Pres. Orciuolo, Est. Stanizzi
Schmidt Automotive Italia s.r.l. (Avv.ti C. E. e P. Esini, M. Da Villa, D. Baghini) c/ Ministero della Difesa (Avv. dello Stato), Autobren s.r.l. (Avv. X. Santiapichi)

sul principio di unicità dell’offerta nelle gare d’appalto e sulla facoltà di impugnare l’aggiudicazione provvisoria

1. Contratti della p.a. – Gara – Offerta duplice – Inammissibilità – Nullità di una delle due proposte – Irrilevanza.

2. Processo amministrativo – Contratti della p.a. – Aggiudicazione provvisoria – Impugnazione – Facoltà – Successiva aggiudicazione definitiva – Necessità – Conseguenze – Improcedibilità.

3. Processo amministrativo – Contratti della p.a. – Ricorso – Aggiudicazione provvisoria – Onere di formulare ogni censura – Sussiste.

4. Processo amministrativo – Contratti della p.a. – Aggiudicazione definitiva – Impugnazione – Termini – Decorrenza – Conoscenza contenuto essenziale provvedimento – Sufficienza.

1. In materia di appalti pubblici vige il principio della unicità dell’offerta, che impone ai partecipanti alle gare di presentare un’unica proposta tecnica ed economica quale contenuto della propria offerta. Tale principio risponde all’esigenza di rispettare il principio di par condicio dei concorrenti e di imparzialità dell’azione amministrativa, nonché alla necessità di far emergere la migliore offerta nella gara. Né tale violazione può ritenersi sanata dalla circostanza che, in presenza di due diverse proposte contenute nella medesima offerta, la stessa sia ricondotta ad unicità dalla commissione, a seguito dell’esclusione di una delle soluzione proposte, ritenuta nulla per difformità dalle prescizioni tecniche della lex specialis. In tale ipotesi, invero, il rispetto della par condicio si risolve a circostanza meramente eventuale, discendente dall’operato della commissione, laddove la par condicio va assicurata a monte attraverso l’esclusione della stessa possibilità di presentare duplici o plurime proposte nell’ambito della medesima offerta, la cui inammissibilità non può che condurre alla esclusione del concorrente che le ha formulate.

2. L’impugnazione dell’aggiudicazione provvisoria è da considerarsi, per il concorrente non aggiudicatario, oggetto di una mera facoltà, essendo tale atto inidoneo a produrre la definitiva lesione del suo interesse. Ed infatti, ai sensi dell’art. 12, d.lgs. 163/06, l’aggiudicazione provvisoria è soggetta ad approvazione della stazione appaltante ed il provvedimento di approvazione non costituisce un atto vincolato, poiché in esso si esprime un’ulteriore valutazione della stazione appaltante circa la regolarità nello svolgimento della procedura e la convenienza della stipulazione del contratto. Al contrario, conseguentemente, è sempre necessario che il concorrente non aggiudicatario impugni l’aggiudicazione definitiva, tanto che la mancata impugnazione dell’atto finale del procedimento di gara, determina l’improcedibilità, per sopravvenuta carenza di interesse, del ricorso avverso l’aggiudicazione provvisoria.

3. L’impugnazione dell’aggiudicazione provvisoria, ancorchè costituisca per il concorrente non aggiudicatario oggetto di una mera facoltà, comporta nondimeno l’onere di formulare ogni contestazione avverso tale atto, non essendo la successiva impugnazione dell’aggiudicazione definitiva mezzo per proporre censure che già potevano essere mosse all’aggiudicazione provvisoria.

4. Nelle ipotesi in cui la piena conoscenza dell’aggiudicazione definitiva avvenga mediante la ricezione della comunicazione individuale di cui all’art. 79, d.lgs. 163/06, è a tale comunicazione che deve farsi riferimento ai fini della proposizione dell’azione impugnatoria, posto che essa contiene gli elementi essenziali della decisione e del suo contenuto lesivo, potendo la conoscenza di ulteriori atti della procedura consentire solo la proposizione di eventuali motivi aggiunti.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 1898 del 2009, proposto da:

SCHMIDT AUTOMOTIVE ITALIA S.R.L., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli Avv.ti Carlo E. Esini, Paolo Esini, Marco Da Villa, Daniele Baghini, con domicilio eletto presso quest’ultimo sito in Roma, Via Cola di Rienzo, n. 297;

Il MINISTERO DELLA DIFESA, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato presso il cui Ufficio sito in Roma, Via dei Portoghesi n. 12 è, ope legis, domiciliato;

AUTOBREN S.R.L., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avv. Xavier Santiapichi, ed elettivamente domiciliata presso lo studio di questi sito in Roma, via Antonio Bertoloni, n. 44/46;

– del provvedimento datato 22 dicembre 2008, Prot. IV/10-1256 072.08.0009, adottato dal Ministero della Difesa – Direzione Generale degli Armamenti Terrestri – IV Reparto – 10^ Divisione, nella parte in cui dispone l’aggiudicazione a favore della Autobren S.r.l. della gara a procedura ristretta 072/08/009 per l’approvvigionamento di veicoli di varia tipologia, in relazione al Lotto n. 7 – n. 2 spazzatrici pesanti per piste di volo;

– di ogni altro atto precedente, conseguente, presupposto, confermativo, comunque connesso;

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Ministero della Difesa;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della Società Autobren S.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Vista l’ordinanza n. 393-C/2009 con cui sono stati disposti incombenti istruttori;

Vista l’ordinanza n. 1844/2009 con cui è stata fissata, ai sensi dell’art. 23 bis, comma 3, della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, l’udienza di discussione nel merito del ricorso;

Visto il dispositivo di sentenza n. 186/2009 adottato ai sensi dell’art. 23 bis, comma 6, della legge 6 dicembre 1971, n. 1034;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 3 giugno 2009 il Consigliere Elena Stanizzi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Espone in fatto la società odierna ricorrente di aver partecipato alla gara a procedura ristretta per l’approvvigionamento di veicoli di varia tipologia, e segnatamente al Lotto n. 7 – n. 2 spazzatrici pesanti per piste di volo, la quale è stata aggiudicata a favore della Autobren S.r.l.

Avverso tale aggiudicazione propone parte ricorrente i seguenti motivi di censura:

– Eccesso di potere sotto il profilo dell’assoluto travisamento dei contenuti del bando di gara – Errata interpretazione ed applicazione del capitolato di gara – Eccesso di potere per violazione della par condicio.

– Eccesso di potere – Violazione della lex specialis per violazione del capitolato speciale ed eccesso di potere in relazione al mancato rispetto delle specifiche tecniche dell’offerta dell’aggiudicataria.

– Eccesso di potere sotto il profilo della illogicità, della irragionevolezza, del mancato rispetto della par condicio tra i concorrenti.

Nel precisare parte ricorrente come l’offerta dell’aggiudicataria contenesse due diverse offerte inerenti due diverse proposte – l’una riferita a ‘macchina con bocca aspirazione posizionata dietro l’asse posteriore’ per un prezzo di € 399.000, l’altra relativa a ‘macchina con bocca aspirazione montata tra gli assi anteriore e posteriore’ per un prezzo di € 380.000 – denuncia, sotto un primo profilo, l’intervenuta violazione della lex specialis di gara in relazione al capitolato, laddove dispone che l’offerta non debba contenere riserve o condizioni, pena la nullità dell’offerta, con la conseguenza che la società aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara.

Analogo provvedimento di esclusione dalla gara della società aggiudicataria avrebbe dovuto disporsi, secondo gli assunti ricorsuali, in quanto una delle due proposte contenute nell’offerta dell’aggiudicataria risulta difforme dalle caratteristiche tecniche dei macchinari oggetto della gara, per i quali è previsto il posizionamento delle bocca di aspirazione dietro l’asse posteriore, il che avrebbe dovuto comportare la nullità dell’offerta non essendo consentito, in virtù del principio di unicità dell’offerta, la possibilità di scindere le due proposte contenute in un’unica offerta.

Sotto altro profilo, denuncia parte ricorrente la non corretta compilazione della scheda tecnica allegata alla domanda di partecipazione alla gara, con conseguente preclusione per l’Amministrazione appaltante della possibilità di verificare la corrispondenza del prodotto offerto con l’oggetto dell’appalto.

Si è costituita in resistenza l’intimata Amministrazione della Difesa eccependo, in via preliminare, l’inammissibilità del ricorso in quanto tardivamente proposto e sostenendone nel merito, anche con successiva memoria, l’infondatezza, con richiesta di corrispondente pronuncia.

Si è costituita in giudizio anche la società controinteressata Autobren S.r.l., eccependo l’inammissibilità del ricorso sia sotto il profilo della tardività, sia in quanto rivolto avverso atto non avente natura provvedimentale e sostenendone nel merito, con articolate controdeduzioni e successiva memoria, l’infondatezza.

Con ordinanza n. 393-C/2009 sono stati disposti incombenti istruttori a carico dell’Amministrazione, che vi ha dato esecuzione.

Con ordinanza n. 1844/2009 è stata fissata, ai sensi dell’art. 23 bis, comma 3, della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, introdotto dalla legge 21 luglio 2000, n. 205, l’udienza di discussione nel merito del ricorso ritenendo la sussistenza di apprezzabili elementi di fondatezza delle censure con esso dedotte.

Alla Pubblica Udienza del 3 giugno 2009, la causa è stata chiamata e, sentiti i difensori delle parti, trattenuta per la decisione, come da verbale.

Ai sensi dell’art. 23 bis, comma 6, della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, introdotto dalla legge 21 luglio 2000, n. 205, è stato pubblicato il dispositivo della sentenza n. 186/2009.

DIRITTO

Con il ricorso in esame è proposta azione impugnatoria avverso il provvedimento – meglio indicato in epigrafe nei suoi estremi – recante la comunicazione alla società ricorrente dell’avvenuta aggiudicazione definitiva, a favore della controinteressata Autobren S.r.l., della gara a procedura ristretta per l’approvvigionamento di veicoli di varia tipologia, Lotto n. 7, relativo a n. 2 spazzatrici pesanti per piste di volo.

Nella gradata elaborazione logica delle questioni inerenti la controversia in esame, il Collegio è chiamato a preliminarmente pronunciarsi sulle eccezioni di inammissibilità del ricorso sollevate dalla resistente Amministrazione e dalla società controinteressata.

Entrambe tali parti deducono, sotto un primo profilo, la tardività del ricorso nella considerazione della intervenuta aggiudicazione della gara in data 17 novembre 2008, durante la seduta pubblica della Commissione giudicatrice cui era presente un rappresentante della società ricorrente, da cui dunque deve asseritamente farsi decorrere il termine decadenziale per l’impugnazione.

L’eccezione è destituita di fondamento avuto riguardo al contenuto degli atti cui parametrare l’esame della proposta eccezione di tardività, da coordinarsi con i principi giurisprudenziali elaborati in materia.

In tale direzione, va precisato che nel corso della seduta di gara del 17 novembre 2008 è stata disposta l’aggiudicazione provvisoria dell’appalto alla Autobren S.r.l., mentre con il gravato provvedimento è stata data formale comunicazione alla ricorrente della intervenuta aggiudicazione definitiva a seguito della valutazione positiva dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnica.

Al fine di individuare la data da cui far decorrere il termine decadenziale per l’impugnazione, va rilevato che l’aggiudicazione provvisoria, in quanto atto preparatorio e non conclusivo del procedimento, non obbliga il partecipante alla gara all’immediata impugnazione, decorrendo, conseguentemente, il termine per ricorrere contro l’aggiudicazione di un pubblico contratto solo dalla piena conoscenza di quella definitiva, con la possibilità di far valere nel relativo giudizio anche i vizi propri di quella provvisoria.

Ciò coerentemente con il carattere endoprocedimentale e di mera aspettativa dell’aggiudicazione provvisoria, come tale inidonea a produrre la definitiva lesione dell’interesse dell’impresa che non è risultata vincitrice, che rende dunque la sua impugnazione oggetto di una facoltà, ma non di un onere, essendo l’atto effettivamente lesivo quello conclusivo del procedimento, da impugnare in ogni caso (ex plurimis, da ultimo: Cons. Stato – Sez. V – 7 maggio 2008 n. 2089), dovendo rinvenirsi la diversità dell’aggiudicazione definitiva dalla provvisoria nella competenza, forma e contenuto e nella rinnovata valutazione dei fatti, delle norme e delle circostanze della gara, che non rende l’aggiudicazione definitiva una mera conferma di quella provvisoria.

Ed infatti, l’aggiudicazione provvisoria, ai sensi dell’art. 12 del D.Lgs. 12 aprile 2006 n. 163, è soggetta ad approvazione della stazione appaltante ed il provvedimento di approvazione non costituisce un atto vincolato, poiché in esso si esprime un’ulteriore valutazione della stazione appaltante circa la regolarità nello svolgimento della procedura e la convenienza della stipulazione del contratto, dovendo quindi essa svolgere nuove ed autonome considerazioni rispetto all’aggiudicazione provvisoria, cosicchè l’impugnazione di questa, non consolidando la lesione in capo al concorrente non aggiudicatario, è da considerarsi una mera facoltà, mentre è sempre necessario che il concorrente non aggiudicatario impugni l’aggiudicazione definitiva, tanto che la mancata impugnazione dell’atto finale del procedimento di gara determina l’improcedibilità, per sopravvenuta carenza di interesse, del ricorso rivolto contro l’aggiudicazione provvisoria, atteso che l’eventuale annullamento di quest’ultima non arrecherebbe alcun concreto vantaggio al ricorrente, il cui interesse sarebbe irrimediabilmente pregiudicato dal provvedimento sopraggiunto e non contestato (ex plurimis, da ultimo: Cons. Stato – Sez. IV – 21 aprile 2008 n. 1773).

Ai fini della decorrenza del termine per impugnare l’aggiudicazione definitiva è, dunque, irrilevante la presenza dei rappresentanti delle imprese concorrenti alle sedute di gara in cui è stata disposta l’aggiudicazione provvisoria della gara, stante la sua rilevata natura di atto endoprocedimentale, come tale inidoneo a produrre la definitiva lesione dell’interesse dell’impresa che non è risultata vincitrice, e la cui impugnazione costituisce una mera facoltà e non già un onere, ben potendo optare per la diversa soluzione di impugnare la successiva aggiudicazione definitiva.

L’aggiudicazione provvisoria non è, infatti, l’atto conclusivo del procedimento, bensì atto preparatorio che produce solo effetti prodromici, la cui impugnazione, tuttavia, comporta l’onere per l’impresa di formulare ogni contestazione avverso tale atto, non essendo la successiva impugnazione dell’aggiudicazione definitiva mezzo per proporre censure che già potevano essere mosse all’aggiudicazione provvisoria (Cons. Stato – Sez. VI – 4 aprile 2008 n. 1434).

Ne discende che il ricorso in esame deve essere considerato tempestivo, in quanto proposto entro i termini decadenziali decorrenti dalla conoscenza dell’aggiudicazione definitiva, con refluente infondatezza della corrispondente eccezione esaminata.

Nelle superiori considerazioni risiedono, altresì, le ragioni per procedersi alla negativa delibazione in ordine alla ulteriore eccezione di inammissibilità del ricorso, sollevata dalla società controinteressata ed argomentata in ragione della asserita natura non provvedimentale dell’atto avverso cui esso è rivolto, in quanto recante la mera comunicazione della conferma dell’aggiudicazione già disposta in sede di gara.

Osserva in proposito il Collegio che, se invero il provvedimento lesivo, da cui decorrono i termini per l’impugnazione, è quello di aggiudicazione definitiva, ne consegue che nelle ipotesi in cui la piena conoscenza dello stesso avvenga mediante la ricezione della comunicazione individuale di cui all’art. 79 del D.Lgs. n. 163 del 2006, è a tale comunicazione che deve farsi riferimento ai fini della proposizione dell’azione impugnatoria, posto che essa contiene gli elementi essenziali della decisione e del suo contenuto lesivo, potendo la conoscenza di ulteriori atti della procedura consentire la proposizione di eventuali motivi aggiunti.

Conseguentemente, al di là di inutili formalismi inerenti la qualificazione degli atti, è ammissibile – e doverosa – l’impugnazione del provvedimento di comunicazione individuale della avvenuta aggiudicazione della gara, dovendo l’azione impugnatoria intendersi riferita al contenuto sostanziale della decisione di cui si dà notizia, e cioè all’aggiudicazione definitiva di cui parte ricorrente si duole, anche nella considerazione della mancata conoscenza di ulteriori e diversi provvedimenti.

Peraltro, posto che il termine per ricorrere, da parte del concorrente non aggiudicatario, avverso l’esito sfavorevole di una procedura concorsuale per l’affidamento di un appalto pubblico, decorre o dalla comunicazione o dalla piena conoscenza dell’aggiudicazione definitiva in quanto è da questo momento che l’interessato è posto nelle condizioni di conoscere il contenuto lesivo della decisione adottata dalla stazione appaltante, sarebbe irragionevole e contrario a qualsiasi principio ritenere inammissibile il ricorso proposto avverso siffatta comunicazione, fermo restando l’onere, se necessario, di formulare convenientemente e compiutamente i motivi di impugnazione al momento della conoscenza degli ulteriori atti della procedura.

La negativa delibazione delle eccezioni di inammissibilità del ricorso sollevate dalle controparti consente, dunque, di procedere all’esame del merito delle censure con esso sollevate.

Anticipando le conclusioni che, alla luce delle considerazioni che si andranno ad esporre, il Collegio intende trarre, il ricorso è da ritenersi fondato sotto il profilo della dedotta violazione del principio della par condicio tra i concorrenti per mancato rispetto del principio di unicità delle offerte.

Al fine di compiutamente individuare gli elementi cui parametrare la censura in esame, va precisato che la società aggiudicataria, odierna controinteressata, ha presentato un’offerta contenente due diverse proposte circa le caratteristiche dei mezzi oggetto della fornitura con due diversi prezzi, e segnatamente, una proposta riferita a ‘macchina con bocca aspirazione posizionata dietro l’asse posteriore’ per un prezzo di € 399.000, ed un’altra soluzione relativa a ‘macchina con bocca aspirazione montata tra gli assi anteriore e posteriore’ per un prezzo di € 380.000.

Come leggesi nel verbale di gara del 17 novembre 2008, una delle due opzioni contenute nell’offerta presentata dall’aggiudicataria è stata ritenuta ‘nulla, in quanto non rispondente alle condizioni tecniche previste per la fornitura e, pertanto, considerata come non apposta’, procedendosi all’aggiudicazione per l’offerta riferita alla ‘macchina con bocca aspirazione posizionata dietro l’asse posteriore’ per un prezzo di € 399.000, ovvero per la configurazione del macchinario conforme a quanto richiesto dalla lettera di invito.

La circostanza che il confronto competitivo, nell’ambito di una gara con il criterio di aggiudicazione del prezzo più basso, si sia svolto con riferimento alla proposta dell’aggiudicataria relativa a tipologia di macchinario conforme alle prescrizioni di gara non rende, a giudizio del Collegio e contrariamente a quanto affermato dalla controinteressata, immune la procedura dal denunciato profilo di illegittimità inerente l’intervenuta violazione del principio di unicità dell’offerta.

Vige, difatti, in materia di appalti pubblici, il citato principio della unicità dell’offerta – che impone ai partecipanti alle gare di presentare un’unica proposta tecnica ed economica quale contenuto della propria offerta – il quale risponde non solo alla necessità di garantire l’effettiva par condicio dei concorrenti, ma soprattutto a quella di far emergere la migliore offerta nella gara, come ben evincesi nei sistemi ad offerta economica nei quali si richiede ai concorrenti di fare la migliore offerta possibile, nel qual caso non avrebbe senso una duplice offerta da parte di un medesimo concorrente, che va dunque esclusa tanto nelle gare regolate dal criterio del prezzo più basso, quanto in quelle regolate dal criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, essendo la regola dell’unicità dell’offerta connaturale al concetto stesso di gara per la migliore offerta, oltre che discendere dal principio di parità dei concorrenti.

La necessità di presentare, in sede di pubbliche gare, una sola offerta con un’unica soluzione tecnica ed un unico prezzo ed il fatto che l’Amministrazione sia tenuta a valutare solo proposte così formulate risponde, da un lato, al principio di buon andamento ed imparzialità dell’azione amministrativa e, dall’altro, all’esigenza di rispettare il principio di imparzialità, poiché la presentazione di più di un’offerta da parte di uno dei concorrenti, attribuendo allo stesso maggiori possibilità di conseguire l’aggiudicazione dell’appalto attraverso la presentazione di diverse proposte, finirebbe per ledere la par condicio fra i concorrenti.

Ed invero, il principio della unicità dell’offerta – che si traduce in precise prescrizioni anche sotto il profilo delle forme soggettive di partecipazione alla gara – tende a tutelare il corretto confronto economico delle offerte garantendo la parità di condizioni tra i partecipanti, indubitabile essendo l’idoneità della presentazione di diverse proposte economiche e tecniche ad incidere sulla sostanza dell’offerta e sull’assetto di interessi relativo alla gara stessa.

La regola della unicità dell’offerta, vigente nelle gare pubbliche, oltre che discendere dal principio di parità tra i concorrenti, è connaturale al concetto stesso di gara, non potendosi quindi ammettere una duplice offerta da parte del medesimo concorrente (TAR Lazio – Roma – Sez. III – 7 luglio 2007 n. 6506; Cons. Stato – Sez. V – 7 febbraio 2002 n. 719), annoverandosi l’esigenza di chiarezza e di certezza degli elementi dell’offerta tra gli interessi di particolare rilevanza che il principio enunciato tende a tutelare.

Se quello sin qui illustrato è il quadro dei principi di riferimento cui avere riguardo ai fini di valutare la corrispondenza ad esso della fattispecie in esame, non può non rilevarsi come l’offerta presentata dalla aggiudicataria, in quanto contenente due diverse proposte o soluzioni in relazione alla tipologia di macchinario offerto con corrispondente indicazione di due distinti prezzi, debba intendersi formulata in violazione del principio di unicità dell’offerta, senza che a diversamente ritenere possa invocarsi la circostanza che una delle due proposte sia stata giudicata nulla dalla Commissione di gara in quanto non corrispondente alle prescrizioni tecniche recate dalla lettera di invito.

Ed invero, i principi che regolano la materia dei pubblici appalti, in quanto rispondenti a superiori interessi a tutela della libera e corretta concorrenza tra gli operatori economici, da realizzarsi anche attraverso il rispetto dell’imparzialità dell’azione amministrativa e della par condicio tra i concorrenti, da coordinarsi a loro volta con i principi di buon andamento, economicità ed efficienza dell’azione amministrativa, impongono che il rispetto delle regole – pur prescindendo da impostazioni meramente formalistiche – sia assicurato attraverso il complessivo assetto delle regole cui conformare la gara, non potendo la loro eventuale violazione ritenersi sanata dalla circostanza che – per quanto qui di interesse – in presenza di due diverse proposte contenute nella medesima offerta, la stessa sia stata ricondotta ad unicità dalla commissione disponendo l’esclusione di una delle soluzioni proposte, risolvendosi in tale ipotesi, il rispetto della par condicio a circostanza meramente eventuale discendente dall’operato della commissione, laddove la par condicio va assicurata a monte attraverso l’esclusione della stessa possibilità di presentazione di duplici offerte o di plurime proposte nell’ambito della medesima offerta, la cui inammissibilità non può che condurre alla esclusione del concorrente che le ha formulate dalla gara.

Vanno, dunque, disattese le argomentazioni spese sul punto dalla società controinteressata, la quale afferma che la presentazione di due diverse configurazioni alternative della fornitura, oggetto della gara, avrebbe potuto avvantaggiarla nell’aumentare le sue chances di vittoria con violazione della par condicio, solo laddove la lex specialis avesse lasciato spazi interpretativi circa le caratteristiche tecniche dei macchinari, risolvendosi tale impostazione nell’affermazione della variabile cogenza del principio di unicità dell’offerta in ragione della maggiore o minore puntualità delle prescrizioni recate dalla lex specialis di gara, con conseguente incertezza circa l’assetto delle regole della gara e labilità dei principi cui le relative procedure devono informarsi.

Deve, difatti, ritenersi contraria ai principi di par condicio tra i concorrenti e di imparzialità dell’azione amministrativa la possibilità, per un partecipante alla gara, di presentare offerte contenenti diverse soluzioni tecniche ed economiche, le quali vanno escluse dalla gara anche se solo una delle proposte presentate risulti conforme alle prescrizioni tecniche della lex specialis, non potendosi riportare ad unicità l’offerta contenente plurime soluzioni in ragione della conformità di una sola di esse ai requisiti richiesti dalla disciplina di gara ed alla declaratoria di nullità – come avvenuto nella fattispecie in esame – della proposta difforme dalla tipologia indicata.

Discende dalla considerazioni sin qui illustrate, stante la rilevata fondatezza della censura esaminata, l’accoglimento del ricorso sotto tale profilo, con assorbimento degli ulteriori motivi di doglianza non esaminati.

Avuto riguardo alla pronuncia di accoglimento del ricorso, come sopra delibata, deve il Collegio precisare che, essendo intervenuta in data 23 dicembre 2008 la stipula del contratto per l’appalto in questione, la portata della pronuncia di annullamento della aggiudicazione non si estende anche al contratto comportandone l’automatica caducazione, appartenendo alla giurisdizione del Giudice ordinario, e non già a quella esclusiva del Giudice amministrativo, la decisione in ordine all’accertamento – con efficacia di giudicato – della caducazione del contratto d’appalto a seguito dell’annullamento in sede giurisdizionale dell’aggiudicazione della gara, come costantemente affermato dalle Sezioni Unite della Cassazione Civile (da ultimo: Cass. Civ. – SS.UU – 23 aprile 2008 n. 10443) e dal giudice amministrativo che si è, da ultimo, conformato al decisum del giudice della giurisdizione (Cons. Stato – Adunanza Plenaria – 30 luglio 2008 n. 9; Sez. V – 8 settembre 2008 n. 4252; TAR Lazio – Sez. II – 7 aprile 2008 n. 2013; Sez. I – 15 gennaio 2009 n. 196).

In conclusione, il ricorso merita accoglimento per le ragioni e nei limiti dianzi illustrati, come da dispositivo n. 196/2009.

Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Pronunciando sul ricorso N. 1898/2009 R.G., come in epigrafe proposto, lo accoglie nel senso e per gli effetti di cui in motivazione.

Condanna l’Amministrazione della Difesa e la società controinteressata Autobren S.r.l., ciascuna per la metà, al pagamento a favore della società ricorrente delle spese di giudizio, che liquida in complessivi euro 3.000 (tremila).

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 3 giugno 2009 con l’intervento dei Magistrati:

Elia Orciuolo, Presidente

Elena Stanizzi, Consigliere, Estensore

Roberto Proietti, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 08/07/2009

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione I bis – Sentenza – 8/7/2009 n.6681 proviene da Giustamm.

Pres .Iannotta, Est. Buonvino
L. D’ A. (Avv. M. Annunziata) c/ C. I. (Avv.ti G. Zucchi, G. Galera); A.S.L. Salerno(Avv. V. Casilli)

è consentito l’accesso alla cartella clinica del coniuge ove l’interesse sia fondato sulla necessità di dare avvio ad un’azione giurisdizionale di nullità di matrimonio concordatario innanzi al tribunale ecclesiastico

Atto Amministrativo – Diritto di accesso – Cartella clinica – interesse alla consultazione da parte del coniuge – Necessità ai fini dell’avvio di un’azione di nullità di matrimonio concordatario – Ostensibilità del documento – E’ consentita

Qualora, per promuovere validamente l’azione di nullità di matrimonio concordatario innanzi al competente Tribunale Diocesano, sia necessaria la enucleazione dei motivi di invalidità nuziale che, a sua volta, richiede la piena conoscenza della patologia sofferta dal coniuge, deve essere consentito l’accesso alla cartella clinica del paziente, poiché il fine dello scioglimento del vincolo matrimoniale costituisce certamente una situazione giuridica di rango almeno pari alla tutela del diritto alla riservatezza dei dati sensibili relativi alla salute, in quanto involgente un significativo diritto della personalità.

è consentito l’accesso alla cartella clinica del coniuge ove l’interesse sia fondato sulla necessità di dare avvio ad un’azione giurisdizionale di nullità di matrimonio concordatario innanzi al tribunale ecclesiastico

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. 6681/06 REG.DEC
N. 9860 REG:RIC.

ANNO 2005

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Quinta Sezione

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 9860/2005, proposto dalla
sig.ra omissis, rappresentata e difesa dall’avv. Maria ANNUNZIATA, procuratore antistatario, con la quale è elettivamente domiciliata in Roma, via Portuense 104, presso la sig.ra Antonia DE ANGELIS,

CONTRO

il sig. omissis, costituitosi in giudizio, rappresentato e difeso dagli avv.ti Giovanni ZUCCHI e Grazia GALERA ed elettivamente domiciliato in Roma, viale Parioli 180, presso lo studio dell’avv. Mario SANINO,

e nei confronti

dell’A.S.L. SALERNO 2, in persona del legale rappresentante p.t., costituitasi in giudizio, rappresentata e difesa dall’avv. Valerio CASILLI e con lo stesso elettivamente domiciliata in Roma, via Alessandria 208, presso l’avv. Italo CARDARELLI,

per la riforma
della sentenza del TAR della Campania, Sezione I^ di Salerno, 10 novembre 2005, n. 2448;

visto il ricorso in appello con i relativi allegati;
visti gli atti di costituzione in giudizio del sig. Iovinelli e dell’ASL SA/2;
viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno della rispettive difese;
visti gli atti di causa;
relatore, alla camera di consiglio del 21 aprile 2006, il Consigliere Paolo BUONVINO;
uditi l’avv. ANNUNZIATA per l’appellante, l’avv. GAETA, per delega dell’avv. CASILLI, per l’ASL SA/2 e l’avv.ZUCCHI per l’appellato.
Ritenuto e considerato, in fatto e in diritto, quanto segue.

F A T T O e D I R I T T O

1) Con la sentenza appellata il TAR ha accolto il ricorso proposto dall’odierno appellato per l’annullamento del silenzio-rigetto formatosi in data 16 giugno 2005 sull’istanza di accesso presentata dal medesimo in data 17 maggio 2005.
L’istanza – volta a prendere visione ed estrarre copia della cartella clinica intestata alla moglie del richiedente, che sarebbe stata da molti anni in cura presso il DSM di Salerno – era stata avanzata al fine di dare avvio e coltivare un’azione giurisdizionale innanzi al tribunale ecclesiastico per conseguire la declaratoria di nullità del matrimonio, viziato dal fatto che i disturbi psichici da cui la predetta sarebbe stata affetta da tempo, sarebbero stati sempre sottaciuti.
Per il TAR il ricorso era fondato in quanto per promuovere validamente l’azione innanzi al competente Tribunale Diocesano sarebbe stata necessaria la perspicua e preliminare enucleazione dei motivi di invalidità nuziale che, a sua volta, richiedeva la piena conoscenza della patologia sofferta dalla controinteressata; sicché, tra i due valori confliggenti del diritto all’ostensione da una parte e alla riservatezza dall’altra, doveva prevalere il primo, giusta anche la più recente disciplina di settore e, in particolare, il disposto di cui all’art. 16, comma 7, della legge n. 15 del 2005.
Nella comparazione degli interessi in gioco prevale, ad avviso del TAR, quello alla difesa del ricorrente, in mancanza lo stesso non avendo modo di esercitare una valida azione innanzi al giudice ecclesiastico; azione che sola gli consentirebbe, in prospettiva, di contrarre un nuovo valido matrimonio sia innanzi alla Chiesa che allo Stato italiano.
Il TAR ha, poi, ordinato l’ostensione di tutta la documentazione oggetto dell’istanza, con esclusione di quello che si riferisce al periodo di cure antecedente al primo gennaio 2003.

2) Impugna la sentenza l’originaria controinteressata che ne deduce l’erroneità in quanto, anzitutto, il TAR avrebbe operato una sorta di virtualizzazione del processo canonico pervenendo alla conclusione che l’originario ricorrente, per avere chances di vittoria innanzi al Tribunale ecclesiastico, non avrebbe potuto fare a meno di acquisire quanto richiesto all’amministrazione sanitaria; sennonché, la corretta interpretazione dei Canoni invocati dai primi giudici non porterebbe affatto con certezza alcuna alle conclusioni cui gli stessi sono pervenuti, in quanto sarebbe sufficiente una formulazione per sommi capi del libello introduttivo, potendo, poi, il Tribunale ecclesiastico operare, in punto di fatto, i dovuti accertamenti istruttori; donde l’evidente errore in cui sarebbe incorso il TAR per avere ritenuto che il rilascio delle copie richieste fosse indispensabile per consentire al ricorrente di attivare l’azione di annullamento del matrimonio.
Deduce, poi, l’appellante l’erroneità della sentenza impugnata anche nella parte in cui ha ritenuto che l’accesso fosse, nella specie, supportato dal disposto di cui all’art. 24 della legge n. 241 del 1990, così come novellato dall’art. 16 della legge n. 15 del 2005 e da quello di cui agli artt. 19, comma 3, e 60 del d.lgs. n. 196 del 2003; la corretta lettura di tali disposizioni non avrebbe potuto indurre il TAR ad accogliere il ricorso ed ordinare l’ostensione di quanto richiesto; ciò in quanto, in presenza di una generica “intenzione” (inconfigurabile quale presupposto tipico per far valere il diritto di accesso) di voler avviare un’azione di annullamento di matrimonio, i primi giudici avrebbero dovuto ritenere insussistente il presupposto, anche astratto e, in ogni caso, prevalente il diritto dell’odierna appellante alla riservatezza; non senza considerare, infine, che il TAR avrebbe completamente omesso di effettuare le dovute verifiche circa l’esistenza di norme di legge o di regolamento atte a consentire all’Ente pubblico di rilasciare le copie richieste.
Resiste all’appello l’originario ricorrente che insiste, nelle proprie difese, per il rigetto dell’appello e la conferma della sentenza appellata.
Si è costituita, ad adjuvandum, l’ASL SA 2 insistendo per il rigetto dell’appello e la conferma della sentenza appellata.

3) L’appello è infondato.
E, invero, a mente dell’ art. 60 del d.lgs. n. 196 del 2003, “quando il trattamento concerne dati idonei a rivelare lo stato di salute o la vita sessuale, il trattamento è consentito se la situazione giuridicamente rilevante che si intende tutelare con la richiesta di accesso ai documenti amministrativi è di rango almeno pari ai diritti dell’interessato, ovvero consiste in un diritto della personalità o in un altro diritto o libertà fondamentale e inviolabile”.
Ebbene, per ciò che attiene al caso di specie, il fine dello scioglimento del vincolo matrimoniale costituisce certamente una situazione giuridica di rango almeno pari alla tutela del diritto alla riservatezza dei dati sensibili relativi alla salute, in quanto involgente un significativo diritto della personalità.
E l’originario ricorrente ha correttamente mosso la propria azione al fine di fornire al competente Tribunale Diocesano gli elementi probatori ritenuti necessari ai fini di corroborare, fin dall’inizio, una valida azione giudiziaria volta all’annullamento del vincolo matrimoniale.
In una situazione siffatta deve, invero, ritenersi sussistente l’interesse personale che legittima la proposizione della domanda di accesso, senza che sia necessaria alcuna penetrante indagine in merito alla essenzialità o meno della documentazione richiesta, né circa le prospettive di buon esito del rito processuale concordatario; quel che rileva è che, attraverso l’accesso, sia data al richiedente la possibilità di supportare nei termini più concreti la propria instauranda azione giudiziale, senza potersi operare alcun previo giudizio prognostico circa l’esito dell’azione stessa.
Né per avanzare istanza di accesso deve ritenersi necessaria la previa attivazione del giudizio di annullamento, dovendo ritenersi sufficiente a suffragare l’istanza avanzata ai sensi degli articoli 22 e seguenti della legge n. 241 del 1990, anche la semplice, ragionevole intenzione di intentare l’azione giudiziale.
Né in contrario può valere la considerazione del carattere non nazionale e neppure statuale dei Tribunali ecclesiastici.
A norma dell’art. 8, comma 2, della legge 25 marzo 1985, n. 121 (di ratifica ed esecuzione dell’accordo firmato a Roma il 18 febbraio 1984, che apporta modificazioni al Concordato Lateranense), invero, “le sentenze di nullità di matrimonio pronunciate dai tribunali ecclesiastici, che siano munite del decreto di esecutività del superiore organo ecclesiastico di controllo, sono, su domanda delle parti o di una di esse, dichiarate efficaci nella Repubblica italiana con sentenza della corte d’appello…..”.
Pertanto, si tratta di decisioni che, in base al solenne riconoscimento normativo ora detto (assunto nel rispetto dei principi enunciati nell’art. 7 della Costituzione), se pure rese da un potere giudiziario non appartenente allo Stato italiano, non di meno sono destinate ad acquisire, nello stesso, piena efficacia e forza cogente, in una situazione di pari dignità giuridica con le sentenze di scioglimento del vincolo matrimoniale civile assunte dagli organi giudiziari nazionali.
Con la conseguenza che l’intento di adire la via giurisdizionale concordataria ai fini della declaratoria di nullità del vincolo coniugale va assimilato, ai fini dell’esercizio del diritto di accesso, all’intento di adire il giudice nazionale per il conseguimento del divorzio.
In definitiva, deve ritenersi che nella specie sussistessero i presupposti per esercitare validamente il diritto di accesso.

4) Per tali motivi l’appello in epigrafe appare infondato e, per l’effetto, deve essere respinto; con il conseguente accoglimento della relativa domanda e declaratoria dell’obbligo di ostensione documentale in capo all’ASL Salerno 2, nei limiti, peraltro, tracciati dal TAR in sentenza e non contestati dall’originario ricorrente.
Le spese del doppio grado possono essere integralmente compensate tra le parti.

P.Q.M.

il Consiglio di Stato, Sezione quinta, respinge l’appello in epigrafe.
Spese del doppio grado compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma il 21 aprile 2006 dal Collegio costituito dai sigg.ri:
RAFFAELE IANNOTTA – Presidente
RAFFAELE CARBONI – Consigliere
GIUSEPPE FARINA – Consigliere
PAOLO BUONVINO – Consigliere est.
MARZIO BRANCA – C o n s i g l i e r e

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 14 novembre 2006
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

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