinteressata.

Per costante giurisprudenza (v., ex multis, Cons. Stato, Sez. IV, 12 febbraio 2007 n. 599), se è vero che, al fine della decorrenza del termine per l’impugnazione di una concessione edilizia rilasciata a terzi, l’effettiva conoscenza dell’atto si ha quando la costruzione realizzata rivela in modo certo ed univoco le essenziali caratteristiche dell’opera e l’eventuale non conformità della stessa alla disciplina urbanistico-edilizia – onde in mancanza di altri ed inequivoci elementi probatori il termine decorre non con il mero inizio dei lavori bensì con il loro completamento –, è altresì vero che a differenti conclusioni occorre giungere quando viene provata una conoscenza anticipata o si deducono censure di assoluta inedificabilità dell’area o analoghe doglianze, nel qual caso risulta sufficiente la conoscenza dell’iniziativa in corso. Nella fattispecie, a ben vedere, già la deliberazione consiliare del 15 luglio 2000, in sede di nulla-osta al rilascio della concessione edilizia in deroga ex art. 54 della legge reg. n. 47 del 1978, aveva reso di pubblico dominio (per effetto della presunzione legale di conoscenza derivante dalla pubblicazione all’albo pretorio nel periodo 19 settembre – 4 ottobre 2000) il contenuto essenziale dell’intervento edilizio che avrebbe interessato la struttura sanitaria privata, ovvero la realizzazione di opere in deroga alla disciplina pianificatoria locale; pertanto, il mero inizio dei lavori rendeva percepibile ai confinanti che era sopraggiunto il titolo edilizio applicativo della deliberazione consiliare, sì che anche la ricorrente doveva a questo punto ritenersi in possesso degli elementi di conoscenza idonei a far decorrere il termine decadenziale per adire il giudice amministrativo. Va insomma ribadito che, quando il materiale avvio dell’esecuzione di un intervento edilizio – per la peculiarità del caso concreto – è in sé rivelatore delle fondamentali caratteristiche dell’opera e dell’eventuale non conformità della stessa alla disciplina urbanistico-edilizia, a tale momento va ricondotta la piena conoscenza del titolo abilitativo, ai fini della determinazione della tempestività dell’impugnativa dell’atto da parte di chi vi abbia interesse. Non è dunque condivisibile la tesi della ricorrente, che vorrebbe invece prendere a riferimento solo ed unicamente l’epoca di ultimazione dei lavori, come se alcun rilievo avesse nella vicenda la pregressa conoscenza del nulla-osta concesso dal Consiglio comunale per l’effettuazione di quell’intervento edilizio. E’ appena il caso di rilevare, poi, che la successiva individuazione di ulteriori profili di censura non vale a riaprire i termini di impugnativa, alla luce del consolidato orientamento per cui, al fine di concretare la piena conoscenza di un atto, non è necessario che esso sia noto in tutti i suoi elementi, ma è sufficiente la conoscenza della sua esistenza e della sua lesività, salvo il ricorso ai “motivi aggiunti” se emergano altri vizi in seguito all’integrale cognizione del provvedimento lesivo. In conclusione, tardiva è l’instaurazione della lite avvenuta nel giugno 2002, a fronte di lavori iniziati fin dal novembre 2000.

Altre questioni concernono la concessione edilizia impugnata con “motivi aggiunti”.

Al riguardo, però, il Collegio ritiene preliminarmente necessario acquisire ulteriori elementi di giudizio. Il Comune di Reggio Emilia è a tale scopo tenuto a produrre una dettagliata relazione sui fatti di causa, specificando se e quale rapporto esiste tra il nuovo titolo edilizio e la deliberazione consiliare n. 133/19530 del 15 settembre 2000, e fornendo ogni utile indicazione circa la conformità urbanistica dell’intervento edificatorio assentito con il provvedimento del 15 aprile 2003. Al deposito di detta relazione e dei relativi atti (ivi compresa la disciplina pianificatoria dell’area interessata) l’Amministrazione provvederà entro sessanta giorni dalla comunicazione della presente sentenza parziale, mentre la nuova udienza di trattazione del ricorso è fissata al 26 gennaio 2010. Resta sospesa, nel frattempo, ogni altra decisione in rito, nel merito e sulle spese.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Emilia-Romagna, Sezione di Parma, pronunciando in via parziale sul ricorso in epigrafe, così provvede:

– quanto all’atto introduttivo della lite, ne dichiara l’irricevibilità;

– quanto all’atto di “motivi aggiunti”, ordina al Comune di Reggio Emilia di adempiere all’incombente istruttorio di cui in motivazione, secondo le modalità e nel termine ivi indicati.

Fissa al 26 gennaio 2010 la nuova udienza di trattazione del ricorso, con riserva di ogni altra decisione in rito, nel merito e sulle spese.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Parma, nella Camera di Consiglio del 6 ottobre 2009, con l’intervento dei Magistrati:

Luigi Papiano, Presidente

Umberto Giovannini, Consigliere

Italo Caso, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 20/10/2009

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo T.A.R. Emilia Romagna – Parma – Sentenza – 20/10/2009 n.685 proviene da Giustamm.

C. Adamo Pres. G. La Greca Est.
G. Sapienza (Avv. M. Madonia) contro la Provincia Regionale di Caltanissetta ( non costituita)

sulla giurisdizione del g.o. a conoscere dell’impugnazione della deliberazione della giunta provinciale avente ad oggetto il prolungamento della sospensione obbligatoria del servizio con privazione dello stipendio

PUBBLICO IMPIEGO – SOSPENSIONE OBBLIGATORIA DEL SERVIZIO SENZA EROGAZIONE DELLO STIPENDIO – ANNULLAMENTO – INAMMISSIBILITA’ – DIFETTO DI GIURISDIZIONE DEL GIUDICE AMMINISTRATIVO

E’ inammissibile – per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo – il ricorso proposto per l’annullamento della deliberazione della Giunta provinciale di prolungamento della sospensione obbligatoria del servizio con privazione dello stipendio; quale atto di “amministrazione e gestione del personale”, come tale di esclusiva competenza dirigenziale – ai sensi del combinato disposto dell’art. 4 comma 2 D. Lgs. n. 165/01 e dell’art. 107 D.Lgs. n. 267/00 (comma 3, lett. e) – dà luogo ad una controversia concernente un “rapporto di lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni”, devoluta, ai sensi dell’art. 63, comma 1, del D.lgs. 30 marzo 2001, n. 165, al giudice ordinario, in funzione di giudice del lavoro

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 21 e 26 della legge 1034/71 e successive modifiche e integrazioni, sul ricorso numero di registro generale 545 del 2009, proposto da

Sapienza Giovanni, rappresentato e difeso dall’Avv. Marcello Madonia, con domicilio eletto presso lo studio dello stesso in Palermo, via Libertà, n. 56;

la Provincia Regionale di Caltanissetta, in persona del Presidente pro tempore, non costituita in giudizio;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

– della deliberazione della Giunta della Provincia Regionale di Caltanissetta del 23.01.2009, nella parte in cui ha stabilito il prolungamento della sospensione obbligatoria dal servizio senza erogazione dello stipendio, già disposta con determinazione dirigenziale n. 267/08;

– di ogni altro atto connesso, presupposto e consequenziale.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 08/04/2009 il referendario dr. Giuseppe La Greca e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Rilevato che nella medesima camera di consiglio il Collegio, chiamato a pronunciare sulla domanda incidentale di sospensione dei provvedimenti impugnati, ha deciso di definire immediatamente il giudizio nel merito, con sentenza in forma abbreviata, avendone dato comunicazione alle parti presenti all’inizio dell’udienza;

Rilevato che l’atto impugnato di cui si chiede l’annullamento, ossia la deliberazione della Giunta provinciale di prolungamento della sospensione obbligatoria del servizio con privazione dello stipendio, ancorché, nel caso di specie, adottato da un organo non gestionale, rientra tra quelli ascritti ai poteri del privato datore di lavoro, di competenza dirigenziale, ai sensi del combinato disposto dell’art. 4 comma 2 D. Lgs. n. 165/01 e dell’art. 107 D.Lgs. n. 267/00 (comma 3, lett. e) – applicabile, quest’ultimo, in ambito regionale, in forza del rinvio all’art. 6 comma 2 L. n. 127/97 operato dall’art. 2 comma 3 L.r. n. 23/98 – e che individua, tra gli atti di esclusiva competenza dirigenziale, quelli di “amministrazione e gestione del personale”;

Ritenuto che, nel caso di specie, non venendo peraltro in rilievo alcuna procedura concorsuale, vada dichiarata l’inammissibilità del ricorso per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, poiché l’art. 63, comma 1, del D.lgs. 30 marzo 2001, n. 165, stabilisce che “Sono devolute al giudice ordinario, in funzione di giudice del lavoro, tutte le controversie relative ai rapporti di lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni di cui all’articolo 1, comma 2, ad eccezione di quelle relative ai rapporti di lavoro di cui al comma 4, incluse le controversie concernenti l’assunzione al lavoro, il conferimento e la revoca degli incarichi dirigenziali e la responsabilità dirigenziale, nonché quelle concernenti le indennità di fine rapporto, comunque denominate e corrisposte, ancorché vengano in questione atti amministrativi presupposti”;

Ritenuto che non è luogo a pronuncia sulle spese, attesa la mancata costituzione in giudizio dell’Amministrazione intimata;

P.Q.M.

Il Tribunale amministrativo regionale della Sicilia, Sezione Terza, dichiara inammissibile il ricorso in epigrafe indicato.

Nulla per le spese.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Palermo nella camera di consiglio del giorno 08/04/2009 con l’intervento dei Magistrati:

Calogero Adamo, Presidente

Maria Cappellano, Referendario

Giuseppe La Greca, Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 14/04/2009

L'articolo T.A.R. Sicilia – Palermo – Sezione III – Sentenza – 14/4/2009 n.685 proviene da Giustamm.