L'articolo Corte dei Conti – Sezione giurisdizionale per la regione Campania – Sentenza – 20/12/2016 n.675 proviene da Giustamm.

M.L. Calveri – Presidente, A. Falferi – Estensore

sulla possibilità per una Azienda sanitaria di aderire alle convenzioni Consip, nonché sugli effetti prodotti dall’art. 2 comma 573, l. n. 244 del 2007, sull’art. 4, l. reg. Calabria n. 26 del 2007

1. Contratti della p.a. – Disciplina normativa – Art.2 comma 573, l. n.244 del 2007 – Enti del servizio sanitario regionale – Ricorso alle convenzioni Consip – E’ consentito.

2. Contratti della p.a. – Disciplina normativa – Art.2 comma 573, l. n.244 del 2007 – Effetti sull’art.4, l. reg. Calabria n.26 del 2007 – Individuazione.

3. Contratti della p.a. – Disciplina normativa – Art.2 comma 573, l. n.244 del 2007 – Azienda sanitaria – Convenzioni Consip – Adesione – Possibilità – Indipendentemente dalla categoria merceologica.

1. In virtù dell’art.2 comma 573, l. 24 dicembre 2007 n. 244, è consentito ad ogni amministrazione pubblica annoverabile tra quelle di cui all’art. 3 del codice dei contratti pubblici, e, dunque, anche agli enti del servizio sanitario regionale, di ricorrere alle convenzioni Consip per qualsiasi categoria merceologica, evidentemente in alternativa alle convenzioni stipulate o da stipularsi dalle centrali di committenza regionale di riferimento.

2. L’entrata in vigore dell’art. 2 comma 573, l. 24 dicembre 2007 n. 244, ha determinato l’abrogazione implicita dell’art. 4, l. reg. Calabria n. 26 del 2007 nella parte in cui, facendo espresso riferimento all’obbligo, per i soggetti indicati dall’art. 1, di avvalersi della SUA, implicitamente ha precluso agli enti ivi indicati la possibilità di aderire alle convenzioni Consip.

3. In considerazione dell’entrata in vigore dell’art.2 comma 573, l. 24 dicembre 2007 n. 244, ogni amministrazione aggiudicatrice -quindi, anche un’azienda sanitaria- ha avuto la possibilità di aderire, indipendentemente dalla categoria merceologica, alle convenzioni Consip.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 703 del 2012, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Roche Diagnostics S.p.A.-Societa’ Unipersonale, rappresentata e difesa dagli avv. Maria Alessandra Bazzani, Jacopo Recla e Anselmo Torchia, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo in Catanzaro, via Crispi, 37;

Azienda Sanitaria Provinciale di Cosenza, rappresentata e difesa dall’avv. Giovanni Spataro, con domicilio eletto presso il medesimo in Cosenza, via dei Mille Pal.Gallo e De Marco;

Beckman Coulter S.r.l., rappresentata e difesa dagli avv. Corrado Curzi e Riccardo Pagani, con domicilio eletto presso l’avv. Fabio Fiorellino in Cosenza, V.Carlo Bilotti,35;

della nota del Direttore Generale dell’Azienda Sanitaria Provinciale di Cosenza del 21 maggio 2012 recante, tra l’altro, comunicazione dell’avvenuta adesione dell’Azienda medesima alle procedure espletate da Consip S.p.A. per la fornitura di reagenti di chimica clinica e relativi strumenti;

del provvedimento con il quale l’Azienda Sanitaria Provinciale di Cosenza ha deliberato di aderire alle procedure espletate da Consip S.p.A.;

nonché ove occorrer possa,

dell’ordine diretto di acquisto in data 6.4.2012 rivolto dall’Azienda Sanitaria Provinciale di Cosenza a Beckman Coulter srl;

della comunicazione dell’Azienda Sanitaria Provinciale di Cosenza in data 12.3.2012 prot. n. 309/SIC/2012;

della comunicazione dell’Azienda Sanitaria Provinciale di Cosenza di data 14.6.2012 in riscontro all’istanza di accesso della ricorrente;

nonché per il risarcimento di tutti i danni subiti in conseguenza dei provvedimenti impugnati;

a seguito di motivi aggiunti,

della deliberazione n. 2141 di data 10.7.2012 del Direttore Generale dell’ASP di Cosenza;

della nota dell’ASP di Cosenza di data 14.4.2012 prot. 121865;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Azienda Sanitaria Provinciale di Cosenza e di Beckman Coulter S.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 10 maggio 2013 il dott. Alessio Falferi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

La società ricorrente, premesso di essere risultata aggiudicataria della procedura di affidamento della fornitura di reagenti di chimica clinica, strumentazione in locazione compresa, per il P.O. di Praia a Mare, in forza di deliberazione n. 1161 del 7.8.2001, nonché in forza di successive deliberazioni di proroga dell’Azienda Sanitaria Provinciale di Cosenza (di seguito solo ASP) n. 895 del 18.2.2010 e n. 2058 del 22.4.2010, esponeva che, essendo stato dismesso lo strumento installato presso il P.O. di Praia a Mare, comunicava in data 4.10.2011 all’ASP di Cosenza la propria disponibilità a fornire altro strumento, tecnologicamente più aggiornato, proposta accettata in data 20.1.2012, giusta apposizione in calce all’offerta della dicitura a firma dell’ U.O. Provveditorato “per presa visione e accettazione su preventivo assenso/richiesta del Responsabile della Struttura dott. Raffaele Diana”.

La ricorrente lamentava però che, dopo aver provveduto alla consegna della strumentazione presso il P.O. di Praia a Mare, con provvedimento del 21.3.2012, il Direttore Generale dell’ASP comunicava la non accettazione della proposta di cui all’offerta del 4.10.2011, nonché di considerare “decaduto da ogni effetto il contratto di Pubblico incanto per l’acquisto di reagenti di chimica clinica, strumentazione in locazione compresa, per il P.O. di Praia a Mare, del 4.6.2001 aggiudicato con delibera n. 1161 del 07.08.2001”.

Con note del 3 e 17 maggio 2012, la ricorrente contestava la illogicità e contraddittorietà della posizione assunta dall’ASP, evidenziando l’impossibilità di comprendere le ragioni della affermata decadenza e chiedendo fosse consentita l’installazione ed il collaudo della nuova strumentazione; a dette richieste, forniva riscontro l’ASP di Cosenza, con nota del 21.5.2012, con la quale precisava “di non ritenere compatibile con la normativa vigente in materia la reiterazione di proroghe di procedure di gara datate (2001)” e di aver aderito, in linea con le attuali indicazioni governative “alle procedure espletate dalla Concessionaria Servizi Informativi Pubblici Consip”, ribadendo la non accettazione della proposta del 4.10.2011, oltre che la decadenza dal contratto relativo ai reagenti di chimica clinica.

Parte ricorrente formulava istanza di accesso, in particolare con riferimento all’adesione dell’ASP di Cosenza a Consip, accesso che, a detta della ricorrente – era consentito solo in parte.

Comunque, all’esito dell’accesso, la ricorrente impugnava, formulando anche istanza di sospensione cautelare, gli atti meglio specificati in epigrafe, denunciano i seguenti vizi:” 1. Violazione della l.r. 26/2007 e del Regolamento regionale 15 aprile 2009, n. 4 come in esposizione. Difetto di istruttoria. Difetto di motivazione. Violazione dell’art. 33 D. Lgs. 163/2006 e dell’art. 1, comma 453 e ss L. n. 296/2006. Violazione dell’art. 26, comma 3, legge 488/1999”; con tale motivo, denunciando la violazione della legge regionale n. 26/2007- istitutiva della Stazione Unica Appaltante (di seguito SUA)- e in particolare degli artt. 1 e 4, si è affermato che l’ASP avrebbe dovuto obbligatoriamente servirsi della SUA e non avrebbe potuto aderire a Consip, al fine di acquisire la fornitura in questione; “2. Violazione dell’art. 26, comma 3, legge 488/1999. Violazione l.r. 26/2007 e del Regolamento regionale 15 aprile 2009, n. 4 come in esposizione sotto ulteriore profilo. Difetto di istruttoria. Difetto di motivazione. Violazione del’art. 33 D.Lgs 162/2006 e dell’art. 1, comma 453 e ss. L.n. 296/2006”; con il secondo motivo, parte ricorrente ha precisato che non sussisteva in capo all’ASP di Cosenza alcun obbligo di aderire alla convenzione Consip, non trattandosi di amministrazione centrale o periferica dello Stato; “3. Contraddittorietà. Violazione l.r. 26/2007. Difetto di istruttoria. Difetto di motivazione. Violazione degli affidamenti”; la ricorrente ha rilevato l’illegittimità degli atti impugnati in considerazione della contraddittorietà con precedenti determinazioni adottate dalla stessa ASP, con le quali erano stati prorogati i rapporti di fornitura scaduti ed in scadenza sino all’espletamento di apposita gara; “4. Violazione dell’art. 11, comma 2, D.Lgs. 163/2006. Eccesso di potere per difetto di istruttoria e difetto di motivazione”; con tale motivo si è rilevato che, in sede di accesso, non era stato fornito alcun atto di adesione alla convenzione Consip e, pertanto, pur formulando incidentalmente ricorso ex art. 25 legge n. 241/90, si è censurata la mancanza di una formale decisione dell’ASP di aderire alla convezione Consip.

Parte ricorrente, oltre alla già ricordata azione ex art. 25 legge n. 241/90 e art. 116 CPA, ha formulato anche domanda di risarcimento dei danni subiti in conseguenza dell’adozione degli atti impugnati.

Si è costituita in giudizio l’ASP di Cosenza, la quale:

-ha premesso che con deliberazione n. 1161/2001, seguita dalla stipula di apposito contratto, l’allora Azienda Sanitaria Locale affidava alla società ricorrente la fornitura in questione per una durata di tre anni e che, alla scadenza del contratto, la ri
-ha precisato che la proposta di aggiornamento tecnologico offerto dalla ricorrente era visionata dal Direttore Generale dell’ASP e trasmessa ai competenti uffici aziendali e che, per quanto il medesimo Direttore Generale, unico organo a rappresentare l’e
-ha eccepito: l’inammissibilità del ricorso per carenza di legittimazione attiva, atteso che la ricorrente non è titolare di alcun diritto alla ulteriore proroga, considerato che le proroghe già concesse sono state assunte in violazione dell’art. 23 legge
-nel merito, ha rilevato l’infondatezza delle censure mosse in ricorso ed ha concluso per il rigetto integrale del medesimo.

Si è costituita in giudizio anche Beckam Coulter srl, la quale ha eccepito l’inammissibilità del ricorso per carenza di legittimazione attiva considerata l’intervenuta scadenza del contratto concluso tra Roches Diagniostics srl e l’ASP di Cosenza, contratto, comunque, non più prorogabile per legge; ha eccepito, altresì, l’irricevibilità del ricorso per tardiva impugnazione della comunicazione del 21.3.2012, atto prodromico all’adesione dell’ASP alla convenzione Consip; quanto al merito, la controinteressata ha rilevato la totale infondatezza delle doglianze formulate in ricorso.

Con ordinanza n. 381, assunta alla Camera di Consiglio del 19 luglio 2012, è stata respinta la richiesta di sospensione cautelare dei provvedimenti impugnati.

Con atto per motivi aggiunti depositato in data 9.10.2012, parte ricorrente ha impugnato la deliberazione n. 2141 del 10.7.2012 dell’ASP di Cosenza, con la quale si è dato atto dell’avvenuta adesione alla convenzione Consip, lotto 2 –fornitura di sistemi diagnostici per analisi nelle aree di chimica clinica e per servizi connessi, e la nota ASP di data 3.4.2012 di richiesta parere in ordine alla adesione alla convezione Consip.

In sintesi, parte ricorrente, alla luce della documentazione prodotta e dell’adempimento alla richiesta di accesso presentata alla SUA, ha ribadito la violazione dell’obbligo dell’ASP resistente di ricorrere alla SUA, giusta il parere dalla medesima reso in data 23.4.2012, su espressa richiesta dell’ASP; ha censurato la condotta dell’ASP per mancata comunicazione dei fabbisogni (relativi all’acquisizione di strumenti diagnostici) alla SUA, con conseguente impossibilità di indizione della gara e possibilità per Roche di parteciparvi; ha evidenziato la contraddittorietà dei provvedimenti assunti dall’Amministrazione resistente e l’illegittimità della deliberazione n. 2141/2012, anche in relazione alle note di dissenso della SUA; ha censurato l’illegittimità dell’ordine di acquisto del 6.4.2012, impugnato col ricorso introduttivo, per mancanza della preventiva deliberazione a contrarre, non essendo tale la deliberazione n. 2141/2012, assunta, peraltro, solo successivamente al detto ordine; ha denunciato l’incompetenza del Responsabile dell’Unità Operativa Complessa “Ingegneria Chimica” a sottoscrivere l’ordine di acquisto; infine, ha denunciato una totale carenza istruttoria nell’operato dell’ASP di Cosenza.

In vista dell’udienza di merito, tutte le parti hanno depositato memorie difensive, con le quali hanno ulteriormente specificato le rispettive posizioni.

Alla Pubblica Udienza del 10 maggio 2013, il ricorso è passato in decisione.

Preliminarmente, deve essere scrutinata l’eccezione di inammissibilità per carenza di legittimazione e per carenza di interesse, formulata da entrambe le parti resistenti.

L’eccezione non è fondata.

Invero, in disparte la questione relativa all’efficacia della asserita accettazione da parte dell’ASP resistente della strumentazione di cui all’offerta del 4.10.2011 ed alla possibilità (peraltro insussistente) di ottenere una ulteriore proroga del contratto di fornitura in discussione, la società ricorrente, contrariamente a quanto affermato dall’Amministrazione resistente, appare comunque titolare di un interesse strumentale alla effettuazione di una gara pubblica per l’acquisto di beni o servizi di cui si tratta. Invero, in astratto, la ricorrente, essendo impresa concretamente impegnata nel settore, potrebbe conseguire un’utilità, in termini di chance partecipativa, dall’annullamento delle determinazioni in questa sede impugnate.

La ricorrente, pertanto, è legittimata ad agire ed ha un interesse concreto al ricorso, che risulta, dunque, pienamente ammissibile.

E’, invece, fondata, l’eccezione di irricevibilità per tardività, formulata anch’essa da entrambe le parti resistenti, dell’impugnazione della comunicazione del 21.3.2012 prot. n. 0064569, con la quale l’ASP di Cosenza ha comunicato di non accettare la proposta del 4.10.2011 e di considerare “decaduto ad ogni effetto il contratto di Pubblico incanto per l’acquisto di reagenti di chimica clinica, strumentazione in locazione compresa, per il P.O. di Praia a Mare, del 04.06.2001 aggiudicato con Delibera n. 1161 del 07/08/2001”.

Tale comunicazione, immediatamente lesiva della posizione giuridica soggettiva vantata dalla ditta ricorrente, infatti, non è stata impugnata nei termini di legge, considerato che –e la circostanza è indiscussa tra le parti – la stessa è stata trasmessa alla ricorrente tramite telefax in data 22.3.2012, mentre il ricorso risulta notificato in data 22.6.2012, dunque oltre i termini di legge.

Peraltro, l’accertata tardività produce effetti con esclusivo riferimento alla detta comunicazione ed al suo contenuto dispositivo, non incidendo sui restanti atti oggetto di impugnazione, in quanto, diversamente da quanto affermato dall’Azienda resistente, la comunicazione del 21.3.2012 non è atto prodromico e presupposto rispetto all’attività successivamente posta in essere dall’Amministrazione, in particolare con riferimento alla contestata adesione alla convenzione Consip.

Pertanto, sotto un primo profilo, con riferimento all’atto indicato e nei limiti dello stesso – non accettazione della proposta del 4.10.2011 e decadenza dal contratto del 7.8.2001 – il ricorso va dichiarato irricevibile.

Va, altresì, dichiarato che non sussiste più interesse alla domanda di accesso ex art. 25 legge n. 241/1990 e art. 116 CPA, anche considerato che –come espressamente affermato dalla società ricorrente con l’atto per motivi aggiunti – è stata adempiuta la richiesta d’accesso formulata nei confronti della SUA.

Premesso quanto sopra e passando al merito, il vero nocciolo della questione oggetto di giudizio attiene alla possibilità per l’ASP di Cosenza di aderire alla convenzione Consip, in considerazione della legge regionale n. 26/2007 che ha istituito la Stazione Unica Appaltante e, in particolare degli artt. 1 e 4 di detta legge che impongono di servirsi della SUA, anche alla luce ed in considerazione della asserita mancanza ovvero tardiva assunzione dell’atto deliberativo dell’ente che ha autorizzato detta adesione.

Giova ricordare che l’art. 26, comma 1, legge 23 dicembre 1999, n. 488, prevede che il Ministero del Tesoro, del Bilancio e della Programmazione economica, nel rispetto della vigente normativa in materia di scelta del contraente, stipula, secondo le modalità indicate dalla norma, convenzioni con le quali l’impresa prescelta si impegna ad accettare, sino a concorrenza della quantità massima complessiva stabilita dalla convenzione ed ai prezzi e condizioni ivi previsti, ordinativi di fornitura di beni e servizi deliberati dalle amministrazioni dello Stato. I contratti conclusi con l’accettazione di tali ordinativi non sono sottoposti al parere di congruità economica. Con D.M. 24 febbraio 2000, è stato conferito alla Consip S.p.a. l’incarico di stipulare convenzioni e contratti quadro per l’acquisto di beni e servizi per conto delle amministrazioni dello Stato.

La legge n. 488, pertanto, ha istituito un sistema centralizzato di acquisto di beni e di servizi per la pubblica amministrazione, gestito dal Ministero attraverso la società concessionaria Consip S.p.A., che funge da stazione appaltante per la stipula di convenzioni quadro per l’acquisizione di beni e servizi.

Il Ministero, pertanto, si presenta come amministrazione agente mediante interposizione di altro soggetto a tale scopo espressamente istituito ex lege; tale soggetto adempie all’obbligo di individuare il migliore contraente tramite procedure ad evidenza pubblica, con la conseguenza che non può considerarsi elusiva di tale obbligo la adesione di amministrazioni pubbliche alle convenzioni Consip, sussistendo una economicità intrinseca dei beni e servizi offerti dal sistema Consip poiché questi consentono di conseguire risparmi sia diretti, ottenibili in virtù del miglior prezzo offerto dalla convenzione quale risultato di una gara comunitaria ad evidenza pubblica, sia indiretti, consistenti nella riduzione dei costi per il potenziale contenzioso e nella riduzione dei tempi di avvio, espletamento e perfezionamento delle procedure di acquisto di beni e servizi (per una più approfondita disamina del sistema centralizzato di acquisti cfr. TAR Campania Napoli, sez. I, 4 novembre 2010, n. 22688).

Come è stato autorevolmente precisato, la conseguenza del sistema sopra esposto è che “la scelta di aderire alla convenzione Consip (…..) proprio perché la individuazione del miglior contraente avviene nel rispetto dei principi comunitari, non richiede da parte della amministrazione che se ne avvale una specifica motivazione dell’interesse pubblico che la sottende.

Ed infatti per le amministrazioni non statali vi è una facoltà implicitamente desumibile dalla norma senza che per questo incomba sulla stesse un obbligo di motivazione sul perché della scelta di avvalersi o di non avvalersi della convenzione. È l’ente che, nell’ambito della sua autonomia e nell’esercizio di una attività non imposta ma consentita dalla norma, assume la decisione di aderire alla convenzione e tale adesione non necessita del supporto di una specifica delibera”. (Consiglio di Stato, sez. V, 1 ottobre 2010, n. 7261)

Proprio alla luce delle argomentazioni esposte dal Consiglio di Stato –dalle quali il Collegio non vede ragioni per discostarsi -, emerge l’infondatezza di una prima serie di censure mosse da parte ricorrente con il ricorso introduttivo e, soprattutto, con l’atto per motivi aggiunti.

Infatti, considerato che l’Amministrazione, nell’esercizio della propria discrezionalità e nell’ambito della propria autonomia, può decidere di aderire alla convenzione Consip e che tale adesione non richiede, non solo una specifica e puntale motivazione, ma nemmeno una specifica deliberazione, vanno respinte le censure della ricorrente dirette a contestare, da un lato, che la deliberazione dell’ASP di Cosenza n. 2141 del 10.7.2012, sia una effettiva, formale, deliberazione di assunzione della decisione di aderire alla convenzione – e, in effetti, la citata deliberazione consiste unicamente in una presa d’atto dell’avvenuta adesione alla convenzione Consip – e, dall’altro, che detta deliberazione, ove fosse da considerare di autorizzazione al convenzionamento, sia intervenuta tardivamente, dopo l’assunzione dell’ordine di acquisto.

Per le medesime ragioni appena esposte, sono da rigettare anche le censure relative al difetto di motivazione della decisione assunta dall’ASP di Cosenza.

Quanto alla possibilità dell’ASP resistente di aderire legittimamente alla convenzione Consip, si ritiene che detta facoltà debba essere riconosciuta.

È fuori dubbio che le Aziende sanitarie non sono tra i soggetti obbligati ad aderire alle Convenzioni Consip ( in tal senso Tar Lazio, Roma, sez. III, 13 luglio 2004, n. 6917), ma è altrettanto vero che non possa negarsi la possibilità di effettuare tale adesione, atteso che, come sopra ricordato, detta adesione non integra un’elusione dell’obbligo di individuare il miglior contraente mediante procedure ad evidenza pubblica, visto che nel sistema centralizzato di acquisti il meccanismo del confronto comparativo è assicurato dalla stazione appaltante Consip che gestisce una procedura di gara ed individua il soggetto affidatario, al quale gli altri Enti potranno rivolgersi per ottenere le prestazioni oggetto dell’impegno negoziale assunto (TAR Lazio, Roma, sez. III, 1 marzo 2013, n. 2260; Tar Lazio, Roma, sez. III quater, 13 luglio 2012, n. 6393; TAR Sardegna, sez. I, 9 dicembre 2010, n. 2672; TAR Campania, Napoli, sez. I, 7 giugno 2010, n. 12676; Tar Lombardia, Brescia, sez. II, 5 novembre 2009, n. 1920; TAR Puglia, Bari, sez. I, 6 maggio 2009, n. 1038).

Più in particolare, con riferimento al quadro normativo che assume rilievo nel caso in discussione, si rileva quanto segue.

L’art. 26, comma 3, della legge 23 dicembre 1999, n. 488 dispone che le amministrazioni pubbliche possono ricorrere alle convenzioni stipulate ai sensi del comma 1 dello stesso articolo, ovvero ne utilizzano i parametri di prezzo-qualità come limiti massimi, per l’acquisto di beni e servizi comparabili oggetto delle stesse utilizzando procedure telematiche per l’acquisizione di beni e servizi ai sensi del d.P.R. 101/2002.

L’art. 1 comma 449 della L. 296/2006 (legge finanziaria 2007), nella versione precedente alle modifiche introdotte dal comma 1 dell’art. 7 del D.L. 7 maggio 2012, n. 52 (convertito con legge 6 luglio 2012 n. 94), di cui si dirà in seguito e dal comma 150, dell’art. 1 della legge 24 dicembre 2012, n. 228, che qui non rileva, dopo aver ribadito l’obbligo sancito dal citato art. 26 comma 3 a carico delle amministrazioni non statali, statuisce poi che “Gli enti del Servizio sanitario nazionale sono in ogni caso tenuti ad approvvigionarsi utilizzando le convenzioni stipulate dalle centrali regionali di riferimento“.

Infine, il comma 573, dell’art. 2 della legge 24 dicembre 2007, n. 244 (legge finanziaria 2008) dispone che “Per raggiungere gli obiettivi di contenimento e di razionalizzazione della spesa pubblica, fermo restando quanto previsto dagli articoli 26 della legge 23 dicembre 1999, n. 488, e 58 della legge 23 dicembre 2000, n. 388, e dall’articolo 1, comma 449, della legge 27 dicembre 2006, n. 296, i soggetti aggiudicatori di cui all’articolo 3, comma 25, del codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture, di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, possono ricorrere per l’acquisto di beni e servizi alle convenzioni stipulate da Consip Spa ai sensi dell’articolo 26 della legge 23 dicembre 1999, n. 488, nel rispetto dei principi di tutela della concorrenza“.

La disposizione da ultimo ricordata, a parere del Collegio, permette di affermare che è consentito ad ogni amministrazione pubblica annoverabile tra quelle di cui all’art. 3 del codice dei contratti pubblici, e, dunque, anche agli enti del servizio sanitario regionale, di ricorrere alle convenzioni Consip per qualsiasi categoria merceologica – evidentemente in alternativa alle convenzioni stipulate o da stipularsi dalle centrali di committenza regionale di riferimento.

Proprio in considerazione di tale, riconosciuta, possibilità, si evidenzia l’incompatibilità della normativa di cui alla legge regionale n. 26/2007 (in particolare dell’art. 4) richiamata dalla ricorrente, ove intesa quale espressione di un obbligo inderogabile di rivolgersi esclusivamente alla SUA, con la citata disposizione di cui all’art. 2 comma 573 della Finanziaria 2007, di qualche giorno successiva alla legge regionale.

Pertanto, come evidenziato anche dall’Amministrazione resistente, considerato che la ricordata disposizione statale, espressione di un principio fondamentale in materia di finanza pubblica nella misura in cui ha chiaramente inteso incidere sull’entità della spesa pubblica, è stata emanata in materia di coordinamento della finanza pubblica e pertanto deve essere ricompresa nell’ambito della competenza legislativa concorrente Stato-Regioni (secondo cui le regioni sono soggette, in subiecta materia, solo al rispetto dei principi fondamentali di coordinamento), ne deriva che, in applicazione dell’art. 10 della L. 62/1953, l’entrata in vigore dell’art. 2 comma 573 della Finanziaria 2007 ha determinato l’abrogazione implicita dell’art. 4 della legge regionale Calabria n. 26/2007 nella parte in cui, facendo espresso riferimento all’obbligo, per i soggetti indicati dall’art. 1, di avvalersi della SUA, implicitamente ha precluso agli enti ivi indicati la possibilità di aderire alle convenzioni Consip (per un approfondimento su detta tematica cfr. TAR Piemonte, sez. I, 7 dicembre 2012, n. 1305, relativa ad un analogo caso ).

Si deve, dunque, concludere che, in considerazione dell’entrata in vigore del citato art. 2, comma 573, della legge 244/2007, ogni amministrazione aggiudicatrice –quindi, anche un’azienda sanitaria – ha avuto la possibilità di aderire, indipendentemente dalla categoria merceologica, alle convenzioni Consip.

Sotto quest’ultimo profilo, nemmeno è condivisibile l’argomento di parte ricorrente, secondo la quale la prospettazione di cui sopra non potrebbe essere condivisa, a seguito dell’entrata in vigore della ricordata legge 6 luglio 2012, n. 94, di conversione del D.L. 7 maggio 2012, n. 52, che ha modificato il quadro normativo di riferimento (in particolare, il comma 449 dell’art. 1 della legge n. 296/2006) a decorrere dall’8.7.2012, con la conseguenza che, considerato che la deliberazione dell’ASP resistente di adesione a Consip reca data 10.7.2012, sarebbe soggetta a detta nuova normativa: infatti, se è pur vero che la ricordata novella legislativa ha modificato la parte finale del comma 449 dell’art. 1 della legge 296/2006, introducendo, dopo la seguente previsione ” Gli enti del Servizio sanitario nazionale sono in ogni caso tenuti ad approvvigionarsi utilizzando le convenzioni stipulate dalle centrali regionali di riferimento “ il seguente inciso” ovvero, qualora non siano operative convenzioni regionali, le convenzioni-quadro stipulate da Consip S.p.A.”, reintroducendo (non una esclusione ma) una limitazione della possibilità, per gli enti del servizio sanitario di ricorrere alle convenzioni Consip, prevedendo, appunto che detti enti possano aderire alle convenzioni Consip solo ove le convenzioni regionali non siano ancora state concluse dalla centrali di committenza di riferimento, si rileva che, per le ragioni sopra esposte, la scelta dell’ASP resistente di aderire a Consip non è stata assunta con la citata deliberazione del 10.7. 2012, -che, come già ricordato, si limita a dare atto “dell’avvenuta adesione alla Convenzione Consip” -, ma ben in precedenza, tramite le comunicazioni del marzo 2012 inviate ai P.P.O.O. di riferimento, con la conseguenza che, anche a voler seguire la tesi di parte ricorrente, la normativa introdotta dalla legge n. 94/2012 non sarebbe comunque applicabile al caso in esame.

Le censure formulate dalla ricorrente, pertanto, non possono essere accolte.

In conclusione, alla luce di tutto quanto sopra esposto, il ricorso deve essere dichiarato in parte irricevibile ed in parte respinto per infondatezza.

Considerata l’indubbia particolarità del caso esaminato e la obiettiva problematicità del quadro normativo di riferimento, sussistono giustificati motivi per compensare interamente tra tutte le parti le spese del giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria (Sezione Seconda)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, in parte le dichiara irricevibile ed in parte lo rigetta.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Catanzaro nella camera di consiglio del giorno 10 maggio 2013 con l’intervento dei magistrati:

Massimo Luciano Calveri, Presidente

Concetta Anastasi, Consigliere

Alessio Falferi, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 14/06/2013

L'articolo T.A.R. Calabria – Catanzaro – Sezione II – Sentenza – 14/6/2013 n.675 proviene da Giustamm.

Pres. C. Mastrocola, Est. M. Abruzzese
V.D. e I.G. (avv.ti Camerini, Lettieri) c. Comune di Mosciano Sant’Angelo (avv. Leopardi), R.S.r.l. (Avv.ti Ferrario e Bafile) e altri

1. Fotovoltaico – Autorizzazione Unica – Destinazione agricola – Indiscriminata compatibilità dell’impianto con le aree agricole – Insussistenza – Discrezionalità P.A.

1. La previsione generale di compatibilità degli impianti fotovoltaici “a terra” con la destinazione agricola non importa la possibilità di indiscriminata localizzazione, dovendosi distinguere, nell’ambito delle generali destinazioni agricole, quelle per cui tale destinazione resta obbligata ed imprescindibile, anche in ragione di peculiarità intrinseche oltre che di scelte discrezionali dell’Amministrazione, la quale conserva pertanto, a dispetto della generale previsione di localizzabilità in zona agricola, un certo potere discrezionale, teso a disciplinare, se del caso anche mediante atti regolamentari a carattere generale, la realizzazione degli impianti nel rispetto, ad esempio, della tutela delle risorse idriche sotterranee e di superficie.

sul ricorso numero di registro generale 128 del 2011, proposto da:
Viriol D’Ambrosio e Ida Gramenzi, rappresentati e difesi dagli avv. Francesco Camerini, Gennaro Lettieri, con domicilio eletto presso avv. Francesco Camerini in L’Aquila, via Garibaldi N. 62 (N.I.);

Comune di Mosciano Sant’Angelo in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Pietro Referza, con domicilio eletto presso avv. Lucio Leopardi in L’Aquila, via S. Domenico 14;
Regione Abruzzo, Ministero per i Beni e le Attività Culturali, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato, domiciliata per legge in L’Aquila, Complesso Monumentale S. Domenico; Provincia di Teramo, Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio;

S.R.L. R.EN.IT., rappresentato e difeso dagli avv. Tommaso Matteo Ferrario, Francesco Bafile, con domicilio eletto presso avv. Francesco Bafile in L’Aquila, via S.Agostino,25;

DEL PROVVEDIMENTO PROT. RA/28546 DEL 3/2/2011 INERENTE AUTORIZZAZIONE ALLA COSTRUZIONE DI IMPIANTO FOTOVOLTAICO.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Mosciano Sant’Angelo in persona del Sindaco p.t., della Regione Abruzzo, della s.r.l. RENIT e del Ministero per i Beni e le Attività Culturali;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 26 ottobre 2011 il dott. Maria Abbruzzese e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con il ricorso in epigrafe individuato, Viriol D’Ambrosio e Ida Gramenzi hanno impugnato i provvedimenti (autorizzazione unica e nulla osta preordinati) con i quali le amministrazioni resistenti ed intimate, ciascuna per quanto di rispettiva competenza, hanno autorizzato la società controinteressata alla costruzione e all’esercizio di un impianto fotovoltaico della potenza di 972 kWp in agro di Mosciano Sant’Angelo, località Selva Piana.

Deducono i ricorrenti di essere proprietari di un lotto di circa 13.000 mq. con sovrastante fabbricato, ove risiedono e dimorano, sito nella frazione del Comune di Mosciano Sant’Angelo, località Selva Piana (in catasto al f.50, p.lle 244, 245, 24, 248, 250, 253, 254, 256), a confine con l’area interessata dall’intervento.

La società controinteressata ha ottenuto l’autorizzazione generalizzata alla costruzione ed all’esercizio di un impianto fotovoltaico del tipo “a terra” e delle relative opere connesse ed infrastrutture indispensabili sul suolo censito in catasto terreno al f. n.50, p.lle n.50 e 255 (come detto, confinanti con quelle di proprietà).

Sul presupposto della lesività ed illegittimità degli atti impugnati, il ricorso deduce: 1) Violazione e falsa applicazione dell’art. 12 del D.Lgs. 387/2003, della L.R. Abruzzo 18/1983, del Piano regionale di Assetto idrogeologico, delle disposizioni di cui agli articoli 8 e 20 delle NTA del P.T.P. di Teramo e delle disposizioni di cui agli articoli 58 e 62 delle NTA del vigente PRG di Mosciano Sant’Angelo. Eccesso di potere per carenza dei presupposti, difetto di istruttoria, illogicità e contraddittorietà manifesta dell’azione amministrativa: la società controinteressata si è avvalsa della procedura, prevista dal D.Lgs. 387/2003 e dalla delibera n.244 del 22.3.2010 della giunta regionale (linee guida per il corretto inserimento di impianti fotovoltaici a terra nella regione Abruzzo), ottenendo la c.d. “autorizzazione generalizzata” che prevede la possibilità di dare inizio ai lavori decorsi 30 giorni dalla presentazione della relativa domanda e delle relative autodichiarazioni presso il competente ufficio regionale in violazione delle disposizioni epigrafate; l’area in questione, infatti, ricade, secondo il Piano territoriale della Provincia di Teramo (PTP), in “zona agricola di rilevante interesse economico”, normata dall’art. 24, comma 7, delle N.T.A. del P.T.P. in base al quale “tali aree, ai sensi dell’articolo 68, comma 2 della L.R. Abruzzo n.18/1983, non possono essere destinate ad uso diverso da quello agricolo”; inoltre detta area insiste all’interno di ambito di protezione idrogeologica (art. 8 comma 3 N.T.A. del P.T.P.), in quanto suolo caratterizzato da elevata permeabilità dei terreni e/o da ricchezza di falde idriche; ai sensi del citato art. 8, nelle aree entro un cerchio di raggio di ml 100 per sorgenti captate e di ml 50 per sorgenti non captate, le previsioni di trasformazione urbanistica ed edilizia vigenti sono consentite solo a seguito di specifica perizia idrogeologica; nella zona in questione sono presenti, alla distanza prevista, diverse sorgenti perenni, un pozzo e due ruscelli, circostanza risultante dalla relazione geologica redatta dietro incarico del Comune dal geologo Cavagnà nel febbraio 2006 ed utilizzata dall’ente locale per richiedere l’inserimento dell’area nel P.A.I. ai fini dell’estensione dei relativi vincoli a tale area interessata da fenomeni gravitativi e da processi erosivi, nonché per modificare il PRG mediante la specifica variante che ha portato all’inserimento dell’area stessa nella zona speciale normata dall’art. 62 delle N.T.A.; a seguito dell’alluvione dell’ agosto 2004, il P.A.I. (Piano di Assetto idrogeologico) ha interessato parte delle aree interessate in zona con vincolo di scarpata a nord e nord-est (che impone una distanza dal bordo della scarpata pari al doppio della sua profondità, distanza non rispettata dall’intervento in questione), mentre quelle adiacenti risultano a pericolosità molto elevata (ad est) e a pericolosità elevata (sud-est, sud-ovest) e a pericolosità moderata (gran parte dell’area interessata e quelle a sud-est, sud-ovest); tali circostanze non sono state prese in considerazione ed anzi la RENIT ha dichiarato, nella sua relazione geologica, che l’area insiste su una zona a pericolosità e rischio moderati: la zona in questione è inserita inoltre in ambito di tutela ambientale e paesaggistica per le quali le NTA del P.R.G hanno individuato specifiche azioni di protezione delle risorse idriche incompatibili con l’intervento in questione e la previsione che gli unici interventi ammessi sono unicamente quelli disciplinati dalla zona agricola sottozona E3 di rilevante interesse economico, e dunque la realizzazione o il potenziamento di strutture, attrezzature o impianti tecnologici pubblici tramite interventi che minimizzano l’impatto ambientale per mezzo di schermature arboree e caratteristiche tipologiche idonee; l’impianto autorizzato, per dimensioni e tipologia, è incompatibile con le disposizioni indicate.

Concludeva per l’accoglimento del ricorso e dell’istanza cautelare.

Si costituivano il Comune di Mosciano Sant’Angelo, la Regione Abruzzo, la controinteressata RENIT e il Ministero, chiedendo il rigetto del ricorso e dell’istanza cautelare sul presupposto della piena legittimità degli atti impugnati, in quanto conformi alle norme di piano e muniti di tutti i pareri necessari.

Il TAR adito accoglieva la proposta istanza cautelare.

Le parti depositavano memorie illustrative.

All’esito della pubblica udienza del 26 ottobre 2011, il Collegio riservava la decisione in camera di consiglio.

DIRITTO

I. Il ricorso all’esame verte sulla legittimità di un’autorizzazione unica (generalizzata) rilasciata in favore della controinteressata per la realizzazione di un impianto fotovoltaico a terra da ubicarsi in agro di Mosciano Sant’Angelo, località Selva Piana.

I.1) I ricorrenti, proprietari confinanti, contestano la possibilità di tale localizzazione in ragione delle peculiari caratteristiche fisiche ed idrogeologiche del sito, variamente interessato da diverse disposizioni di tutela, a partire dal PRG e connesse NTA alle sopraordinate norme di PTP e vincolistiche generali.

II. Va in via preliminare evidenziato che, a termini dell’art.5 della L. 12 aprile 2007, n.351 e s.m.i., “gli impianti alimentati esclusivamente da fonti rinnovabili possono essere ubicati in zone classificate agricole dai vigenti piani urbanistici”, senza necessità di adozione di alcuna variante.

La disposizione prescrive, dunque, in via generale, la normale compatibilità degli impianti da fonti rinnovabili con le destinazioni agricole che, per definizione, sono tutte le zone residuali della pianificazione non diversamente destinate alla trasformazione edilizia (residenziale o meno) dalla regolazione comunale.

E tanto ha indotto la giurisprudenza amministrativa a dichiarare, del tutto coerentemente, l’illegittimità degli atti amministrativi che vietassero l’ubicazione, ad esempio, di impianti eolici in zone contermini ad aree ad uso industriale e produttivo (cfr. TAR Sardegna, sez.II, 9 aprile 2010, n.673), ovvero in zone tout court classificate agricole dai vigenti piani urbanistici (cfr. TAR Puglia, Bari, sez.I, 24 giugno 2010, n.2637; Lecce, Sez.I, 29 gennaio 2009, n.127).

La previsione generale di compatibilità con la destinazione agricola non importa tuttavia la possibilità di indiscriminata localizzazione, dovendosi distinguere, nell’ambito delle generali destinazioni agricole, quelle per cui tale destinazione resta obbligata ed imprescindibile, in ragione piuttosto di peculiarità intrinseche del suolo che di scelte discrezionali dell’Amministrazione.

Vale a dire che la destinazione agricola, che implica l’uso non trasformativo del territorio, potrebbe anche risultare l’unica effettivamente compatibile con il territorio medesimo, tenuto conto della contestuale rilevabilità di indici di particolare fragilità dell’area derivanti o dalla compresenza di vincoli di diversa origine e natura o, prescindendo ancora dalla imposizione di vincoli, dalla comunque peculiare conformazione o ubicazione dell’area de qua.

II.2) La possibile utilizzazione del suolo agricolo per la localizzazione di impianti di energia rinnovabile non si sottrae a tale essenziale distinzione, principio in base al quale è stato pure affermato che le amministrazione comunali conservano comunque, a dispetto della sopra evidenziata generale previsione di localizzabilità in zona agricola, un certo potere discrezionale, teso a disciplinare, se del caso anche mediante atti regolamentari a carattere generale, la realizzazione degli impianti nel rispetto dei fondamentali valori della tradizione agroalimentare locale e del paesaggio rurale (cfr. TAR Puglia, Lecce, sez.I, 29 gennaio 2009, n.118).

III. Passando alla fattispecie concreta all’esame, i ricorrenti deducono che l’impianto in questione non avrebbe potuto essere autorizzato nel sito prescelto, perché destinato “ad esclusivo uso agricolo”, il che escluderebbe ex se la possibilità della generale localizzabilità degli impianti fotovoltaici, che, pur in generale compatibili con la destinazione agricola “residuale”, come sopra definita, non lo sarebbero con una esplicita destinazione agricola “esclusiva”; sotto diverso, ma concorrente, profilo, i suoli in questione sarebbero variamente interessati da vincoli idrogeologici, in parte sussunti nel P.T.P. in parte nelle stesse NTA del P.R.G., del pari escludenti la localizzabilità degli impianti in questione sui suoli de quibus.

III.1) La società controinteressata ha anzitutto eccepito l’inammissibilità del ricorso per carenza di interesse, posto che i ricorrenti non avrebbero indicato il proprio “immediato, specifico e concreto interesse al ricorso” né specificato il proprio interesse differenziato rispetto alla generalità dei cittadini.

L’eccezione è totalmente infondata.

I ricorrenti hanno dimostrato di essere proprietari di suoli confinanti con l’area di intervento, ivi residenti e dimoranti.

In proposito, non può revocarsi in dubbio che la trasformazione dei suoli confinanti, secondo la prospettazione in contrasto con le disposizioni di legge e regolamentari vigenti, arrechi immediato danno ai ricorrenti, identificabile nella lesione dell’interesse all’ordinato sviluppo del territorio circostante conformemente alla legge ed agli atti che lo regolamentano, interesse che li abilita alla proposizione del ricorso avverso gli atti (e, nello specifico, l’autorizzazione unica) che eventualmente consentano tale trasformazione prospettata come indebita.

La fattispecie all’esame non è dunque dissimile da ogni altra ipotesi nella quale il confinante deduca la lesione del proprio interesse urbanistico-edilizio leso, perfettamente azionabile in virtù del criterio della “vicinitas”, senz’altro applicabile nel caso di specie in ragione della predetta adiacenza (che è certamente un plus qualificato rispetto alla generica “vicinitas”) dei fondi in questione.

Ove si aggiunga che la realizzazione dell’impianto è, in concreto, prospettata come pregiudizievole per la stessa stabilità del sito, non è dubbio che la posizione dei ricorrenti risulta con tutta evidenza munita di quei requisiti di qualificazione e differenziazione legittimanti la proposizione del ricorso.

III.2) Nel merito, parte controinteressata contesta che la qualificazione dell’area interessata dall’intervento come “zona agricola di rilevante interesse economico”, a termini dell’art. 24, comma 7 delle NTA del PTP, sia incompatibile con la localizzazione dell’impianto in assenza di regolamentazione comunale che, “contemperando i due diversi beni della vita “tutela della produzione agricola di rilevante interesse economico (attività peraltro non esercitata sul sito)” e “raggiungimento degli obiettivi del protocollo di Kyoto”, opti per una disciplina del proprio territorio che assegni ai due beni specifiche porzioni di aree, senza possibilità di reciproca “interferenza”; in mancanza di tale regolamento, secondo la controinteressata, gli impianti da fonti rinnovabili sarebbero realizzabili in tutte le zone agricole, non avendo il Comune, in ragione della pubblica utilità, indifferibilità ed urgenza di tali opere, illimitato potere di prevedere scelte eccessivamente penalizzanti per gli impianti da fonti rinnovabili.

Il Collegio non ritiene di poter condividere la prospettazione difensiva fornita da parte controinteressata.

Giova evidenziare che la stessa prospettazione di parte controinteressata implica che la localizzazione di un impianto produttivo (così come, del resto, di qualsiasi intervento edilizio) sia comunque espressione e risultato di un’operazione di bilanciamento di opposti, o comunque diversificati, interessi, da risolversi mediante l’esercizio in concreto della discrezionalità amministrativa che tali interessi ponderi e valuti.

Tale discrezionalità può essere ben esercitata con l’emanazione ex ante di atti generali, di tipo regolamentare, che effettuino le valutazioni del caso in astratto e prima che si ponga l’esigenza di delibare la concreta localizzabilità di un impianto in una certa zona, alla stregua di criteri di autovincolo e limite della futura ed eventuale attività amministrativa.

Laddove manchi, invece, la concreta interposizione dell’atto regolamentare, proprio il principio invocato dalla controinteressata (e cioè la necessità del bilanciamento degli interessi) esclude che possano essere, per converso, pretermessi o obliterati interessi diversi da quelli facenti capo alla richiedente l’intervento, ché ciò comporterebbe l’omessa valutazione di interessi comunque esistenti e soprattutto facenti capo a titolari diversi che tale lesione potrebbero far valere; e tale omessa valutazione, a prescindere ancora dall’esito concreto del procedimento, inficia sicuramente la determinazione assunta.

Ove manchi l’atto regolamentare, la valutazione deve dunque essere effettuata nel caso concreto e ponderando con la dovuta attenzione (e completezza) gli elementi fattuali e giuridici rilevanti nella fattispecie.

III.3) Applicando le suesposte coordinate ermeneutiche al caso in esame, la espressa previsione di esclusività dell’uso agricolo, come sancita dall’art. 24, comma 7 delle NTA del PTP (in base al quale ”tali aree, ai sensi dell’articolo 68, comma 2, della L.R. Abruzzo n.18/83, non possono essere destinate ad uso diverso da quello agricolo”), esclude innanzitutto che la destinazione agricola impressa alla zona in questione costituisca espressione di pianificazione residuale generica di non trasformabilità in senso costruttivo della zona in questione, ma, al contrario, implica una positiva scelta di conservazione dell’effettivo utilizzo economico primario.

A conferma di tale statuizione, sta la espressa previsione, pure contenuta nel citato art. 24, comma 7, secondo cui, in contrasto con tale limitazione (così qualificata la esclusiva destinazione ad uso agricolo), “nei nuclei esistenti, sono soltanto ammessi: – completamenti, razionalizzazioni, potenziamenti di nuclei esistenti nonché la localizzazione di impianti ed attrezzature di rilevante interesse comunale e sovracomunale proposta attraverso piani, programmi e normative di settore; – ampliamenti, rafforzamenti, per la localizzazione di servizi, impianti e attrezzature solo se previsti e/o richiesti dal P.T.P.”.

Nel caso di specie, in ogni caso, non siamo né in presenza di “nucleo esistente”, rispetto al quale configurare interventi di completamento, razionalizzazione, potenziamento, né di localizzazione di nuovi impianti e attrezzature assistite dalla espressa qualificazione di “rilevante interesse comunale e sovracomunale”.

A fronte di tale esplicita scelta, la possibilità di autorizzare (per parte dell’area in esame) la localizzazione di un impianto di energia rinnovabile costituisce rilevante eccezione alla regola imposta ed espressa, che, come tale, anche in assenza di previa regolamentazione in via generale (a mezzo dell’invocato regolamento comunale), il Comune ovvero le competenti Autorità amministrative avevano l’obbligo di giustificare con motivazione puntuale.

Che anzi proprio l’assenza di previa regolamentazione, in presenza invece, come sopra detto, della previsione di esclusività, imponeva una vieppiù stringente motivazione di concreta “compatibilità” dell’impianto, come in effetti strutturato, con la persistente esigenza di destinazione esclusivamente agricola dell’area e delle sue concrete caratteristiche fisiche.

La totale assenza di “bilanciamento” degli interessi involti nei sensi sopra chiariti rende sicuramente illegittima l’autorizzazione rilasciata sull’erroneo presupposto che la zona agricola ex se consentisse la localizzazione richiesta.

Presupposto, come detto, erroneo giacché non di zona agricola residuale si tratta nella fattispecie, bensì di zona agricola prevista in via esclusiva.

Tanto sarebbe sufficiente a dichiarare illegittima l’autorizzazione rilasciata e ad annullarla.

III.4) Nondimeno il Collegio non intende esimersi dalla disamina degli ulteriori profili sollevati.

Orbene, che l’autorizzazione sia stata accordata in assenza di dovuto approfondimento (bilanciamento degli interessi involti) emerge con sintomatica evidenza anzitutto anche dalla ulteriore circostanza richiamata da parte ricorrente (e pacificamente richiamata anche nel parere favorevole rilasciato dal responsabile del Settore urbanistico del Comune di Mosciano del 14 luglio 2010, in produzione di parte ricorrente) circa la insistenza dell’area all’interno della zona regolata dall’art. 62 delle NTA (Ambiti di tutela ambientale e paesaggistica), già interessata in passato (non affatto risalente) da fenomeni alluvionali importanti (agosto 2004 e marzo 2011).

In tale zona, come afferma lo stesso provvedimento sopra citato, “si individuano azioni volte alla protezione delle risorse idriche sotterranee e di superficie. E’ altresì possibile realizzare o potenziare strutture, attrezzature o impianti tecnologici pubblici, tramite interventi che minimizzano l’impatto ambientale per mezzo di schermature arboree e caratteristiche tipologiche idonee”; e tale certamente non è l’intervento in questione, pur dichiarato di pubblica utilità.

III.5) L’area in questione insiste inoltre all’interno dell’ambito di protezione idrogeologica (art. 8 comma 3 delle NTA del P.T.P.) che norma i “suoli di particolare rilevanza per la tutela delle risorse idriche sotterranee e di superficie, in quanto caratterizzati da elevata permeabilità dei terreni (VI – Vulnerabilità intrinseca) e/o da ricchezza di falde idriche (risorsa idrica)”.

Ai sensi dell’art. 8, comma 6, il Comune, in sede di recepimento del P.T.P. (cui era obbligato), avrebbe dovuto individuare i pozzi e le sorgenti definendone gli ambiti di protezione; comunque, fino all’espletamento del suddetto adempimento, le aree di protezione delle sorgenti indicate avrebbero dovuto essere costituite da un cerchio di raggio di ml 100 per sorgenti captate e di ml 50 per sorgenti non captate ed entro tale aree le previsioni di trasformazione urbanistica ed edilizia sarebbero state consentite solo a seguito di specifica perizia idrogeologica”.

Il fatto che il Comune non abbia provveduto a tale individuazione (pur disponendo di apposita perizia geologica, cfr.relazione Cavagnà del febbraio 2006, doc. 9 della produzione di parte ricorrente) non esclude che la verificata evidenziazione di profili di particolare fragilità del territorio (dimostrata proprio dall’inserimento dello stesso nell’ambito in questione) debba essere opportunamente e puntualmente considerata nel complessivo bilanciamento degli interessi ed entrare, come imprescindibile sostrato fattuale, nella generale valutazione di complessiva compatibilità dell’intervento richiesto.

Non sembra ultroneo evidenziare che, come risulta dalla citata relazione geologica commissionata dal Comune, la stessa Amministrazione comunale aveva previsto di “proteggere l’area perimetrando un ambito di tutela più ampio rispetto a quanto già segnalato nel “piano stralcio di bacino per l’assetto idrogeologico – Fenomeni gravitativi e processi erosivi” redatto dalla regione Abruzzo, in ragione di evenienze incorse proprio per l’area collinare ubicata a ridosso dell’abitato di Selva Piana (“colate di acqua e fango provenienti dalla zona in oggetto”, cfr. premessa alla relazione geologica citata, in produzione di parte ricorrente) e a tal fine individuava un ambito di tutela più stringente rispetto al Piano stralcio di bacino per l’assetto idrogeologico “volto a controllare l’impermeabilizzazione del suolo, gli usi insediativi ed agricoli, il contenimento dell’urbanizzazione e della edificazione sparsa, la tutela delle acque superficiali e sotterranee dall’inquinamento, il divieto di qualsiasi arbitraria modificazione dei naturali deflussi superficiali e delle numerose sorgenti, prevedendo interventi di corretta e mirata regimazione delle acque e presidio idraulico dei pendii interessati da dissesto idrogeologico”, sul presupposto, esattamente verificato, che “in concomitanza di intense precipitazioni piovose, lungo i pendii scorrono lame di acqua e fango che vanno ad incìdere il sottostante centro abitato di Selva Piana, come già accaduto l’8 agosto 2004” (cfr. conclusione della relazione geologica Cavagnà, in atti).

La totale mancanza di ogni valutazione sul punto, pur in presenza di elementi fattuali nella disponibilità del Comune di Mosciano, comporta l’evidente sbilanciamento della determinazione assunta che vulnera l’interesse (pubblico) alla corretta utilizzazione del territorio fisico, oltre agli interessi privati concorrenti.

La circostanza che non sia previsto un vincolo puntuale di inedificabilità, pur stante la qualificazione dei suoli in questione come (variamente) a pericolosità molto elevata, elevata o moderata, o, come sicuramente nel caso di specie, “di scarpata”, impone ugualmente una puntuale verifica di compatibilità della realizzazione dell’impianto con tale oggettive caratteristiche del suolo, che nella specie è totalmente mancata secondo la falsariga procedimentale sopra già evidenziata.

E più stringente verifica deriva proprio dal previo mancato esercizio del potere di individuazione dei pozzi e sorgenti preliminare al recepimento del P.T.P. (art. 8, comma 6) che impone detta verifica caso per caso e in presenza di dati, in taluni casi, come detto, piuttosto allarmanti, geologici e metereologici, nella disponibilità del Comune.

III.6) E d’altra parte anche la espressa individuazione da parte della regione dei siti non idonei (in conformità delle Linee guida nazionali per l’autorizzazione alla costruzione e all’esercizio di impianti per produzione di elettricità da fonti rinnovabili, approvate con D.M. 10 settembre 2010, pubblicato sulla G.U.R.I. 219/2010; cfr. punto 5.2.2. – Criteri territoriali delle Linee regionali in produzione di parte ricorrente) non significa affatto che (pertanto) tutti gli altri siti sono, per converso, idonei – che sarebbe inferenza scorretta dal punto di vista logico – , ma solo che la valutazione di idoneità o meno dovrà essere in concreto effettuata in sede di rilascio dell’autorizzazione unica alla stregua degli ulteriori elementi evincibili nella fattispecie e non potrà in alcun caso, pena il sopraevidenziato sbilanciamento degli interessi comunque involti, essere omessa.

III.7) Né risulta verificato l’eventuale contrasto con il vincolo di scarpata che, ex se, individua l’area in questione tra quelle pericolose dal punto di vista idrogeologico e che comunque comporta il rispetto di distanze dal ciglio della scarpata proporzionali all’altezza della stessa (allegato F del P.A.I.).

IV. Le considerazioni che precedono consentono di accogliere il ricorso con l’annullamento degli atti impugnati.

IV.1) L’eventuale riesame dell’istanza autorizzatoria dovrà tener conto di tutti gli elementi fattuali e giuridici omessi nei sensi di cui in motivazione e pervenire ad una valutazione in concreto di compatibilità dell’intervento nella specie omessa.

V. Le spese possono compensarsi sussistendo giusti motivi in precipua considerazione della relativa novità della questione, con espressa declaratoria di irripetibilità del contributo unificato versato.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’ Abruzzo – l’AQUILA,

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto annulla gli atti impugnati.

Spese compensate e contributo irripetibile.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

L'articolo T.A.R. Abruzzo – L’Aquila – Sentenza – 15/11/2011 n.675 proviene da Giustamm.

Va sospeso il decreto di espropriazione emesso da un Comune per eseguire un parcheggio, con quantificazione dell’ indennità di espropriazione nella misura di € 2.618 in quanto il procedimento di apposizione del vincolo preordinato all’esproprio e connessa dichiarazione di pubblica utilità non si è perfezionato, non essendo la delibera di approvazione del progetto, comportante variante urbanistica, mai stata trasmessa alla Regione; in conseguenza il decreto impugnato risulta adottato in carenza di un presupposto essenziale. (G.S.)

N. 00675/2011 REG.PROV.CAU.

N. 01054/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 1054 del 2011, proposto da:

Marina Gobbi, rappresentata e difesa dagli avv.ti Monica Atzei, Alberto Ritegno, con domicilio eletto presso l’avv.to Monica Atzei in Torino, via delle Alpi, 4;

contro

Comune di Camandona, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv.ti Claudio Piacentini, Carlo Boggio, con domicilio eletto presso l’avv.to Claudio Piacentini in Torino, corso Galileo Ferraris, 43;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

del decreto di espropriazione del Comune di Camandona di cui alla Determinazione n. 296/CAM049 del 27.7.2001 a firma del Responsabile della Gestione Associata dei Servizi Tecnici tra i Comuni di Ailoche, Bioglio, Callabiana, Camandona, Caprile, Crevacuore, Mosso, Soprana, Vallanzengo, Valle San Nicolao;

della quantificazione in via d’urgenza della indennità di espropriazione del Comune di Camandona di cui alla determinazione CAM046 del 22.7.2011 a firma del Responsabile della Gestione Associata dei Servizi Tecnici tra i Comuni di Ailoche, Bioglio, Callabiana, Camandona, Caprile, Crevacuore, Mosso, Soprana, Vallanzengo, Valle San Nicolao;

della nota prot. 3868 del 29.7.2011 di notifica del decreto di Espropriazione di urgenza con la quale il Comune di Camandona ha notificato alla ricorrente i suddetti provvedimenti e offerto l’indennità di espropriazione nella misura di € 2.618,00;

della Deliberazione del Consiglio Comunale di Camandona n. 12 del 25.3.2011 di approvazione del progetto definitivo/esecutivo per eseguire un nuovo parcheggio in Frazione Bianco;

di ogni altro atto presupposto e conseguente e connesso, e segnatamente della nota prot. n. 2460 in data 17.5.2011 del Comune di Camandona di comunicazione della deliberazione del Consiglio Comunale di Camandona n. 12 del 25.3.2011, della nota prot. n. 429 del 31.1.2011 del Comune di Camandona di comunicazione di avvio procedimento finalizzato alla approvazione di progetto definitivo comportante dichiarazione di pubblica utilità ed alla variante al piano regolatore generale con imposizione di vincolo preordinato all’esproprio, nonché del verbale di immissione in possesso ini data 10.8.2011.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Camandona;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 20 ottobre 2011 la dott.ssa Paola Malanetto e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Rilevato che pacificamente il procedimento di apposizione del vincolo preordinato all’esproprio e connessa dichiarazione di pubblica utilità non si è perfezionato, non essendo la delibera di approvazione del progetto, comportante variante urbanistica, mai stata trasmessa alla Regione;

preso atto che il decreto impugnato è quindi stato adottato in carenza di un presupposto essenziale;

ritenuto che il ricorso paia assistito dal prescritto fumus boni iuris;

sussistono giusti motivi per compensare le spese della presente fase del giudizio;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte (Sezione Prima)

Accoglie l’istanza cautelare e per l’effetto:

a) sospende l’atto impugnato;

b) fissa per la trattazione di merito del ricorso l’udienza pubblica del 26.1.2012..

Compensa le spese della presente fase cautelare

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Torino nella camera di consiglio del giorno 20 ottobre 2011 con l’intervento dei magistrati:

Franco Bianchi, Presidente

Richard Goso, Primo Referendario

Paola Malanetto, Referendario, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 21/10/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo T.A.R. Piemonte – Torino – Sezione I – Ordinanza sospensiva – 21/10/2011 n.675 proviene da Giustamm.

Non va sospeso il decreto del dirigente comunale di espropriazione di terreni in PEEP considerato che il termine per la durata del piano d’edilizia economica e popolare e, conseguentemente, il termine per procedere alle relative espropriazioni è di diciotto anni; il prospettato dubbio di costituzionalità del predetto termine di diciotto anni pare compatibile con il doveroso equilibrio tra la tutela della proprietà privata e l’interesse collettivo cui sono funzionali i piani in questione, e non eccede dunque l’ambito dell’insindacabile discrezionalità del legislatore. (G.S.)

N. 00675/2011 REG.PROV.CAU.

N. 01333/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

nel giudizio introdotto con il ricorso 1333/11, proposto da Luigino Scandaletti, rappresentato e difeso dall’avv. F. Volpe, con domicilio presso la Segreteria del T.A.R. Veneto, giusta art. 25 c.p.a.;

contro

il Comune di Padova, rappresentato e difeso dagli avv. ti Bernardi e Bicocchi, con domicilio presso la Segreteria del T.A.R. Veneto, giusta art. 25 c.p.a.;

nei confronti di

Cooperativa Padovana Muratori – C.P.M.,

Cooperativa Edilizia Percorsi Solidali,

Mediterraneo Società Cooperative Edilizia,

Società Cooperativa Edilizia Sacro Cuore,

Consorzio Edilizia Residenziale Veneto – C.E.R.V., in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, assistite e difese dagli avv. ti Bigolaro, Domenichelli, Zambelli e Scuglia, con domicilio eletto presso Franco Zambelli in Venezia-Mestre, via Cavallotti, 22;

nonché Società Ro.Ma. S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, assistita e difesa dall’avv. U. Costa, con domicilio presso la Segreteria del T.A.R. Veneto, giusta art. 25 c.p.a.;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

del decreto del dirigente del settore patrimonio partecipazioni e lavoro in data 10.6.2011 n. 2, n. rep. 79711, di espropriazione dei terreni identificati al NCT del Comune di Padova: foglio 4, mapp. 1311, 1312, 1313, 1314, 1315, 1316, 1317, 1318;

del decreto del dirigente del settore patrimonio partecipazioni e lavoro in data 10.6.2011 n. 1, n. rep. 79710, di espropriazione dei terreni identificati al NCT del Comune di Padova: foglio 4, mapp. 1319, 1320, 1076, 1321, 1327, 1328, 1329, 1082;

degli atti di comunicazione aventi ad oggetto “PEEP” 1 Altichiero Esproprio”, con i quali è stato dato avviso che l’occupazione dei terreni espropriati è prevista per il giorno 27.7.2011 alle ore 9,30.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Padova e delle cooperative edilizie C.P.M., Percorsi Solidali, Mediterraneo Sacro Cuore, e C.E.R.V., nonché di Ro.Ma. S.r.l.;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 28 luglio 2011 il cons. avv. A. Gabbricci, presidente supplente, e uditi l’avv. Volpe per il ricorrente, l’avv. Bicocchi per il Comune intimato, l’avv. Costa per Ro.Ma. S.r.l. e gli avv. ti Bigolaro e Scuglia per le cooperative costituite;

considerato:

che il termine per la durata del piano d’edilizia economica e popolare – Nucleo 1 Altichiero, strumento presupposto degli atti gravati, e, conseguentemente, il termine per procedere alle relative espropriazioni è, in conformità al disposto di cui all’ art. 9 l. 18 aprile 1962, n. 167 (come novellato dall’art. 51, l. 5 agosto 1978, n. 457), di diciotto e non di dieci anni;

che, infatti, il riferimento a quest’ultimo intervallo, contenuto nell’atto d’adozione dello strumento, la deliberazione di giunta 9 febbraio 2000, n. 56, è l’evidente frutto di un errore materiale: in ogni caso, la previsione di piano lo stabilisce “in base alla vigente legislazione”, e ciò rende palese la volontà di applicare il termine di legge, quale esso sia, e non invece di autolimitarlo rispetto a quello massimo consentito, come vorrebbe il ricorrente;

che, ancora, il provvedimento espropriativo gravato costituisce, in specie, atto dovuto, con cui viene data esecuzione, senza alcun profilo discrezionale (diversamente da quanto sembra proporre il ricorrente), sia al PEEP, approvato nel 2000 sia, in specie, al p.u.a. di iniziativa pubblica e privata relativo al piano di dettaglio per la realizzazione del PEEP nucleo 1 Altichiero, con contestuale variante al piano di zona piano attuativo di zona; approvato, quest’ultimo, con deliberazione di consiglio comunale 29 settembre 2008, n. 93, in cui viene stabilito il termine per l’attuazione del piano in dieci anni: provvedimenti entrambi confermati come legittimi a’ sensi della sentenza T.A.R. 9 giugno 2010, n. 2453, passata in giudicato;

che, infine, quanto al prospettato dubbio di costituzionalità del termine di diciotto anni, stabilito per il completamento dell’intervento, questo, allo stato, pare compatibile con il doveroso equilibrio tra la tutela della proprietà privata e l’interesse collettivo cui sono funzionali i piani in questione, e non eccede dunque l’ambito dell’insindacabile discrezionalità del legislatore: trascurando che la questione è d’incerta rilevanza, fondandosi attualmente l’attività espropriativa sul successivo citato piano, di durata decennale, approvato con deliberazione 93/08 di consiglio;

che, pertanto, non sussistono i presupposti richiesti dall’art. 55 c.p.a., mentre le spese della presente fase, giusta art. 57 c.p.a., possono essere compensate;

P.Q.M.

il Tribunale amministrativo regionale per il Veneto, seconda Sezione, rigetta la suindicata domanda cautelare.

Spese compensate.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del Tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Venezia nella camera di consiglio addì 28 luglio 2011 con l’intervento dei signori magistrati:

Angelo Gabbricci, Presidente FF, Estensore

Marina Perrelli, Referendario

Brunella Bruno, Referendario

IL PRESIDENTE, ESTENSORE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 02/08/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo T.A.R. Veneto – Sezione II – Ordinanza sospensiva – 2/8/2011 n.675 proviene da Giustamm.

Pres. Di Giuseppe, Rel. Realfonzo
Soc. Mugnai Spa ed altre in ATI (Avv.ti P. Vaiano e A. Vinci Orlando) c.Azienda USL RM/D (Avv.ti F. Ferrara e G. Di Gregorio);Soc. Elyo Italia Srl ed altre in ATI (Avv. V. Vulpetti)

in tema di giurisdizione nell’ipotesi di contratto stipulato oltre i termini previsti dall’art. 11 co. 7 del D. L.vo n. 163/06

Giurisdizione e competenza – Gara d’appalto – Aggiudicazione – Stipula del contratto – Termini ex art. 11, co. 7 D.L.vo n. 163/06 – Violazione – Controversia – Sospensione per regolamento di giurisdizione – Istanza – E’ ammissibile e non manifestamente infondata – Ragioni

Va accolta l’istanza di sospensione del processo per regolamento di giurisdizione risultando ammissibile e non manifestamente infondata la questione concernente la sussistenza della giurisdizione ordinaria sulla controversia promossa dall’aggiudicatario definitivo per mancata stipula del contratto entro i termini prescritti dall’art. 11, co. 7 del D.L.vo n. 163/06 (nel caso di specie il Giudice, pur evidenziando le diverse ragioni che giustificherebbero la sussistenza della giurisdizione amministrativa nel caso de quo, ha preso atto del recente arresto giurisprudenziale delle SS.UU. della Cassazione, sentenza n. 27169/2007 in base al quale rientra nella giurisdizione ordinaria lo scrutinio dei riflessi sul contratto di appalto stipulato a seguito di procedura amministrativa irregolare e/o illegittima).

in tema di giurisdizione nell’ipotesi di contratto stipulato oltre i termini previsti dall’art. 11 co. 7 del D. L.vo n. 163/06

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale del LAZIO
Sez. III-quater

composto da: Dr. Mario Di Giuseppe Presidente; Dr. Linda Sandulli Consigliere; Dr. Umberto Realfonzo Consigliere-Rel.

ha pronunciato la seguente

O R D I N A N Z A

sul ricorso n. 8438/2007 R.G. proposto da
SOC MUGNAI SPA, in persona dell’amministratore delegato, in proprio e quale mandataria dell’ATI costituita con SOC MAIRE ENGINEERING SPA e SOC CODIGEST SPA, rappresentata e difesa dall’avv. Raffaele Izzo, dall’Avv. Paolo Vaiano, dall’avv. Diego Vaiano, e dall’avv. Alessandro Vinci Orlando presso il cui studio in Roma è elettivamente domiciliato in v. Lungotevere Marzio, 3;

contro

l’AZIENDA USL RM/D con sede di Roma, in persona del D.G. p.t., rappresentata e difesa dagli Avv.ti F. Ferrara e G. Di Gregorio, elettivamente domiciliati presso la sede dell’Azienda;

e nei confronti

SOC ELYO ITALIA SRL, in proprio e quale capogruppo dell’ATI costituita con la Combustibili Nuova Prenestina srl e Condizionamento Termico Sanitario patrocinata dall’Avv. Valentino Vulpetti, presso lo stesso elettivamente domiciliata in Roma, Via Sabotino n. 2/A;

per l’annullamento
– della deliberazione del Direttore Generale dell’Azienda USL Roma D n. 498 del 12 giugno 2007 avente ad oggetto: “Affidamento del multiservizio tecnologico e fornitura vettori energetici agli immobili dell’Azienda USL Roma D all’ATI Elyo Combustibili Nuo
– della proposta di deliberazione a firma del direttore Area Tecnica acquisizione beni e servizi dell’Azienda USL Roma D avente ad oggetto il predetto affidamento;
– del parere del Direttore Amministrativo Or. Antonio Scuteri del 11/06/2007 e di quello del direttore Sanitario del 12/06/2007;
– della nota del 27/06/2007 con la quale è stato comunicata all’ATI Mugnai la data della consegna parziale dei servizi da gestire; – della nota del 14 agosto 2007 prot. n. 64036 a firma del dirigente U.O.C. Tecnico con la quale viene invitata l’ATI Mugnai
– dell’art. 4 del disciplinare di gara avente ad oggetto: la manutenzione e gestione del patrimonio immobiliare e impiantistico e servizi accessori da prestare all’Azienda USL Roma D nonché dell’art. 5 del capitolato d’oneri;
Visto il ricorso ed i motivi aggiunti con i relativi allegati;
Viste le memorie prodotte dal ricorrente;
Visti gli atti di costituzione dell’Amministrazione intimata;
Visto il ricorso incidentale ed i relativi motivi aggiunti;
Visti gli atti tutti della causa;
Nominato relatore alla pubblica udienza del 23 aprile 2008 il Consigliere Umberto Realfonzo; e uditi l’Avv. Vinci Orlando per la parte ricorrente, l’Avv. V. Alonzo in sostituzione dell’Avv. F. Ferrara per l’USL resistente e l’Avv. Vulpetti per la controinteressata.
Ritenuto e considerato, in fatto e in diritto, quanto segue:

FATTO

1.1. Con il gravame introduttivo ritualmente notificato e con tempestivi successivi motivi aggiunti la ricorrente ATI Mugnai s.p.a premette che:
– l’Azienda USL Roma D, con delibera n. n. 78 del 31/01/2007, aveva definitivamente aggiudicato alla medesima, l’appalto per la gestione e manutenzione del patrimonio immobiliare ed impiantistico, e dei servizi accessori, da prestare all’azienda stessa;

– che il relativo contratto non era stato stipulato nei termini prescritti dalla legge;

– che, nel frattempo, l’ASL aveva invece continuato a concedere diverse ed inspiegabili proroghe al precedente gestore del servizio decurtando progressivamente la somma stanziata per l’appalto alla ricorrente;

– infine che, con nota del 27 giugno 2007, le era stata comunicata la consegna solo parziale del servizio con l’esclusione dei servizi di censimento immobili, manutenzione servizi ascensori, climatizzazione invernale ed estiva e di gestione dei servizi antincendio.

In conseguenza ha impugnato la deliberazione dell’Azienda ASL del 12/06/2007 di adesione alla convenzione stipulata tra la Regione Lazio e l’Ati Elyo per il multiservizio tecnologico regionale con cui sono stati affidati all’ATI Elyo parte dei servizi oggetto di gara con uno stralcio del 58,5 del valore complessivo del suo contratto.

1.2. Il ricorso introduttivo, senza l’intestazione di una specifica rubrica, è affidato alla denuncia di un unico motivo di gravame sostanzialmente imperniato:
– sulla nullità della rinegoziazione che costituirebbe una violazione delle norme imperative sull’attività contrattuale, ed in particolare, del principio di immodificabilità della gara, per cui, una volta cristallizzato il procedimento di formazione della
– sull’impossibilità di configurare un autonoma “potestà di diritto privato” estranea alle regole poste dalla legislazione positiva poste per le persone giuridiche pubbliche che finirebbe per contrastare, oltre ai canoni dell’economicità e dell’efficienza
– che la presenza di una clausola che le consentisse di procedere alla modifica del regolamento di interessi cristallizzatori nell’aggiudicazione costituiva una violazione delle norme imperative come affetta da nullità radicale;
– nel bando di gara erano stati previsti gli elementi essenziali su cui si era formato il consenso in gara, per cui la modifica unilaterale dei servizi e dei corrispettivi che avevano portato alla conclusione dell’appalto, si sarebbe risolto nella vanific

1.3. Con un successivo atto di motivi aggiunti notificato in data 16.10.2007, senza l’intestazione di specifiche rubriche, la ricorrente ha esteso l’impugnazione lamentando:
— il difetto di motivazione dell’atto impugnato in via principale che, affidandosi solo ad un’incomprensibile tabella, non recherebbe gli elementi fondanti il giudizio di maggiore convenienza dell’offerta Elyo;
— non sarebbe stata effettuata la comunicazione di avvio del procedimento alla ricorrente, diretta destinataria degli effetti dell’atto.

2. L’A.USL si è costituita in giudizio rilevando in via preliminare:
2.1. la tardità del gravame che avrebbe dovuto essere notificato entro il 5.9.2007 mentre è stato notificato il 1.10.2007.
2.2. l’inoppugnabilità dell’art.4 del disciplinare di gara che, di per sé, sarebbe stato immediatamente lesivo.
Nel merito la resistente confuta la fondatezza delle argomentazioni di parte ricorrente.

3. Con la notifica di una memoria difensiva e di un ricorso incidentale la controinteressati ha chiesto, a sua volta, l’annullamento:
3.1.1. del bando e di tutti gli atti dell’Azienda USL definitosi con l’aggiudicazione alla resistente per prescritta violazione della delibera della G.R. che obbligava le USL ad aderire alla convenzione regionale;
3.1.2. dell’aggiudicazione all’ATI Mugnai che, essendo risultata aggiudicataria di un lotto della convenzione regionale, avrebbe violato la prescrizione della convenzione che vietava l’aggiudicazione di più lotti alla stessa impresa.
3.2. In secondo luogo ha eccepito, in linea preliminare, l’inammissibilità del ricorso:
3.2.1. per la mancata tempestiva impugnazione del provvedimento dell’ASL di delega alla regione ad esperire apposita gara per la convenzione regionale;
3.2.2. per la mancanza di interesse della ricorrente, in quanto l’art. 4 della normativa della gara, che aveva visto la ricorrente aggiudicataria, espressamente prevedeva l’automatica decadenza dell’appalto in caso di adesione alla convenzione regionale;
Nel merito la controinteressata lamenta l’infondatezza di tutti i motivi ricorso in relazione all’acquiescenza della Mugnai alla clausola che prevedeva lo scorporo.

3.3. Con motivi aggiunti la controinteressata ha introdotto ulteriori sette capi di doglianza relativi:
3.3.1. alla violazione da parte della ricorrente della norma del capitolato che imponeva l’obbligo di visione dei luoghi a tutte le partecipanti;
3.3.2. alla irregolarità delle referenze bancarie che sarebbero state prodotte dalla ricorrente in violazione delle regole del capitolato;
3.3.3. alla mancata produzione della prescritta certificazione di qualità UNI EN ISO 9001;
3.3.4. alla mancata indicazione dei prescritti requisiti di capacità tecnica;
3.3.5. alla mancata indicazione degli organi tecnici;
3.3.6. alla mancata indicazione delle misure per garantite la qualità;
3.3.7. alla mancata presentazione del certificato dei carichi pendenti dell’Ammi¬nistratore delegato della mandante Maire.

4. L’ordinanza n. 5201/2007 con cui è stata accolta l’istanza di sospensione cautelare del provvedimento, è stata riformata dalla Quinta Sezione del Consiglio di Stato con ord. n. 24 del 8 gennaio 2008.
Con depositi di documenti e con due memorie, rispettivamente in data 10 gennaio e del marzo 2008, la difesa della parte ricorrente ha sottolineato le proprie argomentazioni.
L’ASL a sua volta, con la memoria per la discussione, ha eccepito la legittimità del provvedimento e concluso per il rigetto del ricorso.
La controinteressata con memoria e documento versati in causa in data 4 gennaio 2008 ha ripreso le proprie argomentazioni difensive con cui ha eccepito il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo in quanto la vicenda non atterrebbe alla fase pubblicistica.

5. Con istanza in data 7 marzo 2008 l’ATI Elyo ha versato in atti copia del regolamento di giurisdizione, ancorato ai principi di cui alla sopravvenuta pronuncia della SS.CC.Sez. Unite n. 24668/2007, notificato per posta in pari data ed ha chiesto la sospensione del procedimento.
In sede di discussione della causa dalla pubblica udienza del 12 marzo 2008:
— l’Avv. Izzo per la parte ricorrente ha eccepito l’inammissibilità dell’istanza di sospensione, sia per mancato rispetto del termine di dieci giorni anteriore al giorno fissato per l’udienza per il deposito di atti; sia per la mancata prova del suo effettivo deposito.
— l’Avv. Ferrara per la resistente ASL,sia pure per differenti ragioni, si è opposto alla sospensione del processo assumendo la sua manifesta inammissibilità in relazione al petitum.
— l’avv. Vulpetti per la controinteressata ha opposto che l’istanza di sospensione ex art. 369 c.p.c. non ha termini di esperibilità ed ha depositato una stampa del sito informatico a dimostrazione dell’avvenuto deposito.
Con ordinanza n. 387 del 20.3.2008 la Sezione ha ritenuto ammissibile l’istanza di sospensione, ma ha ritenuto di dover assegnare alla parte ricorrente 15 gg. per controdedurre sull’istanza di sospensione.

6. Con le rispettive memorie per l’Udienza pubblica del 23 aprile 2008, la ricorrente e la controinteressata hanno specificato le proprie argomentazioni.
La causa è stata dunque trattenuta per la decisione.

DIRITTO

7. In primo luogo deve essere esaminata la richiesta di sospensione del processo per la presentazione del ricorso per regolamento di giurisdizione (il quale peraltro coincide logicamente con l’eccezione introdotta con la memoria del 4 gennaio 2008) in relazione alla sua non manifesta inammissibilità e non manifesta infondatezza.

8.1. La controinteressata, in estrema sintesi, assume il difetto della giurisdizione amministrativa sulla presente controversia rispettivamente:
8.1. in relazione alla natura di diritto soggettivo della pretesa fatta valere dalla ricorrente Mugnai che si risolverebbe nella richiesta di intangibilità del vincolo contrattuale derivante dalla precedente aggiudicazione definitiva in suo favore: ciò sarebbe confermato proprio sia dal fatto che l’aggiudicazione non sarebbe stata oggetto di atti di autotutela e sia dal fatto che la lesione alla ricorrente sarebbe derivata dall’applicazione di clausole della lex specialis della gara alla quale la stessa aveva partecipato;
8.2. dell’inapplicabilità dell’art. 244 del d.lgs. n. 163/2006 che prevede la giurisdizione esclusiva del Giudice Amministrativo,in quanto nel caso in esame:
— non sarebbe in gioco una fase pubblicistica, come sarebbe stato definitivamente affermato in quanto ex SS.CC. Sez. Unite n. 24668/2007:
— l’aggiudicazione definitiva individuando il contraente privato segnerebbe l’estremo confine della fase pubblicistica:
— al Giudice amministrativo resterebbe precluso ogni sindacato sugli atti di esecuzione conseguenti all’aggiudicazione che si risolverebbero in meri comportamenti ex Corte Cost. n. 204/2004.
Di qui la conclusione circa il difetto di giurisdizione di questo giudice.

9. In linea di principio il Collegio non ha dubbi che la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, in materia di procedure di evidenza pubblica, non si estenda assolutamente agli ordinari rapporti obbligatori ed alle vicende giuridiche connesse con l’esecuzione del contratto.
Tuttavia la questione complessiva qui in esame coinvolge aspetti per cui appare utile rassegnare le seguenti considerazioni.

9.1. Il quadro normativo
Certamente la Sezione non ignora i contrasti giurisprudenziali ed il nutrito dibattito dottrinario, ma proprio la notorietà della questione impone preliminarmente una riconsiderazione unitaria delle disposizioni positive che disciplinano il riparto di giurisdizione in questione.
In primo luogo, per l’art. 103 Cost. “Il Consiglio di Stato e gli altri organi di giustizia amministrativa hanno giurisdizione per la tutela nei confronti della pubblica amministrazione degli interessi legittimi e, in particolari materie indicate dalla legge, anche dei diritti soggettivi.”.
In tale scia, l’art. 23-bis della legge 6 dicembre 1971, n. 1034 (inserito con l’art. 4 della 21 luglio 2000 n. 205) prevede che:
“1. Le disposizioni di cui al presente articolo si applicano nei giudizi davanti agli organi di giustizia amministrativa aventi ad oggetto:
a) i provvedimenti relativi a procedure di affidamento di incarichi di progettazione e di attività tecnico-amministrative ad esse connesse;
b) i provvedimenti relativi alle procedure di aggiudicazione, affidamento ed esecuzione di opere pubbliche o di pubblica utilità, ivi compresi i bandi di gara e gli atti di esclusione dei concorrenti, nonchè quelli relativi alle procedure di occupazione e di espropriazione delle aree destinate alle predette opere;
c) i provvedimenti relativi alle procedure di aggiudicazione, affidamento ed esecuzione di servizi pubblici e forniture, ivi compresi i bandi di gara e gli atti di esclusione dei concorrenti;”
Pertanto, il sottolineato riferimento all’esecuzione, comporta che sia comunque configurabile la giurisdizione amministrativa sui provvedimenti discrezionali di diritto pubblico che possano comunque incidere indirettamente sulla fase dell’esecuzione sia se il contratto sia stato concluso dalla p.a. con l’aggiudicatario della gara che in assenza dello stesso.
In tale scia ricostruttiva deve quindi essere letto l’art. 33 della cit. L. n. 10341971, che devolve “… alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo tutte le controversie in materia di pubblici servizi” e che solo a titolo meramente esemplificativo, ricorda ”.. in particolare, quelle: … d) aventi ad oggetto le procedure di affidamento di appalti pubblici di lavori, servizi e forniture, svolte da soggetti comunque tenuti alla applicazione delle norme comunitarie o della normativa nazionale o regionale; … “.
La norma cardine al riguardo appare l’art 7, (introdotto con la disciplina del risarcimento del danno) della L. n. 1034/1971, per cui nei casi di lesione dell’interesse legittimo “Il tribunale amministrativo regionale, nell’ambito della sua giurisdizione, conosce anche di tutte le questioni relative all’eventuale risarcimento del danno, anche attraverso la reintegrazione in forma specifica, e agli altri diritti patrimoniali consequenziali. Restano riservate all’autorità giudiziaria ordinaria le questioni pregiudiziali concernenti lo stato e la capacità dei privati individui, salvo che si tratti della capacità di stare in giudizio, e la risoluzione dell’incidente di falso ”.
Coerentemente con tale quadro l’art. 244 d.lgs. n. 163 del 2006 (codice dei contratti pubblici), nel confermare, al primo comma, la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo per tutte le controversie relative alle procedure di affidamento di lavori, servizi e forniture, al terzo comma rimette alla competenza della giustizia amministrativa, quelle tassativamente indicate, relative alla successiva fase contrattuale (divieto di rinnovo tacito, provvedimenti applicativi di contratti ad esecuzione continuata o periodica e in materia di adeguamento prezzi).

9.2 Il caso in esame
Ciò posto, nella specie, deve in primo luogo negarsi l’affermazione della controinteressata per cui l’aggiudicazione definitiva individuando il contraente privato, segnerebbe l’estremo confine della fase pubblicistica.
L’art. 11, 7° co. del Codice dei Contratti di cui al d.lgs. n. 163/2006 espressamente esclude la valenza negoziale dell’aggiudicazione definitiva (“…non equivale ad accettazione dell”offerta”…”) ed impone precisi termini procedimentali per la stipula del contratto (di norma non prima di trenta giorni dalla comunicazione ai controinteressati del provvedimento ex comma 10; e non oltre i sessanta giorni dall’accertamento del possesso dei requisiti).
Nell’ipotesi in questione dunque non essendo stato stipulato il contratto si potrebbe ritenere pienamente sussistente la giurisdizione di questo TAR, in quanto il sindacato sugli atti adottati dalla P.A.. nell’ambito di un procedimento amministrativo normativamente disciplinato, non concerne meri “comportamenti”.
Al contrario il controinteressato eccepisce comunque l’inapplicabilità dell’art. 244 del d.lgs. n. 163/2006 in quanto gli atti di esecuzione conseguenti all’aggiudicazione sarebbero meri comportamenti ex Corte Cost. n. 204/2004 e il petitum si risolverebbe nella richiesta di intangibilità dal vincolo contrattuale derivante dalla precedente aggiudicazione definitiva.

9.3. L’Orientamento della Suprema Corte
Pur nell’evidenza delle proprie convinzioni, la Sezione non ritiene di poter comunque prescindere dalla nota pronuncia delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione (28 dicembre 2007, n. 27169) che ha affermato che rientra nella giurisdizione ordinaria anche lo scrutinio dei riflessi sul contratto di appalto delle irregolarità-illegittimità della procedura amministrativa a monte. In sostanza la giurisdizione ordinaria avrebbe una sua autonoma vis actrativa, non solo con riguardo alle fattispecie di radicale mancanza del procedimento di evidenza pubblica (o di vizi che ne affliggono singoli atti), ma anche nei casi di annullamento del provvedimento di aggiudicazione. Il criterio di riparto della giurisdizione, non è fondato sul grado ed i profili di connessione tra dette disfunzioni ed il sistema delle invalidità-inefficacia del contratto, e neppure sulla tipologia delle sanzioni civilistiche (nullità, annullabilità invocabile dall’amministrazione committente, automatica ed immediata caducazione con efficacia “ex tunc”, inefficacia sopravvenuta del contratto), ma unicamente sulla separazione imposta dall’art. 103, comma 1, Cost. tra il piano del diritto pubblico (e del procedimento amministrativo) ed il piano negoziale, interamente retto dal diritto privato: di qui la giurisdizione del giudice ordinario circa la sorte del contratto, concluso dall’amministrazione con l’impresa, anche nel caso in cui l’aggiudicazione sia stata annullata dal giudice amministrativo.
In conclusione la Corte ha affermato:
a) la giurisdizione sulla domanda volta ad ottenere la dichiarazione di invalidità del contratto spetta al g.o. e non al g.a.;
b) la controversia che riguarda la fase di esecuzione del contratto spetta parimenti al g.o. e non rientra nella giurisdizione esclusiva delineata all’art. 6 della l. n. 205 del 2000;
c) le situazioni giuridiche soggettive che emergono in questi casi sono di diritto soggettivo e non di interesse legittimo;
d) solo il g.o. è chiamato a stabilire se l’atto negoziale possa produrre i suoi effetti tipici.

10. I profili problematici
L’autorevolezza dell’orientamento e la profondità delle argomentazioni tuttavia implicano la necessità di alcune ulteriori riflessioni.
In primo luogo sul piano generale, l’esperienza recentissima insegna che spesso le stazioni appaltanti fanno luogo all’esecuzione anticipata, ovvero provvedono alla stipula del contratto per creare il “fatto compiuto “, e far cadere il giudizio amministrativo pendente, al solo evidente scopo di sottrarsi al sindacato di legittimità.
Ma se così fosse si finirebbe per nullificare le garanzie che l’ordinamento assicura al cittadino imprenditore nei confronti della P.A. .
Il contratto di appalto, nel giudizio amministrativo, finirebbe così per diventare il pretesto per un’eccezione processuale, dell’amministrazione o del controinteressato, con letali effetti paralizzanti della pretesa della parte ricorrente.
Certamente se il ricorrente pretende il risarcimento del danno per equivalente quale conseguenza dell’annullamento della aggiudicazione i problemi sono minori.
Ma quest’ipotesi è estremamente nota e costituisce normalmente la richiesta subordinata.
Nel caso di richiesta di risarcimento del danno in forma specifica invece, quando il giudice amministrativo annulla la precedente aggiudicazione ed accerta con sentenza che il contraente non avrebbe avuto diritto alla esecuzione dei lavori, si possono prefigurare le seguenti conseguenze sul piano pratico e giuridico:
a. le imprese che, con i propri comportamenti hanno artatamente rappresentato capacità, esperienze, e situazioni inesistenti, finiscono per locupletare ingiustamente un vantaggio non spettante;
b. gli oneri del contratto si duplicano (uno a favore dell’esecutore illegittimamente munito di sinallagma contrattuale; ed uno al legittimo titolare del diritto, a titolo di risarcimento). Per tale via si finisce così per trasferire sulla fiscalità generale (e sui soli contribuenti che pagano le tasse) un onere risarcitorio rispetto al quale l’autore del danno (la P.A.) non è nemmeno il soggetto realmente beneficiario dell’illecito.
c. colui che pretende la tutela effettiva della sua posizione sostanziale conseguente al decisum, finisce per vedere ingiustamente frustrata la propria aspettativa di diritto. Sotto il profilo sostanziale, quando due privati aspirano al medesimo bene della vita nei confronti della controparte pubblica, il contatto non può costituire un elemento ostativo alla possibilità del ricorrente vittorioso di vedersi effettivamente riconosciuto il diritto a realizzare l’opera pubblica al posto del contraente la cui aggiudicazione è stata annullata.
Il ristoro per equivalente monetario, in materia non sempre è realmente satisfattivo (non potendo restituire le effettive esperienze delle maestranze e le qualificazioni connesse all’effettiva esecuzione dei lavori, il fascio delle relazioni economiche e professionali che derivano dall’esecuzione di un contratto, il cash flow diretto ed indiretto, ecc.).
La posizione dell’illegittimo vincitore della gara (il cui diritto alla realizzazione dell’opera si basa sul contratto stipulato con la controparte pubblica) non può finire per risultare poziore rispetto a quella del vincitore del ricorso giurisdizionale, la cui legittima pretesa si fonda sulla sentenza di annullamento della procedura, quando il giudice amministrativo ha emesso una sentenza di risarcimento in forma specifica, che riconosca il suo diritto alla esecuzione dell’opera.
In tale ipotesi infatti la posizione soggettiva del ricorrente non può più configurarsi in termini di interesse legittimo, in quanto costui vanta un pieno diritto soggettivo, consequenziale alla sentenza di condanna del giudice amministrativo, che espressamente riconosce tale diritto soggettivo a titolo risarcitorio e per contro l’illegittimità della posizione del terzo che ha già stipulato.
In conseguenza le vicende successive appaiono a pieno titolo far capo al potere del G.A. di disporre la reintegrazione in forma specifica e di assicurare l’effettiva soddisfazione anche dei diritti patrimoniali consequenziali.
Al concorrente pretermesso dalla P.A., ma vittorioso in giudizio, deve essere garantito, accanto alla declaratoria dell’illegittimità della aggiudicazione, anche il suo diritto di eseguire l’opera pubblica in virtù della sentenza di natura risarcitoria pronunciata dal giudice amministrativo.
In caso contrario, infatti, l’effettività della tutela finirebbe con il dipendere strettamente dalle modalità con cui viene attuato il riparto di giurisdizione: nelle more dei due giudizi, l’appalto è integralmente eseguito ed al ricorrente vittorioso non resta che accontentarsi del mero risarcimento per equivalente.
Per questo appare difficile giustificare, sul piano logico e fattuale, un assetto del riparto di giurisdizione che, di fatto, finisce per accordare una prevalenza alla posizione di chi illegittimamente possa lucrare su di un’aggiudicazione annullata, vanificando del tutto il diritto del ricorrente vittorioso ad eseguire l’appalto.
Ma queste erano state proprio le ragioni per cui, su apposito impulso dell’Unione Europea, era stata esplicitamente abolita dal legislatore (con l’art. 35, d.lg. 31 marzo 1998, n. 80, nel testo sostituito dall’art. 7, l. 21 luglio 2000, n. 205) la norma di cui all’art. 13 della L. 19 febbraio 1992 n. 142 che prevedeva la doppia tutela .
In tale scia, ritenere che la giurisdizione sulla domanda volta ad ottenere la dichiarazione di invalidità del contratto spetti al g.o. finisce per parcellizzare in due tronconi indebitamente quello che, nella realtà del mondo reale, è un unico rapporto sostanziale.
Un ulteriore profilo problematico è poi ravvisabile in relazione alla affermata giurisdizione sul contratto e al giudizio di ottemperanza quando si debba dare esecuzione ad un giudicato amministrativo, che abbia annullato il provvedimento di aggiudicazione ed accertato che l’aggiudicatario avrebbe dovuto essere escluso dalla gara, se nel corso del giudizio l’amministrazione abbia comunque concluso il contratto con l’aggiudicatario “annullato”.
In linea di massima è altamente probabile che, in base ai ricordati principi costituzionali dell’effettività della tutela giurisdizionale, il G.A. non respinga la domanda del ricorrente vittorioso che — volendo eseguire materialmente il contratto per ragioni di carattere imprenditoriale – abbia azionato il giudizio di ottemperanza per essere dichiarato aggiudicatario legittimo, anche se il contratto già stipulato tra l’amministrazione ed il controinteressato si dovrebbe porre come limite esterno della giurisdizione.
E questo per il ricordato principio generale ex art. 7 L. n. 1034/1971, quello per cui il TAR decide tutte le questioni pregiudiziali o incidentali relative a diritti, la cui risoluzione sia necessaria per pronunciare sulla questione principale.
In tale prospettazione dunque il g.a. potendo pronunciarsi, incidenter tantum e senza efficacia di giudicato, anche sui diritti, ben potrebbe conoscere in via pregiudiziale della validità del contratto e dei relativi diritti e ritenere, ad esempio, che il contratto stipulato tra l’amministrazione ed il controinteressato soccombente sia nullo o inefficace (e ciò in coerenza con i precedenti della stessa Corte di Cassazione).
In sede di ottemperanza il G.A., che esercita la giurisdizione di merito, non accerta tanto l’invalidità del contratto, ma adotta tutte le opportune misure — quali ad esempio l’ordine per la stazione appaltante di sospendere l’esecuzione del contratto illegittimamente stipulato; o di concludere un nuovo contratto – fino a quelle di carattere sostitutivo, che attraverso la nomina di un commissario attuino una surrogazione reale alla P.A. .
Tuttavia, mancando ancora un accertamento sull’invalidità del contratto, in tale ipotesi il concorrente “annullato” probabilmente adirebbe il giudice civile per chiedere l’accertamento dell’efficacia del suo contratto, sia pure per sentirsi forse dire che, il contratto è nullo, o inefficace, per il venir meno della legittimità del suo presupposto.
Se così non fosse, un assetto del sistema coerente con l’orientamento delle SS.UU. ricordato, potrebbe indurre il ricorrente vittorioso ad intraprendere in sede ordinaria un giudizio, di carattere pregiudiziale, concernente l’accertamento della nullità e/o dell’inefficacia del contratto stipulato dal contro interessato, e risolto con esito favorevole tale giudizio, il medesimo potrebbe invocare l’esecuzione del giudicato amministrativo, che è il solo mezzo concesso dall’ordinamento con poteri ordinatori e sostitutori dell’Amministrazione.
Per tale via si finirebbe così per introdotte una nuova forma di “pregiudiziale ordinaria nel processo amministrativo”, non prevista da alcuna norma, mentre invece le pregiudiziali obbligatorie sono limitate solo alla querela di falso ed alle questioni di stato e di capacità degli individui (art. 7 e 8, L. TAR).
Ma in tale ipotesi, come si sottolineava prima, è evidente che tutta l’esecuzione del contratto, nel frattempo, finisca per esaurirsi al punto di rendere impossibile o inutile la reale tutela dell’interesse legittimo pretensivo violato, lasciando aperta la strada al solo rimedio risarcitorio per equivalente.
11. Considerazioni conclusive
L’indebita parcellizzazione di quello che è un unico rapporto, finisce per contrastare direttamente con il principio costituzionale del giusto processo in quanto:
— da un lato, la frammentazione della controversia tra due giudici appartenenti ad ordini diversi, altera l’equilibrio delle parti garantito dal cardine costituzionale dell’art. 111, secondo comma primo periodo, posponendo indefinitivamente il momento de
— finisce per costituire un inutile prolungamento della ragionevole durata del processo in contrasto con il secondo periodo del predetto articolo per cui “La legge ne assicura la ragionevole durata”.
— vanifica il diritto sostanziale alla tutela giurisdizionale delle posizioni soggettive garantito dall’art. 24 Cost. e dall’art. 113 , II co. Cost. per cui il giusto processo non è diretto tanto allo scopo di sfociare in una decisione purchessia, ma di– implica un ingiustificato aggravio di tempi e di costi a cui debbono andare incontro i soggetti incisi dai provvedimenti impugnati a causa della prevista translatio iudicii.
Un simile depotenziamento del processo amministrativo sembra anche incompatibile col principio comunitario di effettività della tutela giurisdizionale, nonché con le previsioni delle precedenti direttive di cui all’art. 2, 7° co. della Dir. C.E. 21 dicembre 1989, n. 665 e successiva Dir. n. 66/07.
Del resto la stessa Corte di Cassazione, in fattispecie sostanzialmente analoghe, ha espressamente ritenuto che dovessero essere sottoposte alla giurisdizione esclusiva del g.a., prevista dall’art. 34 d.lg. 31 marzo 1998 n. 80 (come modificato dalla l. 21 luglio 2000 n. 205), le controversie in materia urbanistica ed edilizia instaurate nei confronti delle pubbliche amministrazioni o dei soggetti ad esse equiparati — qualora ricorrano ragioni di reciproca dipendenza e in conseguenza di inscindibilità delle rispettive posizioni per cui la decisione debba essere necessariamente unitaria—in ossequio alle norme costituzionali sul giusto processo e sulla ragionevole durata di esso (art. 111 cost.) e sul diritto di difesa (art. 24 cost.) – che, coordinate con l’art. 103 dello stesso testo costituzionale, escludono una interpretazione dell’art. 34 d.lg. n. 80 del 1998 tale da imporre o consentire di scindere il processo in tronconi affidati a giurisdizioni diverse, con il pericolo, altresì, di decisioni difformi, ed orientano, al contrario, per la conferma, anche in tal caso, del giudizio unitario (cfr. Cassazione civile, sez. un., 27 luglio 2005, n. 15660).
Siccome non può pensarsi che, in materia di giurisdizione, le pronunce della suprema Corte siano semplicemente animate da un generico “animus captandi”, il Collegio ritiene che, proprio per tutte le considerazioni espresse, sussistano sufficienti margini di dubbio perché la medesima verifichi, l’attinenza o meno della presente controversia all’ambito della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.
In definitiva sul punto l’istanza:
— non è manifestamente inammissibile in ragione della notificazione alle altre parti del processo e dell’avvenuto deposito di copia dell’atto presso la cancelleria di questo giudice;
— non è manifestamente infondata per cui deve disporsi la sospensione del presente giudizio ai sensi dell’art. 367, I° co, c.p.c.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio– Sez.III^-quater :
1. dichiara l’istanza di sospensione del processo per regolamento di giurisdizione della controinteressata ammissibile e non manifestamente infondata.
2. in conseguenza sospende il presente giudizio ai sensi dell’art. 367, I° co, c.p.c.;
3. manda alla segreteria di questa Sezione Terza-quater la trasmissione alla cancelleria della Corte di cassazione del fascicolo d’ufficio ai sensi dell’art. 369, III co. c.p.c.
Ordina che la presente ordinanza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso dal Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio – Sez.III^ quater, in Roma, nella Camera di Consiglio del 23 aprile 2008.

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione II quater – Ordinanza – 29/5/2008 n.675 proviene da Giustamm.

Pres. Venturini, Est. Anastasi
Ministero della difesa ( Avv. Stato) c/ Federighi (Avv. F. Garcea)

sui rapporti tra processo penale e procedimento disciplinare nei confronti di pubblico dipendente

1. Giudizio disciplinare – Sussistenza di distinti procedimenti disciplinari nei confronti del pubblico dipendente – Violazione del principio ne bis in idem – Non sussiste –Ragioni.

2. Giudizio disciplinare – Presupposti – Giudicato irrevocabile di condanna- Interpretazione.

3. Giudizio disciplinare – Dies a quo per l’avvio del procedimento disciplinare – Individuazione-Sentenza con motivazione e non pubblicazione del solo dispositivo.

4. Giudizio disciplinare- Assistenza di avvocato di libero foro- esclusione.

1. È legittima, e non viola il principio del ne bis in idem, l’instaurazione di due separati procedimenti disciplinari sulla stessa condotta del pubblico dipendente ogniqualvolta i suddetti procedimenti trovino fondamento in distinte sentenze penali che accertino, sul medesimo fatto, la sussistenza di distinti reati.

2. Il presupposto per l’attivazione del procedimento disciplinare è ravvisabile solamente in una sentenza irrevocabile di condanna configurabile anche quando concerna esclusivamente la commisurazione della pena, essendo già stata accertata, in una distinta pronuncia, la responsabilità penale.

3. Il dies a quo per attivare il procedimento disciplinare nei confronti di pubblico dipendente decorre – in caso di irrevocabilità della sentenza di condanna maturata a seguito di declaratoria di inammissibilità- dalla pubblicazione dell’atto conclusivo dell’iter processuale, completo di motivazione, non già dalla mera pronuncia del dispositivo di tale sentenza o ordinanza.

4. Il pubblico dipendente, nel procedimento disciplinare cui è sottoposto, non può avvalersi dell’assistenza di legale di libero foro.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
(Sezione Quarta)

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello proposto dal
Ministero della Difesa, in persona del Ministro p.t., rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, presso la quale ex lege domicilia in Roma Via dei Portoghesi n. 12;

contro

il dr. Federighi Raffaello, rappresentato e difeso dall’avvocato Franco Garcea ed elettivamente domiciliato presso il suo studio in Roma Via Silvio Pellico n.16;

per l’annullamento
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio – Sezione I bis 5 febbraio 2003 n. 722;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto la memoria di costituzione ed appello incidentale semplificato prodotta dall’appellato;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore alla Udienza del 24 gennaio 2006 il Consigliere A. Anastasi; udito l’avvocato dello Stato Bachetti e l’avvocato Garcea;
Ritenuto e considerato quanto segue in

FATTO

Il capitano Federighi, all’epoca comandante la Compagnia C.C. di Piazza Armerina, fu nel 1987 sottoposto a procedimento penale per peculato, furto, simulazione di reato, interesse privato, peculato militare, calunnia ed occultamento di atti veri.
Con sentenza del Tribunale penale di Enna l’ufficiale fu condannato ad anni 5 di reclusione, di cui due condonati, e all’interdizione perpetua.
Adita dall’interessato la Corte d’Appello di Caltanissetta ha ridotto la pena ad anni due e mesi sei, eliminato la sanzione accessoria ed assolto l’imputato dalla imputazione di furto.
Successivamente la Corte di Cassazione mutava la qualificazione del reato di peculato (d’uso anzichè per distrazione) e lo dichiarava estinto per amnistia, rinviando alla Corte territoriale per la rideterminazione della pena in ordine ai reati di concorso in calunnia ed occultamento.
Sottoposto a procedimento disciplinare l’Ufficiale fu ritenuto dalla Commissione meritevole di conservare il grado ma il Ministro con Decreto 15.9.1998 ne dispose la rimozione.
Con sentenza n. 386 del 2001 il T.A.R. Lazio ha accolto il ricorso proposto dal Federighi, ritenendo che il Ministro non avesse adeguatamente motivato le ragioni eccezionali in base alle quali aveva ritenuto di doversi discostare dalla proposta dell’organo disciplinare.
Nel frattempo la Corte nissena ha condannato l’imputato, per i reati di calunnia in concorso e occultamento, alla pena interamente condonata di anni due di reclusione.
Infine la Suprema Corte, con ordinanza del 17.5.1999 depositata il 3.12.1999 ha dichiarato inammissibile il ricorso proposto dall’interessato.
Per l’effetto l’Amministrazione ha avviato un nuovo procedimento disciplinare, all’esito del quale l’ufficiale è stato destituito, con notificazione del decreto di rimozione secondo il rito degli irreperibili, non essendo andato a buon fine il tentativo di notifica presso la residenza.
Il nuovo provvedimento sanzionatorio è stato impugnato dall’Ufficiale avanti al T.A.R. Lazio il quale con la sentenza in epigrafe indicata ha accolto il gravame, ritenendo che l’Amministrazione avesse da un lato violato il principio del ne bis in idem e dall’altro, comunque, disatteso i termini all’uopo fissati dall’art. 119 dello Statuto per la rinnovazione del procedimento.
La sentenza è impugnata dall’Amministrane della Difesa la quale ne chiede l’integrale riforma, deducendo tre motivi d’appello.
Si è costituito l’interessato, instando per il rigetto del ricorso e riproponendo con appello incidentale semplificato le censure assorbite dal Tribunale.
Le parti hanno presentato memorie.
All’Udienza del 24 gennaio 2006 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

L’appello è fondato.
Con il primo motivo l’Amministrazione deduce l’error in iudicando in cui è incorso il Tribunale allorchè ha ritenuto che il secondo procedimento disciplinare aperto a carico dell’appellato costituisse rinnovazione di quello precedente, conclusosi col provvedimento di rimozione annullato dalla sentenza del T.A.R. n. 386 del 23.1.2001.
In realtà, deduce l’appellante, il secondo procedimento ha ad oggetto imputazioni diverse da quelle in precedenza considerate e solo successivamente definite in sede penale.
Il mezzo è fondato.
Al riguardo deve infatti in primo luogo osservarsi che il procedimento disciplinare per cui è controversia è stato attivato in epoca antecedente al deposito della sentenza sopra citata, di talchè già in prima battuta appare impossibile sostenere che si tratti di rinnovazione del medesimo procedimento ex art. 119 Statuto.
Ma, anche a voler prescindere da tale dirimente rilievo, l’esame degli atti di causa comprova chiaramente – a giudizio del Collegio – che i due procedimenti hanno oggetto diverso, come del resto espressamente chiarito nel primo ordine del Comandante generale.
Questi infatti, nel sottoporre l’ufficiale ad inchiesta formale, ha espressamente escluso dall’ambito della stessa le fattispecie (calunnia ed occultamento) non ancora definite in sede penale.
Dal momento che l’episodio storico dal quale ha tratto origine la complessa vicenda contenziosa aveva natura complessa, l’Amministrazione – a ciò indotta dall’andamento del processo penale e dalla varia sorte delle differenti imputazioni mosse all’ufficiale – ha quindi affrontato nel tempo in sede separata differenti profili della condotta materiale da questi tenuta.
Deve quindi concludersi che non sussiste la violazione del fondamentale principio del ne bis in idem, in quanto gli addebiti disciplinari mossi nel tempo al dr. Federighi riguardano sì momenti della stessa fattispecie materiale, ma che risultano diversi e ben distinguibili dal punto di vista comportamentale, se non altro perchè appunto distintamente sanzionati anche sotto il profilo cronologico in sede penale.
L’accoglimento del primo motivo consente al Collegio di prescindere dall’esame del secondo motivo, proposto in forma subordinata.
Con il terzo motivo l’Avvocatura deduce che il termine per l’attivazione del secondo procedimento disciplinare ha cominciato a decorrere dalla data in cui l’Amministrazione ha preso conoscenza,a seguito di pubblicazione, della ordinanza 3.12.1999 con la quale la Suprema Corte ha dichiarato inammissibile il ricorso per Cassazione proposto dall’interessato avverso la sentenza con la quale la Corte d’Appello di Caltanissetta, in sede di rinvio, lo condannò definitivamente ad anni due di reclusione (condonati) per i reati di calunnia, concorso in calunnia aggravata ed occultamento di atti veri.
Anche questo mezzo è fondato.
Al riguardo si premette che la questione in esame – la quale riveste secondo il Collegio rilievo sostanzialmente decisivo nell’economia della controversia – è stata affrontata dal Giudice di primo grado il quale, in un’ottica sostanzialistica, ha affermato che l’accertamento della responsabilità penale del cap. Federighi risale in realtà alla prima sentenza della Corte d’Appello, dal momento che il seguito del giudizio ha avuto esclusivo riguardo alla commisurazione della pena.
Tale statuizione non è in generale condivisa dal Collegio, in quanto la normativa che disciplina i rapporti tra il procedimento penale e quello disciplinare non contempla siffatta distinzione, riferendosi univocamente alla sentenza irrevocabile e cioè all’atto terminativo del procedimento penale.
In altri termini, ai fini dell’avvio del procedimento disciplinare rileva la natura formale del provvedimento giudiziario, ancorchè questo – come sovente nel processo penale di rinvio – concerna soltanto la commisurazione della pena o l’applicazione di circostanze aggravanti o attenuanti e non attenga alla commissione o alla sussistenza del fatto.
Ed invero finché la discussione su un reato sia ancora aperta (si pensi al sopravvenire di cause estintive) il processo su tale capo è in itinere, come comprova il fatto che per questa parte la sentenza penale non può essere eseguita.
In conclusione ai fini dell’avvio del procedimento disciplinare ciò che conta è il giudicato irrevocabile e non le mere preclusioni processuali che possono verificarsi all’atto del rinvio.
Tanto premesso, la questione – appunto – decisiva consiste nello stabilire a quale data, nella vicenda per cui è controversia, si sia formato il predetto giudicato.
Come detto, secondo l’Amministrazione tale momento va individuato nella data di deposito dell’ordinanza della Cassazione completa di motivazioni.
Oppone al riguardo l’appellato che tale momento va invece individuato nella data di deposito della seconda sentenza della Corte d’Appello o, al più tardi, nella data di pronuncia del dispositivo dell’ordinanza di legittimità.
Tanto premesso, osserva il Collegio che la normativa di riferimento si riferisce genericamente, nello individuare il dies a quo, alla data in cui è acquisita notizia della sentenza irrevocabile di condanna.
Escluso – per le ragioni sopra esposte – che la sentenza irrevocabile sia quella di merito nonostante gravata della proposta impugnazione, l’evento dell’irrevocabilità riguarda dunque l’altro provvedimento, emesso appunto dal giudice investito dell’impugnazione avverso l’anzidetta sentenza.
Al riguardo – per stare al caso di specie, in cui l’irrevocabilità è maturata per declaratoria di inammissibilità del ricorso per Cassazione – possono verificarsi varie ipotesi.
La prima è quella (qui non rilevante) che si verifica quando il provvedimento finale sia rappresentato da una declaratoria di inammissibilità del gravame per tardività dell’impugnazione proposta; vicenda, questa, che comporterebbe, secondo gli orientamenti della giurisprudenza, la formazione del giudicato con decorrenza dalla scadenza del termine per impugnare la pronuncia di merito, solo formalmente dichiarata dalla successiva decisione del giudice di legittimità.
L’altra ipotesi è quella verificatasi nel giudizio relativo al cap. Federighi in cui l’irrevocabilità è maturata a seguito di declaratoria di inammissibilità (per inammissibilità dell’unico motivo dedotto) del ricorso per Cassazione.
In questo caso il giudicato di proscioglimento ai fini penali si forma sicuramente alla data della lettura del dispositivo dell’ordinanza (art. 648 secondo comma secondo periodo, del Codice di procedura penale), ma ai fini amministrativi ciò in realtà non rileva, dovendosi attendere il deposito della motivazione che può intervenire in un tempo, anche sensibilmente, successivo (cfr. art. 617 Cod. proc. pen.).
Come infatti chiarito dalla Corte costituzionale con riferimento all’analogo disposto dell’art. 97 comma terzo Statuto, se per determinare l’evento dal quale decorre il termine previsto per l’inizio del procedimento disciplinare si prescinde dal momento del deposito del provvedimento (sentenza o ordinanza) che dichiara o stabilisce l’irrevocabilità della condanna, si rende estremamente difficoltoso l’esercizio della relativa potestà amministrativa, che può addirittura risultare in talune ipotesi impedita.
E’ infatti in sostanza impossibile per l’Amministrazione conoscere, prima della pubblicazione della sentenza (o ordinanza) terminativa del processo, il momento in cui si è verificata la irrevocabilità della pronuncia quando questo momento non coincida, perché precedente, con il deposito in cancelleria del provvedimento con cui l’iter processuale si conclude. (Corte cost. 25.7.1995 n. 374).
Deve dunque concludersi nel senso che il termine perentorio per l’avvio del procedimento disciplinare nei confronti del dipendente pubblico decorre – nel caso in cui l’irrevocabilità della sentenza non deriva dal mero decorso del termine per impugnare ma da un successivo provvedimento che, secondo le norme del processo penale, dichiari o stabilisca, in sede d’ impugnazione, l’irrevocabilità della condanna – dalla data di conoscenza della motivazione dell’atto conclusivo del procedimento, nel caso in esame di fatto avvenuta nello stesso giorno del deposito in cancelleria.
L’appello dell’Amministrazione è quindi integralmente fondato, il che impone di procedere all’esame delle doglianze assorbite per come qui testualmente riproposte dall’appellato.
Tali censure risultano tutte infondate.
Per quanto riguarda la seconda censura – relativa all’individuazione del termine iniziale di decorrenza – valgono le considerazioni svolte in precedenza.
Con la prima censura e la terza censura – che si esaminano congiuntamente – si deduce in sostanza l’inefficacia o invalidità della notifica ex art. 140 cod. proc. civ. del provvedimento di destituzione e l’avvenuta estinzione del procedimento disciplinare.
A tale ultimo riguardo, nella memoria versata in vista dell’Udienza del 4 novembre l’appellato chiarisce che tale estinzione deriverebbe dal disposto dell’art. 120 comma primo T.U. n. 3 del 1957, a mente del quale il procedimento disciplinare appunto si estingue ove siano trascorsi novanta giorni senza il compimento di atti di procedura.
I mezzi esibiscono profili di inammissibilità, non trovando, a giudizio del Collegio, corrispondenza nelle deduzioni svolte nel ricorso di primo grado, ove non si fa specifica questione di estinzione del procedimento per inattività dell’Autorità.
In ogni caso i mezzi risultano nel loro complesso infondati.
Al riguardo occorre infatti osservare da un lato che la notifica del provvedimento, secondo i principi generali, attiene alla fase della sua efficacia e non a quella della sua perfezione o validità, dovendosi dunque ritenere il procedimento concluso e quindi insuscettibile di perenzione a seguito dell’adozione dell’atto finale; dall’altro che comunque il ricorso tempestivamente proposto dall’interessato comprova come lo stesso avesse invece acquisito – al contrario di quanto sostenuto – piena e integrale conoscenza dell’atto impugnato.
Nella citata memoria l’appellato osserva infine, esplicitando il contenuto di una precedente censura, che il procedimento avrebbe dovuto concludersi entro il 13 maggio 2002 e non il 30 maggio 2002, come nei fatti avvenuto con superamento del termine di novanta giorni.
Al riguardo è sufficiente osservare che il superamento del termine di novanta giorni non dà luogo a violazione di legge se ricade entro il termine complessivo di duecentosettanta giorni previsto dalla legge (cfr. Ap. n. 4 del 2000).
In pratica, qualora – come nel caso di specie – la contestazione avvenga prima del decorso del termine semestrale l’arco di giorni utili e disponibili per l’adozione del provvedimento finale si amplia corrispondentemente.
Con l’ultima censura il ricorrente deduce che illegittimamente l’Amministrazione gli ha denegato la possibilità di avvalersi, nel corso della riunione della Commissione disciplinare, dell’assistenza di un avvocato difensore.
La doglianza non ha fondamento in quanto la normativa di settore non prevede (art. 87 L. n. 113 del 1954) tale assistenza.
Nè al procedimento disciplinare nei confronti dei militari (come pure a quello nei confronti dei pubblici dipendenti diversi dai magistrati ordinari ) possono applicarsi i criteri individuati dalla Corte costituzionale quando, con sentenza 16 novembre 2000 n. 497, ha in sostanza introdotto la facoltà, per il magistrato ordinario sottoposto a procedimento disciplinare, di avvalersi dell’assistenza di un legale del libero Foro.
Solo il procedimento disciplinare per i magistrati ordinari ha infatti quel carattere propriamente giurisdizionale che difetta invece in consimili procedimenti sanzionatori, tutti aventi natura amministrativa, come pure nelle procedure di trasferimento per incompatibilità ambientale degli stessi magistrati ordinari. (Corte cost. 19.11.2002 n. 457).
Sulla scorta delle considerazioni che precedono l’appello dell’Amministrazione va perciò accolto, con riforma della sentenza impugnata e rigetto del ricorso di primo grado.
Le spese del giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate forfettariamente in dispositivo.

PQM

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quarta, definitivamente pronunciando, accoglie l’appello e, in riforma della sentenza impugnata, respinge il ricorso di primo grado.
Condanna l’appellato al pagamento di Euro tremila//00 per le spese del giudizio.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Roma il 24 gennaio 2006 dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quarta, nella Camera di Consiglio con l’intervento dei Signori:

Lucio VENTURINI Presidente

Filippo PATRONI GRIFFI Consigliere

Pierluigi LODI Consigliere

Antonino ANASTASI Consigliere, est.

Vito POLI Consigliere


DEPOSITATA IN SEGRETERIA
17 febbraio 2006

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Sentenza – 17/2/2006 n.675 proviene da Giustamm.