Pres. G.P. Cirillo, est. S. Cacace
Silba S.p.a. (Avv. Andrea Abbamonte) c. Regione Campania (Avv. Edoardo Barone) c. ASL Salerno( N.C.) c. Commissario Governativo ad acta per l’attuazione del piano di rientro del deficit sanitario (Avvocatura Generale dello Stato) c. Ises s.r.l., Casa di Cura Angrisani S.r.l. e Metafelix (Avv.ti Andrea Di Lieto e Antonietta Danneo)

sul potere del G.A. di acquisire elementi probatori ulteriori rispetto a quelli depositati in giudizio dalle parti

1. Giustizia amministrativa – Impugnazione – Notifica – Tempestività – Consegna atto all’ufficiale giudiziario – Sufficienza – Occorre

2. Processo amministrativo – Appello incidentale c.d. improprio – Autonomia – Conseguenze – Termini dell’appello principale – Rispetto – Necessità – Appello incidentale c.d. proprio – Differenze

3. Processo amministrativo – Onere probatorio – Spetta alla parte – Potere del G.A. di acquisire d’ufficio elementi ritenuti necessari – Possibilità – Dovere della P.A. di esibire gli atti impugnati-Sussiste – Fattispecie

1. La tempestività dell’impugnazione esige che la consegna della copia dell’atto per la notifica dello stesso venga effettuata all’ufficiale giudiziario nel termine perentorio previsto dalle Legge a nulla rilevando eventuali errori successivi imputabili all’inerzia dell’ufficiale giudiziario (1)

2. Nel processo amministrativo, l’appello incidentale c.d. “proprio”, contemplato dall’art. 37 del Testo unico n. 1054 del 1924, è un mezzo di impugnazione subordinato rispetto alla proposizione del ricorso principale e ha lo scopo di paralizzare l’azione ex adverso proposta, secondo la logica della c.d. “controimpugnazione”. Al contrario l’appello incidentale c.d. “improprio” non è diretto contro il medesimo capo della sentenza aggredito con l’appello principale, configurandosi come un autonomo gravame la cui natura incidentale discende unicamente dall’esser stato proposto dopo un precedente appello (principale). Da siffatta natura dell’appello incidentale improprio discende l’onere, per la parte proponente, di rispettare i medesimi termini di impugnazione previsti per quello principale.

3. L’istruzione probatoria nel processo amministrativo di legittimità è governata, com’e’ noto, dal c.d. principio dispositivo attenuato dal metodo acquisitivo. In base a tale principio sul ricorrente non grava “l’onere della prova”, come accade nel processo civile, ma “l’onere del principio di prova”, nel senso che egli e’ tenuto semplicemente a prospettare al giudice adito una ricostruzione attendibile sotto il profilo di fatto e giuridico delle circostanze addotte, potendo il giudice acquisire d’ufficio gli elementi probatori indicati dalle parti ovvero ritenuti comunque necessari: ne discende che qualora in sede giudiziale sia contestata la compiutezza dell’istruttoria di un provvedimento amministrativo, l’Amministrazione è tenuta al deposito dei relativi atti al fine di consentire il dovuto sindacato da parte del giudice senza che da tale mancato adempimento possa scaturire il rigetto del ricorso per difetto di prove a supporto del censurato vizio di istruttoria.

— *** —

1. cfr. Corte Costituzionale sentenze nm. 69/94 e 477/2002;

2. Nella specie il Consiglio di Stato, acclarando che i ricorrenti hanno soddisfatto l’onere probatorio circa l’individuazione dei vizi sostanziali del provvedimento gravato, ha ordinato all’Amministrazione di depositare gli atti dai quali si potrebbe desumere la presunta illegittimità delle tariffe applicate e su tagli effettuati sulle stesse in danno alle singole strutture sanitarie

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4461 del 2011, proposto da:

Silba S.p.a.,
in persona del legale rappresentante p.t.,
rappresentata e difesa dall’avv.to Andrea Abbamonte ed elettivamente domiciliata presso lo studio dello stesso, in Roma, via degli Avignonesi, 5,

– Regione Campania,
in persona del Presidente della Giunta Regionale p.t.,
costituitasi in giudizio, rappresentata e difesa dall’avv.to Edoardo Barone ed elettivamente domiciliata presso la sede di rappresentanza della stessa, in Roma, via Poli, 29;
– ASL Salerno,
in persona del Direttore Generale p.t.,
non costituitasi in giudizio;
– Commissario Governativo ad acta per l’attuazione del Piano di rientro del deficit sanitario,
costituitosi in giudizio, ex lege rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato e domiciliato presso gli ufficii della stessa, in Roma, via dei Portoghesi, 12;

sul ricorso numero di registro generale 5826 del 2011, proposto da:


– ISES s.r.l.,
in persona del legale rappresentante p.t.;
– Casa di cura Angrisani s.r.l.,
in persona del legale rappresentante p.t.;
– Associazione METAFELIX,
in persona del legale rappresentante p.t.;
– Federazione degli Organismi per l’Assistenza alle persone disabili ( FOAI ),
in persona del legale rappresentante p.t.,
tutte rappresentate e difese dagli avv.ti Andrea Di Lieto ed Antonietta Danneo ed elettivamente domiciliate presso la Dott.ssa Santina Murano, in Roma, via Pelagio I, 10,

– Regione Campania,
in persona del Presidente della Giunta Regionale p.t.,
costituitasi in giudizio, rappresentata e difesa dall’avv.to Edoardo Barone ed elettivamente domiciliata presso la sede di rappresentanza della stessa, in Roma, via Poli, 29;
– ASL Salerno,
in persona del Direttore Generale p.t.,
non costituitasi in giudizio;
– Commissario Governativo ad acta per l’attuazione del Piano di rientro del deficit sanitario,
non costituitosi in giudizio,

con l’appello incidentale di
– Cooperativa Sociale “Napoli Integrazione”,
in persona del legale rappresentante p.t.;
– ANFFAS ONLUS di Salerno,
in persona del legale rappresentante p.t.,
rappresentate e difese dagli avv.ti Andrea Di Lieto, Antonietta Danneo ed Alberto Cerracchio ed elettivamente domiciliate presso la Dott.ssa Santina Murano, in Roma, via Pelagio I, 10,

quanto ad entrambi i ricorsi, della sentenza del T.a.r. Campania – Napoli: Sezione I n. 27563/2010, resa tra le parti, concernente della sentenza del T.A.R. CAMPANIA – NAPOLI – SEZIONE I n. 27563/2010, resa tra le parti, concernente DETERMINAZIONE TARIFFE PER PRESTAZIONI EROGATE DA RESIDENZE SANITARIE ASSISTITE (RSA) E CENTRI DIURNI.

Visti i ricorsi, con i relativi allegati;

Visto l’appello incidentale improprio proposto nel ricorso n. 5826/2011;

Visti gli atti di costituzione, in entrambi i giudizii, della Regione Campania e, nel solo primo giudizio, del Commissario Governativo ad acta per l’attuazione del Piano di rientro del deficit sanitario;

Visto che in nessuno dei due giudizii si è costituita l’ASL Salerno;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive domande e difese;

Viste le Ordinanze n. 3417/2011 e n. 3419/2011, pronunciate nella Camera di Consiglio del giorno 29 luglio 2011, di reiezione della domanda di sospensione dell’esecuzione della sentenza appellata in ciascuno dei due ricorsi presentata;

Visti gli atti tutti della causa;

Data per letta, alla pubblica udienza del 18 novembre 2011, la relazione del Consigliere Salvatore Cacace;

Uditi, alla stessa udienza, gli avv.ti Andrea Abbamonte ed Andrea Di Lieto per gli appellanti, l’avv. Edoardo Barone per la Regione Campania e l’avv. Giancarlo Caselli dello Stato per il Commissario Governativo ad acta;

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

1. – Con ricorso ( R.G. n. 06764/2009 ) proposto dinanzi al Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, sede di Napoli, alcuni centri gestori di RR.SS.AA. e Centri Diurni della Regione Campania, nonché la Federazione degli Organismi per l’Assistenza alle persone disabili ( FOAI ) hanno impugnato prima la deliberazione della Giunta Regionale della Regione Campania n. 1267 in data 12 luglio 2009 ( avente ad oggetto, per quanto qui interessa, “Determinazione delle Tariffe per le prestazioni erogate da Residenze Sanitarie Assistite ( RSA ) e Centri Diurni ai sensi della L.R. 8/2003” ) e la nota applicativa prot. 2041/09 in data 3 agosto 2009 dell’ASL Salerno e poi, con successivi motivi aggiunti, il decreto n. 6 in data 4 febbraio 2010 del Commissario ad acta per l’attuazione del Piano di Rientro del Settore Sanitario della Regione Campania (che ha recepito con modifiche ed integrazioni la predetta D.G.R.C. n. 1267/2009), nonché ogni altro atto presupposto, connesso, collegato e conseguente ed in particolare il parere sulla DGR 1267/09 reso dal Ministero del Lavoro della Salute e delle Politiche Sociali e dal Ministero dell’Economia e delle Finanze.

2. – Il ricorso è stato dal Tribunale Amministrativo Regionale dichiarato improcedibile quanto alle censùre formulate avverso la D.G.R.C. n. 1267/2009 e respinto quanto all’impugnazione del citato provvedimento commissariale.

3. – La sentenza viene impugnata separatamente ( con appelli R.G. n. 4461/2011 e n. 5826/2001 ) da alcuni degli originarii ricorrenti; con “appello incidentale improprio” proposto nel secondo ricorso, altri due soggetti, pure ricorrenti in primo grado, parimenti ne chiedono la riforma.

Tutti e tre gli atti di appello ( principali ed incidentale ), lamentato il modus procedendi seguìto dal Giudice di prime cure sotto il profilo istruttorio, ne contestano analiticamente le statuizioni reiettive del primo, terzo e quarto motivo del ricorso introduttivo di primo grado, nonché del primo dei motivi aggiunti.

Si è costituita in entrambi i giudizii, per contrastare le tesi degli appellanti, la Regione Campania, che, anche con successive memorie, deduce in entrambi gli appelli l’inammissibilità dei motivi di gravame che ripropongono le censùre mosse avverso la deliberazione regionale n. 1267/09 oggetto del ricorso introduttivo di primo grado dichiarato improcedibile dal T.A.R. e, nel secondo appello, la tardività del gravame, nonché l’inammissibilità dell’appello incidentale in esso proposto.

Non si è costituita, in nessuno dei due giudizii, l’ASL Salerno.

Il Commissario Governativo ad acta per l’attuazione del Piano di rientro del deficit sanitario si è costituito, peraltro con formule di mero stile, nel solo primo giudizio.

Nell’appello n. 4161/2011 parte appellante ha, con successive memorie, insistito sulle proprie tesi e richieste.

Con Ordinanze n. 3417/2011 e n. 3419/2011, pronunciate nella Camera di Consiglio del giorno 29 luglio 2011, è stata respinta la domanda di sospensione dell’esecuzione della sentenza appellata in ciascuno dei due ricorsi presentata.

Le cause sono stata congiuntamente chiamate e trattenute in decisione alla udienza pubblica del 18 novembre 2011.

4 – I ricorsi, proposti separatamente contro la stessa sentenza, devono essere riuniti ai sensi dell’art. 96, comma 1, c.p.a.

5. – Vanno preliminarmente esaminate le eccezioni in rito proposte dall’appellata Regione.

5.1 – E’, anzitutto, infondata l’eccezione di tardività dell’appello R.G. n. 5826/2011, in quanto lo stesso risulta notificato in data 16 giugno 2011 e dunque l’ultimo giorno utile del termine lungo di impugnazione ( sei mesi ), decorrente dalla pubblicazione della sentenza intervenuta il 16 dicembre 2010.

E’ opportuno in proposito sottolineare come si debba avere riguardo, ai fini della verifica della tempestività dell’impugnazione, al giorno di consegna dell’atto all’ufficiale giudiziario per la notifica ( ch’è appunto nel caso all’esame quello del 16 giugno 2011 ), in virtù del noto principio della scissione del momento perfezionativo della notifica, sancito dalla Corte costituzionale ( n. 69 del 1994 e n. 477 del 2002 ) e poi recepito dal legislatore ( art. 2 della legge n. 263/2005, che ha modificato l’art. 149 c.p.c. ).

5.2 – In accoglimento, poi, dell’eccezione pure sollevata dalla Regione, va dichiarato irricevibile l’appello incidentale “improprio” ( così qualificato dagli stessi appellanti ) proposto nel ricorso n. 5826/11 da alcuni degli originarii ricorrenti in primo grado, diversi dagli appellanti principali dei due ricorsi all’esame.

Ed invero l’appello incidentale c.d. “improprio”, incardinato (come accade nel caso di specie) nella logica del simultaneus processus da una delle parti soccombenti in primo grado nel ricorso in appello proposto da altra parte ugualmente ivi soccombente avverso la medesima sentenza, va proposto nei termini stabiliti per quello principale ( come s’è visto, sei mesi dalla pubblicazione della sentenza ); e ciò in quanto esso non è configurabile come rimedio incidentale di carattere subordinato vòlto ad eliminare la soccombenza dell’appellato nei confronti dell’appellante ( cui è applicabile il termine di cui all’art. 96, comma 3, c.p.a. ), ma come gravame autonomo assumente la mera veste formale del gravame incidentale, assoggettabile al termine ordinario di impugnazione, di cui all’art. 92 c.p.a. ( nella fattispecie, come s’è visto, quello ordinario semestrale “lungo” ).

Né siffatta impugnazione incidentale “tardiva” può ritenersi ammissibile per effetto del richiamo all’art. 334 c.p.c. operato dall’art. 96 cit., giacché, in disparte la circostanza che gli odierni appellanti incidentali non risultano notificatarii dell’atto di appello principale nel quale si sono poi inseriti con il loro atto ( il che già basterebbe a rendere loro inapplicabile il disposto dell’anzidetto art. 334 ), il ricorso incidentale improprio tardivo ammesso dallo stesso art. 334 è quello proposto dalle “parti contro le quali è stata proposta impugnazione” ( e dunque le parti vittoriose, o almeno parzialmente vittoriose, nel giudizio di primo grado ) o di quelle “chiamate ad integrare il contraddittorio a norma dell’art. 331” in cause inscindibili.

Non essendo riconoscibili negli odierni appellanti incidentali (che, come s’è detto, sono ricorrenti originarii risultati soccombenti in primo grado) nessuna delle due qualificazioni anzidette, l’appello da essi proposto, notificato in data 9 luglio 2011 ( e dunque oltre la scadenza del termine lungo, cadente il 16 giugno 2011 ), risulta tardivo, con conseguente declaratoria di irricevibilità ai sensi dell’art. 35 c.p.a.

5.3 – Quanto, ancora, all’eccezione di inammissibilità proposta in entrambi gli appelli dalla Regione in relazione ai motivi di gravame che ripropongono le censùre mosse avverso la deliberazione regionale n. 1267/09 oggetto del ricorso introduttivo di primo grado dichiarato improcedibile, la stessa va respinta.

Se è vero, infatti, che non risulta impugnato il capo della sentenza di primo grado concernente la declaratoria di improcedibilità del ricorso introduttivo proposto avverso la delibera regionale sì che la relativa statuizione è da intendersi passata in giudicato, è parimenti passata in giudicato, in quanto non fatta oggetto di appello incidentale da parte della Regione, la statuizione del T.A.R. circa l’intervenuta riproposizione delle censùre formulate col ricorso introduttivo avverso la D.G.R.C. n. 1267/2009 “quali motivi di invalidità derivata del provvedimento commissariale, anch’esso impugnato” ( pag. 7 sent. ); sì che in quest’ottica, non ritualmente contestata da nessuna delle parti del giudizio e quindi coperta dal giudicato interno, le censure alla sentenza impugnata nella parte in cui ha respinto i corrispondenti motivi di primo grado “di invalidità derivata” sono sicuramente ammissibili e scrutinabili quali deduzioni di vizii della citata deliberazione trasfusisi nel provvedimento commissariale ( che, pur con una revisione delle tariffe determinata dalla necessità di tener conto delle sopravvenute osservazioni formulate in sede di parere ministeriale e comunque non sostanzialmente satisfattiva dell’interesse delle ricorrenti, l’ha recepita a séguito della ricognizione affidata al Commissario; atto di recepimento, dunque, che in quanto tale si basa sull’istruttoria effettuata ai fini dell’adozione del provvedimento recepito, pur integrata dalla rimodulazione dei tempi di assistenza ivi considerata ai fini delle modifiche alle tariffe dal decreto stesso risultanti.

6. – Venendo al mérito dei due appelli principali, va osservato che vertesi in tema di prima determinazione, da parte della Regione Campania, delle tariffe per le prestazioni erogate da RR.SS.AA. e Centri Diurni, di cui alla legge regionale n. 8/2003, che disciplina la realizzazione, l’organizzazione ed il funzionamentio delle Residenze Sanitarie Assistenziali (RR.SS.AA.) pubbliche e private e delle strutture semiresidenziali nell’àmbito dei principii e degli specifici atti di indirizzo e di coordinamento di riordino sanitario dello Stato in merito alle attività residenziali e semiresidenziali.

Prima delle contestate determinazioni non è controverso tra le parti il fatto che venissero applicate a dette strutture le tariffe relative alle prestazioni di riabilitazione ex art. 26 legge n. 833/1978, come del resto risulta dallo stesso richiamo, operato nelle premesse della D.G.R.C. n. 1267/2009, alle “tariffe relative alle prestazioni di riabilitazione ex art. 26 … determinate con D.G.R.C. 3094/2000 e successiva DGRC 324 del 13.2.2009”.

Invero, già con delibera della Giunta Regionale n. 2006 del 5 novembre 2004 erano state approvate le linee di indirizzo sull’assistenza residenziale e semiresidenziale per anziani, disabili e cittadini affetti da demenza ai sensi della L.R. n. 8/2003, rinviandosi tuttavia a successivo provvedimento l’individuazione delle tariffe per le prestazioni erogate nelle RSA e nei centri diurni.

A tanto prevedeva appunto la DGRC n. 1267/2009 oggetto di gravame, che, nelle mòre del giudizio, veniva recepita, “con modifiche ed integrazioni” ( all’ésito di un supplemento istruttorio resosi necessario a séguito del parere interlocutorio dato dal Ministero del Lavoro, della salute e delle politiche sociali e dal Ministero dell’Economia e delle Finanze sul primo atto ), con decreto n. 6 in data 4 febbraio 2010 del Commissario ad acta per l’attuazione del Piano di Rientro del Settore Sanitario della Regione Campania, cui veniva dai ricorrenti estesa l’impugnazione.

Trattasi, vale precisare, di provvedimenti, che si inquadrano nella c.d. normativa emergenziale, dettata dalle leggi finanziarie degli ultimi anni per il rientro di alcune Regioni dal notevole disavanzo di bilancio.

In particolare, la deliberazione di giunta impugnata è stata adottata in esecuzione dell’accordo stipulato dalla Regione Campania con i Ministri della salute e dell’economia e delle finanze, ai sensi dell’art. 1, comma 180, della legge 30 dicembre 2004 n. 311, al fine, come récita la norma, di individuare “gli interventi necessari per il perseguimento dell’equilibrio economico, nel rispetto dei livelli essenziali di assistenza e degli adempimenti di cui alla intesa prevista dal comma 173. La sottoscrizione dell’accordo è condizione necessaria per la riattribuzione alla regione interessata del maggiore finanziamento anche in maniera parziale e graduale, subordinatamente alla verifica della effettiva attuazione del programma”

Detti interventi previsti dal piano di rientro sopracitato sono poi vincolanti per la Regione ai sensi dell’art. 1, comma 796, lett. b, della legge 27 dicembre 2006 n. 296, ai fini della della fruizione del riparto del Fondo transitorio stanziato con detta legge finanziaria per le regioni interessate da rilevanti disavanzi.

Il successivo decreto commissariale ( integrativo della precedente deliberazione anche, come s’è detto, all’ésito del segmento procedimentale di controllo sui provvedimenti di approvazione delle tariffe attribuito ai Ministeri della Salute e dell’Economia e delle Finanze dal citato accordo ) è stato poi adottato dal Commissario ad acta per il risanamento del servizio sanitario regionale campano in relazione all’incarico di attuazione del Piano di rientro predetto conferitogli con la delibera del Consiglio dei Ministri del 24 luglio 2009; delibera, questa, con la quale il Commissario stesso veniva altresì incaricato di provvedere alla realizzazione di precisi interventi, identificati in diciotto punti, tra i quali l’adozione delle tariffe per le prestazioni ( punto 16, richiamato nelle premesse del decreto di cui si tratta ) e la ricognizione dei provvedimenti approvati dagli organi regionali ed aziendali in materia sanitaria, con conseguente verifica della congruità degli stessi con il Piano di Rientro e sospensione dei provvedimenti contrastanti con il Piano ovvero adottati in carenza o difformità dal preventivo parere da parte dei Ministeri affiancati (punto 18, parimenti richiamato nelle citate premesse).

Tràttasi, dunque, di atti adottati in attuazione di precisi vincoli di bilancio ed in particolare vòlti a rispettare la normativa speciale sul rientro dai disavanzi dettata dalle ultime leggi finanziarie ( v. il decreto commissariale, laddove, premesso che “l’analisi dell’offerta di assistenza erogata dalle strutture pubbliche e private accreditate ha evidenziato un elevato tasso di inappropriatezza”, sottolinea che “la messa a punto e l’attuazione dei criteri di appropriatezza dell’offerta è presupposto indispensabile per consentire il rientro dal disavanzo …”; nello stesso senso, sostanzialmente, la DGRC n. 1267, che ricollega espressamente la scelta di procedere all’approvazione delle tariffe per le prestazioni erogate dalle RR.SS.AA. e Centri diurni di cui alla L.R. n. 8/2003 alla “urgenza di adempiere alle disposizioni connesse al Piano di Rientro” ); e pur tuttavia, ad avviso del Collegio, comunque connotati dalla necessità che, nell’ambito delle scelte politico-istituzionali spettanti alla Regione ( ed oggi al Commissario ad acta ) , venga trovato un equo e giustificato contemperamento delle varie esigenze fondamentali che influiscono nella materia: la pretesa degli assistiti alle prestazioni sanitarie ( con la connessa salvaguardia del diritto di primaria rilevanza alla salute, ben tenuto presente dal Commissario nel provvedimento oggetto del giudizio laddove correla “la messa a punto e l’attuazione dei criteri di appropriatezza dell’offerta” anche alla garanzia del “mantenimento del servizio pubblico essenziale ai cittadini della Regione Campania” ), il mantenimento degli equilibrii finanziarii ( che comunque non possono contare su risorse illimitate ), gli interessi degli operatori privati ( che rispondono a logiche imprenditoriali meritevoli di tutela ) e l’efficienza delle strutture pubbliche e private ( Consiglio di Stato, IV sez, n. 3920/2000 ).

Tanto premesso, l’adozione degli impugnati atti, come aggredita con i primi tre motivi dell’appello R.G. n. 4461/2011 e con il primo motivo dell’appello R.G. n. 5826/2011 ( tutti corrispondenti al primo motivo dell’originario ricorso ), viene posta in discussione quanto alla sua legittimità e razionalità, con particolare riguardo alla contraddittorietà delle discusse determinazioni dell’Amministrazione con le precedenti deliberazioni dalla Regione adottate in materia ( v. in particolare la DGR n. 224/2009, di soli cinque mesi anteriore alla DGRC n. 1267/2009, che ha comportato rispetto alla prima una decurtazione media delle tariffe delle prestazioni di cui si tratta pari a circa il 45% ).

Orbene, tali “numeri”, come in particolare argomentato nell’appello R.G. n. 5826/2011, inducono per lo meno un dubbio attendibile sulla denunciata “illogicità delle nuove tariffe fissate negli atti impugnati”, superabile solo con l’esame dell’istruttoria, che si pone a monte degli atti stessi e che, per poterne supportare la legittimità a dispetto delle contestazioni nel presente giudizio avanzate, deve risultare completa e coerente con le determinazioni all’ésito della stessa assunte.

Non a caso una grave carenza sul piano istruttorio le parti ricorrenti, di quanto sopra evidentemente ben consapevoli, avevano puntualmente denunciato con il primo motivo del ricorso introduttivo.

Se è vero, peraltro, che il tema probatorio nel giudizio amministrativo è essenzialmente assegnato alle parti ( sicché il Giudice non deve supplire con proprii poteri istruttorii ad incombenti, cui la parte può diligentemente provvedere anche apprestando tutti i rimedii ordinamentali ), una volta constatato che ( conformemente a quanto dai ricorrenti nel presente giudizio lamentato ) nei provvedimenti impugnati le nuove tariffe non risultano se non in parte suffragate dalla esternazione degli elementi e dei dati che hanno portato alla loro determinazione, non può escludersi, a differenza di quanto ritenuto dal T.A.R., un’istruttoria ufficiosa, basata sul tema del contendere delineato dalle parti.

Tema, invero, quello del possibile difetto di motivazione e di istruttoria dei provvedimenti oggetto del giudizio, sul quale le ricorrenti avevano speso ben più che mere “ipotesi” ( come qualificate dal T.A.R. le deduzioni de quibus ), atteso che, in ordine al procedimento di valutazione dei costi, venivano lamentate la mancata precisazione delle componenti del “costo standard” delle prestazioni di cui si tratta preso a riferimento ai fini della determinazione delle tariffe, oltre che l’inattendibilità degli unici elementi dalla deliberazione stessa deducibili (attinenti al costo del lavoro), e l’assenza e non verificabilità dei dati di tre strutture pubbliche, assunte a tal fine quali termini di confronto, con un’impropria attribuzione, nei loro confronti, del “marchio di efficienza, appropriatezza e qualità dell’assistenza”.

In ogni caso, poi, i ricorrenti producevano un’analitica perizia di parte relativa appunto ai criterii di determinazione delle tariffe RSA e centri diurni, che il Giudice di primo grado, ben lungi dal doverne ( o poterne ) recepire acriticamente le conclusioni, non poteva comunque non considerare come serio “indizio” del fatto che nel contestato procedimento non fosse stata presa correttamente nella dovuta considerazione l’incidenza economica di taluni fattori.

Né la mancata disponibilità agli atti del giudizio dei dati dell’istruttoria procedimentale può, come pure ritenuto dal T.A.R., imputarsi ai ricorrenti ( per ricavarne, come ha pure statuito il T.A.R., la “inosservanza di quell’onere istruttorio pregiudiziale finalizzato alla ricerca ed alla raccolta degli elementi utili” ), dal momento che è l’Amministrazione, una volta che in sede giurisdizionale sia contestata la compiutezza dell’istruttoria di un suo provvedimento, che è tenuta, al fine di consentirne il dovuto sindacato da parte del Giudice, al deposito dei relativi atti; in tal senso, invero, dispone espressamente l’art. 21, comma 4, della legge n. 1034/1971, applicabile qui ratione temporis al giudizio di primo grado; sì che la domanda di accesso ( ante causam od in causa ) prevista dall’art. 25 della legge 7 agosto 1990, n. 241 ( v. oggi l’art. 116 c.p.a. ) non può certo diventare un ònere per l’interessato, rimanendo essa una mera facoltà ai fini dell’esercizio del suo diritto di difesa e restando affidata alle sole regole processuali l’individuazione dei limiti, in cui il Giudice può integrare gli indizii di prova forniti dalla parte onerata con l’esercizio dei proprii poteri istruttorii.

Ciò posto, nel caso di specie, a differenza di quanto statuito dal Giudice di primo grado, il Collegio ritiene che i ricorrenti abbiano soddisfatto l’ònere della formulazione ed individuazione dei vizii inficianti i provvedimenti di cui si dolgono nei limiti consentiti dalla disponibilità degli atti, adducendo concreti elementi idonei a dimostrare quantomeno la possibilità di sussistenza dei denunciati vizii.

Tanto basta per l’esercizio, ai fini della decisione sui motivi suddetti, del potere acquisitivo, di cui dispone il Giudice amministrativo, che si può concretizzare nella specie, spettando pacificamente al Giudice la scelta del mezzo istruttorio più appropriato, nell’ordine di deposito agli atti del giudizio della relazione tecnica, con relative tabelle allegate, recante il procedimento di analisi dei costi ( della quale, del resto, si fa espressa menzione nel pure impugnato parere dei Ministri affiancati del 20 novembre 2009 ), riferita sia alla DGRC n. 1627/09 che al Decreto commissariale n. 6/2010, corredata di ogni altro documento utile.

La richiesta e l’acquisizione di tali atti, è il caso di precisare, non sono certo preordinate a consentire ai ricorrenti l’ampliamento del thema decidendum mediante ricerca delle eventuali illegittimità degli atti stessi, ma tende soltanto alla verifica, da compiersi prima dalle parti in sede difensiva e poi dal Giudice in sede decisòria, delle illegittimità già specificamente dedotte, sia pure nei limiti consentiti dalla disponibilità degli atti.

All’incombente istruttorio provvederà il Commissario ad acta nei tempi e nei modi indicati in dispositivo.

7. – In conclusione, dichiarato irricevibile l’appello incidentale improprio proposto nel ricorso n. 5826/2011 e respinte le altre eccezioni preliminari in rito sollevate dalla Regione, ogni altra decisione in rito, sul mérito e sulle spese va rinviata all’ésito dell’adempimento della qui disposta attività istruttoria.

P.Q.M.

il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), preliminarmente riuniti i ricorsi indicati in epigrafe, non definitivamente pronunciando in ordine ad essi:

– dichiara irricevibile l’appello incidentale improprio proposto nel ricorso n. 5826/2011;

– respinge, nei sensi di cui in motivazione, ogni altra eccezione preliminare in rito sollevata dalla Regione;

– ordina al Commissario ad acta per l’attuazione del Piano di Rientro del Settore Sanitario della Regione Campania di provvedere al deposito presso la Segreteria della Sezione, in sei copie, entro il termine di giorni 90 dalla data di ricezione della comu
– rinvia al definitivo ogni altra decisione in rito, sul mérito e sulle spese;

– fissa per il prosieguo della trattazione l’udienza pubblica del 30 novembre 2012.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, addì 18 novembre 2011, dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale – Sezione Terza – riunito in Camera di consiglio con l’intervento dei seguenti Magistrati:

Gianpiero Paolo Cirillo, Presidente

Salvatore Cacace, Consigliere, Estensore

Vittorio Stelo, Consigliere

Roberto Capuzzi, Consigliere

Hadrian Simonetti, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 21/12/2011

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L. Papiano Pres. F. D’Alessandri Est.
M. Carriero (Avv.ti A. Ricci e G. Lazzi) contro il Ministero della Difesa
ed il 186° Reggimento Paracadutisti Folgore-Siena (Avvocatura dello Stato

sulla necessità del rispetto dei termini ex art. 9,, c.2, L. 19/90 per l’inizio e la conclusione di un procedimento disciplinare nei confronti di un militare, sulla equiparazione della sentenza di patteggiamento ad una ordinaria pronuncia di condanna e sulla motivazione del provvedimento di irrogazione della sanzione

1. Militare e militarizzato – Art. 9, comma 2, della legge n. 19/1990 – Personale militare – Applicabilità – Termini di 90 e 180 gg – Sono perentori – Termine globale di 270 giorni per concludere il procedimento – Applicabilità

2. Militare e militarizzato – Procedimento disciplinare a seguito di sentenza – Patteggiamento – Art. 2 della legge 27.3.2001, n. 97 – Equiparazione della sentenza di patteggiamento ad una ordinaria pronuncia di condanna – Sussistenza – Rispetto dei termini ex art. 9, comma 2, della legge n. 19/1990 – Necessità

3. Militare e militarizzato – Procedimento disciplinare – Limiti di sindacato del g.a. – Esaustiva motivazione per i provvedimenti di perdita del grado e cessazione dal servizio – Necessità – Fattispecie

4. Militare e militarizzato – Procedimento disciplinare – Valutazione della Commissione di disciplina – Adeguata motivazione che espliciti su quali precisi presupposti si è formata la decisione di infliggere una sanzione piuttosto che un’altra – Necessità

1. L’art.9, comma 2, della legge n. 19/1990, sebbene dettato in riferimento alla “destituzione dei pubblici dipendenti” a seguito di condanna penale, si palesa come norma di portata generale, avente portata estensiva in tutto il settore del pubblico impiego e risulta perciò applicabile anche al personale militare ed, in particolare come nel caso specifico, ai procedimenti disciplinari militari instaurati in presenza di condanna penale e volti all’applicazione di sanzioni di stato – come quella della perdita del grado – che conseguano l’effetto della destituzione dal servizio. I termini di 180 giorni per l’inizio del procedimento disciplinare e di 90 giorni per la conclusione del medesimo provvedimento dettati dal suddetto art. 9, comma 2, della legge n. 19/1990 sono perentori e cumulabili. Ne deriva che all’Amministrazione è concesso un termine globale di 270 giorni, per concludere il procedimento, decorrente dalla data in cui ha avuto piena conoscenza della sentenza di condanna .

2. A seguito delle modifiche apportata agli artt 445 e 653 c.p.p. dall’art. 2 della legge 27.3.2001, n. 97, la sentenza di patteggiamento è stata equiparata ad una ordinaria pronuncia di condanna per quanto riguarda le procedure disciplinari, assumendo efficacia di giudicato in ordine all’accertamento della sussistenza del fatto, della sua illiceità penale e all’affermazione che l’imputato lo ha commesso. Deve quindi ritenersi che, per quanto riguarda i giudizi disciplinari instaurati a seguiti di condanna successive alle suindicate modifiche normative, l’instaurazione e la conclusione del procedimento disciplinare debba rispettare i termini perentori di decadenza previsti nel suddetto articolo, così come individuati nel termine complessivo di 270 giorni

3. Per quanto riguarda la congruità della motivazione dei provvedimenti disciplinari, il giudice, pur non potendo sostituire la propria valutazione a quella dell’amministrazione che esercita il potere disciplinare, può verificare che l’atto sia sorretto da una motivazione adeguata e sia basata su fatti manifestamente gravi, obiettivamente riconducibili alla tipologia di sanzione irrogata. Ove le mancanze disciplinari possano dar luogo all’irrogazione di diverse sanzioni, l’amministrazione datrice di lavoro deve specificare adeguatamente le ragioni per le quali ritiene d’irrogarne una, piuttosto che l’altra, previo esame di tutti gli elementi inerenti ai fatti contestati. L’ordinamento difatti impone che vi sia adeguatezza tra illecito ed irroganda sanzione, per cui costituisce eccesso di potere la mancata valutazione relativa alla compatibilità, o meno dei fatti commessi rispetto alla prosecuzione del rapporto d’impiego pubblico, se è irrogata una sanzione espulsiva. Inoltre, anche nei confronti del personale militare è applicabile l’art. 25, comma 2, cost. (Corte Cost. 24 luglio 1995, n. 356), nel senso che il potere sanzionatorio disciplinare deve essere esercitato in base a principi legislativamente propri della funzione, con la conseguenza che tale esercizio deve essere sostenuto da una motivazione tanto più rigorosa quanto meno specifica è la descrizione delle condotte incompatibili (fattispecie in cui è stato ritenuto insufficiente il mero rinvio alla decisione della Commissione di disciplina).

4. In tema di procedimenti disciplinari la prevista segretezza della votazione a maggioranza assoluta della Commissione di disciplina non impedisce di ritenere che essa possa svolgersi legittimamente solo in presenza di proposte, nelle quali risulti l’apprezzamento e la comparazione della documentazione acquisita e degli elementi emersi a sostegno dell’una e dell’altra tesi, in modo che dal suo esito risulti su quale convincimento si è formata la decisione dell’organo disciplinare. Tali elementi, infatti, vanno specificatamente valutati, al fine di dar conto dell’adeguatezza della sanzione da infliggere, la quale non scaturisce automaticamente, nel caso in esame, dall’applicazione di una disposizione normativa, ma da una ponderazione degli elementi a favore e contro l’incolpato. Al contrario, nella specie, pur essendo state prospettate nel corso degli adempimenti istruttori diverse soluzioni in relazione alle sanzioni da applicare, non è dato conoscere, non essendo essi stati riassunti in proposte da sottoporre al voto, su quali precisi presupposti si sia formata la decisione della Commissione di infliggere al ricorrente la sanzione della perdita del grado. Ne deriva l’illegittimità della valutazione svolta dalla Commissione.

N. 06775/2010 REG.SEN.

N. 00026/2010 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 26 del 2010, proposto da:

Michele Carriero, rappresentato e difeso dagli avv. Antonio Ricci e Guido Lazzi, con domicilio eletto presso lo studio dell’Avv. Roberto Tomaino in Firenze, via Alfieri, n. 19;

contro

Ministero della Difesa in Persona del Ministro pro tempore, 186° Reggimento Paracadutisti Folgore-Siena, rappresentati e difesi dall’Avvocatura dello Stato, domiciliata per legge in Firenze, via degli Arazzieri, n. 4;

per l’annullamento

– del D.M. n. 0337/III-9/2009 del 14.09.09, notificato il 13.10.09, Prot. DGPM/III/9^/4^/M5020, con cui il Direttore Generale per il Personale Militare ha decretato che “… il Caporalmaggiore scelto V.S.P. Carriero Michele (…) incorre, dalla data del presente decreto, nella perdita del grado per rimozione per motivi disciplinari e, per l’effetto, in pari data, cessa dal servizio permanente, ai sensi del combinato disposto degli articoli 60 n. 6 e 61 della legge 31 luglio 1954, n. 599, nonché dell’articolo 27 del decreto legislativo 12 maggio 1995, n. 196, con la seguente motivazione: Graduato in servizio permanente dell’Esercito, trovandosi legittimamente assente per riposo medico domiciliare scadente il 31 marzo 2007, non si ripresentava al corpo nei cinque giorni successivi alla scadenza del medesimo periodo, rimanendo 186° reggimento paracadutisti Folgore in Siena. Tale condotta estremamente disdicevole, già sanzionata da sentenza penale militare irrevocabile, costituisce una gravissima violazione dei doveri attinenti al giuramento prestato, al grado, allo status e al contegno di un militare, del tutto incompatibile con il grado rivestito … ”;

– del provvedimento della Direzione Generale per il Personale Militare di sospensione del sig. Carriero “…dall’aliquota di avanzamento del 31 dicembre 2008 per una delle cause impeditive previste dall’art. 17, comma 4, del decreto legislativo 12 maggio
e per l’ottenimento:

di quanto ancora dovuto al ricorrente quali emolumenti e/o indennità non riscosse per gli anni 2008/09 e, in particolare:

– per lavoro straordinario prestato (ore 267), per festività non godute (giorni 25), per licenza ordinaria non goduta per l’anno 2008 (giorni 2), per licenza ordinaria non goduta per l’anno 2009 (giorni 28), per licenza 937 per l’anno 2009 non goduta (gio
– per aver prestato servizio quale aggregato al 183° Reggimento di Pistoia nell’operazione Strade Sicure, svolta a Prato dal 25.08.09 al giorno di collocamento in congedo, oltre le relative ore di straordinario documentate dagli statini sottoscritti;

– per licenza parentale (giorni 45), considerato che in data 14.10.09 è nato il secondo figlio del ricorrente;

– per indennità di buonuscita.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Ministero della Difesa in Persona del Ministro pro tempore e di 186° Reggimento Paracadutisti Folgore-Siena;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 20 ottobre 2010 il dott. Fabrizio D’Alessandri e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Parte ricorrente, graduato in servizio permanente dell’Esercito, al termine di un’ assenza per riposo medico domiciliare scaduto il 31 marzo 2007, si ripresentava al 186° reggimento paracadutisti Folgore in Siena, dove prestava servizio, solo il 4 giugno 2007 ovverosia cinque giorni dopo tale scadenza.

A causa di questa assenza ingiustificata veniva imputato in un giudizio dinanzi al Tribunale Militare di La Spezia e condannato, con sentenza resa a seguito di patteggiamento n.6/08 del 3.3.2008, alla pena di due mesi e venti giorni di reclusione militare per il reato di diserzione aggravata, con sospensione condizionale della pena e non menzione nel casellario giudiziale.

Veniva aperto un procedimento disciplinare, al termine del quale, al medesimo ricorrente veniva comminata – con D.M. n. 0337/III-9/2009 del 14.09.09 notificato il 13.10.09 – la sanzione della perdita del grado per motivi disciplinari, con conseguente cessazione dal servizio permanente con decorrenza dalla data del medesimo decreto.

La motivazione del provvedimento disciplinare riportava che l’indicata assenza si palesava come “condotta estremamente disdicevole, già sanzionata da sentenza penale militare irrevocabile” integrante “una gravissima violazione dei doveri attinenti al giuramento prestato, al grado, allo status e al contegno di un militare, del tutto incompatibile con il grado rivestito … ”.

Parte ricorrente impugnava gli atti relativi al procedimento disciplinare e quelli conseguenti alla sanzione comminata, così come specificati in epigrafe, chiedendo l’annullamento, previa pronuncia di provvedimento cautelare, dei suddetti atti nonché la reintegrazione retroattiva in servizio e nello stato e con il grado, con condanna dell’Amministrazione militare a corrispondere tutta la retribuzione dalla data di collocamento in congedo fino all’effettivo reintegro, oltre interessi e rivalutazione monetaria.

Deduceva i seguenti motivi di ricorso:

1) Violazione dell’art. 59 R.D.M., approvato con D.P.R. n.545/86, e violazione del principio di immediatezza della contestazione disciplinare;

2) Violazione dell’art. 64 della L. n.559/54, violazione del principio che impone la formulazione di una reale ed efficace contestazione degli addebiti e violazione del principio di esclusività della trattazione e decisione del procedimento disciplinare;

3) Violazione del termine perentorio previsto per la conclusione del procedimento disciplinare;

4) Violazione dell’art.111 del D.P.R. n. 3/57;

5) Violazione dell’art.114 del D.P.R. n. 3/57;

6) Eccesso di potere e carenza di motivazione.

Chiedeva, altresì, il pagamento di quanto ancora dovuto a titolo di vari emolumenti e/o indennità non riscosse per gli anni 2008/09 ed, in particolare:

– per lavoro straordinario prestato (ore 267), per festività non godute (giorni 25), per licenza ordinaria non goduta per l’anno 2008 (giorni 2), per licenza ordinaria non goduta per l’anno 2009 (giorni 28), per licenza 937 per l’anno 2009 non goduta (gio
Si costituiva in giudizio l’Amministrazione intimata, a mezzo dell’Avvocatura dello Stato, spiegando argomentazioni difensive.

L’adito T.A.R., con ordinanza istruttoria n.20/2010, ordinava all’Amministrazione la produzione dei seguenti atti: – documentata relazione sui fatti di causa, con relativi atti, e con specifico riferimento ai motivi di ricorso, ed in particolare alle ragioni della tempistica della contestazione disciplinare e della specificità dei fatti contestati, – documentazione caratteristica del ricorrente relativa all’anno 2009 e pagine del foglio matricolare relative alle punizioni subite dal 2007 in poi; – documentazione relativa alla posizione retributiva.

Successivamente il medesimo T.A.R., con ordinanza sospensiva n. 230/2010, “considerato che, allo stato, il ricorso appare fornito del prescritto requisito del fumus boni iuris, alla luce della natura perentoria dei termini per la declaratoria di decadenza dal servizio disciplinati dal combinato disposto dell’art. 9 L. 19/90 e del DPR n. 3/57, e considerato che dalla apertura del procedimento disciplinare alla sua conclusione sono ampiamente trascorsi i 90 giorni normativamente previsti” accoglieva la domanda incidentale di sospensione.

Quest’ultima ordinanza veniva fatta oggetto di appello cautelare da parte dell’Amministrazione al Consiglio di Stato che, con ordinanza n. 4452/2010, rigettava il gravame in quanto “considerato il superamento del termine perentorio di 90 gg (decorrente dalla contestazione dell’addebito) imposto dalla legge n. 19/1990 per la conclusione del procedimento disciplinare e che pertanto l’appello cautelare si presenta sfornito del necessario fumus boni iuris”.

La causa veniva chiamata all’udienza pubblica del 20.10.2010 e trattenuta in decisione

DIRITTO

1) Il ricorso si palesa fondato nei termini che seguono.

2) Nel primo e nel terzo motivo di ricorso parte ricorrente ha lamentato rispettivamente: (i) il ritardo nell’instaurazione del procedimento disciplinare, in quanto quest’ultimo sarebbe stato attivato solo il 5.1.2009 – a seguito della nota del Comandante delle forze operative terrestri dell’Esercito che ha disposto un’inchiesta formale – ovverosia oltre dieci mesi dopo la pubblicazione della sentenza di condanna n. 6/08 del 3.3.2008; (ii) la violazione del termine perentorio previsto per la conclusione del procedimento disciplinare, evidenziando, in particolare, che il medesimo procedimento, iniziato come indicato il 5.1.2009, si fosse concluso solo in data 14.9.2009 con l’emissione del provvedimento gravato, in violazione quindi del termine perentorio di 90 giorni previsto ex lege per la conclusione del procedimento disciplinare.

L’Amministrazione resistente ha dedotto innanzitutto la natura di sanzione di stato del provvedimento gravato e la conseguente necessità di fare riferimento alla normativa relativa a questo tipo di sanzioni anche per quanto riguarda i termini della procedura disciplinare (D.P.R. n. 3/1957 e legge n. 19/1990).

Ha conseguentemente dedotto, in fatto, di non aver superato il termine per l’instaurazione del procedimento disciplinare (180 giorni), avendo ricevuto solamente in data 12.11.2008 notizia dell’intervenuta sentenza penale n.6/08, né il termine di 90 giorni per la conclusione del procedimento.

I motivi sono fondati e comportano l’annullamento dell’atto di perdita del grado gravato.

Le norme suscettibili di acquisire rilevanza al riguardo sono l’art.9 della legge n. 19/1990 – richiamato nel provvedimento cautelare di questo T.A.R. – ai sensi del quale “1. Il pubblico dipendente non può essere destituito di diritto a seguito di condanna penale. È abrogata ogni contraria disposizione di legge. 2. La destituzione può sempre essere inflitta all’esito del procedimento disciplinare che deve essere proseguito o promosso entro centottanta giorni dalla data in cui l’amministrazione ha avuto notizia della sentenza irrevocabile di condanna e concluso nei successivi novanta giorni”; l’art. 59 del regolamento di disciplina militare approvato, con D.P.R. n.545/86, richiamato da parte ricorrente, secondo cui “il procedimento disciplinare deve essere instaurato senza ritardo”.

Al riguardo innanzitutto il Collegio rileva che l’art.9, comma 2, della legge n. 19/1990, sebbene dettato in riferimento alla “destituzione dei pubblici dipendenti” a seguito di condanna penale, si palesa come norma di portata generale, avente portata estensiva in tutto il settore del pubblico impiego (Cons. Stato, Sez. VI, 12 febbraio 2007, n. 537; Cons. Stato, Sez. IV, 7 ottobre 1998, n. 1298) e risulta perciò applicabile anche al personale militare (T.A.R. Puglia Bari, Sez. I, 26 luglio 2002 , n. 3544) ed, in particolare come nel caso specifico, ai procedimenti disciplinari militari instaurati in presenza di condanna penale e volti all’applicazione di sanzioni di stato – come quella della perdita del grado – che conseguano l’effetto della destituzione dal servizio.

In secondo luogo si rileva come, malgrado alcune pronunce discordanti (Cons. St., sez. V, 19.8.1995; sez. IV, 7.9.1994, n. 691 e 28.5.1993, n. 571, TAR Lazio, Roma, sez. II bis, 27.5.2003, n. 4761;. TAR Lazio, Roma, sez. I-quater, 10.1.2006, n.205), la giurisprudenza in gran parte maggioritaria – al cui orientamento questo Collegio aderisce – si sia espressa per la perentorietà dei termini di 180 giorni per l’inizio del procedimento disciplinare e di 90 giorni per la conclusione del medesimo provvedimento dettati dal suddetto art. 9, comma 2, della legge n. 19/1990 (Cons. Stato, Sez. IV, 3 marzo 2009, n. 1212; Cons. Stato, sez. VI, 21 febbraio 2008, n. 624; Cons. Stato, Sez. IV, 31 marzo 2000, n. 1873; Cons. Stato, Sez. VI, 4 settembre 1998, n. 1217).

In giurisprudenza si è inoltre formato un consolidato orientamento che si esprime per il cumulo dei due termini previsti per l’inizio e la conclusione del procedimento, sicché all’Amministrazione è concesso un termine globale di 270 giorni, per concluderlo, decorrente dalla data in cui ha avuto piena conoscenza della sentenza di condanna (Cons. Stato Sez. IV, 12 marzo 2007, n. 1213; Cons. Stato, Ad. Plen., 25 gennaio 2000, n. 4;).

Al riguardo, difatti, il termine di 90 giorni stabilito dall’art. 9, comma 2, della legge n. 19/1990, per la conclusione del procedimento disciplinare nei confronti del pubblico dipendente, inizia a decorrere non dalla data dell’effettivo avvio del procedimento stesso, ma dalla scadenza dei 180 giorni, che costituiscono il periodo temporale massimo entro il quale, avuta conoscenza della sentenza penale di condanna, deve avere inizio (o proseguire) il procedimento; il tempo, quindi, che bisogna aver presente e da non superare, a pena di violazione della perentorietà dello stesso, è quello totale di 270 giorni (Cons. Stato, Sez. VI, 7 ottobre 2008, n. 4834; Cons. Stato, Sez. VI, 18 settembre 2006, n. 5412; conforme anche Cass. Civ., Sez. lavoro, sent. n. 16213 del 10 luglio 2009).

Nel caso specifico risulta essere vero in fatto: (i) che non vi è alcuna risultanza documentale negli atti di causa idonea comprovare che la sentenza di condanna pubblicata il 12.3.2008 sia stata conosciuta dall’Amministrazione (come sostenuto da quest’ultima) solo in data 12.11.2008; (ii) che dal momento della pubblicazione della stessa ed anzi dalla data del suo passaggio in giudicato (indicata dall’Amministrazione stessa nel 19.4.2008) all’inizio del procedimento erano trascorsi più di 180 giorni; (iii) che l’amministrazione non ha rispettato il termine di 90 giorni per la conclusione del procedimento disciplinare (il procedimento è iniziato il 5.1.2009 con la disposizione di una inchiesta formale o, al più, con la contestazione degli addebiti al ricorrente con lettera del 14.1.2009 ed è terminato con l’emissione del provvedimento gravato il 14.9.2009); (iv) che anche a voler considerare veritiera la circostanza che l’amministrazione ha avuto conoscenza della sentenza di condanna solo il 12.11.2008, dalla data di detta conoscenza a quella del provvedimento sarebbero comunque trascorsi più di 270 giorni.

Risultano quindi superati i termini per l’avvio e conclusione del procedimento disciplinare previsti dall’art.9, comma 2, della legge n. 19/1990.

Un dubbio in ordine all’applicabilità di tale norma alla fattispecie in esame potrebbe, in punto di diritto, sorgere per il fatto che, nel caso di specie, la sentenza penale irrevocabile di condanna relativa ai fatti per cui si è proceduto in sede disciplinare risulta essere stata pronunciata ai sensi dell’art. 444 del codice di procedura penale, configurandosi una ipotesi di applicazione della pena su richiesta dell’imputato (cosiddetto “patteggiamento”).

Al riguardo in giurisprudenza, dopo un periodo risalente in cui si ravvisano decisioni nel senso dell’applicabilità della disciplina dettata dal suddetto art.9, comma 2, anche in caso di sentenza di condanna derivante da patteggiamento (Cons. Stato, Sez. VI, 4 settembre 1998, n. 1217; Cons. Stato, Sez. VI, 17 ottobre 1997, n. 1498 ma molto più di recente Cons. Stato, Sez. IV, 11 aprile 2007, n. 1636) si era formato, anche sulla base ad una pronuncia della Corte Costituzionale, un consolidato orientamento contrario all’applicabilità del termine perentorio di 90 giorni previsto nel medesimo articolo in caso di sentenza emessa in sede di patteggiamento.

La Corte Costituzionale con Sentenza 28 maggio 1999, n. 197, aveva, difatti, affrontato la questione della congruità del termine dei 90 giorni quando il procedimento disciplinare sia stato instaurato a seguito di una sentenza che applica la pena su richiesta delle parti, rilevando che “se la contrazione dei termini a disposizione dell’amministrazione per l’espletamento dell’attività istruttoria è giustificabile quando i fatti risultino accertati all’esito del dibattimento, non così può dirsi nel caso in esame.

E invero l’applicazione della pena su richiesta delle parti non presuppone quella compiutezza nella raccolta degli elementi di prova che è tipica del rito ordinario; le parti, infatti, possono chiedere il patteggiamento in qualunque momento delle indagini preliminari e fino alla dichiarazione di apertura del dibattimento di primo grado (art. 446 del codice di procedura penale).

Non si può escludere, allora, che l’amministrazione debba effettuare autonomi accertamenti, e che la pronuncia penale sia richiamata soltanto per i fatti non controversi. E’ quindi evidente che non vale per la conclusione del procedimento disciplinare – che l’amministrazione potrà instaurare dopo aver preso cognizione della sentenza di patteggiamento – il termine introdotto dall’art. 9, comma 2, ma la disciplina generale posta dal testo unico del 1957”.

In senso conforme si è susseguentemente espresso il Consiglio di Stato, in Adunanza plenaria, inizialmente con la sent. n. 4 del 25 gennaio 2000, rilevando che, alla luce di quanto stabilito dalla sentenza 28 maggio 1999, n. 192 della Corte Costituzionale, in materia di giudizio disciplinare il previo svolgimento del processo penale con sentenza irrevocabile di condanna giustifica i termini brevi previsti dall’art. 9, comma secondo, della legge 7 febbraio 1990, n. 19 e l’esclusione dell’applicabilità della norma stessa quando il procedimento disciplinare sia instaurato a seguito di una sentenza emessa ai sensi dell’art. 444 c.p.p..

Il Consiglio di Stato, sempre pronunciandosi in Adunanza plenaria, con la sent. n. 15 del 26 giugno 2000 ha poi ribadito tale orientamento rilevando che, sempre atteso quanto stabilito dalla Corte Costituzionale con sentenza 28 maggio 1999 n. 197, nel caso in cui si tratti di sentenza emessa ai sensi dell’articolo 444 c.p.p., il superamento dei termini stabiliti dall’articolo 9, comma 2, della legge 7 febbraio 1990 n. 19 deve ritenersi irrilevante poiché il procedimento esula dall’ambito di previsione di tale norma (già in precedenza Cons. Stato, Sez. VI, 3 maggio 2000, n. 2565).

Successiva giurisprudenza si è uniformata a tale criterio deducendo che in materia di procedimento disciplinare del dipendente, si deve ritenere che nel caso in cui la sentenza riportata da questo sia stata pronunciata in seguito ad applicazione di pena su richiesta, ex art. 444 c.p.p., la mancanza di un accertamento giudiziale dei fatti che possa far stato nel procedimento disciplinare, e la conseguente necessità di autonomi accertamenti da parte dell’Amministrazione procedente, comportino la non applicabilità dei termini perentori, di cui all’art. 9, comma secondo, della L. n. 19/1990 (Cons. Stato, Sez. IV, 25 marzo 2005, n. 1275; Cons. Stato, Sez. VI, 30 ottobre 2006, n. 6448 ; Cons. Stato, Sez. IV , 16 novembre 2000 n. 6110; Cons. Stato, sez. VI, 12 febbraio 2007, n. 537 ; in tal senso anche la Cassazione, sez. lav., 26 maggio 2010 , n. 12848) bensì di quelli dinamici, di cui all’art. 120, comma 1, del D.P.R. n. 3/1957 t.u. imp. civ. St., ai sensi del quale il procedimento disciplinare si estingue quando siano decorsi novanta giorni dall’ultimo atto senza che nessun ulteriore atto sia stato compiuto (Cons. Stato, Sez. IV, 3 marzo 2009, n. 1212; Cons. Stato, Sez. VI, 30 ottobre 2006, n. 6448; Cons. Stato, sez. IV, 5 ottobre 2005 , n. 5362).

Tale conclusione sull’inapplicabilità del termine di conclusione previsto dall’art. 9, comma 2, veniva estesa anche al termine iniziale 180 giorni previsti per l’avvio del procedimento disciplinare in considerazione dell’ormai consolidato principio della cumulabilità dei termini di inizio e conclusione del procedimento.

In particolare, era stato ancora precisato in giurisprudenza che l’inapplicabilità del termine per l’inizio del provvedimento si palesa evidente qualora si consideri, “per un verso, che il combinato disposto dei commi 1 e 2 dell’art. 9 dà la stura ad un legame indissolubile tra tali termini in guisa che l’ esclusione dall’ambito di tale previsione dei procedimenti conseguenti a sentenze patteggiate non può che riguardare nel complesso la tempistica normativamente scolpita; e, per altro verso che la stessa ratio della deroga addotta dalla giurisprudenza, che si incentra sulla necessita di un’autonoma delibazione dell’amministrazione a seguito di una sentenza che non contiene un pieno accertamento dei fatti, concerne sia la verifica dei presupposti per la sottoposizione a pr ocedimento disciplinare che la disamina delle risultanze in sede di determinazione disciplinare all’esito dell’iter procedurale. Se ne deve concludere che, in caso di procedimento disciplinare conseguente a sentenza penale di patteggiamento, l’amministrazione non è vincolata al rispetto dei termini di cui all’art. 9 comma 2 l. 7 febbraio 1990 n. 19, in tema di destituzione del pubblico dipendente in esito a procedimento disciplinare (inizio del procedimento entro centottanta giorni dalla data in cui l’amministrazione ha avuto notizia della sentenza irrevocabile di condanna, conclusione dello stesso nei successivi novanta giorni)” (Cons. Stato, Sez. VI, 30 ottobre 2006, n. 6448).

La legge 27 marzo 2001, n. 97, ha però modificato il testo degli artt. 445 e 653 del codice di procedura penale.

Il comma 1 bis dell’art. 445 del c.p.p. (così come ulteriormente modificato dall’art. 2 della legge 12 giugno 2003, n. 134) prevede che “Salvo quanto previsto dall’articolo 653, la sentenza prevista dall’articolo 444, comma 2, anche quando è pronunciata dopo la chiusura del dibattimento, non ha efficacia nei giudizi civili o amministrativi. Salve diverse disposizioni di legge, la sentenza è equiparata a una pronuncia di condanna”.

Il comma 1-bis dell’art. 653 del c.p.c. attualmente prevede “La sentenza penale irrevocabile di condanna ha efficacia di giudicato nel giudizio per responsabilità disciplinare davanti alle pubbliche autorità quanto all’accertamento della sussistenza del fatto, della sua illiceità penale e all’affermazione che l’imputato lo ha commesso.

A seguito quindi delle modifiche apportata alle predette norma dall’art. 2 della legge 27.3.2001, n. 97, la sentenza di patteggiamento è stata equiparata ad una ordinaria pronuncia di condanna per quanto riguarda le procedure disciplinari, assumendo efficacia di giudicato in ordine all’accertamento della sussistenza del fatto, della sua illiceità penale e all’affermazione che l’imputato lo ha commesso.

Sulla piena identificabilità di una sentenza emessa a seguito di patteggiamento, a norma dell’art. 445 cod. proc. pen., come sentenza di condanna, a seguito della modifica apportata alla predetta norma dall’art. 2 della legge 27.3.2001, n. 97, si è espressa anche la giurisprudenza amministrativa (TAR Lazio, Roma, sez. I-quater 10.1.2006, n.205; TAR Lazio, Roma, sez. II bis, 30.8.2005, n. 6390).

Recentemente, peraltro, è stata rimessa alla Corte Costituzionale il giudizio sulla legittimità costituzionale dei predetti artt. 445, comma 1-bis, e 653, comma 1-bis, del codice di procedura penale, proprio nella parte in cui, equiparata la sentenza ex art. 444, comma 2, del medesimo codice ad una sentenza di condanna, prevede che essa abbia efficacia di giudicato nel giudizio per responsabilità disciplinare davanti alle pubbliche autorità, quanto all’accertamento della sussistenza del fatto, alla sua illiceità penale ed all’affermazione che l’imputato lo ha commesso.

In particolare la Corte Costituzionale è stata chiamata a giudicare in ordine ai seguenti aspetti:

– violazione dell’art. 3 della Costituzione sia sotto il profilo dell’irrazionalità della scelta operata con la legge 27 marzo 2001, n. 97 di attribuire alla sentenza di patteggiamento «la stessa efficacia del giudicato in senso stretto (scaturente, cioè,
– violazione dell’art. 24 Cost., in quanto il combinato disposto delle disposizioni censurate determinerebbe, nella specie, una violazione del diritto costituzionale di difesa, essendo precluso «al giudice disciplinare di neutralizzare l’interferenza prod
– violazione, infine, dell’art. 111, secondo comma, Cost. sotto il profilo del giusto processo, «declinabile come garanzia del contradditorio», rispetto al quale non può venire in discorso una rinuncia, ai sensi del quinto comma dell’art. 111 Cost., in qu
Il giudice costituzionale, con sentenza del 18 dicembre 2009, n. 336, ha dichiarato non fondata la questione di legittimità costituzionale degli artt. 445, comma 1-bis, e 653, comma 1-bis.

In particolare la decisione indicata evidenzia, sulla base della disciplina penalistica vigente, un regime della equiparazione che comporta l’applicazione di tutte le conseguenze penali della sentenza di condanna che non siano categoricamente escluse. Spetta al legislatore, in questa prospettiva, prescegliere, nei confini che contraddistinguono il normale esercizio della discrezionalità legislativa, quali siano gli effetti che – in deroga al principio “di sistema” che parifica le due sentenze – diversificano, fra loro, la sentenza di condanna pronunciata all’esito del patteggiamento rispetto alla condanna pronunciata all’esito del giudizio ordinario.

Mutata, infatti, la configurazione originaria del patteggiamento come rito circoscritto alle vicende di criminalità “minore”, ed assunta una dimensione più “matura”, anche per ciò che attiene allo spazio delibativo riservato al giudice e, conseguentemente, alla relativa “base fattuale” – basti pensare ai nuovi e più ampi poteri in tema di confisca ed a quelli previsti in tema di cosiddetto “patteggiamento allargato” -, ben si potevano prefigurare corrispondenti ampliamenti anche sul versante degli effetti “esterni” del giudicato scaturente dal rito speciale, se riferiti al giudizio disciplinare davanti alle pubbliche autorità, per lo specifico risalto degli interessi coinvolti.

Con la legge n. 97 del 2001, il legislatore ha inteso assicurare «non solo una sostanziale coerenza tra sentenza penale ed esito del procedimento amministrativo, ma, soprattutto, una linea di maggiore rigore per garantire il corretto svolgimento dell’azione amministrativa» (Corte Costituzionale n. 186 del 2004) con il positivo effetto di impedire che soggetti la cui credibilità è minata dall’applicazione della pena patteggiata, (potessero) continuare a rivestire responsabilità nelle amministrazioni pubbliche.

A fronte di tali obiettivi, destinati a preservare valori di indiscutibile risalto, la disciplina impugnata si presenta del tutto coerente parificando fra loro tutti i giudicati penali derivanti da qualsiasi tipo di sentenza: sia essa pronunciata a seguito di patteggiamento, o a seguito di giudizio abbreviato, sia essa pronunciata all’esito del dibattimento ed accomunando, agli stessi fini, i vari giudicati, vuoi di condanna, vuoi di assoluzione.

Inoltre la scelta del patteggiamento rappresenta un diritto per l’imputato – espressivo, esso stesso del più generale diritto di difesa (v., al riguardo, l’excursus contenuto nella ordinanza n. 309 del 2005) -, al quale si accompagna la naturale accettazione di tutti gli effetti – evidentemente, sia favorevoli che sfavorevoli – che il legislatore ha tassativamente tracciato come elementi coessenziali all’accordo intervenuto tra l’imputato ed il pubblico ministero ed assentito dalla positiva valutazione del giudice. Effetti tra i quali – per quel che si è detto, non irragionevolmente – il legislatore ha ritenuto di annoverare anche il valore di giudicato sul fatto, sulla relativa illiceità e sulla responsabilità, ai fini del giudizio disciplinare davanti alle pubbliche autorità. La circostanza, invero, che l’imputato, nello stipulare l’accordo sul rito e sul merito della regiudicanda, “accetti” una determinata condanna penale, chiedendone o consentendone l’applicazione, sta infatti univocamente a significare che l’imputato medesimo ha ritenuto, a quei fini, di non contestare “il fatto” e la propria “responsabilità”: con l’ovvia conseguenza di rendere per ciò stesso coerente, rispetto ai parametri di cui si assume la violazione, la possibilità che, intervenuto il giudicato su quel “fatto” e sulla relativa attribuibilità stesso imputato, simili componenti del giudizio si cristallizzino anche agli effetti del giudizio disciplinare.

Il Collegio osserva dunque che accertato l’effetto di giudicato svolto dalla sentenza penale di condanna “patteggiata” in ordine alla sussistenza del fatto, della sua illiceità penale e all’affermazione che l’imputato lo ha commesso, viene meno quindi la ratio inerente alla necessità di procedere ad autonomi accertamenti da parte dell’Amministrazione in assenza di un accertamento giudiziale dei fatti che possa far stato nel procedimento disciplinare che, come indicato, giustificava l’inapplicabilità del termine di cui all’art. 9, comma 2, della legge 7 febbraio 1990 n. 19 ai casi di sentenza di condanna derivante da patteggiamento.

Deve quindi ritenersi che, per quanto riguarda i giudizi disciplinari instaurati a seguiti di condanna successive alle suindicate modifiche normative (malgrado si ravvisi un precedente contrario in Cons. Stato, Sez. IV, 3 marzo 2009, n. 1212), l’instaurazione e la conclusione del procedimento disciplinare debba rispettare i termini perentori di decadenza previsti nel suddetto articolo, così come individuati nel termine complessivo di 270 giorni dalla giurisprudenza indicata.

Peraltro l’esigenza che il procedimento disciplinare venga celebrato senza ritardo costituisce regola generale in materia di sanzioni disciplinari.

Al riguardo, sempre secondo la Corte Costituzionale esigenze stesse di civiltà giuridica richiedono che l’azione disciplinare debba “essere promossa senza ritardi ingiustificati, o peggio arbitrari, rispetto al momento della conoscenza dei fatti cui si riferisce” (Sent. n. 145 del 1976) ed ancora dal “principio di una sollecita definizione della posizione dell’incolpato” ha enucleato un vero e proprio “diritto alla decisione” – ricadente peraltro nell’ambito della copertura costituzionale garantita dall’art. 24 Cost. (Sent. n. 104 del 1991).

Tale principio è stato recepito dalla giurisprudenza amministrativa che ha stigmatizzato la necessità di evitare che un’eccessiva distanza di tempo dai fatti possa rendere più difficile per l’inquisito l’esercizio del diritto di difesa (Cons. Stato, Sez. IV, sent. n. 1779 del 26 marzo 2010 che ha confermato la sentenza del Tar Friuli Venezia Giulia – Trieste n. 526/2000) e di non tenere per un tempo prolungato il soggetto inquisito in una posizione di indeterminata pendenza (Cons. Stato, Sez. IV, 11 aprile 2007, n. 1636).

Risultando quindi, nel caso di specie, essere stato superato il termine di 270 giorni posto dal più volte citato art.9, comma 2, della legge 7 febbraio 1990 n. 19, il potere sanzionatorio non risulta essere stato legittimamente esercitato ed il provvedimento finale comminatorio della perdita del grado va conseguentemente annullato.

3) Con il secondo motivo di ricorso parte ricorrente ha sostanzialmente lamentato una violazione del principio di corretta e completa contestazione degli addebiti, di cui all’art. 64 della L. n.559/54, nel senso che la lettera di contestazione degli addebiti ricevuta dal ricorrente avrebbe avuto contenuto generico e sarebbe stata riferita alla sola assenza ingiustificata oggetto della più volte richiamata sentenza n.6 del 2008, mentre in sede di procedimento disciplinare sarebbero emersi dei riferimenti anche ad altre ipotesi di mancanze disciplinari precedenti, di cui sarebbe stato chiesto conto al ricorrente in violazione del suo diritto di difesa.

Il motivo è infondato.

Il procedimento disciplinare ha avuto ad oggetto esclusivamente i fatti di assenza ingiustificata dall’1.4.2007 al 4.6.2007 e la sanzione finali solo a tali fatti si riferisce.

La circostanza che in sede di commissione di disciplina sia stato chiesto al ricorrente se tale assenza ingiustificata avesse alcun nesso con altre precedenti mancanze disciplinari, per cui il medesimo ricorrente era stato punito in precedenza, rientra nell’ambito dell’intento della Commissione di avere un quadro di riferimento generale dello stato di servizio e della condotta del ricorrente, nonché sui motivi dell’infrazione commessa, e, comunque, è da riconnettersi all’ambito di una valutazione generale delle circostanze consona ad un procedimento disciplinare che potrebbe concludersi con una sanzione di rilevante gravità.

Il chiedere conto, a questi fini, in sede di procedimento disciplinare di fatti relativi a precedenti provvedimenti sanzionatori non necessita quindi una previa formale contestazione, in quanto non rientranti nell’ambito dell’addebito oggetto del procedimento disciplinare ma nominati come meri precedenti al fine di conseguire una valutazione più completa.

4) Con il quarto motivo di ricorso parte ricorrente ha dedotto la violazione dell’art.111 del D.P.R. n. 3/57, che prevede che venga data comunicazione all’impiegato della seduta fissata per la trattazione orale almeno venti giorni prima.

Non risulta in realtà la data in cui il ricorrente ha ricevuto la comunicazione, quest’ultimo però rileva che la seduta della Commissione era stata fissata per il 30 luglio 2009 e la lettera di convocazione risulta essere datata 10 luglio 2009 (l’ultimo giorno utile per rientrare nel termine dei venti giorni).

Da qui il medesimo ricorrente deduce la presunzione che il suddetto termine risulti disatteso con il conseguente onere dell’Amministrazione di provare il contrario.

Il motivo è infondato.

Al di là della questione dell’applicabilità al procedimento disciplinare militare delle norme del D.P.R. n. 3/57 – evidenziata nell’ambito dell’esame dell’applicabilità dell’art. 120 del medesimo D.P.R. – e della spettanza dell’onere di provare il rispetto del termine, il motivo si rileva infondato in quanto il termine previsto dall’art. 111, ha carattere ordinatorio (Cons. Stato, Sez. IV, 1 marzo 2010), tendendo solo a garantire la più ampia difesa dell’incolpato, ed, in ogni caso la violazione del predetto termine non comporta un vizio del procedimento, quando, comunque, risulta che vi sia stata la più ampia possibilità di difesa dell’incolpato (Cons. Stato, Sez. IV, 12 giugno 2009, n.3799). Inoltre la derivante irregolarità procedimentale risulta sanata nel caso in cui l’incolpato si presenti dinanzi alla commissione disciplinare, difendendosi ampiamente e senza formulare una riserva di una più ampia difesa o alcuna rimostranza avverso la tardiva ricezione dell’avviso di convocazione della seduta (Cons. Stato, Sez. V, 19 marzo 1996).

Nel caso di specie non pare essere stato leso il diritto di difesa del ricorrente che ha presenziato alla seduta, avvalendosi dell’ausilio di un difensore (nominato il 16.7.2009) che ha potuto visionare gli atti del procedimento disciplinare (come da dichiarazione in atti del medesimo difensore), né il medesimo ricorrente ha formulato alcuna riserva o rimostranza riferita alla tardività dell’avviso.

5) Con il quinto motivo di ricorso parte ricorrente ha fatto valere la violazione dell’art.114 del D.P.R. n. 3/57, lamentando che il provvedimento disciplinare di inflizione della sanzione gli è stato notificato oltre i dieci giorni dalla data di emissione.

Il motivo è infondato.

Il termine di dieci giorni posto dall’art. 114, ultimo comma, del T.U. n. 3/1957, per la notifica del provvedimento disciplinare costituisce difatti un termine meramente ordinatorio, non essendo comminata alcuna decadenza per il suo superamento (Cons. Stato, Sez. V, 17 ottobre 2008, n. 5072).

6) Con il sesto motivo di ricorso parte ricorrente ha lamentato l’eccesso di potere e la carenza di motivazione del provvedimento gravato, nonché la violazione del principio di proporzionalità tra l’infrazione commessa e la sanzione comminata.

In particolare in sede di motivazione non sarebbe stato tenuto conto delle giustificazioni allegate dal ricorrente, che non ha negato il verificarsi dell’assenza bensì ha fatto presente gravi circostanze di carattere personale (riferite ai problemi di salute della fidanzata in stato di gravidanza ed in quel momento ricoverata in ospedale in Ucraina, suo paese d’origine) che avrebbero potuto portare alla comminazione di una sanzione meno grave.

La motivazione del provvedimento inoltre si sarebbe limitata ad evidenziare l’estrema disdicevolezza del comportamento del militare costituente una “gravissima violazione dei doveri attinenti al giuramento prestato, al grado, allo status e al contegno di un militare, del tutto incompatibile con il grado rivestito”, senza adeguatamente esplicitare in modo compiuto le ragioni per le quali risultava essere stata inflitta la sanzione massima in termini di gravità.

Deduceva altresì, al riguardo, che la sentenza del Tribunale Militare era stata particolarmente contenuta nella pena, che l’Ufficiale inquirente a conclusione dell’inchiesta formale aveva proposto la ben più mite sanzione disciplinare della sospensione per due mesi ed il Comandante delle forze operative terrestri dell’Esercito, che aveva disposto l’inchiesta, aveva proposto la sanzione della sospensione disciplinare dal servizio per tre mesi.

Lamentava inoltre l’eccesivo peso e l’erroneità della valutazione, ai fini dell’adozione della gravata sanzione, inerente alla considerazione dei precedenti disciplinari (due punizioni di 3 e 4 giorni di rigore inflitte il 17.11.2006 per violazione delle norme che regolano le assenze per malattia) che, difformemente da quanto considerato in sede disciplinare, hanno natura del tutto diversa rispetto all’assenza ingiustificata per cui è stata comminata la sanzione impugnata.

Deduceva infine, che, avrebbero assunto un’ingiusta importanza per la decisione finale anche le valutazioni di rendimento negativo riportate per il periodo tra il 31.1.2006 e l’1.7.2007.

Non sarebbe stato considerato in proposito che le note negative erano dovute a circostanze particolari e, comunque, si riferivano ad un breve periodo di servizio a fronte della positiva valutazione riportata nell’intero arco della pluriennale carriera militare.

Anche questo motivo risulta essere fondato.

In via preliminare il Collegio rileva che, per quanto riguarda la congruità della motivazione dei provvedimenti disciplinari, il giudice, pur non potendo sostituire la propria valutazione a quella dell’amministrazione che esercita il potere disciplinare, può verificare che l’atto sia sorretto da una motivazione adeguata e sia basata su fatti manifestamente gravi, obiettivamente riconducibili alla tipologia di sanzione irrogata (T.A.R. Lazio Roma, sez. I, 3 maggio 2007, n. 3862).

Ove le mancanze disciplinari possano dar luogo all’irrogazione di diverse sanzioni, l’amministrazione datrice di lavoro deve specificare adeguatamente le ragioni per le quali ritiene d’irrogarne una, piuttosto che l’altra, previo esame di tutti gli elementi inerenti ai fatti contestati.

L’ordinamento difatti impone che vi sia adeguatezza tra illecito ed irroganda sanzione, per cui costituisce eccesso di potere la mancata valutazione relativa alla compatibilità, o meno dei fatti commessi rispetto alla prosecuzione del rapporto d’impiego pubblico, se è irrogata una sanzione espulsiva (Cons. Stato, sez. V, 17 ottobre 1995, n. 1439).

Inoltre, anche nei confronti del personale militare è applicabile l’art. 25, comma 2, cost. (Corte Cost. 24 luglio 1995, n. 356), nel senso che il potere sanzionatorio disciplinare deve essere esercitato in base a principi legislativamente propri della funzione, con la conseguenza che tale esercizio deve essere sostenuto da una motivazione tanto più rigorosa quanto meno specifica è la descrizione delle condotte incompatibili (T.A.R. Friuli Venezia Giulia Trieste, 28 settembre 2006, n. 618).

Tali principi ben sono richiamabili nel caso in esame poiché la perdita del grado comminata al ricorrente costituisce la misura massima tra le sanzioni disciplinari di stato previste dall’art. 63 del D.L.gs. n. 599 del 1954.

La normativa in materia di perdita del grado a causa di una sanzione disciplinare non specifica compiutamente i comportamenti che possono dar luogo all’irrogazione di tale sanzione limitandosi a disporre all’art. 60 del D.L.gs. n. 599 del 1954 che il grado si può perdere per “rimozione, per violazione del giuramento o per altri motivi disciplinari, previo giudizio di una Commissione di disciplina”.

Ne risulta una sfera latissima dei comportamenti che conducono alla più grave sanzione di stato, di per sé inidonea a distinguerli da altri simili, pur sempre contrari ai doveri del militare, meritevoli di meno grave punizione, che in tanto può giustificarsi in quanto l’adeguatezza della pena alla colpa sia garantita da una specifica ed approfondita valutazione della Commissione di disciplina o, comunque, dell’organo decidente.

In sede provvedimentale quindi, in base ai principi enunciati dalla Corte e sopra illustrati ed in mancanza di una precisa definizione normativa delle condotte che comportano la perdita del grado, dovrà essere motivata in maniera quanto mai rigorosa la scelta relativa all’adeguatezza della sanzione.

In tal senso appare insufficiente la motivazione del provvedimento impugnato, che a sua volta si fonda sulla decisione della Commissione di disciplina, perché la scelta della misura di perdita del grado, in luogo di una meno grave – pure suggerita sia dall’Ufficiale inquirente che dal Comandante che aveva avviato l’inchiesta – è stata giustificata in modo generico, né risulta siano state sufficientemente vagliate le motivazioni addotte dal ricorrente al fine di diminuire i profili di colpa in vista di un più mite trattamento sanzionatorio.

L’applicazione della più grave sanzione di stato è stata nel provvedimento motivata sulla sola generica enunciazione della gravità della “violazione dei doveri attinenti al giuramento prestato, al grado, allo status e al contegno di un militare” e l’incompatibilità con il “grado rivestito”, né vi è traccia di alcuna considerazione delle circostanze soggettive, di cui il militare aveva dato conto nelle sue difese al fine di attenuare il suo grado di colpa.

Il rispetto del principio della necessità di una motivazione particolarmente rigorosa non si rinviene neanche nell’operato della Commissione di disciplina – la cui determinazione è stata posta a fondamento del provvedimento di perdita del grado – in quanto essa, considerati gli atti, si è limitata a decidere con una votazione i cui presupposti sono imperscrutabili.

La prevista segretezza della votazione a maggioranza assoluta, infatti, non impedisce di ritenere – e di tale avviso è il Collegio – che essa possa svolgersi legittimamente solo in presenza di proposte, nelle quali risulti l’apprezzamento e la comparazione della documentazione acquisita e degli elementi emersi a sostegno dell’una e dell’altra tesi, in modo che dal suo esito risulti su quale convincimento si è formata la decisione dell’organo disciplinare.

Tali elementi, infatti, vanno specificatamente valutati, al fine di dar conto dell’adeguatezza della sanzione da infliggere, come sostenuto in gravame, la quale non scaturisce automaticamente, nel caso in esame, dall’applicazione di una disposizione normativa, ma da una ponderazione degli elementi a favore e contro l’incolpato (T.A.R. Friuli Venezia Giulia Trieste, 28 settembre 2006 , n. 618).

Al contrario, nella specie, pur essendo state prospettate nel corso degli adempimenti istruttori diverse soluzioni in relazione alle sanzioni da applicare, non è dato conoscere, non essendo essi stati riassunti in proposte da sottoporre al voto, su quali precisi presupposti si sia formata la decisione della Commissione di infliggere al ricorrente la sanzione della perdita del grado.

Tale vizio si riflette anche sul provvedimento finale, che l’autorità emanante è costretta a giustificare non in base a detta decisione, pur richiamata, che non contiene motivazione, ma in base alla generica gravità della violazione dei doveri attinenti al giuramento prestato, al grado, allo status ed al contegno di un militare.

Il motivo trova quindi accoglimento ed il provvedimento di perdita del grado per rimozione per motivi disciplinari (D.M. n. 0337/III-9/2009 del 14.09.09) deve essere annullato, con conseguente reintegrazione retroattiva del ricorrente in servizio e la corresponsione delle retribuzioni risultanti ancora non liquidate dalla data di collocamento in congedo fino al reintegro.

Per quanto riguarda il provvedimento della Direzione Generale per il Personale Militare di sospensione “dall’aliquota di avanzamento del 31 dicembre 2008 per una delle cause impeditive previste dall’art. 17, comma 4, del decreto legislativo 12 maggio 1995, n. 196”di cui alla lettera prot. n. 0018544 del 24.11.09, parte ricorrente non ha nel corpo del ricorso formulato autonome censure nei confronti di tale provvedimento e, pertanto, quest’ultimo risulterà caducato nei termini e limiti dei normali effetti consequenziali derivanti dall’annullamento del predetto D.M. n. 0337/III-9/2009 del 14.09.09.

7) Parte ricorrente ha altresì richiesto la condanna dell’Amministrazione al pagamento di quanto dovuto per altri specifici emolumenti ed indennità non riscosse per gli anni 2008/2009.

Si rileva in proposito quanto segue.

7.1) Per quanto riguarda il lavoro straordinario prestato, che il ricorrente asserisce essere quantificabile in 267 ore, l’Amministrazione, nella nota prot. 3542 del 22.2.2010, depositata in giudizio il 25.2.2010, ha ammesso la spettanza del pagamento di 241 ore, indicando che avrebbe proceduto alla liquidazione non appena avesse avuto disponibilità economica sul capitolo di interesse.

Stante quindi la spettanza di quest’ultimo pagamento, il Collegio ravvisa non sia stato allegato agli atti del giudizio alcun elemento probatorio idoneo a suffragare che le ore di straordinario siano state 267 e non 241 e, pertanto, per quanto riguarda le 26 ore di differenza tra quanto asserito dal ricorrente e quanto ammesso dall’Amministrazione la domanda non può essere accolta.

7.2) Per quanto concerne le festività non godute, pari a 25 giorni (come ammesso dalla stessa Amministrazione nella nota prot. 3542 del 22.2.2010 che specifica essere stati 9 giorni nell’anno 2008 e 16 giorni nell’anno 2009), l’Amministrazione ha eccepito la non spettanza di alcuna somma, in quanto il ricorrente non avrebbe recuperato le festività immediatamente dopo il termine del servizio, né risulterebbe l’esistenza di inderogabili esigenze di servizio che avrebbero impedito tale recupero immediato.

Al riguardo, peraltro, l’Amministrazione non ha citato in base a quale previsione il mancato immediato recupero della festività compensativa avrebbe comportato la perdita del relativo diritto al riposo compensativo.

Il Collegio non condivide tale assunto in quanto, in via generale, qualora per esigenze dell’amministrazione il dipendente debba prestare servizio in un giorno riconosciuto festivo, lo stesso ha diritto di astenersi dal lavoro in un altro giorno feriale stabilito dall’amministrazione (art. 35 D.P.R. n.3/1957) e che, con specifico riferimento ai militari, i recuperi per lavoro in giorno festivo mediante riposo compensativo debbono ordinariamente essere effettuati entro il 31 dicembre dell’anno successivo (art.11 D.P.R. 13.6.2002 n. 163).

In tal senso non si evidenzia la necessità di un recupero immediato, pena l’estinzione del diritto ed, a tal proposito, l’irrogazione della sanzione disciplinare ha impedito al ricorrente la possibilità di recuperare le festività 2008 e 2009 di cui, pertanto, si dovrà consentire il recupero o procedere al relativo pagamento.

7.3) In ordine alla licenza ordinaria non goduta per l’anno 2008 pari a 2 giorni, effettivamente il provvedimento espulsivo intervenuto nel corso dell’anno 2009 può aver impedito al militare di fruirne entro l’anno successivo a quella maturata e, pertanto, l’Amministrazione dovrà procedere al pagamento o consentire al militare il recupero dei due giorni di licenza ordinaria.

Stesso discorso per alla licenza ordinaria non goduta 21 giorni per l’anno 2009 e per i 4 giorni di licenza ex legge n.937/1977 per l’anno 2009 non goduta, per le quali l’Amministrazione dovrà consentire al ricorrente (qualora ancora non l’abbia fatto) di usufruirne o procedere al pagamento.

7.4) L’indennità omnicomprensiva per aver prestato servizio quale aggregato al 183° Reggimento di Pistoia nell’operazione Strade Sicure risulta dovuta e l’Amministrazione ha già provveduto al pagamento (nota prot. 3542 del 22.2.2010) mentre per gli straordinari che parte ricorrente asserisce in via del tutto generica di aver effettuato, in assenza di qualsiasi risultanza in atti comprovante l’effettuazione di ore di straordinario ed anzi dinanzi ad una dichiarazione contraria dell’amministrazione (nota prot. 3542 del 22.2.2010), la domanda non può essere accolta.

7.5) Per quanto attiene alla licenza parentale, l’Amministrazione sostiene (nota prot. 3542 del 22.2.2010) che la stessa non è dovuta essendo il figlio del ricorrente nato il giorno successivo del suo collocamento in congedo e che qualora il militare fosse stato ancora in servizio prima di poter usufruire del beneficio avrebbe dovuto dichiarare se il proprio coniuge avesse o meno già fruito di detto beneficio e se lo stesso non avesse superato nell’anno il tetto massimo di giorni di aspettativa.

Al riguardo comportando l’annullamento del provvedimento gravato il ripristino in servizio con effetto retroattivo del militare, il ricorrente avrà diritto ad usufruirne della licenza parentale, qualora ancora ne abbia interesse, o a godere del relativo pagamento, fatta salva la necessità della suindicata dichiarazione.

7.6) A fronte dell’annullamento dell’atto gravato, l’indennità di buonuscita non è chiaramente più dovuta stante la reintegrazione in servizio del ricorrente.

In considerazione della peculiarità della vicenda, della complessità delle valutazioni giuridiche e fattuali inerenti alla decisione della controversia, il Collegio ritiene sussistano eccezionali motivi per disporre l’integrale compensazione delle spese di giudizio.

P.Q.M.

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei termini e limiti di cui in motivazione e, per l’effetto, annulla il D.M. n. 0337/III-9/2009 del 14.09.09, decretante la perdita del grado per rimozione per motivi disciplinari e la conseguente cessazione dal servizio permanente.

Condanna l’Amministrazione a procedere alla corresponsione delle retribuzioni, emolumenti ed indennità nei limiti e termini specificati nella parte motiva.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 20 ottobre 2010 con l’intervento dei magistrati:

Luigi Papiano, Presidente

Carlo Testori, Consigliere

Fabrizio D’Alessandri, Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 16/12/2010

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione I – Sentenza – 16/12/2010 n.6775 proviene da Giustamm.

Pres. Baccarini, Est. Panzironi
Consorzio Stabile Operae (Avv.ti S. Vinti, A. Pezzana, E. Barbieri) c/ Società Autostrade per l’Italia s.p.a. (Avv. A. Clarizia), A.N.A.S. (Avv. dello Stato), Società Vianini Lavori s.p.a. (Avv.ti M. Sanino, G. Ruggiero, F. Coccoli)

sull’ammissibilità del ctu in ordine al giudizio di anomalia dell’offerta

Contratti della p.a. – Gara d’appalto – Anomalia dell’offerta – Sindacabilità in s.g. – Sussiste – Verifica dell’attendibilità delle operazioni tecniche – C.t.u. – Ammissibilità – Sussiste

Il sindacato del g.a. sull’attività tecnico-discrezionale compiuta dalla stazione appaltante in sede di verifica di anomalia dell’offerta non è meramente estrinseco, ossia limitato alla verifica dell’assenza di palesi travisamenti o di manifeste illogicità, ma si estende alla diretta verifica dell’attendibilità delle operazioni tecniche compiute, sotto il profilo della loro correttezza quanto a criterio tecnico e procedimento applicativo, ben potendo il g.a. servirsi a tal fine dello strumento della consulenza tecnica d’ufficio, onde acquisire quella piena conoscenza del fatto, indispensabile per un corretto esercizio del proprio potere giurisdizionale. (1)

— *** —

(1) Cfr. Consiglio di Stato 601/1999; Cons. di Stato – Sez. VI, 6.4.2006 n. 1862; 11 aprile 2006 n. 2001; 14 aprile 2006 n. 2156; 9 novembre 2006 n. 6607.

sull’ammissibilità del ctu in ordine al giudizio di anomalia dell’offerta

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