Pres. Maggi – Rel. Orefice
F. Cundari (Avv.ti C.L. Miami e F. Miani)

Giurisdizione e competenza – Spa pubblica – Direttore Generale – Responsabilità per mala gestio – Rapporto di servizio – Giurisdizione della Corte dei Conti – Ragioni – Assenza autonomia giuridica e patrimoniale

La dimensione collettiva dell’attività societaria, vincolata alla natura giuridica del socio unico pubblico e delle relative capacità di scelta, crea quel rapporto di servizio necessario per ritenere non configurabile né l’autonomia giuridica, né quella patrimoniale idonee ad escludere la giurisdizione contabile. Ne consegue che il danno verificatosi avendo ad oggetto le risorse di cui la società dispone, poiché investita della missione istituzionale voluta dalla legge che l’ha prevista e che la giustifica nella sua forma privatistica, rientra nella giurisdizione della Corte dei Conti.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO



LA CORTE DEI CONTI

SEZIONE PRIMA GIURISDIZIONALE CENTRALE D’APPELLO

composta dai seguenti magistrati:

Dott.ssa Piera MAGGI Presidente

Dott. Mauro OREFICE Consigliere relatore

Dott.ssa Rita LORETO Consigliere

Dott. Piergiorgio DELLA VENTURA Consigliere

Dott. Massimo DI STEFANO Consigliere

Ha pronunziato la seguente

S E N T E N Z A

nel giudizio iscritto al n. 39310 del registro di segreteria, sull’appello presentato dal sig. Francesco CUNDARI, rappresentato e difeso dagli avvocati Camillo Lerio Miani e Francesco Miani, con domicilio eletto in Roma, via Sicilia n. 50, presso l’avv. Luigi Napolitano,

avverso

la sentenza 24 giugno 2010, n. 1235 della Sezione giurisdizionale della Corte dei conti per la Campania.

VISTI gli atti e documenti di causa;

UDITI, nella pubblica udienza del giorno 19 ottobre 2012 il consigliere relatore dr. Mauro Orefice; l’avv. Camillo Lerio Miani per l’appellante e il Pubblico ministero dr. Roberto Benedetti.

F A T T O

Con l’atto introduttivo del giudizio del 14 novembre 2008, il procuratore regionale ha citato il signor Francesco Cundari, nella sua qualità di direttore generale del Consorzio ACSA CE/3 s.p.a., a seguito di una segnalazione proveniente dal commissario straordinario del Consorzio unico del 14 novembre 2006 integrata successivamente da accertamenti eseguiti in delega dalla Guardia di Finanza.

Da tale segnalazione emergeva che il signor Cundari, nella sua qualità di direttore generale del Consorzio unico di bacino, istituito con la legge regionale numero 10 del 1993 tra i 18 consorzi deputati allo smaltimento dei rifiuti e operanti tra le province di Napoli e Caserta, avrebbe stipulato, nel periodo in cui è rimasto in carica e cioè dal 20 luglio 2004 al 25 settembre 2006, una serie di contratti di lavoro a tempo determinato, senza indicare le ragioni per le quali l’ente si era determinato ad utilizzare tale procedura.

Ne era seguito un contenzioso con i soggetti assunti i quali avevano visto trasformato il proprio rapporto di lavoro in un contratto a tempo indeterminato. Erano state conseguentemente sostenute dall’ente notevoli spese per i giudizi intercorsi e, tenuto conto degli ulteriori costi di personale determinatisi, ne era scaturita una situazione dannosa calcolata dall’ufficio di procura in euro 703.264,03.

Il giudice territoriale, con l’impugnata sentenza, ha riconosciuto la responsabilità del convenuto a titolo di colpa grave, condannandolo al pagamento, in favore del Consorzio unico, della predetta somma di euro 703.264,03.

La sentenza è stata impugnata dall’interessato che ha eccepito il difetto di giurisdizione della Corte dei conti nonché l’omessa motivazione in ordine alle censure e alle richieste istruttorie formulate dalla difesa. Ha inoltre richiesto, ad integrazione del procedimento di primo grado, di voler disporre l’integrazione del contraddittorio nei confronti di altri funzionari presenti all’epoca dei fatti e in servizio presso il Consorzio, nonché l’esibizione dei contratti di lavoro a tempo determinato, dei libri paga e dei libri matricola dei dipendenti del Consorzio. Ha da ultimo avanzato, nell’ipotesi di reiezione dell’appello, la richiesta di applicazione del potere riduttivo dell’addebito.

La procura generale la Corte ha depositato le proprie conclusioni in data 11 maggio 2011, chiedendo conclusivamente il rigetto dell’appello perché infondato e la conferma dell’impugnata sentenza.

In data 2 ottobre 2012 risulta depositata una memoria difensiva, in uno con altri documenti, prodotta nell’interesse del signor Cundari, con la quale si ribadiscono i motivi di appello ed in specie il difetto di giurisdizione della Corte dei conti. Ulteriori note illustrative ed integrative della memoria difensiva citata sono poi state depositate in data 9 ottobre 2012, con riferimento in particolare alle norme ed alle procedure di assunzione applicabile alla fattispecie, rinnovando la richiesta di integrazione del contraddittorio nei confronti di altro personale della Consorzio in parola.

= ° =

All’udienza dibattimentale odierna, le parti hanno sostanzialmente confermato gli atti scritti.

D I R I T T O

In rito, va confermata la sussistenza, nella vicenda in esame, della giurisdizione di questa Corte dei conti.

Nel merito l’appellante si è in particolare richiamato alla giurisprudenza della Corte suprema di Cassazione la quale, sin dal 2009, attraverso varie pronunce avrebbe escluso la giurisdizione della Corte dei conti laddove, in caso di società partecipate, il danno non sia riferibile al socio pubblico.

Il Collegio ritiene che al fine di dirimere il punto controverso occorra ripercorrere la giurisprudenza della suprema Corte in materia per comprenderne gli esatti limiti ed il corretto significato.

L’esame parte dalla sentenza numero 26806 del 2009 che ha escluso la giurisdizione contabile sull’azione di responsabilità degli amministratori e dei dipendenti della società partecipata per i danni ad essa arrecati sulla base di quattro ragioni concorrenti: a) le società in questione non perdono la loro natura di enti privati per il solo fatto che il loro capitale sia alimentato anche da conferimenti provenienti dallo Stato o da altro ente pubblico; b) non è utile invocare l’esistenza di un rapporto di servizio il quale può sussistere, in ipotesi, tra società ed ente pubblico, ma non tra quest’ultimo e gli amministratori della società i quali non si identificano con essa; c) in ogni caso se il danno è dedotto a carico della società, esso non è erariale perché non è imputabile direttamente all’ente pubblico-socio, stante la distinta personalità giuridica e autonomia patrimoniale della società rispetto ai soci. Sebbene tale danno possa indirettamente ripercuotersi anche sui soci e sul valore della loro partecipazione, si tratta di un danno subito in via diretta dal patrimonio sociale della società alla quale sola spetta il risarcimento; d) se si ipotizzasse il possibile concorso tra l’azione del procuratore contabile e l’azione sociale di responsabilità contemplata dal codice civile, occorrerebbe poter individuare il modo di disciplinare tale concorso, stante la diversità delle rispettive caratteristiche delle differenti azioni.

Secondo la medesima sentenza la giurisdizione contabile rimarrebbe sussistente in due ipotesi residuali, con un possibile concorso del danno erariale con quello civile: a) il primo caso riguarda chi, quale rappresentante dell’ente partecipante o comunque titolare del potere di decidere per esso, abbia colpevolmente trascurato di esercitare i propri diritti di socio, in tal modo pregiudicando il valore della partecipazione; si tratterebbe cioè di un danno arrecato all’ente pubblico non dall’amministratore della società ma dal rappresentante dell’ente nella società la cui responsabilità amministrativa sorge nel rapporto contrattuale organico con l’ente pubblico; b) il secondo caso riguarda gli amministratori e i sindaci che, compromettendo la ragione stessa della partecipazione dell’ente pubblico, causano un danno direttamente al socio pubblico.

A tale sistema fanno eccezione le società che, avendo lo statuto giuridico speciale, hanno natura sostanzialmente pubblica, giustificandosi l’azione di responsabilità per danno erariale nei confronti degli amministratori e dipendenti (vedi Cassazione Sezioni Unite numero 27092/2009 sulla Rai).

Tale orientamento appare seguito dalla giurisprudenza prevalente della suprema Corte. Tuttavia così non è per l’ordinanza numero 10063/2011, la quale, pur richiamando il precedente del 2009, da esso divergendo afferma che ai fini della sussistenza del danno erariale e della giurisdizione contabile ha rilievo solo il fatto che il danno sia arrecato ad un soggetto che, svolgendo un servizio pubblico, è considerato avere natura sostanziale di ente pubblico (organismo di diritto pubblico). L’ordinanza fa proprio un approccio sostanzialista che le Sezioni unite della Corte di Cassazione, a partire dall’ordinanza numero 19667/2003, hanno privilegiato “per evitare il rischio di un sostanziale svuotamento, o almeno di un grave indebolimento, della giurisdizione della Corte contabile in punto di responsabilità” (così Cassazione numero 26806/2009).

Nel segno della continuità invece appare la successiva sentenza numero 3692/2012 sempre delle Sezioni Unite della Corte di cassazione. Con tale pronuncia le Sezioni Unite forniscono infatti continuità all’orientamento giurisprudenziale più di recente invalso (Cass., sez. un., 19 dicembre 2009, n. 26806; Id., 19 gennaio 2010, n. 674; Id., 7 luglio 2011, n. 14957; Id., 12 ottobre 2011, n. 20940; Id., 5 luglio 2011, n. 14655), secondo cui l’autonomia dello strumento societario conforma l’esperibilità dell’azione di responsabilità nei confronti di amministratori e dipendenti che, nel condurre la propria azione, abbiano perpetrato una “mala gestio” foriera di danni per la stessa società a partecipazione pubblica.

Più nel dettaglio, nella sentenza de qua si ritiene che la responsabilità contestabile all’amministratore o al dipendente di una società (anche a totale partecipazione pubblica) non è del tipo erariale, trattandosi di comune responsabilità regolata dal diritto civile di cui conosce il giudice ordinario, fatta eccezione per l’ipotesi in cui l’azione di responsabilità sia volta a censurare il comportamento di chi, nella veste di rappresentante dell’ente partecipante o comunque titolare del potere di decidere per esso, abbia colpevolmente trascurato di esercitare i propri diritti di socio, pregiudicando il valore della partecipazione; o, ancora, nel caso in cui i comportamenti avversati siano tali da compromettere la ragione stessa della partecipazione sociale dell’ente pubblico, strumentale al perseguimento di finalità pubbliche ed implicante l’impiego di risorse pubbliche, o da arrecare direttamente pregiudizio al suo patrimonio.

Da ultimo, occorre fare riferimento alla ordinanza numero 1419/ 2012 delle Sezioni Unite della Corte di cassazione, richiamata anche nelle memorie difensive, con la quale si ritorna ad affermare che la controversia non rientra nella giurisdizione della Corte dei conti non essendo configurabile, avuto riguardo all’autonoma personalità giuridica della società, nè un rapporto di servizio tra l’agente e l’ente pubblico titolare della partecipazione, nè un danno diretto di quest’ultimo.

Tale essendo il quadro di riferimento, occorre ora tornare alla fattispecie di causa.

Nel caso che è stato portato all’attenzione di questo Giudice, si assiste alla trasformazione del Consorzio unico di bacino delle province di Napoli e di Caserta, che aveva incorporato ex decreto-legge numero 90 del 2008 l’A.C.S.A. CE/3 s.p.a., in società di capitali, in data 30 giugno 2003, avente ad oggetto sociale il servizio pubblico locale di nettezza urbana. Con successivo verbale assembleare del 29 giugno 2004 la neo società ha provveduto ad adeguare lo statuto al nuovo diritto societario.

In proposito, occorre partire dalla considerazione in ordine alla quale tradizionalmente gli enti pubblici economici, pur perseguendo finalità di interesse generale e quindi pubbliche, agiscono nelle forme del diritto privato con l’eccezione per le cosiddette attività di auto organizzazione involgenti invece potere autoritativo. Al riguardo, le Sezioni Unite della Corte di cassazione, abbandonando il precedente principio, avevano esteso (v. ord. n. 19667/2003) l’ambito della responsabilità amministrativa per danno erariale nei confronti degli amministratori e dei dipendenti delle società nel presupposto che comunque si tratti di soggetti pubblici per definizione, istituiti per il raggiungimento di fini del pari pubblici attraverso risorse di eguale natura. Una ulteriore sentenza, la numero 3899/2004 delle Sezioni unite, ritenne sussistente la giurisdizione della Corte dei conti sull’azione di responsabilità degli amministratori di una società partecipata in misura maggioritaria da un comune che svolge un servizio pubblico, sul presupposto dell’esistenza di un rapporto di servizio tra la società e l’ente pubblico. Conclusivamente la sentenza affermava poi che, ai fini della giurisdizione, non sarebbe necessario accertare se il danno sia subito in via diretta dalla società o dall’ente pubblico-socio, ciò appartenendo al merito della domanda, sfuggendo così al sindacato della suprema Corte in punto di giurisdizione.

Anche con la sentenza n. 9096 del 3 maggio 2005 le Sezioni Unite della Cassazione rilevano che, la veste societaria non basta ad escludere la natura pubblica (di una istituzione nella fattispecie) che è configurabile quando le azioni siano possedute, almeno prevalentemente, da un ente pubblico, sia lo strumento per la gestione di un servizio pubblico entrando quindi a far parte di una nozione allargata di pubblica amministrazione.

Ciò pone in rilievo un primo punto controverso e cioè come possa essere compatibile l’affermazione contenuta nelle più recenti pronunce della suprema Corte, per cui “non è configurabile alcun rapporto di servizio tra l’ente pubblico partecipante e l’amministratore (o componente di un organo di controllo) della società partecipata”, con il riconoscimento di forme, seppur residuali, di permanenza della giurisdizione della Corte dei conti in materia di società pubbliche partecipate che, di tutta evidenza, di quel rapporto ha stretta necessità per la sua affermazione e comunque con tutta la precedente giurisprudenza che tale rapporto di servizio ha riconosciuto ed evidenziato.

Qui, inoltre, finisce per innestarsi un delicato profilo relativo, in particolare, alla presenza del socio pubblico in una società privata quando questa è interamente in mano pubblica, cioè a dire laddove ci si trovi di fronte a un socio unico di natura pubblica.

Per quanto riguarda la Spa unipersonale, infatti, nulla viene specificamente disposto dal legislatore in tema di organi sociali. Alla società unipersonale possono, pertanto, applicarsi, in quanto compatibili, tutte le norme che sono proprie delle Spa. Sia in materia di struttura societaria che in materia di assemblea il legislatore non ha voluto adottare soluzioni diverse rispetto a quelle generali previste per le Spa pluripersonali. E, d’altra parte, la stessa ordinanza citata numero 26806/2009 della Suprema Corte riconosce, facendo salvi i casi di permanenza di giurisdizione della Corte dei conti, che l’azione per danno erariale davanti alla Corte possa concorrere con l’azione individuale del socio ex articoli 2395 e 2476, comma sesto, del codice civile, “né si pongono difficoltà derivanti dalla possibile concorrenza di siffatta azione con quella ipotizzata in sede civile dai citati articoli 2395 e 2476, sesto comma, poiché l’una e l’altra mirerebbero verso il medesimo risultato “.

Ma che, sotto altri profili, la società con socio unico non sia la società pluripersonale è evidente. Infatti, quanto precede porta anche a dire, in via di principio, che la società di capitali unipersonale è, allo stesso tempo, una società personale e una società di capitali imperniata unicamente sul socio unico, che costituisce anche “la proprietà” della società (v. anche le disposizioni in materia di società unipersonali contenute nella legge numero 244 del 2007).

Questa sorta di “unione personale” tra socio unico e società, dove necessariamente gli amministratori si identificano con la società/socio unico, sembra confliggere con il concetto stesso di società, tanto da essere portati ad assumere il concetto che una società senza pluralità di soci, è un’entità imprenditoriale fittizia. In questo modo, si sarebbe portati a dire che le società costituiscono vuote scatole giuridiche che devono rispondere all’unico requisito della liceità dello scopo. Ma tale scopo, nel caso che ci interessa, è legato a filo doppio all’interesse pubblico.

Se il socio unico è un soggetto pubblico, non vi è chi non veda come l’attività della società sia vincolata alla ricerca del fine pubblico e cioè di quell’interesse collettivo di cui gli stessi amministratori della società non possono non farsi carico in via esclusiva attraverso la propria attività personale. In altre parole, se è vero che alle società con socio unico si applicano, come detto, le norme sugli organi delle società di capitali, è altrettanto innegabile che tali organi, pur in un regime di sostanziale autonomia privata, di fatto non possono non svolgere una funzione pubblica direttamente incidente sulla finanza altrettanto pubblica.

D’altra parte, tenuto conto che la Corte costituzionale ha richiesto più volte che ai fini dell’identificazione del giudice naturale della tutela degli interessi pubblici e della tutela da danni pubblici sia necessaria l’interpositio legislatoris, viene da chiedersi come andrebbe allora interpretato l’articolo 16 bis della legge 31 del 2008 che riservando al giudice ordinario le azioni di responsabilità degli amministratori e dipendenti di società quotate in mercati regolamentati con partecipazione pubblica in misura superiore al 50%, per converso ammette implicitamente di aver stabilito la giurisdizione contabile sulle restanti società.

Da ultimo occorre anche puntualizzare che lo stesso oggetto societario non può essere ritenuto irrilevante ai fini della giurisdizione da affermare. Quando il legislatore ammette che un soggetto privato possa gestire in forma societaria e con un capitale prevalentemente o totalmente pubblico un servizio pubblico di preminente o assoluto interesse collettivo, come nel caso di specie, diventa difficile a parere di questo Collegio poter giustificare una giurisdizione diversa da quella assicurata dal giudice che tutela anche il corretto impiego delle risorse allocate per assicurare i servizi pubblici essenziali.

In tal caso, la dimensione collettiva dell’attività societaria, vincolata dalla natura giuridica del socio unico pubblico e dalle relative capacità di scelta, in assenza di esigenze di interesse generale che abbiano carattere industriale o commerciale, creano, a parere di questo Collegio, quel rapporto di servizio che, seppur non rispondente ad un automatismo ontologico tra impresa ed ente pubblico, determina il motivo per ritenere che nella fattispecie non possa configurarsi per la società quella pretesa autonomia giuridica e soprattutto patrimoniale che la sottrarrebbe alla giurisdizione contabile. Il danno cioè non può che essere reso che alla collettività e per essa alle risorse di cui la società dispone in quanto investita della missione istituzionale voluta dalla legge che l’ha prevista e che la giustifica nella sua forma privatistica.

Va, ad abundantiam, ricordato che al problema delle società partecipate ha fatto indirettamente riferimento anche la legge n. 104/2010 (riordino del processo amministrativo) che, all’art. 7, II comma, ha espressamente detto “Per pubbliche amministrazioni, ai fini del presente codice, si intendono anche i soggetti ad esse equiparati o comunque tenuti al rispetto dei principi del procedimento amministrativo”. La norma, infatti, ha lo scopo di completare sul piano processuale il percorso di conclusiva e definitiva affermazione del criterio sostanziale-oggettivo rispetto a quello formale-soggettivo riguardo al trattamento giuridico degli organismi di diritto pubblico comunque denominati e dei soggetti di diritto privato attributari a vario titolo ed esercenti funzioni e/o servizi pubblici. In altre parole, la norma conferma che l’individuazione dei soggetti privati preposti all’esercizio delle “attività amministrative” deve avvenire tenendo conto delle attività soggette per natura o per espressa disposizione di legge al regime del diritto pubblico, se ed in quanto i soggetti considerati svolgano funzioni di rilievo oggettivamente pubblico anche se in forme alle stesse non coessenziale.

E lo stesso concetto è dato rinvenire nella legislazione comunitaria che, a partire dalla direttiva n. 89/440/CEE, al concetto di persona giuridica di diritto pubblico, sostituisce definitivamente quello di organismo di diritto pubblico definito come qualsiasi organismo istituito per soddisfare specificamente interessi generali non aventi carattere industriale e commerciale; dotato di personalità giuridica e la cui attività sia finanziata in modo maggioritario dallo Stato, dagli Enti locali o da altri organismi di diritto pubblico, oppure la cui gestione sia soggetta ad un controllo da parte di questi ultimi oppure il cui organo di amministrazione, di direzione o di vigilanza sia costituito da membri dei quali più della metà è designata dallo Stato, dagli enti locali o da altri organismi di diritto pubblico.

D’altra parte va osservato che nel diritto comunitario non è dato riscontrare definizioni di pubblica amministrazione in senso soggettivo, poiché il legislatore comunitario deve confrontarsi con le eterogenee realtà organizzative dei diversi Stati membri. Il legislatore comunitario mira all’applicazione ed al rispetto dei principi del Trattato di Roma e, quindi, al di là delle varie forme di partenariato pubblico-privato, punta al cuore del problema: il soddisfacimento di interessi generali, cui non fanno riscontro interessi commerciali e industriali. Questa è la “pubblica amministrazione” europea, cui fa implicito riferimento l’art. 7 della riforma del processo amministrativo, con tutte le conseguenze di carattere procedimentale e soprattutto relative all’actio finium regundorum della giurisdizione applicabile.

Ancora, ha avuto recentemente occasione di pronunziarsi in proposito anche l’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato la quale, con sentenza n. 10/2011, ha statuito – dopo aver citato l’art. 3, co. 27, l. n. 244/2007 secondo cui “al fine di tutelare la concorrenza ed il mercato, le amministrazioni di cui all’articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, non possono costituire società aventi per oggetto attività di produzione di beni e di servizi non strettamente necessarie per il perseguimento delle proprie finalità istituzionali, né assumere o mantenere direttamente partecipazioni, anche di minoranza, in tali società” – che “allorquando un ente pubblico decide di costituire una società con la forma del partenariato pubblico-privato, la scelta del socio privato è considerata dall’ordinamento una vicenda pubblicistica, tanto che tale scelta deve avvenire con procedura di evidenza pubblica soggetta alla giurisdizione amministrativa esclusiva. Se ne desume per argomento a fortiori che è ascritta alla sfera pubblicistica la scelta, a monte, dell’utilizzo del modello societario. … La partecipazione di un ente pubblico a una società è ispirata alla cura dell’interesse pubblico, al punto che è consentito l’esercizio di poteri pubblicistici interferenti con la vita della società, e il cui sindacato è attribuito al giudice amministrativo“.

Appare, pertanto, evidente come tutto ciò porti inevitabilmente, in tema di danno, a concludere conformemente affermando che per soggetto, per contenuto, per finalità, per riferibilità non solo all’ordinamento nazionale ma a quello comunitario, il danno assuma valenza collettiva laddove determinato da un soggetto, solo formalmente privato, la cui discrezionalità dell’agire si manifesta limitata dalla sua “missione istituzionale”. E ciò è a maggior ragione vero se si segue quel filone interpretativo secondo cui, una volta fissati in maniera obbiettiva ed univoca i requisiti da parte del reale titolare dell’interesse collettivo, l’esercizio reale del potere da parte di quest’ultimo su chi esercita la funzione anche in forma privata deve essere circoscritta alla protezione degli interessi generali.

Conclusivamente ed alla luce di quanto si è esposto, quindi, l’eccezione va respinta e va, di pari, affermata la giurisdizione in materia della Corte dei conti.

=..=

Passando, ora, al merito della vicenda, essa, come si è detto, è legata ad una vicenda di assunzioni operate dal Consorzio de quo, che ha finito con il generare un contenzioso motivo del danno contestato.

Dalla relazione esplicativa redatta a cura della Guardia di Finanza-nucleo di polizia tributaria di Caserta- nei confronti del Consorzio ACSA CE/3 spa, risulta che dall’esame della documentazione esibita ed acquisita è emersa l’assunzione da parte del Consorzio medesimo di numero 48 lavoratori con diversi contratti a tempo determinato tutti privi di causale giustificatrice di apposizione del termine, prescritta dal decreto legislativo numero 368 del 2001, ad eccezione di due soli contratti per i quali emergerebbe la causale giustificatrice.

In proposito rileva la testimonianza della Dott.ssa Anna Gravina, responsabile dell’ufficio del personale del Consorzio dal 14 novembre 2005, la quale, in ordine alla richiesta di esibizione del provvedimento dirigenziale emesso dall’appellante in qualità di presidente del consiglio di amministrazione e/o direttore generale pro tempore del Consorzio contenente specifiche disposizioni riguardanti le ragioni giustificatrici del ricorso a contratto a tempo determinato, ha dichiarato quanto segue in data 21 aprile 2008 ai militari della Guardia di Finanza: “ con riferimento alla documentazione richiesta, rappresento che la stessa non risulta essere mai stata prodotta dall’avvocato Cundari durante il periodo di competenza; sussistevano solo delle mere lettere integrative in ordine alle giustificazioni da inserire nei contratti di lavoro a tempo determinato […]. Preciso che nell’approntamento dei contratti di lavoro a tempo determinato, non veniva allegata alcuna disposizione integrativa a giustificazione dell’assunzione stessa, predisposta dall’avvocato Cundari ovvero dal responsabile del settore. Preciso che l’ufficio del personale veniva informato solo in epoca successiva della effettiva assunzione di personale a tempo determinato e/o indeterminato”.

Analoga dichiarazione veniva rilasciata dalla dottoressa Letizia Irma, addetta all’ufficio del personale dal febbraio del 2002 al novembre del 2005: “con riferimento alla documentazione richiesta, rappresento che la stessa non risulta essere mai stata prodotta dall’ avvocato Cundari durante il periodo di competenza. Non è stato predisposto alcun carteggio afferente alle richieste di assunzione di personale a tempo determinato da parte dei responsabili del Consorzio; al riguardo rappresenta che l’avvocato Cundari ha prodotto un carteggio solo in ordine all’assunzione di alcuni dipendenti a tempo indeterminato nel comparto amministrativo e preciso che lo stesso direttore si adoperava nel fornirmi, verbalmente, i diversi nominativi con relativi dati anagrafici e qualifica di assunzione, da assumere a tempo determinato con la mansione “operatori ecologici” ovvero di autisti. Non sono mai stati prodotti atti secondo le linee strategiche delineate dal consiglio di amministrazione riguardanti il budget annuale e triennale della società, con indicazione del piano degli investimenti e della dotazione organica del personale. In ordine alla pianta organica, l’atto esibito costituisce una mera bozza vistata dall’avvocato Cundari, mai sottoposta al vaglio ed approvazione da parte del consiglio di amministrazione del Consorzio”.

I militari della Guardia di Finanza hanno raccolto anche, al riguardo, la testimonianza della dott. Antonio Scialdone, impiegato all’epoca presso l’ufficio tecnico del Consorzio. Tale ultimo ha confermato che la documentazione relativa al provvedimento dirigenziale che l’avvocato Cundari avrebbe dovuto emettere in punto di disposizioni relative alle ragioni giustificatrici del ricorso a contratti a tempo determinato non è mai esistita, né tanto meno è stato prodotto il carteggio afferente alle richieste di assunzione di personale a tempo determinato da parte dei responsabili del Consorzio. Confermava, inoltre, anche le altre dichiarazioni rese dai citati testimoni.

Oltre a quanto evidenziato, dalle indagini della Guardia di finanza risulta anche che in alcuni casi il contratto di lavoro è risultato addirittura privo di sottoscrizione del lavoratore e/o non è stato mai posto in essere.

Altri elementi relativi alla vicenda sono desumibili dalla documentazione reperita presso il Collegio sindacale del Consorzio. In particolare dalla nota numero 2072 del 2006 a firma del presidente del consiglio di amministrazione, diretta ad un consigliere che aveva chiesto la esibizione di tutta la documentazione inerente le assunzioni di personale a tempo determinato e a tempo indeterminato effettuate a far data dal 22 dicembre 2005 al fine di procedere ad un rigoroso controllo riguardante le assunzioni medesime, si evince la precisazione in ordine alla quale “ le assunzioni, sia quelle precedenti che quelle attuali, che il direttore generale avvocato Cundari ha effettuato, rientrano nella sua esclusiva competenza in base all’articolo 33 dello statuto […]”. Lo stesso Cundari dichiara al Collegio sindacale – verbale del 10 maggio 2006 – che le assunzioni effettuate, rientrando nella sua esclusiva competenza, sono state rese necessarie dalle esigenze aziendali mirate a mantenere in perfetta efficienza i servizi erogati. Peraltro, Cundari è anche l’autore della nota numero 41 del 22 dicembre 2005, diretta al presidente ed ai consiglieri del consiglio di amministrazione, nella quale comunicava che “ da un esame della forza lavoro, è emerso che gli oneri del personale sono divenuti gravosi per la società e che necessita quindi procedere, quasi certamente, ad una riduzione del personale, eliminando quelle posizioni lavorative che si ritengono superflue e comunque integrabili con altre più necessarie. Tale discorso vale, ovviamente, anche per il personale cosiddetto stagionale, assunto a tempo determinato per le necessarie sostituzioni dei lavoratori assenti per ferie, per malattia, permessi…

È di tutta evidenza quindi che il Cundari, oltre ad aver firmato quasi tutti i contratti in qualità di datore di lavoro, ha anche asserito di dover procedere ad una riduzione del personale, eliminando anche quello stagionale, assunto a tempo determinato.

Atteso quanto precede, appare difficile a questo Collegio poter giungere ad una conclusione diversa rispetto a quella che, prendendo le mosse dalla ripetuta violazione della disciplina del lavoro a tempo determinato ai sensi del decreto legislativo 368 del 2001, conduce a ritenere che la condotta dell’odierno appellante sia da assumere come determinante per l’origine della soccombenza del Consorzio nell’ambito dei giudizi innanzi al giudice del lavoro a fronte di vertenze promosse da diversi dipendenti assunti con contratti a tempo determinato ma privi di ragioni giustificatrici, con la conseguenza di aver determinato la nullità dell’apposizione del termine e la conseguente conversione in contratti a tempo indeterminato ex tunc.

Concretamente ciò ha comportato, come è rilevabile dai verbali di accordo e dai verbali della direzione provinciale del lavoro, il rientro di almeno 30 lavoratori dipendenti ed il conseguente maturare di spettanze non previste dalla pianificazione organica.

D’altra parte, anche se si volesse procedere, nell’assunto di non voler tenere in considerazione gli elementi emersi durante l’istruttoria, alla puntuale verifica del contenuto contrattuale, ciò non appare possibile stante la dichiarata “scomparsa” di tutta la relativa documentazione che, a detta di parte attrice, non è quindi più disponibile ai fini del relativo controllo.

Quanto poi al personale coinvolgimento dell’odierno appellante, esso appare del tutto chiaro dalle dichiarazioni anche da egli stesso rese in ordine alla competenza esclusiva rivendicata in materia. Inoltre, alla luce di quanto evidenziato, appaiono prive di pregio le richieste istruttorie avanzate nell’appello, atteso che non se ne rileva l’indispensabilità e tenuto conto soprattutto dell’atteggiamento contraddittorio tenuto dallo stesso Cundari.

Difesa dall’appellante infatti sostiene che i contratti sono stati posti in essere, che vi era l’esigenza di personale e che tutto ciò è dimostrato dal fatto che anche in epoca successiva si è proseguito nella politica delle assunzioni per far fronte all’emergenza rifiuti così come sarebbe testimoniato dai documenti che parte appellante intenderebbe far produrre in giudizio. Ma si è appena detto che lo stesso direttore generale del Consorzio si era pronunciato addirittura per una riduzione del personale, tenuto conto degli oneri che il Consorzio avrebbe sostenuto, oneri ritenuti non sopportabili dal bilancio della società.

Ciò che è vero peraltro è anche quanto affermato nelle conclusioni rese dal nucleo di polizia tributaria in di Caserta laddove si afferma che, nella buona sostanza, la condotta negligente da cui è poi scaturito il danno erariale è conseguenza ed ha origine in un comportamento violativo delle norme privatistiche in tema di assunzioni ascrivibile, nelle sue varie manifestazioni, agli organi sociali pro tempore del Consorzio (direttore generale, vice direttore generale, consiglio di amministrazione e Collegio sindacale).

Il Collegio, pur non potendo pronunciarsi nello specifico merito, ritiene di poter condividere in senso generale le affermazioni scaturite dalle indagini di polizia tributaria, riconoscendo che il comportamento dell’odierno appellante va valutato e considerato nell’ambito di una situazione – quella relativa allo smaltimento dei rifiuti in Campania – a carattere emergenziale e che certamente non ha visto brillare per svariati motivi legati ai condizionamenti territoriali, l’organizzazione amministrativa preposta ai predetti fini.

Pertanto, in parziale accoglimento delle richieste di parte appellante, il Collegio ritiene di poter fare uso del potere riduttivo dell’addebito, determinando nel finale importo di euro 150.000 la condanna corrispondente all’accertata responsabilità del signor Francesco Cundari.

Le spese seguono la soccombenza

La Corte dei conti, Sezione I giurisdizionale centrale d’appello,

definitivamente pronunziando, ogni contraria istanza ed eccezione reiette:

 RIGETTA il capo di appello relativo al difetto di giurisdizione della Corte dei conti sulla vicenda di causa.

 ACCOGLIE PARZIALMENTE l’appello proposto, con conseguente riforma dell’appellata sentenza di primo grado nel quantum della condanna, ridotto a definitivi euro 150.000,00=.

 CONFERMA la sentenza impugnata in ogni sua altra parte.

 CONDANNA l’appellante alla rifusione delle spese del presente grado di giudizio in favore dello Stato; spese che, all’atto della presente decisione, sono liquidate in € __120,24________________ (euro _Centoventi/24____________________________________).

 Manda alla Segreteria per gli adempimenti di competenza .

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del giorno 19 ottobre 2012.

Depositata in Segreteria

il ………19/11/2012…………………….

L'articolo Corte dei Conti – Sezione giurisdizionale centrale d’appello – Sentenza – 19/11/2012 n.673 proviene da Giustamm.

Va sospesa l’aggiudicazione definitiva della gara dell’appalto per la gestione del servizio comunale di refezione scolastica per un triennio, poiche’ appare fondata la censura inerente l’indebita inclusione, tra i criteri di valutazione delle offerte, di un elemento attinente la capacità tecnica (costituito dall’esperienza maturata nel settore attraverso l’esecuzione di servizi identici oggetto della gara), in considerazione del fatto che l’assegnazione di 10 punti (poi rivelatisi determinanti ai fini dell’aggiudicazione) per il fattore “esperienza” prescindeva del tutto dalla qualità dei servizi eseguiti, elemento costituente oggetto di distinta attribuzione di punteggio. Sussiste inoltre il presupposto del periculum, in relazione all’imminente scadenza del termine dilatorio per la stipulazione del contratto. (G.S.)

N. 00673/2011 REG.PROV.CAU.

N. 01070/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 1070 del 2011, proposto da:

Avenance Italia S.p.a., rappresentata e difesa dall’avv. Riccardo Anania, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Paola Costa in Torino, via Giacinto Collegno, 52;

contro

Comune di Castiglione Torinese, rappresentato e difeso dall’avv. Danilo Pastore, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Fabrizio Voltan in Torino, via Cibrario, 4

nei confronti di

Sodexo Italia S.p.a., rappresentata e difesa dagli avv. Fabrizio Proietti e Bruno Forti, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Stefano Cresta in Torino, via Bertola, 2;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

della determinazione del Segretario comunale reggente – Responsabile del servizio (Settore Amministrativo) del Comune di Castiglione Torinese, n. 180 del 30.8.2011, trasmessa con la nota prot. n. 6101 del 2.9.2011, recante l’approvazione dei verbali di gara e l’aggiudicazione definitiva della gara dell’appalto per la gestione del servizio di refezione scolastica per il triennio scolastico 2011/2014 – CIG 2145336345;

della nota prot. n. 6101 del 2.9.2011 a firma del Segretario comunale reggente – Responsabile del Servizio (Settore Amministrativo) del Comune di Castiglione Torinese, recante la comunicazione della predetta gara d’appalto;

del verbale della Commissione giudicatrice in data 18.7.2011 (verbale di gara) recante anche l’aggiudicazione provvisoria della predetta gara d’appalto e del verbale della Commissione giudicatrice in data 26.7.2011 (verbale di verifica dell’offerta anomala);

del bando, del disciplinare di gara e di tutti gli atti della procedura, approvati con la deliberazione della Giunta comunale del Comune di Castiglione Torinese n. 53 e la determinazione a contrattare n. 107 del 12.5.2011, del Servizio amministrativo – Ufficio Istruzione;

della nota prot. 6693 del 23.9.2011, a firma del Respnsabile del Servizio (Ufficio Istruzione) del Comune di Castiglione Torinese, recante il diniego di accesso agli atti;

per la declaratoria di nullità e/o per l’annullamento e/o la dichiarazione di inefficacia e/o caducazione del contratto stipulato o stipulando;

e per il risarcimento del danno.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Castiglione Torinese e di Sodexo Italia S.p.a.;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 20 ottobre 2011 il dott. Richard Goso e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Considerato che, allo stato, appare fondata la censura dedotta con il secondo motivo di ricorso, inerente l’indebita inclusione, tra i criteri di valutazione delle offerte, di un elemento attinente la capacità tecnica (costituito dall’esperienza maturata nel settore attraverso l’esecuzione di servizi identici oggetto della gara), in considerazione del fatto che l’assegnazione di 10 punti (poi rivelatisi determinanti ai fini dell’aggiudicazione) per il fattore “esperienza” prescindeva del tutto dalla qualità dei servizi eseguiti, elemento costituente oggetto di distinta attribuzione di punteggio.

Ritenuta la sussistenza del presupposto del periculum, in relazione all’imminente scadenza del termine dilatorio per la stipulazione del contratto.

Considerato che le spese della fase cautelare possono essere integralmente compensate fra le parti costituite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte (Sezione Prima) accoglie l’istanza cautelare in epigrafe e, per l’effetto, sospende l’esecuzione dei provvedimenti impugnati.

Fissa la data di discussione del ricorso nel merito alla pubblica udienza del 26 gennaio 2012.

Compensa le spese della fase cautelare.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del Tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Torino nella camera di consiglio del giorno 20 ottobre 2011 con l’intervento dei magistrati:

Franco Bianchi, Presidente

Richard Goso, Primo Referendario, Estensore

Ariberto Sabino Limongelli, Referendario

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 21/10/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo T.A.R. Piemonte – Torino – Sezione I – Ordinanza sospensiva – 21/10/2011 n.673 proviene da Giustamm.

Pres Giaccardi – Est. Pozzi
Codega strade s.r.l. (Avv. Nilo) C/ Anas (Avv. Stato)

sulla sufficienza del collegamento strutturale ai fini della sussistenza del collegamento sostanziale

1. Contratti della P.A – Collegamento materiale – Obbligo verifica dell’amministrazione – Significativi elementi rivelatori – Sufficienza.

2. Contratti della P.A – Identico centro di interessi – Nozione -Comune nucleo proprietario- Legami di parentela – Rilevanza.

3. Contratti della P.A – Collegamento sostanziale – Mancanza elementi presuntivi – Verifica rapporti da parte di P.A. – Sussiste

4. Contratti della P.A – Collegamento sostanziale –Sussistenza unico centro decisionale- Verifica -Presentazione e contenuto offerte.

5. Contratti della P.A – Collegamento sostanziale- Collegamento strutturale –Sufficienza – Impatto sulla gara – Irrilevanza.

1. E’sufficiente la presenza di significativi elementi rivelatori di un collegamento materiale a prescindere dai fenomeni di votazione assembleare tra imprese, perché sorga l’onere, in capo all’amministrazione, di verificare se esso sia stato tale da alterare il normale, imparziale e concorrenziale meccanismo della gara.
Ciò è coerente anche con il sistema disegnato dalla norma del codice civile, laddove essa, prevedendo semplicemente una presunzione nell’unica ipotesi di collegamento rilevante, individuata attraverso i meccanismi di partecipazione assembleare, non esclude che vi possano essere altre forme di collegamento o controllo societario, in concreto idonee ad alterare il meccanismo di gara.

2. La nozione di identico centro di interessi travalica le nozioni codicistiche dell’articolo 2359 di controllo e collegamento e si individua non solo in ragione di un comune nucleo proprietario, ma anche di altre specifiche ragioni attestanti costanti legami di interessi anche essi comuni, quali legami di coniugio, di parentela, di affinità o finanche di collaudata e consolidata amicizia tra soci.

3. Il principio di segno sostanzialistico contenuto nel citato art. 34 del Codice dei contratti pubblici comporta, dunque, che, pur mancando gli elementi presuntivamente rivelatori di una situazione di collegamento e controllo fra imprenditori formalmente distinti sul piano della soggettività societaria, le stazioni appaltanti possano procedere ad una verifica più approfondita e complessa circa le relazioni di controllo o collegamento significativo intercorrenti fra i vari soggetti partecipanti alla gara .

4. Le amministrazioni aggiudicatrici, ai sensi dell’art. 34 al fine di verificare la rispondenza delle varie offerte ai canoni costituzionali di imparzialità e buon andamento, accertano:
la sussistenza di situazioni di controllo e collegamento ex art. 2359 c.c.;
se le offerte dei partecipanti alla gara siano imputabili ad un unico centro decisionale
se esista, in base ad univoci elementi anche di natura presuntiva, un unico centro decisionale della presentazione e del contenuto di più offerte;
esaminano il contenuto delle offerte, dal quale possa evincersi l’esistenza dell’unicità soggettiva sostanziale, al di là di formali distinzioni, della provenienza delle offerte.

5. Sono di per sé sufficienti valutazioni di carattere strutturale delle compagini societarie, al fine di ritenere sussistente il collegamento sostanziale, non dovendosi pertanto verificare se tale comunanza strutturale abbia avuto un impatto concreto nell’ambito della gara, poiché: in primo luogo, la nozione di “ imputabilità “ sembra richiedere una preventiva analisi di carattere soggettivo, solo all’esito incerto e non significativo della quale è consentito un approfondimento di carattere oggettivo riferito al concreto contenuto delle offerte; in secondo luogo, costringere le stazioni appaltanti ad un esame del contenuto delle offerte per verificarne eventuali anomalie, significherebbe appesantire inutilmente il procedimento e le incombenze delle amministrazioni.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 10174 del 2008, proposto da:

Codeca Strade Srl, rappresentata e difesa dall’avv. Luigi Nilo, con domicilio eletto presso Nico Panio in Roma, via dei Pontefici, N.3;

Anas, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Gen. dello Stato, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;

Ministero dei Trasporti, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Gen. dello Stato, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;

della sentenza del T.A.R. LAZIO – ROMA: SEZIONE III n. 06140/2008, resa tra le parti, concernente AFFIDAMENTO LAVORI DI PAVIMENTAZIONE STRADALE SS 16 ADRIATICA-RIS DANNI

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 30 novembre 2010 il Cons. Armando Pozzi e uditi per le parti gli avvocati dello Stato Sica;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso al TAR Lazio, sede di Roma, l’attuale appellante ha impugnato il provvedimento in data 11.9.2007, con cui la Commissione esaminatrice dell’ANAS spa – Compartimento della Viabilità per la Puglia ha escluso le due società CODECA Strade e De Bartolomeo Francesco srl dalla gara indetta dalla stessa Azienda il giorno 6.9.2007, per l’appalto dei lavori da effettuare sulla S.S. 16, in quanto esistente uno stretto collegamento tra le due società, tale da far ritenere unico il centro decisionale e/o di interesse comune; nonché del conseguente provvedimento di esclusione di cui alla nota prot. n. 28179 del 21.9.2007.

Con sentenza n. 6140 del 2008 il Tribunale amministrativo ha respinto il ricorso compensando le spese di giudizio.

Avverso la predetta sentenza ha proposto il presente appello la soc. CO.DE.CA Strade s.r.l., deducendo il vizio di violazione dell’art. 10 L. n. 109/1994, in base al quale, secondo l’interpretazione che di esso ha fornito la giurisprudenza, l’esclusione dalle gare d’appalto può essere disposta solo in presenza di indizi gravi , precisi e concordanti, quali non erano quelli sulla base dei quali l’ANAS ha disposto l’esclusione dell’appellante.

In particolare, tra le imprese CO.DE.CA e De Bartolomeo Francesco non sussisteva alcun collegamento, come erroneamente ritenuto dall’amministrazione prima e dal TAR poi, sulla base di tre indizi concorrenti ma non univoci quali : il collegamento familiare tra i vari componenti la famiglia De Francesco, per effetto del quale la stessa era comproprietaria di entrambe le società, nonché le modalità di invio dei plichi contenenti le offerte, spediti dallo stesso ufficio postale, alla stessa data ed ora e con numeri di protocollo immediatamente successivi.

Alla pubblica udienza del 30 novembre 2010 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1 – Come già esposto in fatto, l’attuale appellante è stata esclusa dalla gara meglio specificata in epigrafe, per presunto collegamento con l’impresa De Bartolomeo Francesco, anch’essa partecipante al procedimento di aggiudicazione.

In particolare, come pure esposto nell’atto d’appello, l’esclusione delle due imprese CO.DE.CA. strade s.r.l. e De Bartolomeo Francesco s.r.l., è stata disposta in quanto : “ Il sig. De Bartolomeo Filippo, è sia socio al 45% sia legale rappresentante della CO.DE. CA. strade s. r. 1.; lo stesso è socio al al 3,33% della De Bartolomeo Francesco s.r.l.; il sig. De Bartolomeo Mario, è sia socio al 18,33% sia Direttore Tecnico della De Bartolomeo Francesco s.r.l.; lo stesso è socio al 15% della CO.DE.CA. strade s.r.l., nella fattispecie in esame i sig.ri De Bartolomeo Filippo e De Bartolomeo Mario sono proprietari di entrambe le società ed in particolare detengono il 60% della CO.DE.CA. strade s.r.l. L’intreccio societario così come rilevato, unito agli stretti vincoli di parentela esistenti con gli altri proprietari della suddette società, portano a ritenere l’esistenza di un unico centro decisionale e/o di interesse comune. Tali elementi oggettivi sono suffragati dall’ulteriore elemento….. costituito dalla spedizione di entrambi i plichi effettuati nello stesso giorno dallo stesso ufficio postale col numero consecutivo di spedizione”.

2 – Il TAR ha ritenuto tale motivazione del tutto sufficiente per far ritenere esistente un unico centro decisionale giustificante l’impugnata esclusione dalla gara.

In particolare, il Giudice di primo grado – premesso che il collegamento delle imprese, di cui sia accertata la sussistenza, ai sensi dell’art. 34 comma 2, seconda parte, del D. Lgs. n. 163/2006, in forme anche diverse da quelle specifiche codificate dall’art. 2359 c.c., costituisce elemento di inquinamento delle necessarie esigenze di correttezza, trasparenza e concorrenzialità effettiva che devono assistere le gare d’appalto ad evidenza pubblica – ha ritenuto che nella specie sussistesse tale collegamento desunte da tre concorrenti elementi.

2.1 – In particolare, gli indici rivelatori della situazione di collegamento sono stati rinvenuti dal TAR nelle seguenti, concorrenti e complessive circostanze:

a) le due imprese (Co.De.Ca. Strade srl e De Bartolomeo Francesco srl) appartengono, nella loro totalità o per una quota di maggioranza, ad uno stesso gruppo familiare, identificato nelle persone di De Bartolomeo Francesco (padre) e dei figli De Bartolomeo Marianna, De Bartolomeo Filippo e De Bartolomeo Mario. Di qui, la ritenuta sussistenza dell’elemento sintomatico del collegamento rappresentato dal vincolo di parentela tra i soggetti cui le società suddette fanno capo;

b) De Bartolomeo Francesco è socio al 70% della omonima s.r.l. ed Amministratore unico della stessa; De Bartolomeo Marianna (figlia) è socia all’8,33% della società predetta; De Bartolomeo Filippo (figlio) è socio al 45% della Co.De.Ca Strade srl , legale rappresentante della stessa, e socio al 3,33% della De Bartolomeo Francesco srl; De Bartolomeo Mario (figlio), è socio al 15% della Co.De.Ca. e socio altresì al 18,33% della De Bartolomeo Francesco srl, oltre che Direttore Tecnico della stessa. Di qui, la ritenuta sussistenza dell’ulteriore elemento dell’intreccio proprietario in capo a De Bartolomeo Filippo e De Bartolomeo Mario;

c) le due offerte sono state spedite, nello stesso giorno, ad una stessa ora e con numero consecutivo di spedizione da uno stesso ufficio postale.

3 – L’appellante, per converso, assume che i tre predetti indici rivelatori non abbiano i requisiti della gravità, precisione e concordanza, come individuati dalla giurisprudenza amministrativa.

In sintesi, parte appellante assume che il sig De Bartolomeo Filippo detiene il 45% delle quote della CO DE CA strade s r 1, di cui e anche rappresentante legale, ma, per converso, il solo 3,3 3% della De Bartolomeo Francesco ( peraltro pervenutogli jure successionis ) , mentre il sig De Bartolomeo Mario risulta titolre del 15% delle quote della CO.DE.CA. Strade s.r.l. e del 18% delle quote della De Bartolomeo Francesco s.r.l, di cui è anche uno dei Direttori Tecnici.

In base alle predette percentuali sarebbe pertanto agevole desumere che, pur volendo prendere in considerazione l’esistenza di un accordo fra i due, volto a porre in essere una condotta atta a condizionare l’esito della gara d’appalto, gli stessi mai avrebbero potuto attuarla, non esercitando sulla società De Bartolomeo, dì cui insieme detengono appena il 21,3% delle quote, quella posizione dominante che sola avrebbe consentito loro di influenzare le scelte della società m vista della partecipazione alla gara.

Né rileverebbe – sempre secondo parte appellante – che il sig. De Bartolomeo Mario rivesta la carica di Direttore Tecnico nell’ambito della suddetta società De Bartolomeo, tenuto conto che tale funzione non sarebbe di sua esclusiva competenza e che, pertanto, non godrebbe di autonomia assoluta nell’assunzione delle decisioni connesse alla carica.

4 – Parte appellante contesta sotto ulteriore profilo la sentenza del TAR, la quale non avrebbe considerato che il sig De Bartolomeo Francesco, titolare dell’omonima società, possiede, sì, il 70 % delle quote della stessa, oltre ad esserne Amministratore unico, ma egli non detiene alcuna partecipazione nell’ambito della CO DE CA s.r.l., né figura nell’organigramma societario di quest’ultima.

Anche la sig.ra De Bartolomeo Marianna è proprietaria solo dell’8,33% delle quote della società De Bartolomeo Francesco , non avendo, tuttavia, alcun legame con la CO.DE.CA. strade s.r.l.

L’unico legame tra i sig.ri De Bartolomeo Francesco e Marianna, titolari della maggioranza delle quote della De Bartolomeo Francesco s.r.l., e la società odierna appellante risiederebbe, quindi, nel vincolo di parentela che li lega al sig. De Bartolomeo Filippo, il quale tuttavia non sarebbe sufficiente a radicare un’ipotesi di controllo societario; ciò, secondo l’indirizzo giurisprudenziale secondo il quale: “…..un rapporto di controllo e di collegamento tra imprese, idoneo ad alterare la trasparenza e la correttezza del confronto concorrenziale, sussiste soltanto nel caso in cui siano allegati elementi concreti, oltre al rapporto di parentela tra gli amministratori, che indichino l’imprescindibile esistenza di un vincolo proprietario o funzionale che lega le due imprese e che consente di presumere una coincidenza di interessi.

In difetto di tali indizi, la mera esistenza di un rapporto di parentela tra le persone fisiche preposte agli organi gestori si rivela – secondo la predetta giurisprudenza – del tutto inidonea a fondare il convincimento dell’unicità di interessi tra le suddette società “.

Sul punto, parte appellante richiama espressamente la sentenza del Cons. Stato, sez. V, 15 ottobre 2003 n. 6332,

5 – L’unico intreccio societario vagamente configurabile nella fattispecie in questione – prosegue parte appellante – interesserebbe i sig.ri De Bartolomeo Filippo e Mario, i quali, tuttavia, non posseggono, comunque, un numero di quote delle due società sufficiente a consentire di assumere, in seno ad entrambe, un ruolo di dominanza.

Sicché, non si comprenderebbe, sempresecondo parte appellante, in base a quale criterio valutativo la stazione appaltante prima, e il TAR Lazio, poi, abbiano ritenuto determinanti le posizioni dei sig;rì De Bartolomeo Francesco e Marianna, che se da un lato sono i9nmtestatari della maggioranza delle quote dell’omonima società, dall’altro, tuttavia, con la CO.DE.CA. Strade s.r.l. non intrattengono rapporti di alcuna natura.

5.1 – Il Giudice di primo grado, inoltre, non avrebbe tenuto conto di un ulteriore dato, pur bene esposto nell’atto introduttivo del giudizio di primo grado, costituito dal fatto, cui già si è accennato sopra al punto 3, che il sig. Filippo De Bartolomeo, proprietario del 3,33% delle quote della De Bartolomeo Francesco s.r.l., era divenuto titolare della ridetta partecipazione societaria per successione mortis causa, al momento del decesso della madre, verificatasì appena un mese prima della data di “ celebrazione “ ( così nell’atto d’appello ) della gara d’appalto indetta dall’ANAS.

Ciò avrebbe dovuto far riflettere il TAR sulla circostanza per cui, ad appena un mese dall’apertura della procedura di aggiudicazione, ìl sig. Filippo De Bartolomeo non detenesse alcuna quota societaria della De Bartolomeo Francesco s.r.l., azienda di cui suo padre è Amministratore Unico, e che il sig. Francesco De Bartolomeo non fosse e non è titolare di quote della CO.DE.CA. Strade s.r.l..

Tutto ciò, a detta della parate appellante, costituirebbe l’indice evidente di un non idilliaco rapporto familiare, come l’espressione di una chiara volontà di mantenere una netta separazione ed autonomia fra le due imprese.

6 – L’appello è infondato.

Alla fattispecie si applica – per ragioni di tempo – l’articolo 34, comma 2, del Codice dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, di cui al D.Lgs. 12-4-2006 n. 163.

La norma, disciplinante i requisiti soggettivi dei partecipanti alle procedure di affidamento, stabilisce ( rectius: stabiliva, essendo essa stata abrogata dal comma 3 dell’art. 3, D.L. 25 settembre 2009, n. 135, recante Disposizioni urgenti per l’attuazione di obblighi comunitari , convertito nella legge n. 166/1999 e trasfusa con modificazioni , per effetto dello stesso d. l. n. 135, nell’articolo 38, lett. m) quater dello stesso Codice ) – ampliando la portata dall’omologo precedente art. 10, comma 1 bis, della legge n. 109 del 1994 – che “Non possono partecipare alla medesima gara concorrenti che si trovino fra di loro in una delle situazioni di controllo di cui all’articolo 2359 del codice civile “, aggiungendo a tale ipotesi, già prevista, come detto, dalla legge Merloni n. 109/1994, anche quella relativa ad “ offerte imputabili ad un unico centro decisionale, sulla base di univoci elementi “.

7 – La fattispecie normativa da ultimo riportata ricorre quando – al di là dell’espressa disciplina codicistica sui reciproci controlli e collegamenti societari presunti ex lege da situazioni di “ influenza dominante o notevole” nell’ambito degli assetti degli schieramento di “ voto “ nelle assemblee ordinarie influenza, ovvero “ in virtù di particolari vincoli contrattuali “ – si registri una situazione di collegamento sostanziale, desumibile da univoci elementi individuati in concreto dalla stazione appaltante; elementi da cui sia possibile ritenere la sussistenza di un rapporto tra società, tale da alterare il libero svolgimento della gara nel rispetto della parità dei concorrenti e dei principi di concorrenza, trasparenza ed efficacia delle procedure di aggiudicazione.

In altri termini, la normativa in esame è diretta a scongiurare i riflessi che i complicati meccanismi legati al fenomeno dei gruppi societari possano avere sulle procedure ad evidenza pubblica.

7.1 – Il persistente riferimento ad un “ unico centro decisionale “, cui siano imputabili le diverse offerte, a prescindere dal controllo e collegamento di carattere presuntivo legale e “ documentale “, di cui all’articolo 2359 del codice civile, quale causa di esclusione, costituisce la riprova che il legislatore ha inteso allargare la disciplina codicistica, rilevante solo a determinati effetti, appunto privatistici ( ad esempio, per il regime delle responsabilità degli impegni assunti dalle varie società), preferendo una soluzione sostanziale e non formale, laddove consente l’esclusione dalle gare d’appalto di concorrenti societari che siano tra loro in un rapporto di effettivo controllo, ancorché realizzato attraverso ipotesi non riconducibili allo schema della norma del codice civile.

7.1 – Sicché, è sufficiente la presenza di significativi elementi rivelatori di un collegamento materiale – a prescindere dai fenomeni di votazione assembleare – tra imprese, perché sorga l’onere, in capo all’amministrazione, di verificare se esso sia stato tale da alterare il normale, imparziale e concorrenziale meccanismo della gara.

D’altronde, ciò è coerente anche con il sistema disegnato dalla norma del codice civile, laddove essa, prevedendo semplicemente una presunzione nell’unica ipotesi di collegamento rilevante, individuata attraverso i meccanismi di partecipazione assembleare, non esclude che vi possano essere altre forme di collegamento o controllo societario, in concreto idonee ad alterare il meccanismo di gara ( cfr. al riguardo, Cons. St., sez. V, 24 agosto 2010 , n. 5923 ).

8 – La relazione di continenza intercorrente fra l’articolo 2359 c.c. e la più ampia fattispecie dell’ ormai abrogato art. 34 del Codice dei contratti pubblici è stata, peraltro, ben messa in luce da questa Sezione, che ha rilevato come la valenza e gli effetti di norma di ordine pubblico collegati alle previsioni del Codice dei Contratti pubblici, inducono a tenere ben distinta la natura di tipo soggettivo della disposizione codicistica, avente riflessi sui rapporti di diritto privato ( tra soci, tra soci e società, tra società e tra terzi e società ) da quella di tipo oggettivo della norma pubblicistica, concernente il divieto di alterazione della concorrenza nel mercato degli appalti pubblici.

Per effetto di tale distinzione, la norma dell’art. 2359 c.c. svolge una funzione sussidiaria e complementare all’applicazione dell’art. 34 del codice dei contratti, nel senso che fornisce al sistema di garanzia della trasparenza ed efficacia predisposto dal Legislatore – che opera avendo riguardo al dato oggettivo esistente in concreto, avendo valenza di normativa di ordine pubblico – soltanto lo strumento di primo intervento, necessario per individuare con facilità ed immediatezza, attraverso la tecnica della tipizzazione dei casi di controllo e collegamento societario, le situazioni nelle quali debba ritenersi, in via di presunzione juris et de jure, che si sia verificata una delle ipotesi di controllo, per le quali debba scattare, automaticamente, il divieto di partecipazione alle gare pubbliche di appalto e, quindi, l’altrettanto automatica esclusione del soggetto imprenditoriale che si trovi in una delle relative situazioni ( cfr. Cons. Stato, sez. IV, 12 marzo 2009 , n. 1459 ).

9 – D’altra parte, la stessa relazione di continenza fra norma codicistica ( art. 2359, cit. ) e norme settoriali ispirate ad esigenze di carattere generale travalicanti gli aspetti meramente privatistici, come quelle, ad esempio, in materia di contributi alle imprese editoriali ovvero di sostegno alle imprese che assumano lavoratori collocati in mobilità.

In questi casi si è ritenuto che la nozione di identico centro di interessi ( che nella norma sui contratti pubblici si risolve nell’analoga nozione di unico centro decisionale ) travalica le nozioni codicistiche dell’articolo 2359 di controllo e collegamento e si individua non solo in ragione di un comune nucleo proprietario, ma anche di altre specifiche ragioni attestanti costanti legami di interessi anche essi comuni, quali legami di coniugio, di parentela, di affinità o finanche di collaudata e consolidata amicizia tra soci, che conducano ad ideare, o fare attuare, operazioni coordinate di politica imprenditoriale (cfr. Cass. , sez. I, 20 febbraio 2009 , n. 4205 ; Cass. , sez. lav., 25 luglio 2008 , n. 20499 ; Cass. 20 aprile 2006 n. 9224 cui adde per un analogo indirizzo tra le altre: Cass. 22 gennaio 2004 n. 1112 e Cass. 28 ottobre 2002 n. 15207; Cass. 1 luglio 2002 n. 9532 ).

10 – Il principio di segno sostanzialistico contenuto nel citato art. 34 del Codice dei contratti pubblici comporta, dunque, che, pur mancando gli elementi presuntivamente rivelatori di una situazione di collegamento e controllo fra imprenditori formalmente distinti sul piano della soggettività societaria, le stazioni appaltanti possano procedere ad una verifica più approfondita e complessa circa le relazione di controllo o collegamento significativo intercorrenti fra i vari soggetti partecipanti alla gara ed eventualmente fra questi e i soggetti terzi rimasti apparentemente estranei alla stessa, ma esercitanti un’azione di influenza decisionale “ ab externo “.

10.1 – In base al chiaro disposto del secondo comma dell’art. 34 citato, gli accertamenti tesi a verificare che non vi sia alterazione della par condicio travalicano, dunque, meccanismo di presunzione juris et de jure e coinvolgono anche situazioni di collegamento sostanziale ed ulteriore, in quanto sula base degli stessi accertamenti le stazioni appaltanti “ escludono altresì dalla gara i concorrenti per i quali le stazioni appaltanti ritengano, con istruttorie approfondite e motivazioni convincenti, accertino che le relative offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale, sulla base di univoci elementi “.

Il Codice dei contratti pubblici prefigura, in altri termini, una serie procedimentale progressiva, interamente regolata da norme pubblicistiche, preordinate all’individuazione del miglior contraente possibile, sia dal punto di vista soggettivo (con riferimento ai requisiti soggettivi, alle capacità tecniche, organizzative e finanziarie), sia dal punto di vista oggettivo, con riferimento all’economicità dell’offerta formulata e quindi al buon uso del denaro pubblico.

Nel rispetto dei principi di legalità, buon andamento ed imparzialità dell’azione amministrativa, enunciati dall’art. 97 della Costituzione, la predetta serie procedimentale si impernia sui postulati di trasparenza ed imparzialità, che, a loro volta, si concretizzano nel principio di par condicio tra tutti i concorrenti, realizzata attraverso la previa predisposizione del bando di gara, e nel principio di concorsualità, segretezza, completezza, serietà, autenticità e compiutezza delle offerte formulate rispetto alle prescrizioni ed alle previsioni della lex specialis, nonché nella previa predisposizione, da parte dell’amministrazione appaltante, dei criteri di valutazione delle offerte (cfr, fra tutte, Cons. St., sez. IV, n. 6367/2004).

11 – Tutto ciò comporta che le amministrazioni aggiudicatrici, al fine di verificare la rispondenza delle varie offerte ai canoni costituzionali di imparzialità e buon andamento di cuii sono espressione i molteplici profili di buon governo sopra considerati, dovranno procedere ad un progressivo accertamento dal seguente sviluppo istruttorio:

a ) la sussistenza di situazioni di controllo e collegamento ex art. 2359 c.c.;

b) ove tale indagine abbia dato esito negativo, dovrà procedersi all’ulteriore verifica “ sulla base di univoci elementi “ se le offerte dei partecipanti alla gara siano “ imputabili ad un unico centro decisionale “;

c ) quest’ultima verifica avrà, a sua volta, un duplice oggetto, anch’esso di carattere progressivo: in primo luogo, dovrà verificarsi preventivamente e ab externo, cioè sulla base di elementi strutturali o funzionali ricavati dagli assetti societari e personali delle varie società partecipanti, se esista, in base ad univoci elementi anche di natura presuntiva, un unico centro decisionale della presentazione e del contenuto di più offerte;

d) ove non si raggiunga tale convinzione, dovrà procedersi ad un’ulteriore verifica, che si risolva in un attento esame del contenuto delle offerte, dal quale possa evincersi l’esistenza dell’unicità soggettiva sostanziale, al di là di formali distinzioni, della provenienza delle offerte.

12 – Sul punto, la Sezione ritiene di non condividere integralmente un orientamento espresso in seno a questo Consiglio, secondo il quale sarebbero di per sé insufficienti valutazioni di carattere strutturale delle compagini societarie, dovendosi piuttosto verificare comunque se tale comunanza strutturale abbia avuto un impatto concreto sul rispettivo comportamento nell’ambito della gara, con l’effetto di determinare la presentazione di offerte riconducibili ad un unico centro decisionale (Cons. St., sez. VI, 08 giugno 2010 , n. 3637; sez. VI, 25 gennaio 2010 n. 247; Id., 16 febbraio 2010 n. 1120).

Si tratta di un orientamento non piena,emte convincente, anzitutto alla luce del tenore letterale della norma, la quale, attraverso la nozione di “ imputabilità “ sembra voler richiedere anzitutto una preventiva analisi di carattere soggettivo, solo all’esito incerto e non significativo della quale è consentito un approfondimento di carattere oggettivo riferito al concreto contenuto delle offerte.

In secondo luogo, costringere le stazioni appaltanti ad un esame, sempre e comunque, del contenuto delle offerte per verificarne eventuali anomalie di coincidenza, sovrapposizione o effetti distorsivi sul meccanismo di valutazione ed aggiudicazione anche quando traspaiano sintomi evidenti di concentrazione o condizionamento dei processi volitivi significherebbe appesantire inutilmente il procedimento e le incombenze delle amministrazioni, già sufficientemente gravate da una serie cospicua di adempimenti istruttori e valutativi.

13 – E’ alla luce degli esposti ragionamenti di principio che occorre valutare, in concreto, le vicende e le situazioni di indubbio rilievo connettivo che caratterizzano le due società CO.DE.CA. strade s.r.l. e De Bartolomeo Francesco s.r.l., entrambe partecipanti alla gara in oggetto.

Al riguardo, già si è evidenziato ( sopra, punti 3 e 4 ) come parte appellante riconosce che:

– al sig De Bartolomeo Filippo appartiene il 45% delle quote della CO DE CA strade s r 1, di cui è anche rappresentante legale; lo stesso possiede il 3,3 3% della s.r.l. De Bartolomeo Francesco ;

– il sig De Bartolomeo Mario risulta titolare del 15% delle quote della CO.DE.CA. Strade s.r.l. e del 18% delle quote della De Bartolomeo Francesco s.r.l, di cui è anche uno dei Direttori Tecnici;

– il sig De Bartolomeo Francesco, titolare dell’omonima società e padre dei due predetti soci, possiede il 70 % delle quote della stessa, oltre ad esserne Amministratore unico;

– la sig.ra De Bartolomeo Marianna, anche lei figlia di Francesco e sorella di Filippo e Mario, è proprietaria dell’8,33% delle quote della società De Bartolomeo Francesco.

13.1 – Da quanto sopra riportato risulta, dunque un reciproco assetto societario, per effetto del quale lo stesso “ gruppo “ ristretto familiare, costituito da padre e tre figli, possiede, complessivamente ed al di là di intestazioni individuali, il 100% della omonima r.r.l. ed il 60% della CODECA.

13.1 – A contrastare tale evidentissimo dato partecipativo non valgono le considerazioni atomistiche svolta dall’appellante, secondo cui il padre non avrebbe alcuna partecipazione in CODECA, così come la figlia Marianna.

Ciò che rileva è il dato congiunto dell’esistenza di un unico gruppo familiare del quale due appartenenti sono anche contitolari di significative quote partecipative nele due società CODECA e De Bartolomeo, rispettivamente per il 60 % e per il 21,33 %.

Né può contestarsi che tale legame parentale sia did per sé irrilevante ed insignificante, attesi asseriti ma indimostrati dissapori familiari, i quali, oltretutto, ove veramente esistenti, avrebbero dovuto portare i due figli Filippo e Mario ad una dissociazione anzitutto formla dall’azienda paterna.

13.2 – Oltre a ciò, vale comunque il consolidato dato giurisprudenziale, per il quale il legame coniugale e familiare in genere, ove accompagnato da elementi di oggettiva partecipazione societaria, anche se distinta, vale ad evidenziare oggettive situazioni di concentrazione di potere decisionale in capo ad un “ gruppo “ o “ centro di interessi “ sostanzialmente unitario ( cfr. giurisprudenza della Suprema Corte riportata sub punto 9 ).

13.3 – Il tutto, poi, senza voler ulteriormente considerare che i due figli De Bartolomeo, Filippo e Mario, in quanto possessori di una partecipazione di oltre il 20% nell’impresa paterna, esercitano comunque in essa una posizione rilevante di collegamento e, quindi, di partecipazione determinativa alle scelte di politica imprenditoriale, ai sensi dell’articolo 2359, terzo comma, del codice.

Vale ricordare, infatti, al riguardo, che secondo il costante indirizzo della Suprema Corte, perché sussista una tale posizione di collegamento non occorre riferirsi soltanto alla posizione acquisita da una società nell’ambito di un’altra compagine societaria, essendo sufficiente anche quella che sia conseguita dalle stesse persone in più società, così determinandone l’appartenenza ad un unico “ gruppo “ decisionale ( fra le tante : Cass., Sez. I, 20 febbraio 2009, n. 4205 ).

14 – In conclusione, l’appello va respinto.

Le spese, liquidate come da dispositivo, seguono, come di regola, la soccombenza.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto,

Respinge l ‘appello.

Spese a carico della parte appellante, liquidate in euro 6.000,00 .

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 30 novembre 2010 con l’intervento dei magistrati:

Giorgio Giaccardi, Presidente

Armando Pozzi, Consigliere, Estensore

Salvatore Cacace, Consigliere

Sandro Aureli, Consigliere

Diego Sabatino, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 28/01/2011

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Sentenza – 28/1/2011 n.673 proviene da Giustamm.

Pres. Papiano – Est. Loria
Ericsson Telecomunicazioni s.p.a. (Avv. M. Rutigliano) c/ Comune di Parma (Avv. G. Cugurra) ed altri

in tema di inquinamento elettromagnetico

Ambiente e territorio – Telefonia mobile – Inquinamento elettromagnetico – c.d. Soglie di esposizione – Individuazione – Competenza statale – Localizzazione impianti – Competenza enti locali – Conseguenze – Piani annuali comunali – Legittimità

In tema di inquinamento elettromagnetico, ai sensi della L. n. 36/2001, spetta allo Stato l’individuazione delle c.d. “soglie di esposizione” alle onde elettromagnetiche e alle Regioni e agli enti locali la disciplina dell’uso del territorio in funzione della localizzazione degli impianti. Di conseguenza, sono legittimi i piani annuali con cui i Comuni definiscono le istallazioni degli impianti di telefonia mobile ammesse sul territorio comunale e a cui subordinano il rilascio delle autorizzazioni, poiché contemperano l’esigenza di copertura del servizio con quella pianificatoria di un corretto insediamento degli impianti oltre che l’esigenza di minimizzare l’esposizione ai campi elettromagnetici.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 173 del 2008, proposto da

Ericsson Telecomunicazioni S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Massimo Rutigliano, con domicilio eletto presso lo studio del medesimo avvocato in Parma, borgo S.Brigida 1;

il Comune di Parma, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Giorgio Cugurra, con domicilio eletto presso lo studio del medesimo avvocato, in Parma, via Mistrali 4;

del provvedimento in data 07.05.2008, prot. n. 81577, del Settore Sportello Unico Impresa – Edilizia – Cittadino del Comune di Parma con il quale è stato disposta la sospensione del permesso di costruire per la realizzazione di un impianto di telefonia mobile in Parma, Viale Saint Mary – Viale Du Tillot;

di ogni altro atto antecedente, conseguente e comunque connesso, ancorchè non conosciuto,

nonché per la condanna

dell’amministrazione intimata al risarcimento di tutti danni conseguenti il provvedimento impugnato, nella misura da determinarsi, anche in via equitativa, in corso di giudizio all’esito dell’istruttoria.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Parma in persona del Sindaco p.t.;

Vista l’ordinanza n. 118/08 emessa dal Collegio in data 22 luglio 2008 con cui l’istanza di sospensione cautelare del provevdimento è stata accolta;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatrice nell’udienza pubblica del giorno 23 giugno 2009 la dott.ssa Emanuela Loria e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

La società ricorrente espone di operare nel settore della telefonia mobile e, per conto della Wind S.p.A. (gestore nazionale del servizio pubblico di telefonia mobile), di provvedere ad ottenere i necessari permessi, a realizzare e installare gli impianti ed a trasferirli ovvero consentirne l’uso alla stessa; espone inoltre di aver presentato, nel settembre 2007, il programma annuale delle installazioni fisse da effettuare nel territorio del Comune di Parma, includendovi – tra gli altri – il sito di v.le Saint-Mary – v.le Du Tillot; di avere presentato infine, in data 05 marzo 2008, la richiesta di permesso di costruire per la realizzazione di quello specifico impianto; che, tuttavia, il Settore Sportello unico “Impresa – Edilizia – Cittadino” disponeva la sospensione dell’istruttoria fino all’approvazione del «piano annuale complessivo delle installazioni fisse di telefonia mobile» per l’anno solare 2008 (v. provvedimento prot. n. 81577 del 7 maggio 2008).

Avverso tale atto ha proposto impugnativa l’interessata, deducendo:

– Violazione dell’art. 8 della legge reg. n. 30/2000. Violazione dei principi generali. Omessa valutazione dei presupposti di fatto e di diritto, nonché difetto di motivazione. Violazione dell’art. 8 della direttiva regionale n. 30/2001.

Stante l’intervenuta decorrenza del termine di 90 giorni di cui all’art. 8 della legge reg. n. 30 del 2000, il programma 2008 del gestore doveva intendersi approvato per silenzio – assenso già prima della presentazione della domanda di permesso di costruire, con il risultato di rendere erronea e ingiustificata la disposta sospensione dell’istruttoria. In ogni caso, giacché è addebitabile solo all’Amministrazione evocata in giudizio il ritardo nell’approvazione del piano, la medesima avrebbe dovuto comunque pronunciarsi nel merito dell’istanza, tanto più che il rinvio non è stato ancorato ad un termine finale ben determinato, in violazione dei principi generali che impongono la leale collaborazione e certezze temporali nella definizione delle pratiche degli amministrati.

Inoltre, la circostanza che la disciplina comunale subordini le singole autorizzazioni alla previa approvazione di un piano annuale complessivo e che per tale operazione non sia previsto un termine per provvedere dà luogo ad una sostanziale alterazione dei principi generali in materia, chiaramente improntati alla celerità dei procedimenti, anche e soprattutto in considerazione dell’interesse pubblico al corretto svolgimento del servizio di telefonia mobile; con la conseguenza che, se questa fosse la portata della normativa locale, la stessa incorrerebbe ugualmente nei profili di illegittimità indicati in rubrica.

La società ricorrente conclude dunque per l’annullamento delle determinazioni impugnate e per la condanna dell’Amministrazione comunale al risarcimento dei danni.

Si è costituito in giudizio il Comune di Parma, resistendo al gravame.

L’istanza cautelare della società ricorrente veniva accolta dalla Sezione alla Camera di Consiglio del 22 luglio 2008 (ord. n. 118/2008).

All’udienza pubblica del 23 giugno 2009, ascoltati i rappresentanti delle parti, la causa è passata in decisione.

DIRITTO

La società ricorrente presentava una domanda di rilascio di permesso di costruire per la realizzazione di un impianto di telefonia mobile nel sito di viale Saint Mary/v.le Du Tillot, in Comune di Parma; il Comune stesso chiedeva la produzione del computo metrico estimativo ma, al contempo, disponeva anche la sospensione dell’esame della pratica fino all’approvazione del «piano annuale complessivo delle installazioni fisse di telefonia mobile» per l’anno solare 2008.

L’interessata censura la decisione di rinviare l’adozione della determinazione conclusiva, sia perché non si sarebbe tenuto conto della circostanza che fin dal settembre 2007 era stato presentato dal gestore il programma annuale per il 2008 e che, a suo dire, si era oramai da tempo formato il silenzio-assenso ex art. 8 della legge regionale n. 30 del 2000, sia perché il protrarsi del procedimento di approvazione del piano annuale comunale non dovrebbe gravare sui gestori addossando loro le conseguenze negative dei ritardi dell’Amministrazione, sia perché una sospensione “sine die” del vaglio dell’istanza si risolverebbe nell’inosservanza del dovere di leale collaborazione e di conclusione in tempi certi dei procedimenti avviati su istanza del privato, sia perché andrebbe dichiarata illegittima la normativa comunale che – nel subordinare il rilascio dei singoli titoli abilitativi alla previa inclusione dei relativi siti nel piano comunale da approvare annualmente – non rechi la previsione di termini ben definiti per l’ultimazione del corrispondente procedimento o comunque introduca vincoli procedurali incompatibili con la formazione del silenzio-assenso al decorso dei novanta giorni di cui all’art. 8 della legge reg. n. 30 del 2000, a tutela del prevalente interesse pubblico al corretto svolgimento del servizio di telefonia mobile.

Donde la richiesta di annullamento della misura soprassessoria e della disciplina comunale di cui la prima dovesse risultasse atto applicativo, con richiesta altresì di condanna dell’Amministrazione locale al risarcimento dei danni.

Il Collegio ritiene di dovere innanzi tutto definire il quadro normativo entro cui si iscrive la vicenda oggetto della lite.

Nel disciplinare le autorizzazioni comunali all’installazione degli impianti fissi di telefonia mobile, l’art. 8 della legge regionale dell’Emilia-Romagna 31 ottobre 2000, n. 30, recante «norme per la tutela della salute e la salvaguardia dell’ambiente dall’inquinamento elettromagnetico», prevede – tra l’altro – che le “autorizzazioni sono rilasciate dal Comune, di norma, a seguito della presentazione da parte dei gestori … del Programma annuale delle installazioni fisse da realizzare … corredato dalla localizzazione degli apparati e dalla documentazione tecnica per la valutazione dei campi elettromagnetici …” (comma 2), che il “Comune … dà notizia alla cittadinanza dell’avvenuta presentazione del Programma fissando un termine per la presentazione delle osservazioni …” (comma 3), che il “Comune, acquisito il parere dell’A.R.P.A. e dell’A.U.S.L., … autorizza l’installazione degli impianti previsti nel Programma o parte di essi nel rispetto dei limiti di esposizione ai campi elettromagnetici … e tenuto conto delle esigenze di copertura del servizio sul territorio” (comma 4), che “l’autorizzazione è rilasciata entro novanta giorni dalla presentazione del Programma e contiene le deduzioni in ordine alle osservazioni presentate dai soggetti di cui al comma 3” (comma 5), che “in casi particolari singole installazioni di impianti fissi di telefonia mobile possono essere autorizzate nel rispetto delle procedure di informazione di cui al comma 3 e con le modalità di cui al comma 4 …” (comma 6), che “al fine di ridurre l’impatto ambientale e sanitario nonché di favorire sia una razionale distribuzione dei nuovi impianti fissi di telefonia mobile, sia il riordino delle installazioni esistenti e l’utilizzo delle medesime strutture impiantistiche nella realizzazione di reti indipendenti, il Comune assume idonee iniziative di coordinamento delle richieste di autorizzazione dei diversi gestori, subordinando a questi obiettivi il rilascio o il diniego delle medesime” (comma 7), che “decorsi inutilmente i termini previsti ai commi 5 e 6 per il rilascio del provvedimento la domanda di autorizzazione si intende accolta” (comma 9-ter, aggiunto dall’art. 2, comma 3, della legge reg. n. 30/2002).

Con apposita direttiva, poi, la Regione Emilia-Romagna (v. deliberazione della Giunta n. 197 del 2001) ha provveduto a dare attuazione alla suindicata legge, con il dichiarato obiettivo – tra l’altro – di uniformare le procedure amministrative e di pianificazione urbanistica fra gli enti locali delegati all’esercizio delle relative funzioni; in particolare, per quel che rileva nella presente controversia, l’art. 8 della direttiva stabilisce che il “… programma annuale oltre a indicare la localizzazione puntuale degli impianti può individuare altresì le aree circoscritte, di ampiezza non superiore a 150 metri di raggio dal punto ottimale di collocazione dell’impianto, dove il gestore, per garantire il servizio secondo gli standard stabiliti dalla concessione ministeriale, prevede di installare gli impianti. L’autorizzazione pertanto riguarderà solo gli impianti localizzati in siti puntuali, mentre, per le aree circoscritte in cui si prevede di localizzare altri impianti, il Comune ne valuta la compatibilità urbanistico-edilizia ed ambientale, demandando il rilascio dell’autorizzazione alle procedure previste al comma 6 dell’art. 8 …”.

Ciò premesso, e passando all’esame delle questioni dedotte, viene innanzi tutto in rilievo la censura relativa all’asserita formazione del silenzio – assenso sul programma annuale del gestore per l’anno 2008, con la conseguenza che l’impianto oggetto della controversia rientrerebbe tra quelli già sorretti da un titolo abilitativo tacito e, come tali, insuscettibili di una misura soprassessoria che ingiustificatamente ignori la preesistenza dell’atto di assenso. Sennonché – osserva il Collegio – il sito oggetto della presente controversia non era stato inserito nel programma Wind 2008 come «sito puntuale» bensì quale «area di localizzazione macro r = 150m», e si è visto come la direttiva regionale limiti l’ordinaria autorizzazione agli “impianti localizzati in siti puntuali”, mentre le c.d. «aree circoscritte» (o «aree di ricerca») restano soggette ad un iter autonomo con l’autorizzazione da rilasciare solo all’esito della definitiva e precisa localizzazione dell’impianto secondo la procedura particolare prevista per singole installazioni al di fuori del programma annuale dei gestori; nella fattispecie, pertanto, il vano decorso del termine di novanta giorni dalla presentazione del programma 2008 non ha dato luogo al formarsi dell’assenso tacito per l’impianto localizzato in viale Saint Mary/v.le Du Tillot, e tempestivo allora risulta il provvedimento (di sospensione dell’istruttoria) intervenuto il 7 maggio 2008 a seguito della proposizione della domanda risalente al precedente 05 marzo.

Quanto, poi, ai vincoli legati all’approvazione annuale di un piano con cui il Comune di Parma, sulla base delle proposte dei gestori, definisce complessivamente le installazioni degli impianti di telefonia mobile ammesse sul territorio comunale e a queste previsioni subordina il rilascio delle varie autorizzazioni, la Sezione si è già espressa nel senso dell’ammissibilità di tale strumento programmatorio (v., tra le altre, sentenza n. 10 del 12 gennaio 2006). E’ stato invero rilevato che un simile modulo operativo legittimamente contempera l’esigenza di copertura del servizio sul territorio comunale con quella pianificatoria di un corretto insediamento degli impianti – per lo più di rilevante impatto urbanistico-ambientale –, oltre che con l’esigenza di minimizzare l’esposizione ai campi elettromagnetici, assicurando al contempo ai gestori uniformità di trattamento in sede di vaglio congiunto delle relative richieste; che a tale conclusione induce il riparto di competenze desumibile dalla legge n. 36 del 2001 (“Legge quadro sulla protezione dalle esposizioni a campi elettrici, magnetici ed elettromagnetici”), nel senso che allo Stato è affidata la fissazione delle c.d. «soglie di esposizione», mentre alle Regioni e agli enti locali spetta la disciplina dell’uso del territorio in funzione della localizzazione degli impianti, cioè le ulteriori misure e prescrizioni dirette a ridurne il più possibile l’incidenza negativa sul territorio, sempreché naturalmente i criteri localizzativi e gli standard urbanistici non siano tali da impedire o ostacolare ingiustificatamente l’insediamento degli impianti medesimi (v. Corte cost. sentenza 7 ottobre 2003 n. 307); che significativamente l’art. 8, comma 6, della legge n. 36 consente ai comuni l’adozione di un “… un regolamento per assicurare il corretto insediamento urbanistico e territoriale degli impianti e minimizzare l’esposizione della popolazione ai campi elettromagnetici”; che la legge regionale n. 30 del 2000 prevede che gli impianti fissi di telefonia mobile siano autorizzati previa presentazione da parte dei gestori di un “programma annuale” delle installazioni da realizzare (art. 8, comma 2) e che a tali fini le Amministrazioni comunali assumano idonee iniziative di coordinamento delle richieste di autorizzazione (art. 8, comma 7); che non si ravvisa dunque una sostanziale incoerenza tra la disciplina statale e regionale, da una parte, e la normativa regolamentare adottata dal Comune di Parma, dall’altra, in quanto la redazione del “piano complessivo delle installazioni” consente il contestuale esame delle istanze di autorizzazione provenienti dai vari gestori e favorisce di conseguenza sia una ponderata valutazione delle localizzazioni proposte sia il puntuale accertamento della razionale distribuzione degli impianti sul territorio, anche in ragione dell’obiettivo di minimizzare l’esposizione della popolazione ai campi elettromagnetici, e più in generale di contenere l’impatto ambientale e sanitario degli impianti; che non viene neppure in tal modo indebitamente aggravato il procedimento o alterato l’iter preordinato al rilascio delle autorizzazioni, in quanto la disciplina sovraordinata lascia liberi i comuni di definire norme integrative e di dettaglio, che nella fattispecie peraltro non esorbitano dagli ambiti di autonomia dell’ente locale, risolvendosi le stesse nel concentrare in un solo atto, di cadenza periodica, le determinazioni conclusive dell’Amministrazione – senza richiedere adempimenti ulteriori ai gestori –, e comunque ponendosi in diretta attuazione di prescrizioni che affidano agli enti locali la tutela degli interessi pubblici coinvolti; che profili di insanabile contrasto non si ravvisano nemmeno nella disciplina di cui al d.lgs. 1 agosto 2003, n. 259 (“Codice delle comunicazioni elettroniche”), ed in particolare nelle disposizioni che recano modalità procedurali informate alle regole della semplificazione amministrativa e della celerità (artt. 86 e 87), anche in vista della uniforme disciplina dei procedimenti (v. art. 41, comma 2, della legge n. 166 del 2002), posto che il “piano complessivo delle installazioni” deve pur sempre essere approvato in tempi rapidi e con modalità tali da far salvo il procedimento regolato dal legislatore statale, oltre che nel rispetto dei parametri di valutazione fissati dalla legge n. 36 del 2001 nonché dalla legge reg. n. 30 del 2000, rimanendo integra la competenza delle Regioni sia per il governo del territorio sia per la tutela della salute (v. Corte cost. 27 luglio 2005 n. 336); che la circostanza, poi, che gli impianti di telefonia mobile siano oramai classificati come opere di urbanizzazione primaria (v. art. 86, comma 3, del d.lgs. n. 259/2003), lungi dal liberalizzare “in toto” l’insediamento di simili impianti e dal sacrificare le attribuzioni comunali in tema di disciplina dell’uso del territorio, rivela esclusivamente la volontà normativa di qualificare sotto il profilo urbanistico le relative strutture, e dunque, pur orientando conseguentemente le scelte localizzative rimesse al vaglio delle Autorità locali, non impedisce loro l’esercizio delle ordinarie competenze a tutela del corretto assetto urbanistico-edilizio delle aree interessate.

A tali considerazioni il Collegio ritiene di poter tuttora aderire, avendo la giurisprudenza osservato che strumenti programmatori del genere, per assolvere la funzione di introduzione di criteri minimi di conoscenza preventiva e di pianificazione dell’installazione degli impianti, soddisfano la fondamentale esigenza di razionalità dell’azione amministrativa, onde non sono in sé illegittimi, a meno che in concreto non ne derivi una dilatazione dei tempi per il rilascio delle prescritte autorizzazioni – incompatibile con la necessità di una disciplina uniforme sul piano nazionale alla stregua delle superiori norme statali. Tale situazione di contrasto non sussiste, tuttavia, quando la disciplina locale prevede, in coerenza con l’assetto normativo della materia, termini perentori per la redazione del piano (v. Cons. Stato, Sez. VI, 21 giugno 2006 n. 3734; e, da ultimo, T.A.R. Campania, Napoli, Sez. VII, 21 marzo 2008 n. 1480).

Dunque, poiché l’art. 11 del “regolamento per l’installazione e l’esercizio degli impianti per telecomunicazioni per telefonia mobile e per televisione mobile” (approvato dal Comune di Parma con deliberazione consiliare n. 220/38 del 15 dicembre 2006) prevede una procedura di approvazione del «piano annuale complessivo delle installazioni» svincolata da termini perentori per la conclusione dell’iter, occorre prendere atto di un regime normativo locale che confligge “in parte qua” con il paradigma procedimentale tipizzato dalla disciplina statale e regionale.

Sotto questo limitato profilo, dunque, alla luce di un oramai consolidato indirizzo giurisprudenziale, il Collegio ritiene doveroso discostarsi da precedenti decisioni della Sezione, la quale aveva considerato satisfattiva delle esigenze di celerità dell’azione amministrativa l’astratta possibilità per i gestori di ovviare alle eventuali lungaggini dell’Autorità locale attraverso il ricorso, di volta in volta, ai rimedi giudiziali a tale fine ammessi dall’ordinamento.

Di qui la fondatezza della doglianza imperniata sull’illegittimo rinvio ad un «piano annuale complessivo delle installazioni» sottratto a tempi certi di approvazione e, quindi, assorbite le restanti censure, l’annullamento del regolamento comunale nella parte in cui non prevede un termine perentorio per la conclusione del procedimento di formazione del «piano» (art. 11), nonché l’annullamento della misura soprassessoria che, nel subordinare la prosecuzione dell’istruttoria all’approvazione del «piano», ha lasciato indefinito il termine entro il quale il relativo procedimento deve essere ultimato.

E’ appena il caso di rilevare, poi, che non si oppone all’annullamento “in parte qua” del regolamento comunale la circostanza che la società ricorrente non ne abbia puntualmente indicato gli estremi e che, anzi, abbia richiamato (pag. 3) la previgente disciplina, tenuto conto del costante orientamento giurisprudenziale secondo cui l’oggetto del gravame non deve essere individuato avendo riguardo formalisticamente all’epigrafe del ricorso o alle sue conclusioni, ma occorre fare riferimento a criteri sostanziali e non a mere prospettazioni formali, ricercando l’effettiva volontà del ricorrente, desumibile dal contesto dello stesso ricorso e da ogni altro elemento utile, ancorché l’atto impugnato sia stato indicato in modo non preciso o erroneo (v., ex multis, T.A.R. Lazio, Sez. III, 5 novembre 2007 n. 10852); sicché nella fattispecie è sufficiente che si sia voluto censurare il regolamento recante la disciplina del «piano annuale complessivo delle installazioni» e che la normativa vigente sia agevolmente identificabile.

Quanto all’istanza risarcitoria, infine, va considerato che, per costante giurisprudenza, l’interessato ha, in simili casi, l’onere di dare concreti e circostanziati elementi di prova circa i danni subiti in dipendenza degli atti impugnati (v., ex multis, Cons. Stato, Sez. V, 10 novembre 2008 n. 5585), tanto più che il ricorso al criterio equitativo ex art. 1226 cod.civ. è ammissibile solo per l’accertamento dell’entità del danno (quando risulti impossibile dimostrarne l’ammontare preciso), non anche per la prova della sua esistenza, a tanto dovendo provvedere chi agisce in giudizio, secondo il principio generale desumibile dall’art. 2697 cod.civ. e dall’art. 115 cod. proc. civ.

Non avendo la società ricorrente addotto alcunché a dimostrazione di eventuali pregiudizi patrimoniali determinatisi “medio tempore”, il Collegio non può dunque che disattendere la domanda.

La peculiarità delle questioni esaminate giustifica la compensazione delle spese di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Emilia-Romagna, Sezione di Parma, pronunciando sul ricorso in epigrafe lo accoglie parzialmente e, per l’effetto, annulla il “regolamento per l’installazione e l’esercizio degli impianti per telecomunicazioni per telefonia mobile e per televisione mobile” – limitatamente all’articolo 11 e nei sensi di cui in motivazione – nonché il provvedimento del 07.05.2008, prot. n. 81577, limitatamente alla parte soprassessoria.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Parma nella camera di consiglio del giorno 23 giugno 2009 con l’intervento dei Magistrati:

Luigi Papiano, Presidente

Italo Caso, Consigliere

Emanuela Loria, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 22/09/2009

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo T.A.R. Emilia Romagna – Parma – Sentenza – 22/9/2009 n.673 proviene da Giustamm.

Non va sospesa la procedura di scelta del socio della S.p.A. per la gestione della farmacia comunale, impugnata da un farmacista eccependo l’illegittimita’ della partecipazione alla gara di altro collega. (GS)

REPUBBLICA ITALIANA
TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
PER LA PUGLIA
BARI

PRIMA SEZIONE

Registro Ordinanze: 673/2006
Registro Generale: 1783/2005
nelle persone dei Signori:
GENNARO FERRARI Presidente
CONCETTA ANASTASI Cons.
RAFFAELE GRECO Ref. relatore
ha pronunciato la seguente

ORDINANZA

nella Camera di Consiglio del 13 Settembre 2006
Visto il ricorso 1783/2005 proposto da:
MUSCI PASQUALE MARIArappresentato e difeso da:GIGLIOBIANCO AVV.MICHELE – INGRAVALLE AVV.MASSIMO F.con domicilio eletto in BARIPIAZZA GARIBALDI N.63pressoINGRAVALLE AVV.MASSIMO F.

contro

COMUNE DI BISCEGLIE
rappresentato e difeso da:MINERVINI AVV.PAOLOcon domicilio eletto in BARIC/O ST.DE FEO C. VITT.EMANUELE, 143presso la sua sede

AZIENDA U.S.L. BA/2
e nei confronti di
GRILLO GIUSEPPE ANTONIOrappresentato e difeso da:CALVANI AVV.NICOLAcon domicilio eletto in BARIP.L.DISAVOIA 37 C/O AVV.SCATTARELLIpresso la sua sede;

per l’annullamento,della delterminazione n.350 dell’1-8-2005, a firma del Dirigente la Ripartizione Amministrativa – Servizio Appalti e Contratti del Comune di Bisceglie, ad oggetto “Aggiudicazione appalto per la scelta del socio privato per la costituzione della farmacia comunale”;
– nonché di ogni altro atto presupposto, connesso e/o consequenziale, ancorché non conosciuto.
Con i motivi aggiunti depositati il 10 agosto 2006 si chiede l’annullamento:
– della determinazione del Dirigente Ripartizione Amministrativa – Servizio Appalti e Contratti del Comune di Bisceglie n.358 del 25.7.2006, ad oggetto:”Scelta del socio della S.p.A. per la gestione della farmacia comunale – Revoca determinazione n.260 de
nonché di ogni altro atto presupposto, connesso e/o consequenziale, ancorché non conosciuto, compresi, ove occorra:
-la deliberazione n. 98 del 24.07.2006 di Giunta Municipale del Comune di Bisceglie ad oggetto: “Scelta del socio privato della S,p.a. per la gestione della farmacia comunale -Conclusione del procedimento di riesame in esecuzione dell’ordinanza del TAR Pu
-il parere prot. n. 1773/RAM del 24.07.2006, reso nella qualità di responsabile del procedimento, dal Dirigente la Ripartizione Amministrativa del Comune di Bisceglie, allegato alla medesima delibera n. 98/2006 testè impugnata.

Visti gli atti e i documenti depositati con il ricorso;Visti i motivi aggiunti depositati il 10 agosto 2006;
Vista la domanda di sospensione della esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dal ricorrente;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di:
COMUNE DI BISCEGLIEGRILLO GIUSEPPE ANTONIO
Udito il relatore Ref. RAFFAELE GRECO e uditi altresì gli avv.ti Ingravalle e Giglio per il ricorrente, l’avv. Minervini per l’Amministrazione e l’avv. Calvani per il controinteressato;

Ritenuto che, anche a voler accedere all’impostazione di parte ricorrente secondo cui l’art. 112 T.U.L.S. è integralmente applicabile al caso che occupa, esso da un lato non comportava per il controinteressato alcuna incompatibilità o preclusione alla partecipazione alla partecipazione alla gara per cui è causa (ché, anzi, la norma espressamente consente a chi sia già titolare di una farmacia di concorrere per l’assegnazione di altra, ponendogli soltanto un onere di successiva opzione), e per altro verso non può giammai determinare l’illegittimità dell’impugnata aggiudicazione, ma unicamente la eventuale decadenza del Grillo dalla titolarità della farmacia precedentemente detenuta, risultato che per l’odierno ricorrente non sarebbe di alcuna utilità;

Rilevato che tale conclusione appare in linea col dato normativo sopra richiamato, alla stregua del quale l’aggiudicatario che sia interessato a rinunciare alla farmacia di cui è già titolare, e quindi ad assumere la titolarità della seconda, non ha alcun obbligo di espressa rinuncia alla prima, in quanto la decadenza da questa consegue automaticamente alla sua inerzia (cfr. T.A.R. Sardegna, 6.5.1988, nr. 335);

Ritenuto, pertanto, che non sussistono i presupposti richiesti dall’art.21, ultimo comma, della Legge 1971, n.1034, come sostituito dall’art.3 della Legge 205/2000;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia sede di Bari, Sez. Prima, respinge la suindicata domanda incidentale di sospensione.

La presente ordinanza sarà eseguita dalla Amministrazione ed è depositata presso la Segreteria del Tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

BARI, li 13 Settembre 2006

L'articolo T.A.R. Puglia – Bari – Sezione I – Ordinanza sospensiva – 13/9/2006 n.673 proviene da Giustamm.

Pres. F. Mariuzzo, Est. S. Tenca
Ric. Raggruppamento temporaneo di imprese costituito da Severn Trent Italia spa; Unieco soc.Coop.a r.l.; ASM Brescia spa; Visano Società Trattamento Reflui soc. Coop.a r.l. (avv.ti M. Franchina e Y. Messi ) contro Provincia di Brescia (avv.ti M. Poli, K. Bugatti, G. Donati)

1.Servizio pubblico – definizione – difetto di una nozione normativa.

2.Servizio pubblico – servizio di raccolta, depurazione e smaltimento acque reflue – va considerato tale – condizioni.

3.Giurisdizione – concessione di servizio pubblico – rapporto contrattuale – esula dalla giurisdizione amministrativa esclusiva a seguito della sentenza n. 204/2004 della Corte costituzionale.

L’ordinamento amministrativo non definisce il concetto di servizio pubblico, pertanto elaborato dalla dottrina e giurisprudenza: in ambito nazionale si sono sviluppati due filoni interpretativi, l’uno, ha aderito ad una nozione soggettiva, fondata sull’assunzione di una attività produttiva a carattere non autoritativo da parte di un pubblico potere; l’altro, ha aderito ad una nozione oggettiva, volta a sottolineare la funzionalizzazione della produzione di beni e servizi alla istituzionale ed immediata soddisfazione dei bisogni collettivi e – per tale ragione – sottoposta a restrizioni disposte dall’autorità (destinate a salvaguardare le esigenze di sussidiarietà, uguaglianza, parità di trattamento, imparzialità, continuità e trasparenza). In ambito comunitario, la nozione di servizio pubblico è stata dapprima definita in negativo (art. 86, c. 2, Trattato CE), con l’ammissione di deroghe alle regole della concorrenza, poi in positivo dagli accordi di Amsterdam e Nizza attraverso il riconoscimento di una funzione di promozione della coesione sociale e territoriale.
Il servizio di raccolta, depurazione e smaltimento delle acque reflue degli insediamenti zootecnici e delle acque reflue urbane costituisce servizio pubblico, purché l’impianto sia istituito e l’allacciamento consentito alla generalità degli utenti.

Dopo la sentenza n. 204 del 2004 della Corte costituzionale, la materia dei servizi pubblici rientra nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo solo se la p.a. agisce esercitando il suo potere autoritativo. Pertanto, nel rapporto di concessione del servizio pubblico di gestione dell’impianto di depurazione e cogenerazione per la raccolta, il trattamento e lo smaltimento delle acque reflue degli scarichi zootecnici, deve essere distinto il momento pubblicistico, caratterizzato dal provvedimento unilaterale di individuazione del concessionario e dalla sua eventuale revoca per ragioni di interesse pubblico, da quello privatistico, caratterizzato dalla stipulazione di un negozio giuridico bilaterale. Ne deriva che l’ipotesi in cui la parte lamenti l’inadempienza delle obbligazioni contrattualmente assunte dalla controparte, seppure nell’ambito di un rapporto concessorio, esula dalla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, coinvolgendo il diritto soggettivo alla corretta esecuzione del contratto.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia
– Sezione staccata di Brescia –

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 1006 del 2003 proposto da

RAGGRUPPAMENTO TEMPORANEO DI IMPRESE costituito da SEVERN TRENT ITALIA S.p.a, UNIECO Soc. Coop a r.l. e A.S.M. BRESCIA S.p.a.; VISANO SOCIETA’ TRATTAMENTO REFLUI Soc. Coop. a r.l.,rappresentati e difesi dagli avv.ti Mario Franchina e Yvonne Messi, con domicilio eletto presso la Segreteria della Sezione in Brescia, Via Malta n. 12;

contro

PROVINCIA DI BRESCIA,
costituitasi in giudizio, rappresentata e difesa dagli avv.ti Magda Poli, Katiuscia Bugatti e Gisella Donati, con domicilio eletto presso la sede dell’Avvocatura Provinciale in Brescia, Piazza Paolo VI n. 16;

per l’accertamento
dell’inadempimento della Provincia alle obbligazioni contrattuali assunte con la concessionaria dell’impianto di depurazione e cogenerazione di Visano, e del conseguente diritto al risarcimento dei danni per i maggiori costi affrontati;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della Provincia di Brescia;
Visti gli atti della causa;
Uditi i difensori delle parti;
Udito il ref. dott. Stefano Tenca, designato relatore per l’udienza del 17/6/2005;
Ritenuto in fatto ed in diritto quanto segue:

FATTO

In data 30/11/1999 il ricorrente R.T.I. ha stipulato con la Provincia di Brescia un contratto per l’assunzione in concessione del servizio di custodia e gestione dell’impianto di depurazione e di cogenerazione di Visano, destinato alla raccolta, al trattamento, ed allo smaltimento finale degli scarichi zootecnici. Il servizio veniva concretamente gestito attraverso la costituzione di una Società consortile a responsabilità limitata, la Visano Società Trattamento Reflui.
In punto di fatto il raggruppamento ricorrente ha rappresentato quanto segue:
– che l’impianto, realizzato dalla Provincia di Brescia, aveva lo scopo di provvedere allo smaltimento dei reflui derivanti dagli allevamenti di suini e vitelli della zona per un totale di 100.000 suini equivalenti e dei reflui civili pari a circa 13.000 abitanti equivalenti;

– che, dopo un periodo di gestione sperimentale positivamente concluso, nel corso del 2002 la Società consortile riscontrava alcune difficoltà dell’impianto ad effettuare correttamente il processo di trattamento, per la sostanziale diversa composizione dei reflui e per la loro discontinua consegna da parte degli allevatori;

– che la Provincia di Brescia, seppur tempestivamente investita del problema, non ha accolto la proposta di eseguire gli indispensabili interventi di adeguamento dell’impianto;

– che la violazione dei limiti previsti dal decreto legislativo 11/5/1999 n. 152 comportava, da parte della Provincia, la sospensione dell’autorizzazione allo scarico delle acque reflue industriali nel corso idrico denominato Roggia Prima fino al ripristino delle “condizioni che consentano il rispetto dei parametri” previsti dalla normativa vigente;

– che l’impianto veniva sottoposto a sequestro preventivo da parte del GIP di Brescia in data 14/11/2002, con conseguente recesso degli allevatori dal contratto di conferimento dei reflui all’impianto di depurazione e notevoli danni per la Società, aggravati dai numerosi articoli di stampa sulla questione;

– che il provvedimento di dissequestro in data 17/7/2003 subordinava la restituzione ed il riavvio dell’impianto all’osservanza di una serie di puntuali prescrizioni tecniche.

Con ricorso ritualmente notificato e tempestivamente depositato presso la Segreteria della Sezione, il raggruppamento promuove azione di accertamento della violazione del contratto di concessione da parte della Provincia, la quale avrebbe indebitamente negato l’assenso all’esecuzione degli interventi assolutamente necessari a garantire il rispetto dei limiti tabellari degli scarichi in corpo idrico superficiale, con l’impossibilità di proseguire nella gestione dell’impianto che veniva tra l’altro sottoposto a sequestro dall’autorità giudiziaria. Chiede quindi il risarcimento del danno emergente e del lucro cessante.
Resiste in giudizio l’amministrazione la quale, nel formulare domanda riconvenzionale di risarcimento dei danni, contesta la ricostruzione in fatto della ricorrente e sottolinea di essersi tempestivamente attivata, segnalando il superamento dei limiti tabellari ed intimando alla Società consortile il rispetto delle prescrizioni del contratto di gestione. Sostiene di aver convocato numerose riunioni tra le parti al fine di individuare le principali questioni e definire gli interventi tecnici necessari per il buon funzionamento dell’impianto, adottando tutte le iniziative utili per individuare e risolvere i problemi riscontrati ed ottenere il dissequestro dell’impianto. Aggiunge che la responsabilità dell’accaduto è imputabile interamente al gestore, come risulterebbe dalla consulenza tecnica d’ufficio disposta dalla Procura della Repubblica. Dà conto infine della recente sottoscrizione di un protocollo d’intesa finalizzato alla riattivazione dell’impianto.
Alla pubblica udienza del 17/6/2005 il gravame è stato chiamato per la discussione e trattenuto in decisione.

DIRITTO

Come emerge da quanto suesposto in fatto, i ricorrenti – concessionari dell’impianto di depurazione e cogenerazione di Visano – propongono azione di accertamento dell’inadempimento contrattuale della Provincia di Brescia, con richiesta di risarcimento dei danni patiti.
Deve preliminarmente essere affrontata la questione dell’esistenza della giurisdizione di questo Tribunale in ordine alla presente controversia.
La resistente amministrazione sostiene anzitutto l’impossibilità di qualificare come pubblico il servizio in questione, in quanto non sarebbe reso a favore della generalità dei cittadini ma solo di specifici imprenditori di settore; contestualmente ritiene che, dopo l’intervento manipolativo attuato dalla sentenza della Corte costituzionale n. 204/2004, è stata ridimensionata la sfera di giurisdizione esclusiva attribuita al giudice amministrativo, limitandola ai casi in cui l’Ente agisce esercitando il suo potere autoritativo ovvero adottando strumenti negoziali sostitutivi.
A. Quanto al primo profilo, osserva anzitutto il Collegio che manca nell’ordinamento amministrativo una definizione del servizio pubblico. Le nozioni penalistiche di “pubblico ufficiale” e di “incaricato di pubblico servizio” (artt. 357 e 358 c.p.) sono utilizzabili esclusivamente agli effetti della legge penale e non possono essere automaticamente trasferite nel diritto amministrativo, mentre non è neppure possibile rifarsi alla disciplina della L. 12/6//1990 n. 146 sul diritto di sciopero nei servizi pubblici essenziali – intendendo per tali quei servizi che siano volti a garantire il godimento dei diritti fondamentali della persona costituzionalmente tutelati – in quanto essa fa riferimento alle finalità dei servizi pubblici e non enuclea una categoria organica.
Il tentativo di elaborare una nozione unitaria, dunque, è il frutto dell’attività dottrinale e giurisprudenziale, la quale ha tenuto conto che, in ambito comunitario, i servizi pubblici sono stati dapprima definiti “in negativo” secondo le previsioni dell’art. 86, 2° comma, del Trattato della Comunità Europea, il quale ammette la deroga alle regole della concorrenza solamente quando queste ultime non permettano il perseguimento della “specifica missione pubblica” affidata alle imprese incaricate del servizio stesso; con la modifica dei Trattati a seguito degli accordi di Amsterdam e di Nizza il servizio pubblico ha ricevuto, in aggiunta, una qualificazione in positivo con il riconoscimento di un significativo ruolo di promozione della coesione sociale e territoriale (art. 16 del Trattato).
In ambito nazionale non esiste identità di vedute.
Secondo il tradizionale filone interpretativo va accolta la nozione soggettiva, fondata sul momento dell’assunzione, da parte di un pubblico potere, di una determinata attività produttiva a carattere non autoritativo: quel che conta, in definitiva, è la titolarità del servizio pubblico, che deve sempre appartenere alla pubblica amministrazione, la quale poi lo gestisce in modo diretto oppure attraverso specifiche articolazioni ovvero mediante affidamento in concessione.
La prevalente concezione oggettiva invece – prendendo atto della tendenza ad affidare i servizi in questione anche a soggetti totalmente o parzialmente privati – valorizza l’attività svolta e la sua diretta fruibilità da parte dei cittadini (art. 43 Costituzione e art. 112 del D. Lgs. n. 18/8/2000 n. 267), definendo il servizio pubblico come un’attività di produzione di beni e di servizi, indirizzata istituzionalmente ed in via immediata al soddisfacimento di bisogni collettivi e sottoposta, per ragioni di interesse generale, a restrizioni disposte dall’autorità: non vengono inoltre trascurati gli elementi di doverosità del servizio pubblico, che si esplicitano nei principi di sussidiarietà, uguaglianza, continuità, parità di trattamento, imparzialità e trasparenza. Tale teoria pone dunque in primo piano l’attività, l’organizzazione e soprattutto l’attitudine a soddisfare direttamente un interesse di carattere generale, a prescindere dalla natura pubblica o privata del soggetto gestore.
Come riconosciuto dal Consiglio di Stato sin dal parere dell’Adunanza Generale n. 30 del 12/3/1998 – reso in ordine allo schema del D. Lgs. 31/3/1998 n. 80 – in sede di individuazione delle attività sussumibili sotto la nozione di servizio pubblico assume rilievo decisivo non già la possibilità di considerarle “di pertinenza” dell’amministrazione pubblica, bensì il fatto di essere assoggettate ad una disciplina settoriale che assicuri costantemente il conseguimento dei fini sociali: questi ultimi, pertanto, costituiscono la ragione della sottoposizione della stessa ad un regime giuridico tutto peculiare, potendosi affermare che i fattori distintivi del pubblico servizio sono, da un lato, l’essere connotato dall’idoneità a soddisfare in modo diretto esigenze proprie di una platea indifferenziata di utenti, e dall’altro, la sottoposizione del gestore ad una serie di obblighi volti a conformare l’espletamento dell’attività a norme di continuità, regolarità, capacità e qualità, cui non potrebbe essere assoggettata una comune attività economica (cfr. Consiglio di Stato, sez. V – 12/10/2004 n. 6574; Corte di Cassazione, sez. unite civili – 19/4/2004 n. 7461; Consiglio di Stato, sez. IV – 29/11/2000 n. 6325).
Poste queste premesse, ritiene il Collegio che nel caso specifico il servizio di raccolta, depurazione e smaltimento delle acque reflue degli insediamenti zootecnici e delle acque reflue urbane costituisca servizio pubblico, dal momento che l’impianto era in funzione in una vasta zona del territorio provinciale e l’allacciamento era consentito a tutti gli imprenditori del settore zootecnico: pertanto si tratta di un servizio – già qualificato come pubblico dall’art. 4 della L. 5/1/1994 n. 36 (Legge Galli) – rivolto alla generalità degli utenti di un determinato settore economico e governato da precise regole pubblicistiche nel quadro dell’attività di indirizzo e di controllo degli Enti locali competenti. E’ stato inoltre dedotto che ciascun utente interessato poteva collegarsi all’impianto a mezzo di condutture sotterranee stipulando un contratto direttamente con il gestore ad un prezzo amministrato: ricorrono pertanto tutti gli elementi per sussumere l’attività compiuta dai ricorrenti entro la categoria dei servizi pubblici secondo la corrente concezione di tipo oggettivo.
B. Il secondo passaggio da affrontare riguarda la persistenza della giurisdizione di questo Tribunale in ordine alla presente causa alla luce della sentenza della Corte Costituzionale 6/7/2004 n. 204.
In particolare la Corte, con tale pronuncia, ha dichiarato l’illegittimità del comma 1 dell’art. 33 del D. Lgs 31/3/1998 n. 80, nella parte in cui, con riguardo alla materia dei pubblici servizi, affida alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo “tutte le controversie”, anziché soltanto “le controversie relative a concessioni di pubblici servizi, escluse quelle concernenti indennità, canoni ed altri corrispettivi, ovvero relative a provvedimenti adottati dalla pubblica amministrazione o dal gestore di un pubblico servizio in un procedimento amministrativo disciplinato dalla legge 7 agosto 1990 n. 241, ovvero ancora relative all’affidamento di un pubblico servizio ed alla vigilanza e controllo nei confronti del gestore”.
Nella motivazione la Corte ha evidenziato come, ai sensi dell’art. 103 comma 1 della Costituzione, il legislatore ordinario può attribuire alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo “particolari materie” nelle quali “la tutela nei confronti della pubblica amministrazione” investe “anche” diritti soggettivi: secondo la Corte, “Tale necessario collegamento delle “materie” assoggettabili alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo con la natura delle situazioni soggettive … è espresso dall’art. 103 laddove statuisce che quelle materie devono essere “particolari” rispetto a quelle devolute alla giurisdizione generale di legittimità: e cioè devono partecipare della loro medesima natura, che è contrassegnata della circostanza che la pubblica amministrazione agisce come autorità nei confronti della quale è accordata tutela al cittadino davanti al giudice amministrativo. Si è quindi, da un lato, espressamente “…escluso che la mera partecipazione della pubblica amministrazione al giudizio sia sufficiente perché si radichi la giurisdizione del giudice amministrativo …. e, dall’altro lato, è escluso che sia sufficiente il generico coinvolgimento di un pubblico interesse nella controversia perché questa possa essere devoluta al giudice amministrativo”.
Osserva anzitutto il Collegio che, ai sensi dell’art. 30 della L. 11/3/1953 n. 87, le norme dichiarate incostituzionali non possono trovare applicazione dal giorno successivo alla pubblicazione della decisione, la quale peraltro produce i suoi effetti anche sui giudizi pendenti non ancora conclusi, in quanto il principio sancito dall’art. 5 c.p.c. – secondo cui la giurisdizione si determina con riguardo alla legge vigente al momento della proposizione della domanda – non opera quando la norma che detta i criteri determinativi della giurisdizione è successivamente dichiarata costituzionalmente illegittima: in particolare, la norma dichiarata incostituzionale non può essere assunta – data l’efficacia retroattiva che assiste tale tipo di pronunce della Corte costituzionale – a canone di valutazione di situazioni o di rapporti anteriori alla pronuncia di incostituzionalità, salvo il limite dei rapporti esauriti al momento della pubblicazione della decisione, intendendosi per tali quelli accertati con sentenza passata in giudicato o per altro verso già consolidati (cfr. Cassazione, sez. unite civili, 6/5/2002 n. 6487).
In secondo luogo va osservato che, in base alla consolidata giurisprudenza delle Sezioni unite della Corte di Cassazione, la giurisdizione va determinata sulla scorta del cosiddetto petitum sostanziale, da individuarsi mediante il collegamento della statuizione richiesta al giudice con l’intrinseca consistenza della posizione soggettiva allegata quale causa petendi, cogliendo l’effettiva valenza giuridica dei fatti addotti e della tutela ad essi accordata dall’ordinamento (cfr. sentenze 23/2/2001 n. 64 e 17/1/2002 n. 489; ordinanza 4/11/2004 n. 21099). Secondo tale criterio, in materia di contratti della pubblica amministrazione sono devolute alla cognizione del giudice ordinario tutte le controversie sorte nella fase esecutiva, in quanto hanno ad oggetto posizioni di diritto soggettivo inerenti al rapporto di natura privatistica sorto a seguito della stipulazione: in coerenza con tale assunto l’art. 6 della L. 21/7/2000 n. 205, in materia di procedure selettive ad evidenza pubblica, dispone che “Sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo tutte le controversie relative a procedure di affidamento di lavori, servizi o forniture svolte da soggetti comunque tenuti, nella scelta del contraente o del socio, all’applicazione della normativa comunitaria ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa statale o regionale”. Il legislatore ha inteso quindi devolvere al giudice amministrativo le cause riguardanti l’aggiudicazione dell’appalto o la scelta del socio da parte dei soggetti pubblici o ad essi parificati, senza includere la fase esecutiva del rapporto, il cui svolgimento secondo regole paritarie radica la giurisdizione presso il giudice ordinario.
Nel caso sottoposto all’esame del Collegio i ricorrenti in particolare denunciano il mancato assolvimento di precise obbligazioni contrattuali da parte della Provincia, facendo valere una chiara posizione di diritto soggettivo ai sensi degli artt. 1453 e segg. del c.c..
La controversia, in effetti, avrebbe potuto rientrare nell’ambito della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo a norma dell’art. 33, comma 1 e 2, lett. e), del D.Lgs. 31 marzo 1998 n. 80, nel testo novellato con l’art. 7 della L. 21 luglio 2000 n. 205, vertendo in materia di pubblico servizio. A rideterminare i confini di tale giurisdizione è sopravvenuta, come già sottolineato, la sentenza n. 204/2004 della Corte Costituzionale di cui è d’uopo tener conto.
Per quanto qui interessa, la Corte ha statuito che “Il legislatore ordinario ben può ampliare l’area della giurisdizione esclusiva purché lo faccia con riguardo a materie (in tal senso, particolari) che, in assenza di tale previsione, contemplerebbero pur sempre, in quanto vi opera la pubblica amministrazione-autorità, la giurisdizione generale di legittimità…”: dunque la materia dei pubblici servizi può essere oggetto di giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo se in essa la pubblica amministrazione agisce esercitando il suo potere autoritativo, così assumendo – quale criterio di verifica della giurisdizione amministrativa esclusiva in questa materia – il fatto che il giudizio verta sull’esercizio da parte dell’amministrazione del potere di cui è attributaria e, dunque, sullo svolgimento della pubblica funzione (Consiglio di Stato, sez. V – 17/5/2005 n. 2461).
Nella presente causa l’azione esperita dalle ricorrenti è volta ad addebitare precise inadempienze alla Provincia, ed è, quindi, diretta a tutelare il diritto soggettivo all’esecuzione del contratto ed alle controprestazioni conseguenti: il reale oggetto del giudizio, dunque, non è l’esercizio di un potere pubblicistico da parte dell’amministrazione ma soltanto il rapporto convenzionale intercorrente tra le parti e le relative e reciproche posizioni di diritto e di obbligo.
La controversia, pertanto, esula dalla giurisdizione del giudice amministrativo, appartenendo alla cognizione dell’autorità giudiziaria ordinaria.
Non può quindi valere a radicare la giurisdizione in capo a questo giudice il richiamo, effettuato dai ricorrenti, al dato testuale dell’art. 33 del D. Lgs. 80/98 dopo l’intervento della Corte Costituzionale, laddove confermerebbe la giurisdizione del giudice amministrativo per le controversie “relative a concessioni di pubblici servizi, escluse quelle concernenti indennità, canoni ed altri corrispettivi”.
Si rileva al riguardo che la giurisdizione esclusiva riguarda senza dubbio il provvedimento amministrativo di concessione e le sue vicende (quale un’eventuale revoca per ragioni di interesse pubblico), mentre il rapporto negoziale susseguente alla scelta del concessionario è del tutto autonomo e separato dal primo, ed il suo svolgimento è governato dalle distinte regole del diritto comune. Del resto, l’impostazione tradizionale del diritto amministrativo inquadra la concessione tra gli atti unilaterali ampliativi della sfera giuridica del privato destinatario, cui viene attribuita una potestà, una facoltà o un diritto spettante all’amministrazione ovvero creato ex novo (si parla rispettivamente di concessione traslativa o costitutiva). In origine l’istituto aveva assunto natura discrezionale, essendo caratterizzato dalla precarietà e dalla revocabilità in ogni momento da parte dell’Ente pubblico nell’esercizio dei poteri di vigilanza e di controllo sul soggetto privato: tuttavia, il rapporto concessorio contemplava sia un momento pubblicistico – con il provvedimento unilaterale di individuazione del concessionario – sia un momento privatistico caratterizzato dalla stipulazione di un negozio giuridico bilaterale tra le parti, così da indurre la dottrina ad elaborare la figura della cd. concessione-contratto.
A questa impostazione ha recentemente aderito la stessa Corte di Cassazione pronunciandosi su una controversia in materia di assegnazione di alloggi di edilizia residenziale pubblica: ad avviso della Corte Costituzionale “In base alla disciplina di cui all’art. 33 d.lg. 31 marzo 1998 n. 80, nel testo sostituito dall’art. 7 l. 21 luglio 2000 n. 205, come risulta a seguito della sentenza di illegittimità costituzionale parziale n. 204 del 2004 della Corte cost., nella materia dell’edilizia residenziale pubblica – senz’altro ricompresa, per la finalità sociale che la connota, in quella dei servizi pubblici – la giurisdizione del giudice amministrativo non è configurabile nella fase successiva al provvedimento di assegnazione, giacché detta fase è segnata dall’operare della p.a., non quale autorità che esercita pubblici poteri, ma nell’ambito di un rapporto privatistico di locazione …” (Corte di Cassazione, sez. unite civili – 23/12/ 2004 n. 23830).
In conclusione, nell’attuale ridisegnato dalla Corte Costituzionale la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in materia non comprende più le controversie, riguardanti diritti soggettivi perfetti, nelle quali la pubblica amministrazione non sia coinvolta come autorità, ancorché scaturenti da rapporti di tipo concessorio.
In conclusione va dichiarata la giurisdizione del giudice ordinario.
Sussistono giusti motivi per compensare integralmente fra le parti le spese di giudizio, tenuto conto che la controversia è stata instaurata prima dell’intervento manipolativo della Corte Costituzionale.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia – Sezione staccata di Brescia, definitivamente pronunciando, dichiara il proprio difetto di giurisdizione.

Spese compensate.

La presente sentenza è depositata presso la Segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.
Così deciso, in Brescia, il 17/6/2005, dal Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia con l’intervento dei Signori:
Francesco MARIUZZO – Presidente

Gianluca MORRI – Giudice

Stefano TENCA #NOME?

NUMERO SENTENZA 673 / 2005

DATA PUBBLICAZIONE 27/06/2005

L'articolo T.A.R. Lombardia – Brescia – Sezione I – Sentenza – 27/6/2005 n.673 proviene da Giustamm.