Pres. Trovato – Est. Amicuzzi
Azienda U.L.S.S. n. 12 Veneziana (Avv.ti A. Bianchini, G. Pafundi) c/ Mortara
Rangoni Europe s.r.l. (Avv.ti D. Fata, G. Ruggiero) + Laerdal Italia S.r.l. (n.c.)

sull’applicazione del principio di conservazione degli atti giuridici nelle ipotesi in cui la stazione appaltante riscontri l’illegittimità di alcune fasi della procedura di gara

1. Contratti della P.A. – Gara – Offerte alternative o plurime – Ammissione per un solo concorrente – Illegittimità – Violazione della par condicio.

2. Contratti della P.A. – Gara – Vizi di una fase del procedimento – Annullamento d’ufficio dell’intera gara – Illegittimità – Ragioni – Principio di conservazione atti giuridici – Operatività – Conseguenze – Riesame delle offerte – Condizioni.

3. Contratti P.A. – Gara – Offerte alternative – Illegittimità – Art. 81 D.Lgs. 163/2006 – Inapplicabilità – Ragioni.

1. Il principio secondo cui all’atto della partecipazione ad un pubblico appalto ogni concorrente deve presentare un’offerta unica è giustificato dalla esigenza di consentire una comparazione delle diverse proposte che veda le imprese partecipanti in posizioni di parità. Pertanto la presentazione di una pluralità di offerte o di offerte alternative, comportando l’opportunità di sfruttare una pluralità di opzioni, non potrebbe mai essere riservata ad una sola impresa concorrente, ma dovrebbe comunque essere garantita a tutte le partecipanti in nome della par condicio, pena l’illegittimità del procedimento.

2. Nel caso in cui la stazione appaltante, nel corso dei suoi lavori, riscontri vizi nel “modus procedendi” seguito che non hanno coinvolto l’intero procedimento ma solo singole fasi di esso, legittimamente può fare ricorso nel muoversi sul piano della autotutela, alla regola della conservazione degli atti giuridici e di conseguenza limitare l’annullamento agli atti effettivamente incisi dalla accertate illegittimità, conservando l’efficacia dei precedenti atti legittimi del procedimento. Tanto può avvenire solo se l’aggiudicazione sia da effettuare in base a criteri oggettivi e vincolati, poichè in tal caso può essere rinnovata solo la fase di valutazione delle offerte, considerato che, quando le offerte sono cristallizzate e non possono essere modificate, è possibile apprezzarle in tempi diversi senza violare la par condicio e la segretezza delle offerte medesime.

3. L’art. 81 D.Lgs. 163/2006, sul potere in capo alla stazione appaltante di non procedere all’aggiudicazione per l’inidoneità o non convenienza dell’offerta rispetto all’oggetto del contratto, non è applicabile all’ipotesi in cui la decisione di non procedere all’aggiudicazione della gara è stata causata dalla riscontrata illegittimità della ammissione dell’offerta plurima.

N. 06695/2010 REG.DEC.

N. 00557/2009 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

DECISIONE

Sul ricorso numero di registro generale 557 del 2009, proposto da:

AZIENDA U.L.S.S. n. 12 VENEZIANA, in persona del Direttore Generale e legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv. Alfredo Bianchini e Gabriele Pafundi, unitamente ai quali è elettivamente domiciliato presso il secondo, in Roma, al Viale Giulio Cesare, n. 14;

contro

MORTARA RANGONI EUROPE s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv. Domenico Fata e Gianpaolo Ruggiero, con domicilio eletto presso il secondo, in Roma, al viale Parioli, 180;

nei confronti di

LAERDAL MEDICAL s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituito in giudizio;

per la riforma

e/o l’annullamento della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto, Sezione I, n. 3295/08 del 22 ottobre 2008, depositata il 27 ottobre 2008;

per l’effetto per la reiezione del ricorso di primo grado proposto dalla Mortara Rangoni Europe s.r.l..

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Mortara Rangoni Europe S.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l’art. 23 bis comma sesto della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, introdotto dalla legge 21 luglio 2000, n. 205;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 9 marzo 2010 il Cons. Antonio Amicuzzi e uditi per le parti gli avvocati Pafundi e Sanino, per delega dell’Avv. Fata;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

La Azienda U.L.S.S. n. 12 di Venezia ha indetto una procedura ristretta avente per oggetto la fornitura di n. 150 defibrillatori semiautomatici esterni – DAE – n. CIG 0090966881 in ambito extraospedaliero per il territorio della Regione Veneto.

Il procedimento di scelta del contraente doveva avvenire “ai sensi del D.L.vo 12 aprile 2006 n. 163, con le modalità stabilite dal combinato disposto della presente (lettera di invito), dall’allegato Capitolato speciale” e dalle condizioni generali di fornitura.

La ditta Laerdal Medical s.r.l. ha chiesto se fosse possibile formulare offerte alternative, ovvero proporre due tipologie di defibrillatori semiautomatici, alla Azienda suddetta, che, con nota del 21 dicembre 2007 del Servizio Provveditorato, Economato e Contratti” “ha riscontrato la predetta richiesta in senso positivo, alla condizione che le offerte non fossero tra loro collegate ovvero diverse da quanto richiesto dal Capitolato Speciale, con l’ulteriore precisazione che le offerte alternative sarebbero state valutate una indipendentemente dall’altra, come fossero ditte diverse”.

In data 29 maggio 2008 la commissione di gara ha individuato la migliore offerta in quella proposta da Laerdal Medical s.r.l. relativamente all’alternativa n. 2.

Con deliberazione n. 941 in data 18 luglio 2008, del Direttore Generale dell’Azienda di cui trattasi:

– è stato ritenuto che l’ammissione e la valutazione di offerte plurime avessero contravvenuto alla regola dell’unicità dell’offerta, come individuata dalla giurisprudenza amministrativa, con conseguente lesione del principio di parità dei concorrenti, si
– è stato deliberato di annullare l’intera procedura di gara e di riservare ad ulteriore diverso provvedimento l’indizione di procedura concorsuale per la fornitura dei defibrillatori semiautomatici.

Con ricorso innanzi al TAR del Veneto la Laerdal Medical s.r.l. ha impugnato detta deliberazione n. 941 del 2008 per violazione dell’art. 11 del D.L.vo 163 del 2006, della “lex specialis” della gara e dei principi in materia di autotutela, nonché per eccesso di potere per illegittimità dei presupposti, violazione dei principi di conservazione degli atti, di economicità dell’azione amministrativa e di divieto di aggravamento del procedimento, perplessità e contraddittorietà, difetto del requisito dell’interesse pubblico concreto ed attuale, difetto di motivazione e violazione del principio di proporzionalità dell’azione amministrativa.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto, Sezione I, con sentenza n. 3295/08 del 27 ottobre 2008, ha accolto il ricorso e per l’effetto, ha annullato i provvedimenti impugnati nella parte in cui non è stata disposta solo l’esclusione delle parti controinteressate dalla gara per cui è causa ma sono stati annullati tutti gli atti della gara medesima.

Con il ricorso in appello in epigrafe indicato la Azienda U.L.S.S. Veneziana ha chiesto l’annullamento o la riforma di detta sentenza per i seguenti motivi:

1.- Difetto di motivazione della sentenza impugnata su un punto decisivo della controversia, illogicità e contraddittorietà.

Erroneamente con la sentenza sarebbe stato ritenuto violato il principio di conservazione degli atti giuridici, sia perché la invalidità della procedura non era solo parziale e sia perché detto principio non è di automatica applicazione, dovendo essere contemperato con i principi di “par condicio” e libertà della concorrenza.

2.- Illogicità e contraddittorietà della motivazione della sentenza impugnata. Erroneità del presupposto.

Contrariamente a quanto affermato in detta sentenza l’atto di autotutela adottato dalla azienda di cui trattasi sarebbe stato congruamente motivato nel senso che era finalizzato a pervenire alla selezione di un contraente all’esito di una selezione condotta interamente nel rispetto delle norme imperative di legge e della par condicio.

Con atto depositato il 3.3.2010 si è costituita in giudizio la Mortara Rangoni Europe s.r.l., che ha dedotto la infondatezza dei motivi di appello, chiedendo la reiezione dello stesso e la conferma della sentenza impugnata.

Alla pubblica udienza del 9.3.2010 il ricorso è stato trattenuto in decisione alla presenza degli avvocati delle parti come da verbale di causa agli atti del giudizio.

DIRITTO

1.- Con il ricorso in appello in epigrafe indicato la Azienda U.L.S.S. Veneziana ha chiesto l’annullamento o la riforma della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto, Sezione I, n. 3295/08 del 27 ottobre 2008 (di accoglimento del ricorso proposto dalla Laerdal Medical s.r.l. per l’annullamento della deliberazione n. 941 del 2008 del Direttore Generale dell’Azienda U.L.S.S. n. 12 di Venezia, di annullamento dell’intera procedura di gara indetta per la fornitura di n. 150 defibrillatori semiautomatici esterni – DAE – n. CIG 0090966881 in ambito extraospedaliero per il territorio della Regione Veneto).

2.- Con il primo motivo di appello è stato dedotto difetto di motivazione della sentenza impugnata su un punto decisivo della controversia, illogicità e contraddittorietà.

2.1.- Sostiene innanzi tutto l’Azienda appellante che, se è vero che il principio di conservazione degli atti giuridici assume una valenza peculiare in ambito amministrativo, è anche vero che il principio non può essere considerato di indefettibile applicazione.

Erroneamente con la sentenza oggetto di impugnazione sarebbe stato ritenuto che la deliberazione di annullamento della procedura di gara di cui trattasi era stata adottata in violazione di detto principio, sia perché la invalidità della procedura non era solo parziale e sia perché detto principio non è di automatica applicazione, dovendo essere contemperato con i principi di “par condicio” e libertà della concorrenza.

Mentre quando l’aggiudicazione è effettuata con criteri oggettivi e vincolati, come nel caso di gara da svolgersi con il criterio del prezzo più basso, è sufficiente rinnovare la fase di valutazione delle offerte, quando, come nel caso di specie (in cui è stato fatto ricorso al criterio della offerta più vantaggiosa), debbono effettuarsi apprezzamenti discrezionali, l’illegittima ammissione di un concorrente renderebbe necessario il rinnovo di tutto il procedimento.

Secondo l’appellante l’intera azione amministrativa avrebbe risentito della ammissione della duplice offerta della Laerdal Medical s.r.l., sia sotto il profilo della logicità e congruità dell’istruttoria e sia sotto il profilo della parità di condizioni, perché l’istruttoria si era estrinsecata necessariamente nella valutazione in chiave comparativa delle offerte dei concorrenti, sotto il profilo sia tecnico che economico.

Contrariamente a quanto affermato in detta sentenza la procedura di selezione del contraente non poteva essere ridotta ad automatica ed acritica applicazione dei criteri valutativi individuati dalla “lex specialis”, ma implicava la loro contestuale e reciproca ponderazione perché il punteggio assegnato a ciascuna offerta era da determinarsi in rapporto a quelli attribuiti alle offerte concorrenti, sicché tutte le offerte sono state valutate in relazione alle due distinte offerte della Laerdal Medical s.r.l. ed anche rispetto ad esse sono stati determinati i singoli punteggi attribuiti alle offerte delle altre concorrenti.

Ciò soprattutto quando il criterio di aggiudicazione prescelto, come nel caso di specie, è quello dell’offerta più vantaggiosa, sicché la Commissione di gara dapprima ha esaminato i singoli elementi quantitativi nei quali si articolavano le varie offerte e poi ha effettuato la valutazione comparativa volta ad individuare la più vantaggiosa, che impinge anche in ordine a valutazioni relative ad aspetti ulteriori afferenti al piano tecnico qualitativo.

La presentazione di dette due offerte autonome avrebbe quindi influito sul procedimento di selezione nel suo complesso, in quanto è stato, a causa di ciò, espletato in violazione dell’art. 11, VI c., del D. Lgs. n. 163 del 2006 (che prescrive che ciascun concorrente non può presentare più di una offerta), ed avrebbe determinato anomalie del regolare svolgimento del meccanismo di verifica del possesso dei requisiti soggettivi di valutazione.

Detta verifica è stata effettuata in relazione al numero delle ditte concorrenti (sei) anziché in relazione al numero effettivo delle offerte presentate (sette), così violando l’art. 48 del D. Lgs. n. 163 del 2006 (che prevede che la richiesta della prova del possesso dei requisiti di capacità economico finanziaria e tecnico organizzativa, prima della apertura delle offerte, debba essere effettuata ad un numero di offerenti non inferiore al 10 % delle offerte presentate).

Tanto smentirebbe gli assunti, contenuti nella impugnata sentenza, che sarebbe stato artificioso argomentare la presenza, nella specie, di sette concorrenti anziché di sei e che, in ogni caso, il sorteggio aveva nella specie esaurito i propri effetti finalizzati al controllo individuale del possesso dei requisiti dei partecipanti alla gara senza inficiare la partecipazione delle altre imprese al procedimento.

Il potere di autotutela, fondato sui principi di imparzialità e buon andamento, sarebbe stato quindi legittimamente esercitato dall’Amministrazione che avrebbe annullato la procedura di gara nell’esercizio di potere discrezionale, non viziato da arbitrarietà, irragionevolezza o travisamento.

2.1.1.- Osserva al riguardo il Collegio che il principio secondo cui all’atto della partecipazione ad un pubblico appalto ogni concorrente deve presentare un’offerta unica (art. 11, VI c., del D. Lgs. 12 aprile 2006 n. 163 ) è giustificato dalla esigenza di consentire una comparazione delle diverse proposte che veda le imprese partecipanti in posizione di parità.

La presentazione di una unica offerta capace di conseguire l’aggiudicazione, infatti, è il frutto di una attività di elaborazione nella quale ogni impresa affronta il rischio di una scelta di ordine tecnico, che la stazione appaltante rimette alle imprese del settore, ma che comporta una obiettiva limitazione delle possibilità di vittoria.

La possibilità di presentazione di una pluralità di offerte o di offerte alternative, comportando la opportunità di sfruttare una pluralità di opzioni, non potrebbe mai essere riservata ad una sola impresa concorrente, ma dovrebbe comunque essere garantita a tutte le partecipanti in nome della par condicio.

Tanto comporta l’obbligo per la stazione appaltante, allorché si sia verificato che ad una sola delle concorrenti sia stato consentito di presentare più di una offerta, di adottare i conseguenti provvedimenti correttivi.

L’Amministrazione deve tuttavia in tal caso ispirare la sua condotta al principio di conservazione degli atti giuridici e al divieto di aggravamento del procedimento amministrativo, evitando, se possibile, di annullare una procedura assai complessa e laboriosa e le cui risultanze ben possono essere valorizzate senza lesione alcuna della “par condicio” tra i partecipanti (Consiglio Stato, sez. IV, 05 marzo 2010, n. 1299).

Sussiste sempre, infatti, a carico dell’Amministrazione, nell’ambito di un appalto pubblico, l’obbligo di valutare adeguatamente se sussista no meno, in relazione allo specifico vizio riscontrato, un interesse alla conservazione degli atti compiuti prevalente su quello all’annullamento degli stessi atti, ove non risultino pregiudicati i fondamentali principi del rispetto delle regole di gara e della correlata “par condicio” che tale rispetto garantisce (Consiglio Stato, sez. V, 12 febbraio 2010, n. 743).

Pertanto la stazione appaltante, che nel corso dei suoi lavori riscontri vizi nel “modus procedendi” seguito, che peraltro non hanno coinvolto l’intero procedimento ma solo singole fasi di esso, legittimamente può far ricorso, nel muoversi sul piano dell’autotutela, alla regola della conservazione degli atti giuridici e di conseguenza limitare l’annullamento agli atti effettivamente incisi dalle accertate illegittimità e circoscrivere la rinnovazione del procedimento alle sole fasi viziate e a quelle successive, conservando l’efficacia dei precedenti atti legittimi del procedimento (Consiglio Stato, sez. V, 28 maggio 2009, n. 3284), atteso che, in tali ipotesi, anche il principio di segretezza può trovare mitigazione al fine di evitare il nocumento eventualmente apprezzabile nel porre nel nulla l’intera procedura (Consiglio Stato, sez. V, 12 giugno 2007, n. 3136).

Tanto può avvenire solo se l’aggiudicazione sia da effettuare in base a criteri oggettivi e vincolati, perché in tal caso può essere rinnovata solo la fase di valutazione delle offerte, considerato che, quando le offerte sono cristallizzate e non possono essere modificate, è possibile apprezzarle in tempi diversi senza violare la “par condicio” e la segretezza delle offerte medesime (Consiglio Stato, sez. V, 28 ottobre 2008, n. 5372); ciò anche se le buste contenenti le offerte economiche dei partecipanti siano state aperte (Consiglio Stato, sez. VI, 1 ottobre 2004, n. 6457).

Nel caso che occupa risulta dal verbale della seduta dell’1.2.2008 della commissione di gara che il sorteggio previsto dall’art. 48 del D. Lgs. n. 163 del 2006, per la verifica del possesso dei requisiti di capacità economico finanziaria richiesti dal bando con riguardo al 10% degli offerenti, è stato effettuato previa predisposizione di “tanti foglietti quanti le ditte offerenti”, èd è stata individuata una sola ditta da sottoporre a verifica.

Tanto dimostra innanzi tutto che è priva di giuridica consistenza la censura di parte appellante che la presentazione di dette due offerte autonome da parte di una stessa concorrente avrebbe determinato anomalie in relazione al regolare svolgimento del meccanismo di verifica del possesso dei requisiti soggettivi di valutazione, effettuato in relazione al numero delle ditte concorrenti (sei) anziché in relazione al numero effettivo delle offerte presentate (sette), perché il numero delle ditte da sottoporre a sorteggio sarebbe stato comunque sempre il medesimo, atteso che, effettuando il sorteggio sul 10 % delle imprese partecipanti alla gara, sia con riferimento al numero di sei che al numero di sette concorrenti sarebbe risultata sempre una sola ditta da sottoporre a verifica.

Risulta altresì dal verbale del 21.4.2008 che la commissione tecnica ha dapprima proceduto alla visione, ditta per ditta, dei prodotti, illustrati dai rappresentanti delle imprese di volta in volta interessate, e poi ha effettuato le valutazioni secondo i criteri del capitolato speciale, prendendo in considerazione i seguenti parametri: 1) assistenza post vendita (comprensiva di manutenzione e pubblicizzazione del progetto regionale, per un massimo di punti 20); 2) valore tecnico delle apparecchiature (per un massimo di punti 20).

Gli elementi da prendere in considerazione ai fini della attribuzione di un punteggio complessivo, categoria per categoria, sono stati così determinati: Parametro 1): manuali, CD, locandine e pieghevoli. Parametro 2): portabilità, semplicità d’uso per personale “laico”, resistenza, affidabilità complessiva – durata batteria, predisposizione di aggiornamento, facilitazione e/o misurazione dell’efficacia della RCP, altri dati tecnici.

Sulla base di detti criteri sono stati assegnati i punteggi qualitativi alle offerte di cui trattasi.

Dette circostanze escludono che possa essere condivisa l’affermazione, formulata con il motivo di appello in esame, che il punteggio assegnato a ciascuna offerta è stato determinato in rapporto a quelli attribuiti alle offerte concorrenti e che la commissione di gara dapprima ha esaminato i singoli elementi quantitativi nei quali si articolavano le varie offerte e poi ha effettuato la valutazione comparativa volta ad individuare la più vantaggiosa.

Va peraltro considerato che detta valutazione comparativa non è prevista neppure nel capitolato speciale, che, all’art. 5, disciplina le modalità di aggiudicazione della gara, senza prevedere quanto asserito dall’appellante.

Ritiene in conclusione il Collegio che la presentazione di dette due offerte autonome non ha comportato la violazione dell’art. 48 del D. Lgs. n. 163 del 2006 e che non ha affatto influito su procedimento di selezione nel suo complesso (perché era previsto che fosse effettuato in base a criteri oggettivi e vincolati, perché le offerte erano cristallizzate e non potevano essere modificate), sicché era possibile apprezzarle in tempi diversi e rinnovarne la fase di valutazione senza violare la par condicio e la segretezza delle offerte, con la conseguenza che le censure in esame non possono essere condivise.

2.2.- In secondo luogo, secondo l’appellante, non sarebbe condivisibile l’asserzione contenuta nella impugnata sentenza che andava tutelato l’affidamento della Laerdal Medical s.r.l. e che l’illegittimità della ammissione delle due offerte rimarrebbe circoscritta solo nell’ambito dei rapporti di detta società con la stazione appaltante, essendo ciò comunque non idoneo ad escludere che l’attività istruttoria e valutativa svolta dalla stazione appaltante fosse stata influenzata dalla ammissione di due offerte da parte della società stessa.

L’Amministrazione non aveva infatti fatto riferimento a detto affidamento ma all’interesse pubblico.

Va osservato che in proposito il T.A.R. ha argomentato che “…la tutela dell’affidamento della concorrente indotta ad un errore per effetto di un atto contra ius singolarmente posto in essere nei suoi confronti dall’Amministrazione che ha indetto la gara, se probatamente – come, per l’appunto, è avvenuto nel caso di specie – non ha determinato l’illegittimità dei restanti atti del procedimento ma è rimasto delimitato nei propri effetti al solo contesto dei rapporti bilaterali tra danneggiante e danneggiato, non può per certo essere assunto a presupposto per invalidare l’intera procedura.”.

Il motivo di appello in esame innanzi tutto non è, ad avviso del Collegio, condivisibile per le considerazioni in precedenza espresse circa la inidoneità della illegittima ammissione delle due offerte di cui trattasi a viziare l’intera procedura di gara.

In secondo luogo la censura non può essere positivamente valutata sia perché il T.A.R. non ha affermato che nel caso che occupa la Amministrazione ha posto a base della sua decisione di annullare l’intera procedura la tutela dell’affidamento della concorrente indotta in errore, ma ha affermato genericamente che la tutela dell’affidamento del concorrente indotto in errore non può comportare l’invalidazione di una intera procedura di gara, sia poiché la circostanza è da valutare comunque insufficiente ad invalidare le argomentazioni sostanziali poste dal Tribunale a base della decisione di annullamento del provvedimento impugnato con il ricorso di primo grado.

2.3.- In terzo luogo deduce l’appellante che il Giudice di prime cure non avrebbe adeguatamente tenuto conto della circostanza che l’Amministrazione conservava il potere, in base all’art. 81, III c., del D. Lgs. n. 163 del 2006, di non aggiudicare in tutto o in parte la fornitura. Quindi la ricorrente di primo grado non aveva interesse alla conservazione della procedura, potendo vantare una mera aspettativa alla conclusione del procedimento in suo favore.

Osserva il Collegio che il terzo comma dell’art. 81 del D. Lgs. n. 163 del 2006, che stabilisce che “Le stazioni appaltanti possono decidere di non procedere all’aggiudicazione se nessuna offerta risulti conveniente o idonea in relazione all’oggetto del contratto”, non è applicabile alla fattispecie in esame, in cui la decisione di non procedere alla aggiudicazione della gara è sta causata dalla riscontrata illegittimità della ammissione di una offerta plurima e non dalla rilevata non convenienza o inidoneità delle offerte.

Tuttavia il potere della stazione appaltante di non aggiudicare la gara per ragioni di interesse pubblico, anche sopravvenute, deve riconoscersi in via generale, ma con l’unico limite della necessità di esplicitazione dell’interesse pubblico posto a base delle determinazioni adottate, al fine di consentirne la verifica di legittimità e ragionevolezza anche in considerazione delle eventuali situazioni di affidamento ingeneratesi nei partecipanti alla gara.

Nel caso che occupa l’annullamento della intera procedura di gara ha implicato la frustrazione dell’affidamento (e non della mera aspettativa) ingeneratosi in capo alla Laerdal Medical s.r.l., la cui offerta era stata ritenuta migliore, e tanto dimostra che essa società era sicuramente titolare di interesse alla conservazione della procedura e alla proposizione del ricorso giurisdizionale avverso il provvedimento di annullamento suddetto.

3.- Con il secondo motivo di appello sono stati dedotti illogicità e contraddittorietà della motivazione della sentenza impugnata, nonché erroneità del presupposto.

3.1.- Il Giudice di primo grado ha ritenuto illegittima la deliberazione n. 941 del 2008 sotto il profilo dell’eccesso di potere per difetto di motivazione perché non risultavano estrinsecate le ragioni che inficiavano la legittimità dell’intera procedura di gara e che giustificavano l’annullamento in toto degli atti di gara.

Al contrario, secondo l’appellante, la motivazione del citato provvedimento era assolutamente pregnante ed esaustiva.

Inoltre la rinnovazione della gara sarebbe stata ritenuta dall’Amministrazione, nella sua insindacabile discrezionalità, come la misura maggiormente idonea per la tutela dei rilevanti interessi pubblici di cui è portatrice, considerato peraltro che l’annullamento degli atti di gara era intervenuto prima dell’aggiudicazione definitiva e quindi su atti di natura endoprocedimentale, sicché il ritiro delle precedenti determinazioni non richiedeva specifica motivazione dell’interesse pubblico. Né sarebbe giuridicamente apprezzabile il contrapposto interesse del privato alla conservazione degli atti di gara, non ravvisandosi in capo ad esso alcuna posizione consolidata che possa postulare il riferimento ad un interesse prevalente rispetto a quello enucleato dall’Amministrazione.

L’atto di autotutela sarebbe stato quindi congruamente motivato con l’asserzione che era finalizzato a pervenire alla selezione di un contraente all’esito di una selezione condotta interamente nel rispetto delle norme imperative di legge di legge e della par condicio.

3.2.- Va osservato al riguardo che il T.A.R. ha dedotto in proposito che “Va ancora rilevato che la qui impugnata deliberazione n. 941 del 2008 – a ben vedere – neppure indica nella propria parte motiva gli elementi che in concreto, per effetto dell’errore a cui è stata indotta Laerdal, si estenderebbero all’intero procedimento, determinandone l’invalidità”.

Ritiene il Collegio che la decisione di annullare tutta la procedura di gara nel caso che occupa è stata sicuramente frutto di un apprezzamento riservato all’Amministrazione in relazione alla rilevata sussistenza di interesse pubblico, ma essa decisione, se pure non deve essere sorretta da particolare motivazione, doveva comunque essere basata su una motivazione adeguata ed è comunque sindacabile in sede di legittimità in relazione a profili di adeguatezza, illogicità o travisamento.

La sentenza impugnata ha correttamente individuato la sussistenza di illogicità nella motivazione del provvedimento impugnato, con il quale, premesso che l’ammissione della doppia offerta di cui trattasi ha comportato la lesione del principio di parità dei concorrenti, è stato ritenuto sussistente un interesse pubblico specifico ed attuale all’annullamento della intera procedura di gara, illogicamente ritenendo che non dovesse essere applicato il principio di conservazione degli atti giuridici e comunque non adeguatamente evidenziando perché sussistesse detto interesse pubblico alla rinnovazione della intera gara invece che a conservarne la parte non viziata dalla suddetta illegittima ammissione della doppia offerta.

La potestà di annullamento in autotutela, in ossequio al principio costituzionale di buon andamento, impegna invero la pubblica Amministrazione ad adottare atti il più possibile rispondenti ai fini da conseguire, ma con l’obbligo incombente su di essa di fornire una adeguata motivazione in ordine ai motivi che, alla luce della comparazione dell’interesse pubblico con le contrapposte posizioni consolidate dei partecipanti alla gara, giustifichino il provvedimento di autotutela (Consiglio Stato, sez. V, 10 settembre 2009, n. 5427).

La censura in esame non è quindi suscettibile di positivo apprezzamento.

4.- L’appello deve essere conclusivamente respinto e deve essere confermata la prima decisione.

5.- La complessità delle questioni trattate e la peculiarità del caso, visto l’art. 45, XI c., della L. n. 69 del 2009 e sussistendo le ragioni di cui all’art. 92, II c., del c.p.c., è ragione sufficiente per compensare fra la parti le spese del presente grado.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, respinge l’appello.

Spese compensate.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 9 marzo 2010 con l’intervento dei Signori:

Pier Giorgio Trovato, Presidente

Cesare Lamberti, Consigliere

Marco Lipari, Consigliere

Aldo Scola, Consigliere

Antonio Amicuzzi, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 14/09/2010

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 14/9/2010 n.6695 proviene da Giustamm.