Pres. e rel. Sabbato
Ati Costituenda “Società Sistesi S.R.L – Quadrelle 2001 Coop. Sociale” (Avv. Tozzi) vs. Comune di Montoro ( n.c.) e Soc. Coop. Gusto & C. (Avv. Melella)

il mancato completamento della procedura AVCPass costituisce causa di esclusione dalla gara

Contratti della P.A. – Gara – Bando – Requisiti di partecipazione – Verifica telematica – Sistema AVCPass – Mancato completamento della procedura – Conseguenze – Esclusione – Soccorso istruttorio – Inapplicabilità

L’obbligo di registrazione al sistema AVCPASS è stato introdotto dall’art. 6 bis del d.lgs. n. 163/2006 ed è divenuto obbligatorio dal 1° luglio 2014. La necessaria verifica telematica del possesso dei requisiti deve avvenire esclusivamente per il tramite della Banca dati nazionale dei contratti pubblici. L’esclusione per il mancato perfezionamento della procedura di registrazione al servizio AVCPass è pertanto conforme non solo alla previsione di lex specialis che espressamente la preveda, ma anche a quella di norma generale, in ossequio al principio di tassatività delle cause di esclusione di cui all’art. 46, comma 1-bis, del d.lgs. n. 163/2006. Nè la carenza riscontrata può essere colmata mediante soccorso istruttorio, non vertendosi in materia di “dichiarazioni” da integrare o regolarizzare quanto piuttosto di mancato perfezionamento della procedura di registrazione al sistema anzidetto. Ne consegue che è legittima l’esclusione dell’offerta presentata dalla concorrente che non abbia perfezionato la procedura di registrazione al servizio AVCPass nel termine di scadenza per la presentazione delle offerte.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2343 del 2014, proposto da:
Ati Costituenda “Società Sistesi S.R.L – Quadrelle 2001 Coop. Sociale”, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dall’avv. Luca Tozzi, con domicilio eletto in Salerno, Via Dogana Vecchia, n. 40 c/o Visone;

Comune di Montoro (AV), in persona del Sindaco pro tempore, non costituito in giudizio;

Soc.Coop. Gusto & C., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Carla Melella, domiciliata d’ufficio, ai fini del presente giudizio presso la Segreteria T.A.R.;
Gestione Servizi Integrati S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio;

a – della Determinazione del Comune di Montoro n.130 del 5.11.2014 di aggiudicazione definitiva del servizio di refezione scolastica anno scolastico 2014/2015 alla Società Coop. Gusto & CO;
b – della Determinazione del Comune di Montoro n. 128 del 29.10.2014 di approvazione degli atti di gara, nelle cui more è stata esclusa la ATI ricorrente, aggiudicato il servizio alla Società Coop. Gusto & CO. e individuato come seconda classificata la ditta Gestione Servizi Integrati s.r.l.;
c – ove lesive, della nota prot. 23760 del 29.10.2014, di riscontro alla istanza di revoca in autotutela, e prot. n. 24365 del 5.11.2014 di comunicazione dell’aggiudicazione definitiva alla Soc. Coop. Gusto & CO.;
d – dei verbali di gara tutti, ed in particolare il verbale n. 1 del 13.10.2014, n. 2 del 16.10.2014, n. 3 del 20.10.2014, n. 4 del 24.10.2014, n. 5 del 28.10.2014;
e – del bando di gara, con particolare riferimento al punto 13 lett. A) ed al punto 15, e a tutte le altre disposizioni così come applicate ed interpretate dalla Stazione appaltante;
f – del Capitolato speciale di appalto;
g – ove lesivi, di tutti gli atti presupposti, consequenziali e connessi, anche non conosciuti, con riserva espressa di formulare motivi aggiunti.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Soc.Coop. Gusto & C.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 26 febbraio 2015 il dott. Giovanni Sabbato e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

Con ricorso notificato in data 11 novembre 2014 e ritualmente depositato il 12 novembre 2014, l’ATI costituenda tra le Società Sistesi s.r.l. e Quadrelle 2001 Coop. Sociale, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, impugnano il provvedimento di aggiudicazione definitiva in favore della Soc. Gusto & CO., della gara indetta dal Comune di Montoro (AV) per il conferimento del servizio di mensa scolastica per le scuole materne del territorio comunale per l’anno scolastico 2014/2015, del valore di € 216.000,00. La ricorrente premette di essere stata esclusa dalla gara, riscontrando le osservazioni rese dalla medesima, per il mancato inserimento del numero di PASSOE e per la presunta inidoneità della polizza cauzionale allegata, e che al termine della gara la ditta Gestione Servizi Integrati s.r.l. si classificava al secondo posto.
La ricorrente pertanto, assumendo che sarebbe risultata aggiudicataria se fosse stata ammessa alla selezione, avversa il provvedimento escludente deducendo, in prospettiva caducatoria, la violazione dell’art. 46, comma 1 bis, del d.lgs. n. 163/2006, alla luce della correlata formulazione di cui all’art. 75 del medesimo testo normativo, nonché la omissione di soccorso istruttorio, il difetto di motivazione in sede di diniego (parziale) dell’istanza di autotutela, la ulteriore violazione del principio di tassatività delle cause escludenti ex art. 46 cit. in ordine alla mancata registrazione/annotazione al servizio AVCPASS. Lamenta inoltre l’ATI ricorrente la mancata esclusione dalla gara sia della Gusto & CO., risultata aggiudicataria, per avere presentato due offerte dal contenuto contraddittorio (ribasso del 20,71 % ovvero del 14,02 %), sia della ditta Gestione Servizi Integrati S.r.l., classificatasi al secondo posto, per la genericità del contratto di avvalimento e per l’insufficienza ed inidoneità del certificato di qualità prodotto. La ricorrente conclude per l’annullamento degli atti impugnati.
Si costituisce tra le due ditte intimate in giudizio, la sola aggiudicataria Soc. Coop. Gusto & CO., eccependo la inammissibilità del gravame e la sua infondatezza.
Alla camera di consiglio del 17 dicembre 2014, la domanda di sospensiva è respinta.
Alla pubblica udienza del 26 febbraio 2015, il ricorso, sulle conclusioni delle parti costituite, è trattenuto in decisione.
L’infondatezza del gravame rende superflua la disamina delle eccezioni in rito sollevate.
Il ricorso è infondato.
La ricorrente è stata esclusa dalla selezione (v. nota prot. n. 23760 del 29.10.2014) sulla base delle seguenti ragioni: 1) “mancato completamento della procedura AVCPASS”; 2) “mancata indicazione nella cauzione provvisoria di quanto specificamente richiesto al punto 13) – sub a) del bando di gara, che recita: rinuncia da parte del debitore in solido col debitore principale al beneficio della preventiva escussione di cui all’art. 1944 c.c., con impegno da parte del medesimo a rimanere obbligato in solido col debitore principale fino a quando il Comune non dichiari il pieno adempimento degli obblighi assunti dal debitore stesso nonché alla rinunzia all’onere di una tempestiva e diligente escussione del debitore stesso di cui all’art. 1957 c.c.”.
Ordunque, il primo profilo motivazionale posto a sostegno della disposta esclusione risulta immune alle articolate censure. Occorre infatti rilevare che l’obbligo di registrazione al sistema AVCPASS è contemplata dal punto 15) del bando di gara, con espressa comminatoria di esclusione, intendendosi con tale acronimo (Authority Virtual Company Passport) il sistema di controllo per il possesso di requisiti in capo agli iscritti a gare d’appalto introdotto dall’art. 6 bis del d.lgs. n. 163/2006 e divenuto obbligatorio dal 1° luglio 2015. Tale necessaria verifica deve quindi avvenire esclusivamente per il tramite della Banca dati nazionale dei contratti pubblici, istituita presso l’Autorità dall’articolo 62-bis del codice dell’amministrazione digitale, di cui al decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82. La disposta esclusione è pertanto non inficiata dalle deduzioni di parte, risultando conforme non solo alla previsione di lex specialis ma anche a quella di norma generale, in ossequio al principio di tassatività delle cause di esclusione di cui all’art. 46, comma 1-bis, del d.lgs. n. 163/2006, del quale non può così ravvisarsi la ventilata violazione. Nemmeno la carenza riscontrata poteva essere colmata mediante soccorso istruttorio, pur ampliato nella sua latitudine applicativa dal comma 2-bis dell’articolo 38 del d.lgs. n. 163/2006, non vertendosi in materia di “dichiarazioni” da integrare o regolarizzare quanto piuttosto di mancato perfezionamento della procedura di registrazione al sistema anzidetto. Per le medesime ragioni, non si attaglia alla vicenda l’orientamento dell’AVCP (Determinazione n. 111/2012) richiamato in ricorso, riguardando questo la diversa ipotesi della mancata produzione del relativo documento (PASSOE). Né può assumere rilievo, come auspicato dal ricorrente in memoria depositata in prossimità dell’udienza di merito, la sua successiva acquisizione. La difesa ha infatti allegato PASSOE del 13/10/2014, quindi successivo alla data di scadenza per la presentazione delle offerte del 10/10/2014 ore 12,00, così come previsto a norma di bando. La difesa resistente ha peraltro documentato la mancata registrazione della ricorrente alle ore 15,45 del 09/10/2014. Giova rammentare, al riguardo, che l’avvio del sistema denominato AVCPASS, divenuto obbligatorio per la verifica telematica dei requisiti di partecipazione delle imprese ad appalti pubblici nei settori ordinari di importo superiore ad € 40.000,00, è stato avviato con Deliberazione AVCP n. 111 del 20 dicembre 2012, prevedendo tuttavia che “è opportuno favorire una progressiva entrata in funzione ed evoluzione del sistema in modo da consentire agli operatori economici ed alle stazioni appaltanti di adeguarsi gradualmente alle nuove modalità di verifica dei requisiti”. Il sistema è quindi divenuto obbligatorio soltanto a far data dal 1° luglio 2014 e prevede che l’impresa, una volta effettuata la registrazione al servizio AVCPASS, indica a sistema il Codice identificativo gara CIG della procedura di affidamento cui intende partecipare e riceve dal sistema un PASSOE da inserire nella busta contenente la documentazione amministrativa. Dalla documentazione di causa, così come contestato in sede di esclusione, la ricorrente risulta abbia non solo esibito il documento PASSOE ma nemmeno perfezionato la procedura di registrazione nel termine di scadenza per la presentazione delle offerte. Ciò integra la fattispecie escludente contemplata sia dal bando che dalla normativa generale. Il motivo in esame è quindi infondato. Ciò è sufficiente ai fini della reiezione dell’intero gravame, in quanto il versante motivazionale afferente a tale mancanza è idoneo a sorreggere ex se la determinazione escludente, assumendo questo le caratteristiche del cosiddetto atto plurimotivato. Con tale locuzione si intende, infatti, l’atto “in cui ciascuno dei motivi è in grado di sorreggere autonomamente la decisione dell’Amministrazione, l’accertata legittimità di uno dei motivi rende superfluo il vaglio di legittimità degli altri. Anche ove tale censura risulti fondata, nondimeno il giudice amministrativo non potrebbe che concludere per il rigetto del ricorso” (cfr. T.A.R. Trieste, sez. I, 01 dicembre 2014, n. 601).
Superfluo è altresì il vaglio delle censure relative alla partecipazione alla gara da parte delle contro interessate evocate in giudizio, in quanto, come insegna il Supremo Consesso di G.A., “Nel processo amministrativo la mera partecipazione (di fatto) alla gara non è sufficiente per attribuire la legittimazione al ricorso; la situazione legittimante costituita dall’intervento nel procedimento selettivo deriva infatti da una qualificazione di carattere normativo, che postula il positivo esito del sindacato sulla ritualità dell’ammissione del soggetto ricorrente alla procedura selettiva; pertanto, la definitiva esclusione o l’accertamento retroattivo della illegittimità della partecipazione alla gara impedisce di assegnare al concorrente la titolarità di una situazione sostanziale che lo abiliti ad impugnare gli esiti della procedura selettiva” (cfr. Consiglio di Stato, sez. III, 24 febbraio 2015, n. 924).
Il ricorso è conclusivamente da respingere siccome infondato.
Le spese seguono la soccombenza e si liquidano in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania sezione staccata di Salerno (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso n. 2343/2014, come in epigrafe proposto da Ati Costituenda “Società Sistesi S.R.L – Quadrelle 2001 Coop. Sociale”, lo respinge, come da motivazione.
Condanna la ricorrente al pagamento, in favore della controinteressata costituita (Gusto & Co. Società Cooperativa sociale), delle spese di lite, liquidate nel complessivo importo di € 1.500,00 (millecinquecento/00), oltre IVA e CPA come per legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Salerno nella camera di consiglio del giorno 26 febbraio 2015 con l’intervento dei magistrati:
Giovanni Sabbato, Presidente, Estensore
Ezio Fedullo, Consigliere
Maurizio Santise, Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 23/03/2015

L'articolo T.A.R. Campania – Salerno – Sezione II – Sentenza – 23/3/2015 n.663 proviene da Giustamm.

Pres. PUGLIESE, Est. SESTINI
Codacons ed altri (avv.ti Rienzi, Ramadori, Tabano e Giuliano) c. Ministero ambiente (Avv.ra gen. Stato) ed altri

sulla risarcibilità del danno subito da utenti del servizio idrico per non avere l’amministrazione inibito la potabilità delle acque, pur in presenza di arsenico in percentuali superiori a quelle massime consentite

1. Giurisdizione e Competenza – Diritto alla salute- Tutela -Idoneità del servizio pubblico -Individuazione- Giurisdizione amministrativa – Sussiste – Ragioni.

2. Inquinamento – Inquinamento idrico – Arsenico nell’acqua – Risarcimento danni – Criterio di spettanza – Fattispecie.

1. Sussiste la giurisdizione amministrativa allorchè venga in discussione la legittimità di provvedimenti che hanno implicitamente ribadito la doverosità del corrispettivo a fronte dell’erogazione di acqua non potabile, venendo in rilievo l’esercizio di un potere discrezionale dell’ amministrazione, attenendo la controversia non alla determinazione della tariffa finale per l’utente, bensì alla stessa individuazione autoritativa dell’idoneità del servizio pubblico in esame sotto il profilo della pubblica salute, nonché alla verifica dell’eventuale lesione del diritto alla salute conseguente alla errata disciplina pubblicistica del medesimo servizio, ai sensi dell’art. 133, comma 1, lettera c) c.p.a.

2. Sussiste la responsabilità del Ministero della salute e del Ministero dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare, in solido fra loro – con conseguente condanna al relativo risarcimento monetario – per non avere le predette Amministrazioni adottato iniziative specifiche, adeguate e proporzionate volte alla eliminazione, in particolari aree territoriali, dalla presenza di arsenico in acqua potabile in percentuali superiori a quelle massime (20 ug/l) consentite in deroga dalla Commissione europea.

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L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione II bis – Sentenza – 20/1/2012 n.663 proviene da Giustamm.

sull’applicabilità dell’art. 10-bis l. 07.08.1990, n. 241, alla D.I.A. e sui vincoli conformativi presenti nel P.R.G.

Pubblica Amministrazione – Procedimento amministrativo – D.I.A. – Art. 10-bis l. 07.08.1990, n. 241 – Applicabilità – Esclusione.

Edilizia e urbanistica – Vincoli urbanistici – Vincoli conformativi.

La dichiarazione di inizio attività non dà l’avvio ad un procedimento ad istanza di parte, sicché alla medesima non trova applicazione la disposizione dell’art. 10-bis l. 07.08.1990, n. 241.

Il vincolo impresso su aree private destinate a servizi relativi alle zone residenziali, sulle quali lo strumento urbanistico consente interventi riguardanti il verde di quartiere, nonché la costruzione (secondo precisi indici di fabbricabilità fondiaria, altezze e rapporti di copertura) di asili nido, edifici scolastici, nonché attrezzature di interesse comune (religiose, culturali, sociali, amministrative, per pubblici servizi), ha natura conformativa e non espropriativa; di talché è da escludere l’esistenza di un obbligo in capo all’amministrazione di provvedere alla ritipizzazione dei suoli decorso un quinquennio dall’approvazione del P.R.G.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 523 del 2009, proposto da:

Congregazione delle Suore di San Giuseppe di Aosta, rappresentato e difeso dagli avv. Alessandra Cervetti, Mario Alberto Quaglia, con domicilio eletto presso Mario Alberto Quaglia in Genova, via Roma 3/9;

Comune di Bordighera, rappresentato e difeso dall’avv. Riccardo Maoli, con domicilio eletto presso Riccardo Maoli in Genova, via Corsica 2/11;

del provvedimento del Comune di Bordighera ufficio tecnico prot. 6732 del 27.4.2009 avente ad oggetto “dichiarazione di inizio attività n. 90 del 7 aprile 2009 prot. n. 5850 per risanamento conservativo e conversione in residenza di 21 alloggi del fabbricato già adibito a scuola Oasi Mater Amabilis sita in via Garnier” con il quale è stato ordinato alla ricorrente il “divieto di intraprendere la trasformazione in residenza con opere edilizie dell’immobile Oasi Mater Amabilis di via Garnier in quanto ricompreso dal piano regolatore generale in zona P.A. (presidio ambientale) e in particolare nelle aree a servizi pubblici f) per l’istruzione di cui all’art. 43.01 del piano regolatore” nonchè di tutti gli atti presupposti, antecedenti, conseguenti e/o comunque connessi, ai sensi degli artt. 34 e 35 del d.lgs. n. 80 del 1998 e sue m. ed i., e dell’articolo 7 della legge 6 dicembre 1971 n. 1034 e s.m. la condanna dell’amministrazione procedente al risarcimento nei confronti della ricorrente del danno derivante dagli atti illegittimi impugnati, oltre a rivalutazione ed interessi come per legge;.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Bordighera;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 26 novembre 2009 il dott. Roberto Pupilella e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Con ricorso regolarmente notificato e depositato, l’ente ecclesiastico ricorrente impugna il provvedimento del Comune di Bordighera avente ad oggetto il “divieto di intraprendere la trasformazione in residenza con opere edilizie dell’immobile Oasi Mater Amabilis di via Garnier in quanto ricompreso dal piano regolatore generale in zona P.A. (presidio ambientale) e in particolare nelle aree a servizi pubblici f) per l’istruzione di cui all’art. 43.01 del piano regolatore”.

La progettata trasformazione era stata oggetto di una dichiarazione di inizio attività (n. 90 del 7 aprile 2009 prot. n. 5850) per risanamento conservativo e conversione in residenza di 21 alloggi del fabbricato, già adibito a scuola Oasi Mater Amabilis sita in via Garnier”.

Ritenendo illegittimo l’operato dell’ente locale la Congregazione delle suore di S.Giuseppe di Aosta affida il proprio ricorso a sei motivi di censura così rubricati:

1)-Violazione dell’ art.26, commi 4,6 e 7 della l.reg. Liguria n.162008. Violazione dell’art. 10 bis della l.n.24190. Eccesso di potere per difetto di istruttoria e carenza di motivazione.

2)-Violazione dell’ art.23 della l.reg. Liguria n.162008. Violazione degli artt.9 e 10 della l.reg. Liguria n.162008. Violazione dell’art. 3 lett. c) e d) del DPR n.3802001. Eccesso di potere per carenza dei presupposti e travisamento dei fatti. Eccesso di potere per difetto di istruttoria e carenza di motivazione.

3)- Violazione dell’ art.23 della l.reg. Liguria n.162008. Violazione degli artt.9 e 10 della l.reg. Liguria n.162008. Violazione dell’art. 3 lett. c) e d) del DPR n.3802001 sotto altro profilo. Violazione dell’art. 42 delle NTA del PRG. Eccesso di potere per carenza dei presupposti e travisamento dei fatti. Eccesso di potere per difetto di istruttoria e carenza di motivazione.

4 )-Violazione dell’ art.23 della l.reg. Liguria n.162008 sotto altro profilo.Violazione dell’art. 38 delle NTA del PRG. Eccesso di potere per carenza dei presupposti e travisamento dei fatti. Eccesso di potere per difetto di istruttoria e carenza di motivazione.

5)-Violazione dell’ art.23 della l.reg. Liguria n.162008 sotto altro profilo. Eccesso di potere per carenza dei presupposti e travisamento dei fatti. Eccesso di potere per difetto di istruttoria e carenza di motivazione.

6)-Violazione dell’ art.23 della l.reg. Liguria n.162008 sotto altro profilo. Eccesso di potere per carenza dei presupposti e travisamento dei fatti. Eccesso di potere per difetto di istruttoria e carenza di motivazione Eccesso di potere per perplessità dell’azione amministrativa ed illogicità manifesta.

Veniva poi avanzata una domanda di risarcimento del danno subito a causa del provvedimento negativo del comune di Bordighera.

Si costituiva in giudizio il comune intimato chiedendo il rigetto del ricorso.

All’udienza odierna la causa passava in decisione.

DIRITTO

Il ricorso in discussione è volto a censurare la scelta del comune di negare la possibilità alla Congregazione delle suore di S. Giuseppe di Aosta, di procedere, tramite D.I.A., alla trasformazione del compendio immobiliare di loro proprietà, ubicato in Bordighera.

La proprietà complessiva è costituita da un edificio principale (fg.9 mapp. 437) nonché dalla villa “Charles Garnier”, dall’annesso parco e da altri manufatti minori identificati con i mappali 34,387,438,439 e 489, tutti siti nel territorio comunale.

Il complesso principale (mapp. 437) fu realizzato nel 1959 ed adibito in origine a “colonia permanente”.

Nel corso della sua vita è stato poi inserito nel PRG del comune di Bordighera, approvato con DPGR n.392000 in zona destinata a servizi scolastici, con la specifica destinazione ad “area per attrezzature e servizi pubblici”, fotografandone la destinazione impressa dalla Congregazione che da anni vi svolgeva attività scolastica con la denominazione “Oasi Mater Amabilis”.

Il compendio immobiliare, inoltre, era stato fin dal 1964 sottoposto ad un vincolo paesaggistico (DM.2221964).

Il nucleo della questione che vede opposta la proprietà ed il comune ruota attorno alla qualificazione originaria dell’immobile.

Come sopra ricordato, in origine l’edificio principale venne adibito a colonia permanente, qualificazione che, secondo la ricorrente, farebbe rientrare l’immobile nella categoria della residenza, mentre secondo il comune di Bordighera si tratta di una trasformazione dell’immobile da servizi a residenza, attività per la quale, in ogni caso, non si poteva procedere con semplice DIA.

In particolare, l’amministrazione locale ha motivato il diniego sulla base delle seguenti affermazioni:

1)- l’immobile è ricompreso in zona PA (presidio ambientale) area a servizi pubblici “f” per l’istruzione (art. 43.1 PRG), con la conseguenza che la sua trasformazione in 21 unità abitative deve essere qualificata come ristrutturazione edilizia con modifica della destinazione d’uso e non può essere oggetto di una semplice DIA qualificando l’intervento risanamento conservativo.

Le affermazioni contenute nell’atto di diniego appaiono, al Collegio, condivisibili.

Risulta innanzitutto, dagli atti depositati, che la destinazione urbanistica originaria era stata mutata, con l’approvazione del PRG del 2000, in area a servizi scolastici.

La modifica della originaria destinazione dell’area formalizzata nello strumento urbanistico, non fu oggetto di osservazioni, né risultano impugnazioni della stessa con la conseguenza della sua sovrapposizione all’originaria denominazione a colonia marina del compendio immobiliare.

Conclusione d’altro canto, fatta propria dall’attuale ricorrente che, in data 2412003 presentò una istanza di variante volta ad ottenere :”l’annullamento del vincolo a servizi scolastici gravante sull’immobile prima adibito a tale uso”.

Dal punto di vista di fatto quindi, l’immobile in origine colonia permanente, era stato trasformato dalla Congregazione in scuola ed il PRG ne aveva preso atto nel 2000.

Sul punto non può sovrapporsi la ricostruzione della ricorrente, che ignora nelle proprie difese questo passaggio, pretendendo di far prevalere sulla realtà, la primigenia destinazione impressa all’immobile, salvo poi riconoscerla in sede di redazione della memoria conclusiva (pag.15), ma negandone la valenza determinante, sul presupposto della vigenza, nel 2003, del vincolo oggi a suo dire scaduto. (Sulla disamina di questo aspetto vedi infra).

La giurisprudenza in materia di modificazione d’uso dell’immobile è univocamente volta a disciplinare i casi opposti a quello qui in discussione, le ipotesi cioè in cui il privato pretende di ottenere un provvedimento abilitativo edilizio vantando o la situazione di fatto contraria alla destinazione funzionale del bene o quando la originaria destinazione, mai utilizzata, voglia essere ripristinata dal proprietario dell’immobile. (Consiglio Stato , sez. IV, 09 settembre 2009 , n. 5416).

Inoltre il tribunale non condivide neppure la equiparazione compiuta tra la funzione di colonia permanente e residenza proposta dalla ricorrente.

Innanzitutto non vi è alcun dato testuale che riporti nell’alveo della residenza un’attività che, per le sue peculiarità potrebbe anche essere assimilata a funzioni di convitto scolastico extra-alberghiero, come avviene per le colonie marine estive.

Ma aldilà della interpretazione che si vuole dare dell’attività di colonia, è indubbio che la stessa aveva una gestione unitaria, non aveva necessità di standards a parcheggi, aveva spazi comuni e dove si svolgevano le attività proprie della colonia.

Il progetto in questione prevede invece la formazione di 21 unità abitative distinte nei quattro piani dell’edificio con i relativi servizi.

Il carico urbanistico, contrariamente a quanto affermato dalla Congregazione ricorrente, non potrà che aumentare.

L’originario uso come colonia comportava infatti una unitarietà di gestione degli spazi comuni e la permanenza continua dei ragazzi alloggiati nell’istituto.

Al contrario la frammentazione dell’originario complesso edilizio in 21 distinte unità immobiliari, comporterà una frammentazione anche dell’uso urbanistico, perché le singole unità familiari avranno orari, abitudini ed organizzazioni di vita differenti, con totale e diversa ricaduta sull’urbanistica della zona.

Né la suggestione difensiva dell’elevato numero di frequentatori della colonia può mutare questa analisi di fondo, poiché nelle colonie è notorio che tutte le attività vengono svolte insieme e nella quasi totalità del tempo all’interno dell’edificio, con la riduzione esponenziale del peso urbanistico sulla zona circostante.

Comunque, a prescindere da questa diversa valutazione circa l’ascrivibilità dell’attività di colonia nel novero della funzione residenziale, anziché nella funzione servizi, per l’uso collettivo e specialistico che la stessa ricorrente le riconosce, il dato di partenza per valutare il provvedimento negativo del comune è costituito dalla destinazione urbanistica attualmente impressa all’area su cui è realizzato l’edificio in questione.

Ciò premesso tutti i motivi posti a sostegno del ricorso non appaiono fondati.

Quanto al primo motivo, ai sensi dell’art. 26, comma 7 della l.r. n.162008, non era necessaria alcuna comunicazione, perché soltanto qualora l’istruttoria abbia ritenuto inciso dal progetto il vincolo esistente sul bene, vanno comunicati alla parte i motivi ostativi all’assenso.

In via generale, poi, il Collegio in adesione ad una opinione già espressa da altri tribunali, ritiene che “ La dichiarazione di inizio attività non dà l’avvio ad un procedimento ad istanza di parte, sicché alla medesima non trova applicazione la disposizione dell’art. 10-bis della legge 241/1990, sul preavviso di rigetto nei procedimenti amministrativi ad istanza di parte”( T.A.R. Lombardia Milano, sez. IV, 26 novembre 2008 , n. 5651).

Quanto poi alla mancata comunicazione del funzionario istruttore, la mancanza, non comporta alcuna incertezza o illegittimità del procedimento avendo la legge previsto in questo caso l’imputazione della pratica al responsabile dell’ufficio al quale la parte può rivolgersi per ottenere informazioni ed allegare le proprie istanze partecipative. (Consiglio Stato , sez. VI, 07 settembre 2006 , n. 5186; T.A.R. Lazio Roma, sez. I, 03 ottobre 2006 , n. 9876).

Anche il secondo ed il quinto motivo che lamentano, sotto diversi angoli visuali, la illegittima qualificazione del progetto come ristrutturazione edilizia, anziché come risanamento conservativo non sono fondati.

In disparte la ricostruzione dell’attuale situazione urbanistica dell’area oggetto di trasformazione, già accennata in precedenza, va innanzitutto affermata la carenza d’interesse della censura laddove nega al comune la possibilità di inibire le opere sul presupposto della mancata approvazione delle categorie edilizie e delle opere di trasformazione, per ciascuna di quelle, disciplinate.

E’ infatti bensì vero che, al momento del diniego il comune non aveva ancora provveduto ad adeguare il proprio strumento urbanistico, secondo il dettato dell’art. 88 della l.r. n.162008, riapprovando le relative norme, tuttavia la disciplina-fonte (art. 10 l.r.n.162008) è meramente riproduttiva della disciplina previgente, contenuta per la prima volta nell’art. 48 della l.n.45778 e poi trasfusa nell’art.3 del DPR n.3802001.

Ne deriva che, qualora si volesse seguire la ricorrente nel suo ragionamento, bisognerebbe ipotizzare un’assenza di regolamentazione di tutta la materia delle trasformazioni edilizie in attesa della riadozione di norme identiche alle precedenti.

Il resto delle diffuse argomentazioni contenute nella censura sono già state confutate in precedenza e qui occorre solo rilevare che, indipendentemente dalla qualificazione riconoscibile alla colonia permanente, la trasformazione di un unitario complesso in ventuno residenze autonome, per quanto contenute nello stesso involucro edilizio, con la necessità di reperire i relativi standards urbanistici non può che collocare il progetto proposto nella categoria edilizia della ristrutturazione che eccede i più limitati ambiti del risanamento conservativo.

Con il terzo motivo si afferma che il vincolo a servizi graverebbe soltanto sull’area circostante l’edificio che ne sarebbe, dunque, escluso.

Il motivo risulta smentito anzitutto dalla cartografia, che destina a servizi il mappale su cui insiste l’immobile e non distingue (eccettuandolo) l’edificio in questione (al tempo già realizzato).

Inoltre, come già ricordato, la destinazione venne impressa su di una funzione (quella scolastica) effettivamente esercitata per anni nell’immobile che si vorrebbe estraneo all’imposizione del vincolo gravante su tutte le aree circostanti.

Come ricordato dall’avvocato dell’amministrazione, il PRG nella zonizzazione distingue le aree da destinare a servizi, da quelle in cui l’attività è già in atto ed in questo caso il Piano ha soltanto una valenza ricognitiva di una funzione già operante sul territorio e, trattandosi di una scuola in funzione, la ricognizione non poteva che ricomprendere sia l’area che il manufatto adibito ad edificio scolastico.

Il motivo comunque è infondato in radice poiché nel 2003 la stessa Congregazione aveva riconosciuto espressamente l’esistenza del vincolo gravante sull’immobile già destinato a scuola.

Infine va confutata anche l’ultima argomentazione contenuta nel motivo, che afferma la natura espropriativa del vincolo a servizi scolastici, sul presupposto che il privato non potrebbe trarre dall’attività quell’utilità economica che costituisce il discrimine tra natura conformativa e espropriativa di un vincolo.

Innanzitutto, proprio il servizio scolastico esercitato dalla Congregazione per anni nella struttura,

svuota di contenuto la tesi proposta della natura espropriativa del vincolo scolastico.

Inoltre la giurisprudenza amministrativa ha affermato che “Il vincolo impresso su aree private destinate a servizi relativi alle zone residenziali sulle quali lo strumento urbanistico consenta interventi riguardanti il verde di quartiere nonché la costruzione (secondo precisi indici di fabbricabilità fondiaria, altezze e rapporti di copertura) di asili nido, edifici scolastici, nonché attrezzature di interesse comune (religiose, culturali, sociali, amministrative, per pubblici servizi) ha natura conformativa e non espropriativa (nella specie, il tribunale – sul presupposto della durata indeterminata dei vincoli conformativi – ha escluso l’esistenza di un obbligo in capo all’amministrazione di provvedere alla ritipizzazione dei suoli per infruttuoso decorso del quinquennio dall’approvazione del Piano. (T.A.R. Puglia Bari, sez. II, 21 ottobre 2002 , n. 4632; T.A.R. Puglia Bari, sez. III, 26 febbraio 2009 , n. 403) .

Comunque, anche a non voler seguire la tesi della persistenza dei vincoli conformativi oltre la scadenza ordinaria, resta comunque il limite stabilito dal vigente PRG che consente, sul patrimonio edilizio esistente, in caso di scadenza di precedenti vincoli, solo opere di risanamento conservativo e non , come nella specie, di ristrutturazione.

Il quarto motivo si fonda sull’erroneo presupposto della non applicabilità del regime previsto per la zona PA, all’area a servizi “f “ su cui è collocato l’edificio.

In realtà, per specifica norma di P.R.G. (art. 42.03), le aree a servizi pubblici “f “ costituiscono ambiti specifici delle zone omogenee nelle quali sono inserite.

Non risulta, poi, fondato il supposto difetto di motivazione.

Il provvedimento trova infatti idonea argomentazione nella confutazione della valenza dell’intervento, troppo invasivo per un ambito PA (Presidio ambientale), cioè una zona di PRG contrassegnata dalla scelta di una forte tutela paesaggistica, con contestuale contenimento delle trasformazioni edilizie.

Il sesto motivo risulta infondato.

Il comune infatti fonda il suo diniego sulle motivazioni oggetto dei precedenti motivi.

In via residuale, viene poi indicata una incompletezza documentale che si riferisce ad aspetti progettuali non secondari.

Tuttavia, proprio dalle difese della ricorrente, appare fondato il timore che l’intervento venga realizzato senza provvedere alla dotazione di standards.

In particolare si afferma nel motivo, (pag.26) per quanto riguarda i parcheggi, che gli stessi non vengono individuati, nonostante la creazione di 21 unità immobiliari, perchè non sono necessari (come atto o come pertinenza degli alloggi?) trattandosi di un intervento di restauro o risanamento conservativo.

Il ricorso va conclusivamente rigettato.

Non si dà luogo a pronuncia sulla domanda di risarcimento dei danni, per espressa rinunzia della parte, nel presente giudizio, alla sua definizione.

Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

il Tribunale amministrativo regionale della Liguria, prima sezione, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe lo respinge.

Le spese sono poste a carico della Congregazione delle suore di San Giuseppe di Aosta, ente ecclesiastico ricorrente e liquidate nella misura complessiva di €.3.000 (tremila)

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Genova nella camera di consiglio del giorno 26 novembre 2009 con l’intervento dei Magistrati:

Santo Balba, Presidente

Roberto Pupilella, Consigliere, Estensore

Paolo Peruggia, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 22/02/2010

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo T.A.R. Liguria – Genova – Sezione I – Sentenza – 22/2/2010 n.663 proviene da Giustamm.

Pres. AMADIO, Est. ARZILLO
SCUOLA RADIO ELETTRA S.p.A. ( Avv. ti G. Guarino e M. Siniscalco) c/ MINISTERO DELLA PUBBLICA ISTRUZIONE (Avv.ra dello Stato )

sulla rilevanza della cancellazione volontaria dall’albo ai fini dell’interruzione del processo

Processo in generale – Cancellazione volontaria del procuratore costituito dall’albo professionale – Interruzione del processo – Sussiste

La cancellazione volontaria del procuratore costituito dall’albo professionale è idonea a determinare, al pari della morte, della sospensione e della radiazione del difensore, l’interruzione del processo.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio
Sezione III-bis

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 2512/1977 proposto
da SCUOLA RADIO ELETTRA S.p.A., in persona del legale rappresentante p.t., originariamente rappresentata e difesa dagli Avv. ti Giuseppe Guarino e Marco Siniscalco, ed elettivamente domiciliata presso lo studio del primo in Roma, alla Piazza Borghese, 3

contro

– MINISTERO DELLA PUBBLICA ISTRUZIONE (ora MINISTERO DELL’ISTRUZIONE, DELL’UNIVERSITA’ E DELLA RICERCA), in persona del Ministro p.t., e PROVVEDITORATO AGLI STUDI DI TORINO, in persona del legale rappresentante p.t, costituitisi in giudi

per l’annullamento
della nota del Ministero della Pubblica Istruzione n. 2950 del 30.3.1977, con la quale è stata annullata la precedente nota n. 1391 del 9 aprile 1975 di presa d’atto che presso la sede della ricorrente erano stati aperti dei corsi professionali per corrispondenza.

Visti gli atti di causa;
udito, alla publica udienza del 25 novembre 2004, il relatore dott. Francesco Arzillo;
ritenuto in fatto e diritto quanto segue:
1. Dagli atti di causa risulta, con riferimento ai difensori della ricorrente:

a) che l’Avv. Giuseppe Guarino è stato cancellato dall’albo professionale su domanda, con deliberazione del Consiglio dell’ordine degli Avvocati di Roma del 21 maggio 2002;
b) che l’Avv. Marco Siniscalco è deceduto in data 20 settembre 2003.
2. Il Collegio ritiene che nella specie debba farsi luogo all’interruzione del processo, considerato:

a) che il decesso dell’Avv. Siniscalco costituisce evento indiscutibilmente rilevante a tal fine, ai sensi dell’art. 24 , primo comma della L. n. 1034/71 e dell’art. 301 c.c.;
b) che anche la cancellazione dall’albo su domanda dell’Avv. Guarino costituisce evento idoneo a integrare la fattispecie dell’interruzione, alla stregua delle considerazioni che seguono.
3. Secondo l’orientamento giurisprudenziale dominante, la cancellazione volontaria del difensore di una parte dall’albo professionale non è causa d’interruzione del processo, nel quale egli si sia costituito, in quanto tale ipotesi non è assimilabile a quelle previste dall’art. 301 Cod. proc. civ., che consistono in eventi indipendenti dalla volontà del procuratore (morte, radiazione, sospensione), ma a quelle previste dal terzo comma dell’articolo medesimo (revoca e rinuncia alla procura), che si ricollegano ad un comportamento volontario (cfr. ex plurimis Cass. civ. 27 novembre 1999, n. 13282; Cass. civ. 14.12.1994 n. 10693; Cass. civ. 1993 n. 8793; Cons. Stato, sez. V, 21 maggio 1994 n. 813; sez. IV, 20 gennaio 1998 n. 15).

4. Detto orientamento è stato tuttavia recentemente sottoposto ad un meditato ripensamento in una significativa pronuncia della Corte di cassazione (Cass. civ. 5 ottobre 2001, n. 12294), la quale è pervenuta alla conclusione del riconoscimento della rilevanza della cancellazione volontaria ai fini dell’interruzione del processo, valorizzando anche gli spunti forniti da alcuni precedenti difformi dall’impostazione dominante.

Dal complesso ordito di questa pronuncia è possibile enucleare una serie di argomentazioni riassumibili nei termini che seguono.

4.1 Sotto il profilo storico, si rileva che, nel vigore del codice di procedura civile del 1865, una consolidata interpretazione dottrinale e giurisprudenziale includeva le ipotesi di cessazione volontaria dall’esercizio della professione tra quelle rilevanti ai fini dell’interruzione del processo.

4.2 Il termine “radiazione” adoperato nell’art. 301 del c.p.c. vigente va inteso come riferito non solo alla radiazione in senso tecnico, ma a tutti i casi di cancellazione dall’albo, con la connessa perdita dello ius postulandi, avuto riguardo:

– ai lavori preparatori del codice, dai quali si evince che la sostituzione del termine “decadenza”, e poi del termine “radiazione” alla originaria locuzione “cessazione dalle funzioni” non costituì espressione dell’intendimento di escludere dal nover
– alla ratio della norma in esame, individuata nell’esigenza della garanzia di un effettivo contraddittorio, il quale sarebbe menomato se gli avvenimenti che incidono direttamente sulla possibilità fisica o giuridica che una parte si difenda in giudizio n
– al fatto che le norme che riguardano la perdita dello ius postulandi per effetto della cancellazione dall’albo sono di ordine pubblico e gli effetti di inesistenza degli atti posti in essere dal medesimo sono rilevabili d’ufficio in ogni stato e grado- al fatto che la cancellazione, anche c.d. “volontaria”, non incide esclusivamente sul rapporto privatistico, inerendo invece proprio al munus publicum, che consente il legittimo esercizio della professione forense.
4.3 In questa ottica si rileva la netta differenza tra le ipotesi riconducibili rispettivamente al primo ed al terzo comma dell’art. 301 c.p.c.: nei casi di cui al primo comma viene eliminata in radice la presenza di un difensore, mentre in quelli di cui al terzo comma è interrotto il rapporto professionale cliente – difensore, ma quest’ultimo mantiene in pieno la propria qualificazione ed attitudine defensionale.

In particolare, poi, solo nei casi di cui al terzo comma (revoca e la rinunzia), è ragionevolmente configurabile il rischio di una strumentalizzazione della vicenda a fini dilatori in danno delle controparti processuali.
4.4 Si osserva altresì, sulla scorta di alcune pronunce della Corte Costituzionale (cfr. sentenze 15 dicembre 1967, n. 139, e 6 luglio 1971 n. 159), che la parte costituita non può essere esposta a preclusioni o a decadenze per eventi quale la cancellazione dall’albo del proprio procuratore – da presumersi ignorati per l’insussistenza dell’onere di acquisirne conoscenza – che abbiano reso impossibile l’effettivo esercizio della difesa.

4.5 Particolare rilievo riveste poi la consolidata giurisprudenza per la quale, nell’ipotesi di cancellazione dall’albo professionale, ancorché disposta a domanda dell’interessato, si determinano la decadenza dall’ufficio di avvocato e la cessazione dello ius postulandi, con le connesse conseguenze processuali in ordine:

– all’inesistenza dell’attività – anche di mera ricezione – compiuta dallo stesso;
– all’inapplicabilità del principio della perpetuatio dell’ufficio defensionale sancito nell’art. 85 c.p.c. e nell’art. 301, comma 3, in base al quale la revoca della procura e la rinuncia al mandato hanno effetto nei confronti dell’altra parte finché non
4.6 Viene altresì rilevata l’importanza del principio del contraddittorio, con la connessa necessità di evitare – mediante interruzione del processo – un pregiudizio alla parte rimasta priva di difesa per l’involontaria impossibilità del procuratore di esercitare lo ius postulandi.

4.7 Viene poi escluso l’asserito carattere eccezionale delle previsioni dell’art. 301 c.p.c., da cui verrebbe fatta discendere l’inammissibilità di un’interpretazione analogica in subiecta materia.

4.8 Inoltre, viene segnalata l’ipotesi che il procuratore, rinunciando all’iscrizione, anticipi gli effetti dei provvedimenti, anche di carattere disciplinare, del Consiglio dell’Ordine; ciò al fine di evidenziare l’irragionevolezza del trattamento differente del caso del procuratore radiato o sospeso rispetto a quello del procuratore che, prevenendo il provvedimento sanzionatorio, rinunci all’iscrizione.

5. Il Collegio condivide, nel complesso, questo percorso argomentativo e le conclusioni cui è conseguentemente pervenuta la Corte di cassazione nella richiamata pronuncia.

È importante soprattutto sottolineare che dette conclusioni, che trovano riscontro anche in una sentenza della V Sezione del Consiglio di Stato (3 novembre 2000, n. 5899), risultano maggiormente conformi all’esigenza di garantire il rispetto del principio del contraddittorio.

Non va trascurata, a questo riguardo, la portata della disciplina del giusto processo introdotta con il nuovo testo dell’art. 111 della Costituzione, da considerarsi alla luce del canone interpretativo che impone di preferire l’interpretazione costituzionalmente adeguata.

Si tratta di una disciplina che, lungi dal poter essere ridotta al rango di tautologica riaffermazione di principi già acquisiti, impone all’interprete la necessità di riconsiderare funditus gli istituti processuali, allo scopo di verificarne l’effettiva conformità ai criteri ivi enunciati (per un espresso riferimento al “giusto processo” nella giurisprudenza amministrativa cfr. TAR Lazio, sez. I, 3 ottobre 1998, n. 2775).

Per quanto attiene in particolare al principio del contraddittorio, espressamente richiamato nell’art. 111, comma 2, della Costituzione, è importante rilevare che esso appare dotato di una notevole forza espansiva nella recente evoluzione giurisprudenziale, anche sotto il profilo ermeneutico.

Si pensi alle questioni in tema di garanzia dell’effettivo contraddittorio delle parti nell’acquisizione delle prove nel giudizio civile (Cassazione civile, sez. III, 6 aprile 2001, n. 5154), di determinazione del danno nel giudizio di responsabilità amministrativa e dell’individuazione dei connessi limiti al cd. potere sindacatorio del giudice contabile (C.Conti reg. Sicilia, sez. giurisd., 2 ottobre 2001, n. 208/A), nonché – per quanto attiene in particolare al processo amministrativo – alla giurisprudenza in materia di trattazione in contraddittorio delle questioni rilevate d’ufficio (Cons. Stato a.p. 24 gennaio 2000, n. 1), di integrazione del contraddittorio nei confronti dei controinteressati successivi (TAR Lazio, sez. I, 18 luglio 2003, n. 6359), di notificazione del ricorso in ottemperanza (Cons. Stato, sez. V, 1 marzo 2000, n. 1069; V, 22 febbraio 2000, n. 938), di rispetto del contraddittorio nel caso di decisione in forma semplificata (Cons. Stato, sez.VI, 8 aprile 2002, n. 1907).

In questo contesto deve essere collocata anche la questione all’esame del Collegio. Essa va risolta nel senso sopra affermato, condiviso anche dalla I Sezione di questo TAR (sent. 26 marzo 2003, n. 5611), in conformità al menzionato principio costituzionale: ne consegue l’idoneità della cancellazione volontaria del procuratore costituito dall’albo professionale a determinare, al pari della morte, della sospensione e della radiazione del difensore, l’interruzione del processo.

6. Va conclusivamente dichiarata l’interruzione del presente giudizio.

7. Ogni ulteriore statuizione in rito, in merito e in ordine alle spese è riservata alla decisione definitiva.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sez. III – bis, non definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, dichiara l’interruzione del processo.
Ogni ulteriore statuizione in rito, in merito e in ordine alle spese è riservata alla decisione definitiva.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma dal Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, nella Camera di Consiglio del 25 novembre 2004, con l’intervento dei signori:

Giulio Amadio – Presidente f.f.

Domenico Lundini – Consigliere

Francesco Arzillo – Primo Referendario Est.

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III bis – Sentenza – 27/1/2005 n.663 proviene da Giustamm.