Contratti della p.a. – Avvalimento – Avvalimento operativo e avvalimento di garanzia – Differenza.

Mentre l’avvalimento di garanzia non richiede di essere riferito a beni capitali descritti e individuati con precisione, mirando esclusivamente ad asseverare (mediante il formale impegno dell’ausiliaria di messa a disposizione della propria solidità finanziaria e professionale) la generale capacità dell’offerente di onorare gli obblighi contrattuali, di contro quello operativo impone l’individuazione specifica dei mezzi, giacché concerne (recte, condiziona) la stessa esecuzione della prestazione.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5230 del 2021, proposto dalla società Scau Ecologica S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Massimo Cocco, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia,

contro

Ecopans S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Domenico Bezzi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia,

nei confronti

Comune di Vasanello, Associazione dei Comuni di Vasanello, Vignanello e Vallerano, in persona del rispettivo legale rappresentante pro tempore, non costituiti in giudizio,

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sezione Seconda-bis, n. 5252 del 5 maggio 2021, resa tra le parti, concernente un provvedimento di aggiudicazione di una gara pubblica.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della società Ecopans S.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Vista l’istanza di passaggio in decisione formulata dalla società Ecopans S.r.l. in data 27 settembre 2021;

Relatore, nell’udienza pubblica del giorno 30 settembre 2021, il Cons. Luca Lamberti e udito per la parte appellante l’avv. Cocco;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con la sentenza indicata in epigrafe, il T.a.r. per il Lazio ha accolto, con l’onere delle spese, il ricorso svolto dalla società Ecopans avverso l’aggiudicazione all’odierna appellante dell’appalto (indetto dal Comune di Vasanello, quale capofila dell’Associazione dei Comuni di Vasanello, Vignanello e Vallerano) per la fornitura, l’installazione, il collaudo e la gestione di una macchina compostatrice a ciclo aerobico, retto dal criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

Il T.a.r., previo dichiarato assorbimento delle restanti censure (delle quali ha, comunque, incidentalmente rilevato l’infondatezza), ha ritenuto fondata la doglianza di violazione dell’art. 89, comma 1, d.lgs. n. 50 del 2016.

Il T.a.r., in particolare, ha sostenuto che:

– il contratto di avvalimento stipulato dalla società Scau Ecologia S.r.l. con la società City Net Ecologia e Ambiente S.r.l. “non dava indicazione precisa e puntuale delle singole risorse messe a disposizione, ma, con formula generica, assumeva in sostanza l’impegno di messa a disposizione delle risorse necessarie per l’esecuzione dell’appalto per tutta la durata dello stesso”, ciò contrastando, in tesi, con la necessità di una formulazione specifica di tale tipo di contratto, che dovrebbe garantire la “serietà ed affidabilità dell’offerta” concretamente formulata;

– tale obbligo di specificità sarebbe tanto più cogente nel caso di un avvalimento, come nella specie, “operativo” e non di mera “garanzia”;

– siffatta lacuna, attenendo ad un elemento essenziale dell’offerta, non potrebbe in alcun modo essere sanata con il soccorso istruttorio.

Il T.a.r. ha, altresì, aggiunto che, non constando la stipulazione del contratto con l’aggiudicataria, la gara dovesse venire direttamente aggiudicata alla società Ecopans.

2. La società Scau Ecologia S.r.l. ha interposto appello, sostenendo che:

– quello con la City Net non fosse un avvalimento operativo, bensì di mera garanzia, in quanto limitato alla dimostrazione del solo requisito dell’esecuzione di una fornitura analoga nel triennio precedente alla gara;

– comunque, non fosse necessario specificare niente di più di quanto indicato in contratto.

La società Ecopans si è costituita in resistenza ed ha, tra l’altro, evidenziato che in prime cure la stessa appellante avrebbe dichiarato che l’ausiliaria City Net sarebbe la costruttrice della macchina offerta in gara.

La società Ecopans ha, inoltre, “tuzioristicamente” riproposto per esteso i motivi che il T.a.r. ha dichiarato di assorbire.

L’Amministrazione (che, del resto, non aveva preso parte neppure al giudizio di primo grado) non si è costituita, nonostante la ritualità della notifica.

In esito alla camera di consiglio dell’8 luglio 2020 l’istanza cautelare svolta dall’appellante è stata accolta con la seguente motivazione: “Osservato che la controversia implica l’approfondimento di questioni giuridiche naturaliter proprio del merito;

Ritenuto, in tale ottica, opportuno accogliere l’istanza cautelare, all’esclusivo fine di mantenere la res adhuc integra nelle more della decisione dell’affare;

Precisato, in proposito, che l’accoglimento cautelare si intende esteso anche alla stipulazione del contratto (a quanto consta non ancora operata), che sarà effettuata soltanto all’esito della presente controversia”.

In vista dell’udienza di trattazione le parti hanno depositato memorie scritte, riepilogative delle difese già spese.

3. Il ricorso, introitato in decisione alla pubblica udienza del 30 settembre 2021, non è fondato.

Il Collegio premette che il punto 1.11.3 del Disciplinare di gara individua come requisito di capacità economico-finanziaria dei concorrenti “l’avere eseguito senza contestazione almeno una fornitura per clienti privati o pubblici analoga a quella oggetto della procedura di gara negli ultimi tre anni”.

Al fine di dimostrare tale requisito, l’odierna appellante ha prodotto la dichiarazione della società ausiliaria City Net circa la regolare fornitura alla Regione Campania, nel corso del 2018, di macchine analoghe a quella oggetto di gara.

Dalla stessa offerta dell’appellante (nonché dalle relative difese in giudizio), peraltro, si evince che la macchina offerta nella presente procedura è fabbricata dall’ausiliaria City Net.

Tale circostanza riveste una rilevanza dirimente nel presente contenzioso.

Secondo la giurisprudenza prevalente, invero, l’avvalimento di garanzia concerne requisiti inerenti alla complessiva capacità economica e finanziaria dell’offerente e, come tale, mira a rassicurare la stazione appaltante circa l’idoneità soggettiva dell’offerente a far fronte alle obbligazioni derivanti dal contratto.

Viceversa, l’avvalimento operativo riguarda le risorse materiali in concreto necessarie per eseguire il contratto: inerisce, dunque, alla stessa possibilità oggettiva e, per così dire, “fisica” di eseguire la prestazione.

Ne consegue che mentre l’avvalimento di garanzia non richiede di essere riferito a beni capitali descritti e individuati con precisione, mirando esclusivamente ad asseverare (mediante il formale impegno dell’ausiliaria di messa a disposizione della propria solidità finanziaria e professionale) la generale capacità dell’offerente di onorare gli obblighi contrattuali, di contro quello operativo impone l’individuazione specifica dei mezzi, giacché concerne (recte, condiziona) la stessa esecuzione della prestazione.

Orbene, allorquando (come nella specie) un’impresa proponga in gara un bene fabbricato da un altro operatore e indichi quest’ultimo come ausiliario, sia pure al solo dichiarato fine di dimostrare il buon esito di precedenti commesse di contenuto analogo, si verte nell’ambito di una forma operativa di avvalimento: questo, infatti, non è strutturalmente limitato alla generica garanzia di solidità patrimoniale, ma è oggettivamente proteso ad assicurare la stessa esecuzione della prestazione posta a gara, proprio in quanto il bene offerto è prodotto dall’ausiliaria.

In tali casi è, pertanto, necessario che il contratto di avvalimento sia specifico e dettagliato ed indichi con precisione le concrete “risorse” – in termini di competenza e capacità produttive, gestionali e manutentive – che l’ausiliaria mette a disposizione dell’ausiliata, pena, in caso contrario, la nullità ex lege disposta dall’art. 89, comma 1, d.lgs. n. 50 del 2016.

Per le esposte ragioni, argomentate con la sintesi richiesta dall’art. 120 c.p.a., il ricorso in appello va respinto, risultando dunque irrilevante lo scrutinio delle censure riproposte in questa sede dalla società Ecopans (e, prima ancora, la delibazione della sufficienza, in proposito, della mera riproposizione, stante il contenuto motivazionale della sentenza impugnata).

La complessità delle questioni giuridiche sottese al presente giudizio suggerisce la compensazione delle spese del grado.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Spese del presente grado di appello compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 30 settembre 2021 con l’intervento dei magistrati:

Raffaele Greco, Presidente

Oberdan Forlenza, Consigliere

Luca Lamberti, Consigliere, Estensore

Francesco Gambato Spisani, Consigliere

Alessandro Verrico, Consigliere

L'articolo Sulla distinzione tra avvalimento operativo e di garanzia proviene da Giustamm.

G. Lo Presti, Pres., A. Masaracchia, Est. PARTI: Green Water Engineering and Contracting S.r.l., rappr.ta e difesa dall’Avv. B. A. Pasqualon contro GSE, rappr.to e difeso dagli avv.ti A. Cancrini, M. A. Fadel e A. Pugliese nonchè contro Ministero dello Sviluppo Economico, Ministero dell’Economia e delle Finanze rappr.to e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato nei confronti di EOL S.R.L. e Bagnoli Energie S.r.l..

Per quanto attiene all’ammissione ai meccanismi incentivanti per la produzione di energia elettrica da fonte rinnovabile diversa dalla fotovoltaica di cui al D.M. 6 luglio 2012, il conseguimento della DIA coincide con il decorso di trenta giorni dalla data di presentazione della relativa documentazione all’Ente comunale competente senza che siano intervenuti espliciti dinieghi.

1. D.M. 6 luglio 2012 – GSE – ammissione alle tariffe incentivanti – titolo autorizzativo – conseguimento della DIA

2. D.M. 6 luglio 2012 – GSE – Procedure applicative – D.P.R.  380/2001 – DIA – insussistenza contrasto normativo

3. D.M. 6 luglio 2012 – GSE – titolo autorizzativo – data di conseguimento del titolo autorizzativo

4. D.M. 6 luglio 2012 – GSE – titolo autorizzativo – data di conseguimento del titolo autorizzativo – errore del richiedente

5. D.M. 6 luglio 2012 – GSE – Procedure applicative – domanda di ammissione al Registro informatico – data di conseguimento del titolo autorizzativo

6. D.M. 6 luglio 2012 – GSE – domanda di ammissione al Registro informatico – errore del richiedente e soccorso istruttorio

7. D.M. 6 luglio 2012 – GSE – decadenza dall’iscrizione al Registro informatico – data conseguimento titolo autorizzativo

8. GSE – ammissione alle tariffe incentivanti – principio di auto-responsabilità  – dichiarazioni false – non configurabilità  del falso innocuo

9. GSE – ammissione alle tariffe incentivanti – dichiarazioni false e rappresentazione non vera della realtà  – decadenza dall’iscrizione al Registro informatico

10. GSE – L. 241/90 – D. lgs. 28/11 – potere di accertamento del GSE

11. GSE – attività  di verifica – provvedimento di decadenza – non configurabilità  dell’autotutela amministrativa

12. meccanismo di incentivazione statale – interesse istituzionale – interesse del beneficiario

13. provvedimento amministrativo plurimotivato – autonome ragioni giustificatrici

1. Per quanto attiene all’ammissione ai meccanismi incentivanti per la produzione di energia elettrica da fonte rinnovabile diversa dalla fotovoltaica di cui al D.M. 6 luglio 2012, il conseguimento della DIA coincide con il decorso di trenta giorni dalla data di presentazione della relativa documentazione all’Ente comunale competente senza che siano intervenuti espliciti dinieghi.

Conforme: Cons. Stato, sez. IV, sent. n. 3014/ 2016; TAR Lazio, sez. III-ter, sentt. nn. 1519 e 2640 del 2017

2. Non vi è contrasto tra il dato normativo emergente dal paragrafo n. 2.2.7 delle Procedure applicative (varate dal GSE, ai sensi dell’art. 24, comma 1, del D.M. 6 luglio 2012) e il disposto di cui all’art. 23 del D.P.R. 380/2001, ovverosia con le norme che disciplinano l’istituto della DIA in seno alla legge sul procedimento amministrativo (legge n. 241 del 1990): la scelta di un Ente aggiudicatore (quale è il GSE) di stabilire che un certo requisito si intenda ottenuto (ai limitati fini di una procedura selettiva) decorso un certo termine non può essere considerata, di per sì©, affetta da illegittimità  o da errore, purchè tale scelta non violi la par condicio tra tutti i partecipanti alla procedura o altro principio attinente alla selezione stessa.

3. Ai fini dell’accesso ai meccanismi incentivanti di cui al D.M. 6 luglio 2012, la scelta del GSE di fissare il momento di conseguimento del titolo autorizzativo con il decorso di trenta giorni dalla data di presentazione della relativa documentazione all’Ente comunale competente senza che siano intervenuti espliciti dinieghi, costituisce una prescrizione che non interferisce a nessun fine e lungo nessun versante con le indicazioni legislative nazionali in materia di procedimento amministrativo (legge n. 241 del 1990). La prescrizione de qua, invero, è necessaria per il GSE al fine di evitare la proliferazione di domande ancora soggette a possibile diniego reso dall’amministrazione competente.

Conforme: Consiglio di Stato, sent. 3014 del 2016

4. Ai fini dell’accesso ai meccanismi incentivanti di cui al D.M. 6 luglio 2012, il richiedente che non ha tenuto conto della disposizione delle Procedure applicative, varate dal GSE, inerente alla coincidenza del conseguimento del titolo autorizzativo con la data in cui sono decorsi trenta giorni dalla data di presentazione della relativa documentazione all’Ente comunale competente senza che siano intervenuti espliciti dinieghi ed ha ritenuto, invece, di poter indicare una data coincidente con la presentazione della DIA, incorre in un errore ascrivibile a sua distrazione e non ad alcuna illegittimità  della lex specialis.

Conforme: Consiglio di Stato, sent. 3014 del 2016

5. Ancorchè il modello informatico predisposto dal GSE per la presentazione dell’istanza di iscrizione al Registro informatico previsto dal D.M. 6 luglio 2012, non specifichi quale data indicare in caso di titolo costituito dalla DIA (a differenza del modello predisposto, per analoghe procedure, nel 2014), la parte richiedente non è sollevata dall’obbligo di conferire applicazione alla normativa speciale delineata nelle Procedure applicative varate dal GSE ai sensi dell’art. 24, comma 1, del D.M. 6 luglio 2012, dovendo provvedere, quindi, ad indicare non la data di presentazione della DIA al Comune ma quella del perfezionamento del titolo decorsi i 30 giorni, come specificato nella fonte regolatrice della procedura.

6. Nella procedura di iscrizione al Registro informatico degli impianti di produzione di energia da fonte rinnovabile, previsto dal D.M. 6 luglio 2012, avente natura comparativa, eventuali negligenze commesse da un concorrente in punto di allegazione della documentazione necessaria non possono essere sanate con lo strumento del c.d. soccorso istruttorio, traducendosi diversamente quest’ultimo in un’indebita alterazione delle regole sulla trasparenza, non discriminazione e par condicio tra i concorrenti nell’assegnazione delle risorse economiche disponibili.

Conforme: Cons. Stato, sez. IV, sent. n.50 /2017; TAR Lazio, sez. III-ter, sentt. n. 2185/ 2019 e n. 6933/ 2018;  

7. E’ legittimo il provvedimento di decadenza dal Registro informatico degli impianti di produzione di energia da fonte rinnovabile, previsto dal D.M. 6 luglio 2012, emesso nei confronti del richiedente che indichi, ai sensi del DPR 445/2000, una data di conseguimento del titolo autorizzativo non corrispondente a quella reale, finendo per avvalersi indebitamente del criterio di priorità  previsto dall’art. 10, comma 3, lett. h, del citato D.M.. 6 luglio 2012.  

8. Nelle procedure volte al riconoscimento delle tariffe incentivanti erogate dal GSE, assume particolare importanza il principio di auto-responsabilità  in capo al Soggetto Responsabile nella produzione di dichiarazioni e di documenti, al di là  dell’elemento soggettivo sottostante (e, quindi, dell’eventuale “buona fede” del dichiarante), insieme a quello della non configurabilità  del c.d. falso innocuo, con conseguente emersione, in caso di dichiarazione false o mendaci, di un’ipotesi di violazione rilevante ostativa all’erogazione degli incentivi.

Conforme: Cons. Stato, sez. IV, sent. n. 5795 del 2015; TAR Lazio, sez. III-ter, sentt. n. 12757/ 2017 e nn. 2348, 5639 e 7174 del 2018;  

9. E’ sufficiente – ai fini di giustificare il ritiro degli incentivi ovvero il loro diniego – che, in sede di istanza di concessione dei benefici energetici, sia stata resa una dichiarazione non veritiera, ovvero una rappresentazione difforme da quella effettivamente esistente, anche in punto di criteri di priorità  per l’accesso nel Registro informatico degli impianti fotovoltaici e non può rilevare, a vantaggio del privato, la circostanza che la dichiarazione non veridica si sia rivelata in concreto innocua.

Conforme: TAR Lazio, sez. III-ter, sentt. n. 12129/ 2015, n. 1492/ 2016 e sent. n. 7223/ 2016.

10. La decisione del Gse di far venir meno, ora per allora, gli incentivi, non configura un esercizio del potere di annullamento d’ufficio ai sensi dell’art. 21-nonies della legge n. 241 del 1990: il Gestore, infatti, è chiamato ad esercitare il proprio potere di accertamento non secondo i parametri generali dettati da questa disposizione (con conseguente inconferenza, tra gli altri, dei parametri costituiti dal termine ragionevole e dalla comparazione tra interesse pubblico e interesse privato, nonchè dal c.d. legittimo affidamento), ma secondo quanto declinato dalla norma speciale di cui all’art. 42 del d.lgs. n. 28 del 2011.

Conforme: TAR Lazio, sez. III- ter, sentt. nn. 6647/2016, 11623/2016, 1819/ 2017, 6205/2017, 7219/2018 e nn. 2170 e 2185 del 2019.

11. L’attività  di verifica posta in essere dal GSE può fisiologicamente collocarsi anche a valle del provvedimento di ammissione al beneficio incentivante, in quanto espressione di un potere immanente di verifica della spettanza del diritto agli incentivi, e può sfociare in un provvedimento significativamente dalla norma denominato di decadenza, come tale non riconducibile alla generale potestà  di autotutela ex art. 21-nonies della legge n. 241 del 1990 e che deriva causalmente da un illecito od una mancanza commessa dal beneficiario, nell’ambito di un sistema – quello di accesso ai meccanismi incentivanti – che si fonda sul principio di auto-responsabilità .

12. Il meccanismo degli incentivi statali è preordinato al soddisfacimento di un interesse istituzionale che trascende, pur implicandolo, l’interesse dei destinatari; sussiste, in altre parole, non solo un interesse del beneficiario, ma anche dell’organismo che elargisce il beneficio il quale, a sua volta, altro non è se non il portatore degli interessi, dei fini e degli obiettivi del superiore livello politico istituzionale.

Conforme: Cons. Stato, sez. IV, sent. n. 50/ 2017; TAR Lazio, sez. III-ter, sent. n. 9799/ 2017

13. Non può essere accolta la richiesta di annullamento di un provvedimento plurimotivato, sorretto da diverse ed autonome ragioni di diniego, laddove lo stesso, nonostante alcune censure dovessero ritenersi meritevoli di accoglimento, continuasse a fondarsi sulle altre autonome ragioni giustificatrici.

 Conforme: TAR Lazio – sez. III ter , 7409/2017, 9907/2017 e n. 11621/ 2016.

Pubblicato il 28/05/2019

N. 06711/2019 REG.PROV.COLL.

N. 11139/2014 REG.RIC.

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 11139 del 2014, integrato da motivi aggiunti, proposto da:GREEN WATER ENGINEERING AND CONTRACTING S.R.L., rappresentata e difesa dall’avvocato Bice Annalisa Pasqualone, con domicilio eletto presso lo studio Studio Legale Placidi in Roma, via Barnaba Tortolini, 30;

contro

GESTORE DEI SERVIZI ENERGETICI- G.S.E. S.P.A., rappresentata e difesa dagli avvocati Arturo Cancrini, Maria Antonietta Fadel, Antonio Pugliese, con domicilio eletto presso lo studio Arturo Cancrini in Roma, via G. Mercalli, 13; MINISTERO DELLO SVILUPPO ECONOMICO, MINISTERO DELL’ECONOMIA E DELLE FINANZE, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti

EOL S.R.L.; BAGNOLI ENERGIE S.R.L.;

per l’annullamento,

previa sospensione cautelare,

– del provvedimento prot. n. 60551, del 19 giugno 2014, recante decadenza dell’impianto eolico identificato con il n. FER001532, sito in Pomarico (MT), dagli incentivi previsti dal d.m. 6 luglio 2012;

– del successivo provvedimento prot. n. 95002, del 25 luglio 2014, recante decadenza del medesimo impianto dalle graduatorie del Registro EOLN_RG2012 e del Registro EOLN_RG2013;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Gestore dei Servizi Energetici- G.S.E. s.p.a. e del Ministero dello Sviluppo Economico e del Ministero dell’Economia e delle Finanze;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 27 marzo 2019 il dott. Antonino Masaracchia e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. La società  Green Water Engineering And Contracting s.r.l., titolare di un impianto eolico di potenza pari a MW 0,800, situato in Pomarico (MT), località  Contrada Morano, aveva presentato al Gestore dei Servizi Energetici- G.S.E. s.p.a. domanda di iscrizione al Registro informatico previsto dall’art. 8 del d.m. 6 luglio 2012 (recante “Attuazione dell’art. 24 del decreto legislativo 3 marzo 2011, n. 28, recante incentivazione della produzione di energia elettrica da impianti a fonti rinnovabili diversi dai fotovoltaici“) al fine di accedere ai previsti benefici incentivanti per la produzione di energia elettrica da fonte rinnovabile. Nel far ciù², aveva dichiarato, ai sensi del d.P.R. n. 445 del 2000, “di essere titolare del pertinente titolo autorizzativo del 01/12/2010 per l’intervento di nuova costruzione e per l’esercizio dell’impianto e che il titolo è tuttora valido ed efficace“. L’impianto è quindi risultato ammesso nella graduatoria formata dal Gestore, in posizione tale da rientrare nel contingente di potenza disponibile (anno 2014) per l’ammissione agli incentivi.

Successivamente, tuttavia, il Gestore – all’esito di un procedimento di verifica a campione sulla veridicità  dei dati forniti – ha disposto la decadenza dell’impianto dagli incentivi con provvedimento prot. n. 60551, del 19 giugno 2014. Nella motivazione dell’atto – premesso che il titolo autorizzativo dichiarato dal soggetto responsabile consisteva nella “DIA protocollata presso il Comune di Pomarico, in data 01/12/2010 assunta al protocollo n. 6219” – il Gestore ha precisato che, ai sensi dei paragrafi nn. 2.2.1 e 3.1 delle Procedure applicative (varate dallo stesso GSE, ai sensi dell’art. 24, comma 1, del d.m. 6 luglio 2012, al fine di disciplinare, tra l’altro, la procedura di iscrizione degli impianti ai Registri), “la DIA si intende conseguita decorsi 30 giorni dalla data di presentazione all’Ente comunale competente“: nel caso di specie, invece, in sede di domanda di ammissione al Registro, era stata indicata la data del 1° dicembre 2010 (corrispondente al giorno di presentazione della DIA al Comune) anzichè la data coincidente con il trentesimo giorno successivo; di conseguenza, l’impianto era stato ammesso in graduatoria in base ad una data dichiarata non corrispondente a quella di effettivo perfezionamento del titolo.

Avverso questo provvedimento la Green Water Engineering And Contracting s.r.l. ha proposto il ricorso di cui all’epigrafe, domandandone l’annullamento, previa sospensione cautelare, e sollevando, in diritto, i motivi di violazione di legge (art. 15 della legge n. 183 del 2011; art. 42 del d.lgs. n. 42 del 2011; d.m. 12 febbraio 2014, recte 31 gennaio 2014, recante “Attuazione dell’articolo 42 del decreto legislativo 3 marzo 2011, n. 28, sulla disciplina dei controlli e delle sanzioni in materia di incentivi nel settore elettrico di competenza del Gestore dei Servizi Energetici GSe S.p.a.“; art. 10 del d.m. 6 luglio 2012;  Procedure applicative del GSE; artt. 22 e 23 del d.P.R. n. 380 del 2001; artt. 6, 19 ss. e 21-nonies della legge n. 241 del 1990), di violazione del bando di gara, di eccesso di potere per difetto di motivazione, per difetto di istruttoria e per travisamento dei presupposti di fatto, nonchè di violazione del principio del legittimo affidamento. In sostanza, la ricorrente ha rivendicato di essere in possesso di un titolo autorizzativo idoneo ed efficace (la DIA, presentata al Comune di Pomarico in data 1° dicembre 2010) e di non aver mai reso dichiarazioni false in sede di domanda di accesso agli incentivi, deducendo, altresì, l’irrilevanza sulla divergenza concernente la data di conseguimento del titolo (in quanto la posizione in graduatoria non sarebbe mutata); in particolare, ha dedotto che, in base ai principi generali, l’efficacia della dichiarazione di inizio attività  (DIA) “si determina indipendentemente dal mancato esercizio del potere di interdizione della pubblica amministrazione”, sicchè essa “è titolo conseguito ed efficace al momento della sua presentazione all’Ente Comunale”.

2. Si è costituito in giudizio il Gestore dei Servizi Energetici- G.S.E. s.p.a., in persona del Presidente ed amministratore delegato pro tempore, depositando documenti e chiedendo il rigetto del gravame, previa disamina, nel merito, dei motivi dedotti dalla ricorrente.

Si sono altresì costituiti in giudizio, con atto di mero stile, il Ministero dello Sviluppo Economico ed il Ministero dell’Economia e delle Finanze, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato.

Con motivi aggiunti depositati il 19 novembre 2014 la ricorrente ha poi impugnato il sopravvenuto atto del Gestore, prot. n. 95002, del 25 luglio 2014, con cui le è stata comunicata la reiezione della richiesta di accesso ai meccanismi incentivanti previsti dal d.m. 6 luglio 2012 e la decadenza dalle graduatorie del 2012 e del 2013 del Registro per gli impianti eolici. Ciù², sulla base di diverse ed autonome ragioni: a) l’avvenuta dichiarazione della data del 1° dicembre 2010, in luogo di quella del 31 dicembre 2010, quale data di conseguimento del titolo, avrebbe comportato un indebito beneficio nella formazione delle graduatorie, a causa del “vantaggio derivante dall’applicazione del criterio di priorità  di cui all’art. 10, comma 3, lettera h)” del d.m. 6 luglio 2012;  b) come ulteriormente emerso, alla data della prima iscrizione al Registro (8 ottobre 2012) la potenza autorizzata dell’impianto “era pari a 0,999 MW anzichè 0,800 MW come dichiarato“, con la conseguenza che, ai fini della formazione della graduatoria, l’impianto avrebbe indebitamente beneficiato anche del criterio di priorità  della minor potenza complessiva (di cui all’art. 10, comma 3, lett. g, del d.m. 6 luglio 2012);  c) sarebbero emerse nuove ed ulteriori irregolarità , di natura tecnica, quanto alla costruzione dell’impianto (non evidenza dell’effettiva installazione della targa dell’alternatore; assenza del marchio CE sulla targa raffigurata nella documentazione fotografica; carenze del certificato di taratura del contatore della produzione lorda, il quale “non reca alcuna informazione in merito all’esito della prova effettuata nè alla normativa tecnica di riferimento seguita per la stessa“; non riconducibilità  dello schema elettrico unifilare “a una versione ‘as built’“).

La società  ricorrente, con la nuova impugnazione, oltre a riproporre alcuni dei motivi di gravame giù  sollevati con il ricorso introduttivo (con riguardo alla ragione a) del nuovo atto negativo), ha poi sollevato censure nei confronti delle ragioni b) e c), lamentando vizi di violazione di legge e di eccesso di potere per travisamento dei presupposti di fatto, e sostenendo in sintesi, quanto alla ragione sub b), che giù  in data 4 ottobre 2012 (dunque, anteriormente alla presentazione dell’istanza di iscrizione al Registro), era stata comunicata al Comune di Pomarico la variazione di potenza dell’impianto, con passaggio dagli originari MW 0,999 agli MW 0,800 effettivamente installati; quanto alle ragioni sub c), esse sono state contestate, nel dettaglio tecnico, anche mediante allegazione di una perizia a firma dell’ing. Laquintana. Sono, infine, state sollevate le censure di violazione dell’art. 6 della legge n. 241 del 1990 (per mancato soccorso istruttorio), di violazione dell’art. 21-nonies della legge n. 241 del 1990 (per difetto dei requisiti del potere di autotutela e per violazione del principio dell’affidamento), di violazione degli artt. 7, 8 e 10 della legge n. 241 del 1990 (per mancato rispetto delle garanzie partecipative della ricorrente, anteriormente all’adozione dell’atto impugnato con i motivi aggiunti) ed, infine, di violazione delle direttive n. 2009/28/CE e n. 2001/77/CE in quanto i provvedimenti impugnati avrebbero l’effetto “di rendere gravoso, incerto e scoraggiante la realizzazione di impianti di produzione di energia da fonte rinnovabile e l’accesso alle misure di sostegno concesse dal legislatore comunitario”, con connessa istanza di rimessione alla Corte di Giustizia UE “della compatibilità  della normativa dello Stato italiano e delle procedure applicative dettate dal GSE, laddove interpretate nel senso di ostacolare l’accesso agli incentivi”.

3. Con memorie difensive depositate in data 1° dicembre 2014, in vista dell’udienza camerale per la discussione dell’incidente cautelare, entrambe le parti hanno svolto difese, richiamando ed approfondendo le proprie precedenti deduzioni. Il Gestore, in particolare ha eccepito l’inammissibilità  e/o irricevibilità  delle censure concernenti l’efficacia della DIA per mancata tempestiva impugnazione di atti presupposti.

Questo TAR, con ordinanza n. 6278 del 2014, all’esito di una sommaria delibazione tipica della fase cautelare, ha respinto la domanda di sospensiva, non ritenendo sussistenti i necessari elementi di fumus boni iuris.

Analogo esito, peraltro, ha avuto l’appello cautelare presentato dalla ricorrente dinnanzi al Consiglio di Stato, sez. IV, e da questa rigettato con ordinanza n. 984 del 2015.

In vista della pubblica discussione del merito, sia la ricorrente che il Gestore resistente hanno svolto difese, richiamando le proprie precedenti deduzioni. Il Gestore ha anche replicato con memoria da ultimo depositata il 6 marzo 2019.

Alla pubblica udienza del 27 marzo 2019, quindi, la causa è stata trattenuta in decisione.

4. Il ricorso, ed i motivi aggiunti, non sono fondati (potendosi, così, prescindere dalle eccezioni di inammissibilità / irricevibilità  prospettate dal Gestore), salvo un profilo di inammissibilità  dei motivi aggiunti che verrà  chiarito infra.

La questione centrale è quella della legittimità  dell’atto di decadenza – e delle presupposte regole di cui alle Procedure applicative– nella parte in cui il Gestore, ai fini di considerare efficace la DIA come titolo autorizzativo per la realizzazione dell’impianto, ha conferito rilevanza alla scadenza dei trenta giorni per le eventuali valutazioni negative dell’amministrazione, anzichè al giorno di presentazione della DIA stessa da parte del privato. In particolare, viene in rilievo il par. n. 2.2.7 delle Procedure applicative (doc. n. 1 del GSE), nel quale, con riguardo alla data da assumere ai fini della valutazione del criterio di priorità  della “anteriorità  del titolo autorizzativo“, si afferma quanto segue: “Nell’ipotesi di Denuncia di Inizio Attività  (DIA) o di Procedura Abilitativa Semplificata (PAS), il titolo abilitativo si intende conseguito decorsi 30 giorni dalla data di presentazione della relativa documentazione all’Ente comunale competente senza che siano intervenuti espliciti dinieghi e senza che si siano verificate cause di sospensione di detto termine…“.

In proposito, la giurisprudenza amministrativa, sia di questa Sezione, sia del Consiglio di Stato, ha ormai chiarito che, nel settore dell’ordinamento che viene qui in considerazione (quello che disciplina l’ammissione ai meccanismi incentivanti per la produzione di energia elettrica da fonte rinnovabile, nella specie da fonte diversa dalla fotovoltaica, di cui al d.m. 6 luglio 2012), in ragione delle pertinenti norme, il conseguimento della DIA “coincide con il decorso di trenta giorni dalla data di presentazione della relativa documentazione all’Ente comunale competente senza che siano intervenuti espliciti dinieghi” (così, in particolare, Cons. Stato, sez. IV, sent. n. 3014 del 2016; nello stesso senso, cfr. anche TAR Lazio, Roma, questa sez. III-ter, sentt. nn. 1519 e 2640 del 2017). Si è, in proposito, affermato che “costituisce un errore prospettico non indifferente” invocare il contrasto del dato normativo emergente dal paragrafo n. 2.2.7 delle Procedure applicative con il disposto di cui all’art. 23 del d.P.R. n. 380 del 2001 ovvero con le norme che, in generale, disciplinano l’istituto della DIA in seno alla legge sul procedimento amministrativo (legge n. 241 del 1990); ed invero, la scelta di un ente aggiudicatore (nella specie, il GSE) di stabilire che un certo requisito si intenda ottenuto (ai limitati fini della procedura selettiva) decorso un certo termine non può essere considerata, di per sì©, affetta da illegittimità  o da errore, purchè tale scelta non violi la par condicio (riguardando essa tutti i partecipanti alla procedura) o altro principio attinente alla selezione stessa: e, nel caso di specie, quella scelta del Gestore, diretta a tutti i concorrenti, ha fissato un momento di conseguimento del titolo che coincide con il decorso di trenta giorni dalla data di presentazione della relativa documentazione all’Ente comunale competente senza che siano intervenuti espliciti dinieghi. Si tratta, quindi, di una prescrizione, nota a tutti i concorrenti, e valevole per essi tutti, la quale non interferisce a nessun fine e lungo nessun versante con le invocate indicazioni legislative nazionali, ed anzi “serve” al Gestore per evitare la proliferazione di domande ancora soggette a possibile diniego reso dall’amministrazione competente (così la citata sent. n. 3014 del 2016 del Consiglio di Stato). Semmai – si è condivisibilmente aggiunto – l’errore è di parte ricorrente che non ha tenuto conto della disposizione delle Procedure applicative ed ha ritenuto, seguendo il ragionamento giuridico descritto in ricorso, di poter indicare una data “coincidente” con la presentazione della DIA: “ma ciù² è ascrivibile a sua distrazione […] e non certo ad alcuna illegittimità  della lex specialis” (così, ancora, la menzionata sent. n. 3014 del 2016). Per le medesime ragioni non può essere condivisa la censura di cui ai motivi aggiunti, concernente anch’essa la data di efficacia della DIA (si trattava, in questo caso, della DIA in variante sull’effettiva potenza dell’impianto, con modificazione della potenza – da MW 0,999 a MW 0,800 – precedentemente comunicata): pure in questo caso è da considerare rilevante, ai fini della formazione del titolo (in variante), non la data di presentazione della DIA in variante al Comune (il 4 ottobre 2012), bensì la data coincidente con il 30° giorno da quella presentazione, con la conseguenza che, alla data di presentazione dell’istanza di iscrizione al Registro (8 ottobre 2012), la potenza autorizzata di impianto doveva ancora considerarsi pari a MW 0,999, come correttamente argomentato dal Gestore nell’atto definitivo di decadenza del 25 luglio 2014.

Irrilevante, in questa prospettiva, è del resto la stessa conformazione del “modello informatico” predisposto dal Gestore per la presentazione dell’istanza di iscrizione al Registro informatico; anche a voler ammettere che esso – come dedotto dalla ricorrente, nel ricorso introduttivo – non specificasse quale data indicare in caso di titolo costituito dalla DIA (ciù², a differenza del modello successivamente predisposto, per analoghe procedure, nel 2014), questa situazione comunque non esimeva la parte richiedente dal conferire applicazione alla normativa speciale quale delineata nelle citate Procedure applicative, provvedendo quindi ad indicare non la data di presentazione della DIA al Comune ma quella del perfezionamento del titolo decorsi i 30 giorni, come specificato nella fonte regolatrice della procedura.

Nè può essere positivamente considerata la censura riguardante il mancato “soccorso istruttorio” da parte del GSE. Va infatti confermata la giurisprudenza, anche recente, di questa Sezione secondo la quale, nella procedura di iscrizione al Registro informatico degli impianti di produzione di energia da fonte rinnovabile, avente natura comparativa, eventuali negligenze commesse da un concorrente in punto di allegazione della documentazione necessaria non possono essere sanate con lo strumento del c.d. soccorso istruttorio, traducendosi diversamente quest’ultimo in un’indebita alterazione delle regole sulla trasparenza, non discriminazione e par condicio tra i concorrenti nell’assegnazione delle risorse economiche disponibili (cfr. TAR Lazio, Roma, questa sez. III-ter, sent. n. 2185 del 2019 e n. 6933 del 2018; Cons. Stato, sez. IV, sent. n. 50 del 2017). Ciù², peraltro, è espressamente stabilito dall’art. 10, comma 2, ultimo periodo, del d.m. 6 luglio 2012, a norma del quale “Non è consentita l’integrazione dei documenti presentati successivamente alla chiusura del registro“.

4.1. Non sono fondate neanche le ulteriori censure dedotte dalla ricorrente.

Irrilevante è, anzitutto, la circostanza – dedotta nel primo motivo – che la ricorrente fosse “effettivamente in possesso del titolo autorizzativo” (cfr. pag. 10 del ricorso introduttivo): quello che conta, e che ha formato la ragione decisiva per la decadenza dal Registro, è che, in sede di domanda, il soggetto responsabile aveva indicato, ai sensi del d.P.R. n. 445 del 2000, una data di conseguimento del titolo che non corrispondeva a quella reale, con ciù² finendo per avvalersi indebitamente del criterio di priorità  previsto dall’art. 10, comma 3, lett. h, del d.m. 6 luglio 2012 (“anteriorità  del titolo autorizzativo“).

Deve poi ribadirsi la giurisprudenza di questa Sezione in ordine al rilievo delle dichiarazioni presentate dal soggetto responsabile all’atto della domanda di accesso agli incentivi, anche con riguardo al possesso dei c.d. criteri di priorità , indipendentemente dalla rilevanza di questi ultimi nella formulazione della graduatoria. Nelle procedure volte al riconoscimento delle tariffe incentivanti assume, invero, particolare importanza il principio di auto-responsabilità  nella produzione di dichiarazioni e di documenti, al di là  dell’elemento soggettivo sottostante (e, quindi, dell’eventuale “buona fede” del dichiarante), insieme a quello della non configurabilità  del c.d. falso innocuo, con conseguente emersione, per ciù² solo, di un’ipotesi di violazione rilevante ostativa all’erogazione degli incentivi (cfr., tra le tante, di recente, TAR Lazio, Roma, questa sez. III-ter, sentt. n. 12757 del 2017 e nn. 2348, 5639 e 7174 del 2018; ma anche Cons. Stato, sez. IV, sent. n. 5795 del 2015). E’, pertanto, sufficiente – ai fini di giustificare il ritiro degli incentivi ovvero, come nella specie, il loro diniego – che, in sede di istanza di concessione dei benefici energetici, sia stata resa una dichiarazione non veritiera, ovvero una rappresentazione difforme da quella effettivamente esistente, anche in punto di criteri di priorità  per l’accesso nel Registro informatico degli impianti fotovoltaici (cfr., della Sezione, la sent. n. 7223 del 2016); nè, a vantaggio del privato, può del pari rilevare la circostanza che la dichiarazione “non veridica” si sia rivelata in concreto “innocua” (cfr., in particolare, TAR Lazio, Roma, questa sez. III-ter, sentt. n. 12129 del 2015 e n. 1492 del 2016, nonchè la giù  citata sent. n. 7223 del 2016).

Infine, non può condividersi neanche il motivo incentrato sulla violazione dell’art. 21-nonies della legge n. 241 del 1990, per dedotta carenza dei requisiti legittimanti il “potere di annullamento in autotutela” del GSe e per la prospettata lesione del “legittimo affidamento” circa la regolarità  della posizione maturata. Deve qui trovare conferma l’orientamento ormai consolidato di questa Sezione secondo il quale la decisione del Gestore di far venir meno, ora per allora, gli incentivi, non configura un esercizio del potere di annullamento d’ufficio ai sensi dell’art. 21-nonies della legge n. 241 del 1990: il Gestore, infatti, è chiamato ad esercitare il proprio potere di accertamento non secondo i parametri generali dettati da questa disposizione (con conseguente inconferenza, tra gli altri, dei parametri costituiti dal termine ragionevole e dalla comparazione tra interesse pubblico e interesse privato, nonchè dal c.d. legittimo affidamento), ma secondo quanto declinato dalla norma speciale di cui all’art. 42 del d.lgs. n. 28 del 2011 (cfr. quanto giù  affermato dalla Sezione, in specie nelle sentt. nn. 6647 e 11623 del 2016, nn. 1819 e 6205 del 2017 e, da ultimo, n. 7219 del 2018 e nn. 2170 e 2185 del 2019). Questa attività  di verifica può “fisiologicamente” collocarsi anche a valle del provvedimento di ammissione al beneficio, in quanto espressione di un potere immanente di verifica della spettanza del diritto agli incentivi, e può sfociare in un provvedimento significativamente dalla norma denominato di “decadenza“, come tale non riconducibile alla generale potestà  di autotutela ex art. 21-nonies della legge n. 241 del 1990 (cfr. ancora, della Sezione, la sent. n. 9906 del 2017) e che deriva causalmente da un illecito od una mancanza commessa dal beneficiario, nell’ambito di un sistema – quello di accesso ai meccanismi incentivanti – che, come giù  visto, si fonda sul principio di autoresponsabilità  (cfr., ex multis, TAR Lazio, Roma, questa sez. III-ter, sentt. nn. 7295 e 9807 del 2017 e nn. 5340 e 11621 del 2016). In questa prospettiva, com’è stato ulteriormente precisato, il meccanismo degli incentivi è preordinato al soddisfacimento di un interesse istituzionale che trascende, cioè, pur implicandolo, l’interesse dei destinatari; sussiste, in altre parole, non solo un interesse del beneficiario, ma anche dell’organismo che elargisce il beneficio il quale, a sua volta, altro non è se non il portatore degli interessi, dei fini e degli obiettivi del superiore livello politico istituzionale (così Cons. Stato, sez. IV, sent. n. 50 del 2017; cfr. anche TAR Lazio, Roma, questa sez. III-ter, sent. n. 9799 del 2017).

4.2. I motivi aggiunti sono infine inammissibili, per carenza di interesse, nella parte in cui sono state censurate le ulteriori ragioni addotte dal GSe a fondamento del definitivo provvedimento di decadenza dal Registro.

Quello impugnato con i motivi aggiunti presenta, invero, i tratti del provvedimento plurimotivato, risultando sorretto da diverse ed autonome ragioni di diniego. Di conseguenza, conformemente alla giurisprudenza amministrativa, anche di questa Sezione, pur laddove le rimanenti censure si svelassero fondate, ciù² non sarebbe sufficiente a far ottenere la caducazione dell’atto impugnato il quale continuerebbe a fondarsi sulle altre autonome ragioni giustificatrici per le quali i relativi motivi di censura sono stati giù  rigettati dalla presente sentenza, con conseguente difetto di interesse alla loro disamina (cfr., della Sezione, di recente, le sentt. nn. 7409 e 9907 del 2017 e n. 11621 del 2016).

5. Le spese di lite seguono la soccombenza e sono da liquidarsi in euro 3.000,00 (tremila/00), unicamente in favore del Gestore resistente. Appare equo disporre, invece, la compensazione delle spese tra la ricorrente e le amministrazioni statali costituitesi in giudizio solo formalmente.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, sede di Roma, Sezione terza-ter, definitivamente pronunciando,

a) respinge il ricorso in epigrafe;

b) respinge in parte i motivi aggiunti ed, in parte, li dichiara inammissibili, secondo quanto precisato in motivazione;

c) condanna parte ricorrente alla refusione delle spese di lite, liquidate in euro 3.000,00 (tremila/00), oltre accessori di legge, unicamente a favore del Gestore dei Servizi Energetici- G.S.E. s.p.a., con compensazione nei confronti del Ministero dello Sviluppo Economico e del Ministero dell’Economia e delle Finanze.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III ter – Sentenza – 28/5/2019 n.6711 proviene da Giustamm.

Pres. Branca – Est. Gaviano
Eurotekna S.r.l. (Avv. S. Limongelli) / Ciullo Restauri Srl (Avv.T. Millefiori)

sui principi in materia di regolarità contributiva nelle gare

1. Contratti della p.a. – Gara – Bando e/o lettera d’invito – Impugnativa – Va di regola proposta assieme all’atto applicativo – Clausole impeditive – Impugnazione immediata – Necessità.

2. Contratti della p.a. – Gara – Regolarità contributiva – Requisito per la partecipazione alla gara – Conseguenze – Titolarità del requisito in gara.

3. Contratti della p.a. – Gara – Regolarità contributiva ex art 38 d.lgs 163/2006 – Richiesta al concorrente e aggiudicatario – Differenze.

4. Contratti della p.a. – Gara – Regolarità contributiva – Durc tempestivo ma incompleto – Esclusione – Non sussiste – Ragioni.

5. Contratto della p.a. Gara – Regolarità contributiva – Durc – Validità – Trimestrale.

1. Una lesione, per radicare l’interesse ad agire, deve essere connotata dai caratteri della immediatezza, concretezza ed attualità. Pertanto, i bandi ed i disciplinari di gara sono impugnabili, di regola, solo con gli atti che di essi fanno applicazione, mentre sono immediatamente impugnabili unicamente quelli che contengano delle chiare clausole impeditive dell’ammissione dell’interessato alla selezione.

2. La correttezza contributiva e fiscale è richiesta dalla legge alle imprese partecipanti alle selezioni per l’aggiudicazione degli appalti pubblici come requisito indispensabile, ancor prima che per la stipulazione del contratto, per la stessa partecipazione alla procedura. Pertanto, ne deriva la necessità che già in sede, appunto, di gara venga documentata la titolarità del requisito.

3. Ai sensi dell’art. 38 del d.lgs. n. 163/2006 sussiste una differenza tra la regolarità contributiva richiesta al partecipante alla gara (ai sensi del comma 1, lettera i) di detto articolo) e la regolarità contributiva pretesa nei confronti dell’aggiudicatario al fine della stipula del contratto. Infatti, il concorrente a termini di detta norma può essere escluso solo in presenza di gravi violazioni definitivamente accertate, sicché le violazioni non gravi, o ancora non definitive, non sono causa di esclusione. Per contro, per la stipula del contratto l’affidatario deve presentare la certificazione di regolarità contributiva ai sensi dell’art. 2 d.l. n. 210/2002 (ex art. 38, co. 3, d.lgs. n. 163/2006, che prevede che “resta fermo, per l’affidatario, l’obbligo di presentare la certificazione di regolarità contributiva di cui all’articolo 2, del decreto-legge 25 settembre 2002, n. 210, convertito dalla legge 22 novembre 2002, n. 266 e di cui all’articolo 3, comma 8, del decreto legislativo 14 agosto 1996, n. 494 e successive modificazioni e integrazioni”; laddove detto art. 2 d.l. n. 210/2002 prevede il rilascio del D.U.R.C., che attesta contemporaneamente la regolarità contributiva quanto agli obblighi nei confronti dell’I.N.P.S., dell’I.N.A.I.L. e delle Casse edili.

4. In tema di gare, il concorrente che abbia tempestivamente richiesto il d.u.r.c. e si veda rilasciare un documento, privo di accertamenti negativi, ma incompleto per inerzia dell’ente interpellato, non può subire conseguenze pregiudizievoli a causa dell’inefficienza del medesimo, avendo, oltre tutto, soddisfatto l’onere di produrre l’unico documento di cui poteva disporre alla scadenza del termine per la presentazione della domanda.

5. La validità del DURC per gli appalti pubblici copre un periodo di tre mesi, e non di un mese soltanto (durata ridotta prevista dall’art. 7 del D.M. 24/10/2007 n. 28578 unicamente “ai fini della fruizione delle agevolazioni normative e contributive di cui all’art. 1” dello stesso D.M.).

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 10319 del 2009, proposto dalla

Eurotekna S.r.l., rappresentata e difesa dall’avv. Sergio Limongelli, con domicilio eletto presso Aldo Limongelli in Roma, via Lorenzo il Magnifico, 138;

Ciullo Restauri Srl, rappresentata e difesa dall’avv. Tommaso Millefiori, con domicilio eletto presso Alfredo Placidi in Roma, via Cosseria, 2;
Comune di San Donato di Lecce;

della sentenza breve del T.A.R. PUGLIA – SEZ. STACCATA DI LECCE, SEZIONE III, n. 2304/2009, resa tra le parti, concernente AFFIDAMENTO LAVORI DI RISTRUTTURAZIONE E MANUTENZIONE STRAORDINARIA SCUOLA ELEMENTARE.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Ciullo Restauri Srl;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 29 novembre 2011 il Cons. Nicola Gaviano e udito per la parte appellata l’avv. Millefiori;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

Il Comune di San Donato di Lecce con bando del 1°.06.2009 indiceva una procedura selettiva aperta per l’affidamento dei lavori di ristrutturazione e manutenzione straordinaria della scuola elementare di via G. Verdi, da aggiudicarsi con il criterio del prezzo più basso sull’importo a base d’asta, stabilendo quale termine ultimo per la presentazione dell’offerta il giorno feriale antecedente a quello fissato per la gara, prevista per il 29.07.2009.

Nell’imminenza della scadenza di tale termine la società Ciullo Restauri Srl (di seguito, la CIULLO) presentava la propria domanda di partecipazione, allegandovi copia autentica di un DURC datato 26.06.2009, unitamente ad un’attestazione da parte dello Sportello Unico da cui risultava la sua nuova richiesta di un Documento aggiornato presentata il successivo 15.07.2009. Il disciplinare di gara tra la documentazione da presentare richiedeva difatti, a pena di esclusione: “g) Originale o copia autenticata nei modi previsti dagli artt. 18 e 19 del D.P.R. 445/2000, della certificazione di regolarità contributiva – DURC –in corso di validità e cioè non antecedente ad un mese dalla data della gara (art. 7 del D.M. 24/10/2007)”.

La CIULLO risultava in un primo tempo aggiudicataria provvisoria. Poco dopo, però, la stazione appaltante stabiliva di “non confermare l’aggiudicazione provvisoria” dei lavori alla medesima, e di aggiudicarli invece in via definitiva alla seconda classificata, la Eurotekna s.r.l., ravvisando a carico della prima una irregolarità non sanabile nella documentazione presentata, in quanto relativa ad una prescrizione contemplata a pena di esclusione.

La CIULLO proponeva, allora, ricorso al T.A.R. per la Puglia impugnando l’esito sfavorevole della procedura concorsuale nonché, nella parte di interesse, il disciplinare di gara, contestato segnatamente nella parte in cui richiedeva, a pena di esclusione, la produzione della certificazione di regolarità contributiva – DURC – “in corso di validità e cioè non antecedente ad un mese dalla data della gara“, senza ammettere la possibilità di produrla successivamente.

Resisteva al gravame la controinteressata Eurotekna s.r.l., che eccepiva la tardività delle contestazioni mosse avverso il disciplinare e deduceva comunque l’infondatezza dell’impugnativa.

Il Tribunale adìto, con la sentenza in forma semplificata n. 2304/2009 in epigrafe, respinta l’eccezione opposta dalla controinteressata, accoglieva il ricorso della CIULLO, ritenendo illegittima l’impugnata prescrizione della lex specialis e l’esclusione della ricorrente disposta in sua applicazione.

Da qui il presente appello della Eurotekna s.r.l., che riproponeva la propria eccezione e le proprie difese della legittimità degli atti impugnati già svolte in primo grado, criticando la decisione del Giudice locale per averle disattese.

Si costituiva in giudizio in resistenza all’appello l’originaria ricorrente, che con la propria memoria ne deduceva l’infondatezza, argomentando a sostegno della correttezza della pronuncia appellata.

La Sezione respingeva la domanda cautelare spiegata dall’appellante con l’ordinanza n. 445 del 2010.

Alla pubblica udienza del 29 novembre 2011 la causa è stata trattenuta in decisione.

L’appello è infondato.

1 Rettamente il primo Giudice ha disatteso l’eccezione dell’attuale appellante circa la presunta tardività delle contestazioni mosse dall’originaria ricorrente avverso il disciplinare.

Al riguardo riveste valore assorbente la considerazione del Tribunale che la clausola del disciplinare gravata non poteva ritenersi immediatamente lesiva per la ricorrente, in quanto non ne precludeva la partecipazione alla gara.

La pronuncia in scrutinio ha fatto lineare applicazione del dominante orientamento giurisprudenziale secondo il quale una lesione, per radicare l’interesse ad agire, deve essere connotata dai caratteri della immediatezza, concretezza ed attualità: onde i bandi ed i disciplinari di gara sono impugnabili, di regola, solo con gli atti che di essi fanno applicazione, mentre sono immediatamente impugnabili unicamente quelli che contengano delle chiare clausole impeditive dell’ammissione dell’interessato alla selezione (cfr. tra le tante, anche in tema di concorsi nel pubblico impiego, C.d.S., Ad. Pl. 29 gennaio 2003 n. 1; V, 25 maggio 2010, n. 3308; 19 giugno 2009 n. 4073, 14 ottobre 2008 n. 4971 e 4 marzo 2008 n. 962; VI, 24 febbraio 2011 , n. 1166).

Ciò posto, è agevole avvedersi che al tempo della pubblicazione degli atti di gara, il 1° giugno 2009, la futura ricorrente, anche ammesso che non disponesse in quel momento di una certificazione di regolarità contributiva – DURC –in grado di soddisfare il requisito che forma materia di controversia, aveva pur sempre la teorica e ragionevole possibilità di procurarsene mediotempore la disponibilità in tempo utile.

Da qui l’insussistenza di una concreta lesione riconducibile al disciplinare, e quindi di un onere della CIULLO di immediata impugnazione della lex specialis, che è stata pertanto ritualmente impugnata unitamente agli esiti di gara.

2 La decisione del Tribunale merita una sostanziale conferma anche nella parte in cui ha censurato gli atti impugnati, sia pure con le rettifiche ed integrazioni motivazionali che verranno di seguito formulate.

2a La motivazione della sentenza in scrutinio si snoda lungo i seguenti tre diversi piani argomentativi :

– il DURC prodotto dalla CIULLO, emesso in data 26.06.2009, era valido non solo al momento della presentazione dell’offerta, ma anche alla data della gara, il 29.07.2009: il richiamo fatto dal disciplinare all’art. 7 del DM 24/10/2007 n. 28578, al fine di
– ad ogni modo, la clausola del disciplinare che richiedeva a pena di esclusione, per la partecipazione alla procedura, la produzione di un DURC non antecedente ad un mese prima della data della gara, sarebbe stata illegittima per violazione dell’art. 38,
– anche a prescindere dalla validità o meno del DURC presentato dalla ricorrente per la partecipazione alla gara, infine, la medesima CIULLO, nell’ambito della documentazione depositata con la propria offerta, aveva reso una dichiarazione sostitutiva, dal
2b Tanto premesso, la Sezione ritiene necessarie in merito due puntualizzazioni introduttive, alla luce della giurisprudenza dominante.

La correttezza contributiva e fiscale è richiesta dalla legge alle imprese partecipanti alle selezioni per l’aggiudicazione degli appalti pubblici come requisito indispensabile, ancor prima che per la stipulazione del contratto, per la stessa partecipazione alla procedura (cfr. C.d.S., IV, 27 dicembre 2004, n. 8215; VI, 4 agosto 2009, n. 4905). Da qui la necessità che già in sede, appunto, di gara venga documentata la titolarità del requisito.

D’altra parte, l’art. 38 del d.lgs. n. 163/2006 sottende una differenza tra la regolarità contributiva richiesta al partecipante alla gara, ai sensi del comma 1, lettera i), di detto articolo, e la regolarità contributiva pretesa nei confronti dell’aggiudicatario al fine della stipula del contratto: il concorrente a termini di detta norma può essere escluso solo in presenza di gravi violazioni definitivamente accertate, sicché le violazioni non gravi, o ancora non definitive, non sono causa di esclusione; per contro, per la stipula del contratto l’affidatario deve presentare la certificazione di regolarità contributiva ai sensi dell’art. 2 d.l. n. 210/2002 (ex art. 38, co. 3, d.lgs. n. 163/2006, che prevede che “resta fermo, per l’affidatario, l’obbligo di presentare la certificazione di regolarità contributiva di cui all’articolo 2, del decreto-legge 25 settembre 2002, n. 210, convertito dalla legge 22 novembre 2002, n. 266 e di cui all’articolo 3, comma 8, del decreto legislativo 14 agosto 1996, n. 494 e successive modificazioni e integrazioni”; laddove detto art. 2 d.l. n. 210/2002 prevede il rilascio del D.U.R.C., che attesta contemporaneamente la regolarità contributiva quanto agli obblighi nei confronti dell’I.N.P.S., dell’I.N.A.I.L. e delle Casse edili (C.d.S., V, 7 luglio 2011, n. 4053; 30 giugno 2011, n. 3912).

2c Queste precisazioni rendono in linea di principio corretto il richiamo di fondo dell’appellante alla discrezionalità che viene riconosciuta alle Stazioni appaltanti nella definizione dei contenuti della lex specialis (salvi beninteso, per il futuro, i limiti introdotti dalla riformulazione dell’art. 46 del d.lgs. n. 163 del 2006 ad opera del d.l. 13 maggio 2011 n. 70, convertito con la legge n. 106 del 12 luglio 2011, in tema di tassatività della cause di esclusione).

La società appellante oppone alle argomentazioni della sentenza impugnata, infatti, il rilevo della discrezionalità delle Amministrazioni nella regolamentazione delle modalità di accertamento del requisito di partecipazione alle procedure di affidamento degli appalti pubblici previsto dall’art. 38, comma 1, lett. i), del d.lgs. n. 163/2006, e fa notare come il Comune di San Donato, con la prescrizione di un DURC in corso di validità antecedente a non più di un mese dalla gara, intendesse in definitiva elidere la libertà apprezzamento altrimenti connessa alla qualificazione della carenza documentale che avrebbe potuto potenzialmente giustificare l’esclusione dalla gara, oggettivizzando il relativo standard anche a salvaguardia della par condicio dei concorrenti, e si prefiggesse altresì di assicurare tempi celeri e certi di svolgimento delle operazioni di gara.

2d Il riconoscimento appena fatto non toglie, nondimeno, che risultino legittime le censure mosse dall’originaria ricorrente avverso la propria esclusione.

Nel novero delle doglianze articolate in proposito in prime cure merita attenzione, in particolare, la deduzione che l’attestazione trasmessa dalla CIULLO unitamente alla propria domanda, riflettente la sua richiesta di un nuovo DURC inoltrata il 15.07.2009, recava in calce anche l’annotazione degli uffici dello Sportello Unico circa l’esito favorevole dell’istruttoria amministrativa che al riguardo era stata già espletata alla data del 21 luglio 2009, che sanciva quindi la piena regolarità della posizione della CIULLO. L’Amministrazione, che dava anche atto che il nuovo DURC era stato emesso proprio lo stesso 21 luglio 2009, aveva semplicemente rinviato la materiale consegna di tale nuovo Documento (senza che tale dilazione risulti peraltro imputabile alla richiedente), precisando che lo stesso sarebbe stato trasmesso attraverso la locale Cassa Edile (“Il DURC sarà consegnato o recapitato attraverso il servizio postale dalla Cassa Edile della Provincia di Lecce”).

A conferma della definitività dei contenuti dell’annotazione di regolarità apposta dagli uffici il 21 luglio 2009 dopo la loro istruttoria, si rileva che l’esemplare del DURC che la CIULLO ha potuto depositare il successivo 14 agosto 2009 recava proprio la data dello stesso giorno 21.

Orbene, sembra evidente che il motivo testé delineato, centrale nell’economia del ricorso di prime cure, finito assorbito dal primo Giudice ma qui ritualmente riproposto dall’appellata, debba trovare favorevole considerazione.

2e Alla stregua di quanto precede, la situazione in cui si trovava il Comune interessato era complessivamente la seguente.

La CIULLO aveva tempestivamente prodotto, con la propria domanda, non soltanto un DURC comprovante la regolarità della sua posizione contributiva al momento della domanda, nonché la dichiarazione sostitutiva prevista alla lett. i) del modello “A” allegato al bando, attestante appunto che la ditta non era incorsa in “violazioni gravi, definitivamente accertate, alle norme in materia di contributi previdenziali e assistenziali”, ma anche un terzo documento, da cui risultava : sia che essa ricorrente si era attivata in tempi non incongrui per ottenere il rilascio di un DURC aggiornato; sia infine, e soprattutto, che l’istruttoria preordinata al rilascio del nuovo DURC era già stata compiuta ed aveva confermato la regolarità della sua posizione, e il nuovo DURC favorevole perfino già emesso, per quanto non reso subito disponibile per la richiedente.

Dinanzi a tutto ciò, e dopo che la ricorrente aveva altresì prodotto, il 18 del successivo mese di agosto, il preannunciato nuovo DURC finalmente pervenutole, e recante proprio la data del 21 luglio 2009, la decisione del Comune di escludere la medesima dalla gara si manifesta perciò con ogni evidenza illegittima.

Questo tanto più per il fatto che sul possesso del requisito in discussione era stata resa nel termine previsto, in ottemperanza alla lex specialis, una dichiarazione sostitutiva che ne attestava la titolarità, adempimento al quale occorreva pur sempre attribuire una valenza positiva per colui che lo aveva compiuto.

La Sezione proprio in questa materia ha già avuto modo, del resto, sia pure in casi di specie particolari, di mostrarsi non aliena dal riconoscere la possibile non imputabilità di ritardi nell’adempimento indipendenti dalla volontà dell’impresa (decisione 21 aprile 2009 n. 2401; cfr. anche la decisione 11 gennaio 2011, n. 83, dove si è osservato che “il concorrente che abbia tempestivamente richiesto il d.u.r.c. e si veda rilasciare un documento, privo di accertamenti negativi, ma incompleto per inerzia dell’ente interpellato, non può subire conseguenze pregiudizievoli a causa dell’inefficienza del medesimo, avendo, oltre tutto, soddisfatto l’onere di produrre l’unico documento di cui poteva disporre alla scadenza del termine per la presentazione della domanda”).

2f Il corrente appello merita a più forte ragione di essere respinto, infine, per l’evanescenza delle contestazioni mosse all’affermazione del primo Giudice che la validità del DURC per gli appalti pubblici coprirebbe un periodo di tre mesi, e non di un mese soltanto (durata ridotta prevista dall’art. 7 del D.M. 24/10/2007 n. 28578 unicamente “ai fini della fruizione delle agevolazioni normative e contributive di cui all’art. 1” dello stesso D.M.).

Sul punto, difatti, l’appellante non è andato oltre un richiamo alla diversa interpretazione espressa dall’Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici (parere n. 31 dell’11 marzo 2009) e dall’I.N.A.I.L. (circolare n. 7 del 5 febbraio 2008).

Ci si può allora limitare a far notare che nei mesi immediatamente successivi alla proposizione del presente appello, e senza, però, che il quadro normativo avesse registrato mutamenti di rilievo, l’interpretazione amministrativa si è evoluta, a partire dalla determinazione n. 1 del 12 gennaio 2010 della stessa AVCP, seguita in rapida successione dalla circolare del Ministero del Lavoro n. 35 dell’8 ottobre del 2010, dalla circolare INPS n. 145 del 17/11/2010 e dalla Circolare INAIL del 24 marzo 2011 n. 22, proprio nel senso della correttezza dell’approdo ermeneutico che in tesi essa avrebbe dovuto invece smentire.

L’interpretazione amministrativa non offre pertanto supporto alla doglianza dell’appellante, la quale, non avendo altra base argomentativa, non può che essere senz’altro disattesa.

3 In conclusione, l’appello in epigrafe deve essere respinto.

Le spese processuali sono liquidate secondo soccombenza dal seguente dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello in epigrafe, lo respinge.

Condanna l’appellante al rimborso all’appellata delle spese processuali del presente grado, che liquida nella misura di tremila euro, oltre gli accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella Camera di consiglio del giorno 29 novembre 2011 con l’intervento dei magistrati:

Marzio Branca, Presidente

Roberto Chieppa, Consigliere

Eugenio Mele, Consigliere

Antonio Amicuzzi, Consigliere

Nicola Gaviano, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 20/12/2011

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 20/12/2011 n.6711 proviene da Giustamm.