Pres. A. Guida, est. F. Guarracino
WWF Italia (avv. Maurizio Balletta e Rosella Razzano) c. Comune di Piano di Sorrento (avv. Ferdinando Pinto) e Regione Campania (Avvocatura Regionale)

sulla necessità di sottoporre a valutazione di impatto ambientale i progetti di opere pubbliche ricadenti anche parzialmente, all’interno di aree naturali protette

1. Ambiente – Opere Pubbliche – Progetto di riqualificazione di un porto turistico ricadente in area naturale protetta – Obbligo di sottoposizione a Valutazione Impatto Ambientale – Sussiste.

2. Ambiente – Opere Pubbliche – Delibera comunale di approvazione dei progetto di riqualificazione di un porto turistico ricadente in area naturale protetta – Mancata sottoposizione a Valutazione Impatto Ambientale – Illegittimità.

3. Ambiente – Zona di protezione speciale ai sensi della dir. 79/409/CEE – Equiparabilità alle aree naturali protette – Conseguenze.

4. Giustizia Amministrativa – Tutela cautelare – Funzione – Efficacia erga omnes dell’ordinanza cautelare di sospensione di atto generale – Sussiste – Fattispecie.

1. In base all’art. 1, co. 4, del d.p.r. 12 aprile 1996 (recante, ex art. 40, co. 1, della legge 22 febbraio 1994, n. 146, l’atto di indirizzo e coordinamento per la definizione di condizioni, criteri e norme tecniche per l’applicazione della procedura di impatto ambientale ai progetti inclusi nell’allegato II dir. 85/337/CEE) il progetto di riqualificazione di un porto turistico è comunque assoggettato a procedura di valutazione di impatto ambientale quando le aree di intervento ricadono, anche parzialmente, all’interno di aree naturali protette.

2. E’ illegittima la deliberazione di approvazione di un progetto di riqualificazione di un porto turistico ricadente all’interno di aree naturali protette, non assoggettato a procedura di impatto ambientale bensì alla sola valutazione di incidenza da parte del competente organo regionale ai sensi dell’art. 1, co. 6 del d.p.r. 12 aprile 1996.

3. Le zone di protezione speciale (cd ZPS) ai sensi della dir. 79/409/CEE (concernente la conservazione degli uccelli selvatici) sono annoverabili tra le aree naturali protette: per l’effetto tutti gli interventi di cui all’allegato B del d.p.r. 12 aprile 1996 ricadenti nelle zone di protezione speciale devono essere sottoposti alla procedura di valutazione di impatto ambientale.
4. Per la sua funzione anticipatoria degli effetti della decisione sul merito, l’ordinanza cautelare di sospensione emanata ai sensi degli artt. 21 e 33 l. 6 dicembre 1971 n. 1034, pur essendo provvisoria e temporanea, priva di efficacia ex tunc gli atti impugnati con conseguenze corrispondenti a quelle proprie delle pronunce d’annullamento; perciò, se non diversamente disposto, ogni qual volta gli effetti demolitori della sentenza di annullamento sono destinati a prodursi erga omnes per la natura generale ed inscindibile dell’atto caducato, anche la sospensione, in via cautelare, dei suoi effetti opera non limitatamente alle parti del giudizio, ma nei confronti della generalità dei consociati.

composto dai signori magistrati:
Antonio Guida Presidente

Paolo Corciulo Primo Referendario

Francesco Guarracino Referendario rel.

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sui ricorsi riuniti:
ricorso n. 8313/05 e successivi motivi aggiunti, proposti
dall’ Associazione Italiana per il World Wife Fund for Nature (WWF Italia) – O.N.L.U.S., in persona del presidente nazionale e legale rappresentante pro tempore arch. Fulco Pratesi, rappresentata e difesa, congiuntamente e disgiuntamente, dagli avv. Maurizio Balletta e Rosella Razzano, con i quali elettivamente domicilia in Napoli, via A. Da Salerno n. 13, presso la sede del WWF sezione regionale Campania

contro

– il Comune di Piano di Sorrento, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dal prof. avv. Ferdinando Pinto, con il quale elettivamente domicilia in Napoli, via Cesario Console n. 3 presso lo studio del prof. avv. Erik Furno;

– la Regione Campania, in persona del Presidente della Giunta Regionale quale legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Lidia Buondonno dell’Avvocatura regionale, con la quale elettivamente domicilia in Napoli, via S. Lucia n. 81

– il Ministero per i Beni e le Attività Culturali, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso ex lege dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Napoli, domiciliataria ope legis in Napoli, via A. Diaz n. 11;

– il Ministero per i Beni e le Attività Culturali – Soprintendenza Regionale per i Beni Culturali e Paesaggistici della regione Campania, in persona del Soprintendente pro tempore, non costituitosi in giudizio;

– il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso ex lege dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Napoli, domiciliataria ope legis in Napoli, via A. Diaz n. 11;

– il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti – Capitaneria di Porto di Castellammare di Stabia, in persona del dirigente pro tempore, non costituitosi in giudizio;

– l’Agenzia del Demanio, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso ex lege dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Napoli, domiciliataria ope legis in Napoli, via A. Diaz n. 11;

– l’Agenzia delle Dogane, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso ex lege dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Napoli, domiciliataria ope legis in Napoli, via A. Diaz n. 11;

–

e nei confronti del
Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso ex lege dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Napoli, domiciliataria ope legis in Napoli, via A. Diaz n. 11;

per l’annullamento

quanto al ricorso introduttivo:
1) delle determinazioni assunte dagli enti intimati nelle sedute della Conferenza dei servizi del 21.7.2005 e del 5.9.2005, conosciute in allegato alla nota del Sindaco di Piano di Sorrento prot. n. 21468 del 23.9.2005, nonché dei pareri espressi in tale sede dagli enti intimati, nonché della nota del Comune di Piano di Sorrento di convocazione della predetta conferenza dei servizi;

2) della nota del dirigente della Regione Campania – AGC Ecologia – Settore Tutela dell’Ambiente, acquisita al protocollo del Comune di Piano di Sorrento nn. 25658 e n. 25659 del 3.11.2005, con la quale si comunica che la competente commissione regionale ha espresso parere favorevole ai fini della valutazione di incidenza e parere di esenzione dalla necessità di valutazione di impatto ambientale;

3) del parere, richiamato nella nota regionale impugnata sub 2, espresso dalla suddetta Commissione regionale tecnico-istruttoria per la VIA nella seduta del 10.11.2005;

4) di tutti gli atti presupposti, collegati e conseguenti, ivi compreso:

– le deliberazioni della Giunta del Comune di Piano di Sorrento n. 195 del 20.9.2004 e n. 227 del 10.6.2005 di approvazione del progetto preliminare e definitivo, richiamate nella convocazione della conferenza dei servizi impugnata sub. 1;

– qualora esistenti, il provvedimento regionale di esenzione dalla preventiva VIA e di conclusione favorevole della valutazione di incidenza

–

quanto ai motivi aggiunti:
5) del decreto dell’Assessore alla tutela dell’Ambiente n. 667 del 21.12.2005, pubblicato in estratto sul B.U.R.C. n. 2 del 9.1.2006, nonché del parere della Commissione regionale V.I.A. adottato nella seduta dell’11.10.2005 e della proposta del Tavolo tecnico

6)

*.*.*

ricorso n. 1703/06, proposto
dall’Associazione Italiana per il World Wife Fund for Nature (WWF Italia) – O.N.L.U.S., in persona del presidente nazionale e legale rappresentante pro tempore arch. Fulco Pratesi, rappresentata e difesa, congiuntamente e disgiuntamente, dagli avv. Maurizio Balletta e Rosella Razzano, con i quali elettivamente domicilia in Napoli, via A. Da Salerno n. 13, presso la sede del WWF sezione regionale Campania

contro

– la Regione Campania, in persona del Presidente della Giunta Regionale quale legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Maria Luigia Schiano di Colella Lavina dell’Avvocatura regionale, con la quale elettivamente domicilia in Napoli, via S. Lucia n. 81

–

e nei confronti di
– il Comune di Piano di Sorrento, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dal prof. avv. Ferdinando Pinto, con il quale elettivamente domicilia in Napoli, via Cesario Console n. 3 presso lo studio del prof. avv. Erik Furno;

– il Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso ex lege dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Napoli, domiciliataria ope legis in Napoli, via A. Diaz n. 11;

per l’annullamento
– del decreto dell’Assessore regionale alla Tutela dell’Ambiente n. 666 del 21.12.2005, pubblicato in estratto sul B.U.R.C. n. 2 del 9.1.2006, con il quale si esprime parere favorevole di valutazione di incidenza ed esclusione della procedura della valutazione di impatto ambientale per il progetto “Riqualificazione del porto turistico di Marina di Cassano” da realizzarsi nel Comune di Piano di Sorrento (NA);

– del parere della Commissione regionale V.I.A. adottato nella seduta dell’11.10.2005, richiamato nel provvedimento impugnato sub 1.

*.*.*

nonché sui motivi aggiunti ai ricorsi riuniti nn. 8313/05 e 1703/06

per l’annullamento
– del decreto n. 1 del 27.4.2006 del Responsabile del 6° Settore LL.PP. del Comune di Piano di Sorrento di approvazione della determinazione conclusiva della conferenza dei servizi intesa all’acquisizione dei nulla osta, pareri ed assensi delle altre amministrazioni necessari per l’esecutività del progetto di “Protezione e messa in sicurezza del litorale del borgo di Marina di Cassano”;

– ove e per quanto occorra, della deliberazione della Giunta regionale della Campania n. 23 del 19.1.2007, recante “Misure di conservazione per i siti Natura 2000 della Regione Campania. Zone di Protezione Speciale (ZPS) e Siti di importanza comunitaria (SIC) – con allegati”, pubblicata nel BURC n. 11 del 19.2.2007.

*.*.*

Visti i ricorsi con i relativi allegati ed i successivi motivi aggiunti;
Visti i rispettivi atti di costituzione della Regione Campania, del Comune di Piano di Sorrento, del Ministero dei Beni e delle Attività Culturali, del Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio, dell’Agenzia del Demanio e dell’Agenzia delle Dogane;
Viste le memorie depositate dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Vista l’ordinanza del 31 ottobre 2006, n. 683;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore il referendario avv. Francesco Guarracino;
Uditi alla pubblica udienza del 23 maggio 2007 i difensori delle parti, come da verbale;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

1. Con un primo ricorso (n. 8313/05) l’Associazione Italiana per il World Wife Fund for Nature (WWF Italia) – O.N.L.U.S. (d’ora innanzi: WWF) ha impugnato le determinazioni assunte in merito ai lavori di messa in sicurezza del Borgo di Marina di Cassano nelle sedute del 21.7.2005 e del 5.9.2005 della conferenza dei servizi indetta ex d.lgs. 42/04 dal Comune di Piano di Sorrento, la nota della Regione Campania – AGC Ecologia – Settore Tutela dell’Ambiente (acquisita al protocollo del Comune di Piano di Sorrento nn. 25658 e 25659 del 3.11.2005) con cui era stato comunicato che la competente commissione regionale aveva espresso parere favorevole di valutazione di incidenza con esclusione dalla procedura di valutazione di impatto ambientale, il predetto parere della commissione regionale nonché gli atti presupposti indicati in epigrafe.
Di tali atti il ricorrente ha chiesto l’annullamento, previa sospensione cautelare dell’efficacia, per violazione di legge (dir 92/43/CEE, art. 5 d.p.r. 8.9.1997, n 357, dir. 85/337/CEE, art. 1, commi 6, 8, 10, d.p.r. 12.4.1996), nullità ex art. 21 septies l. 241/90 ed eccesso di potere sotto più profili, deducendo in particolare, con cinque distinti motivi di gravame, che:
i) i progetti non sarebbero stati sottoposti alla preventiva verifica di assoggettabilità alla valutazione di impatto ambientale con contestuale valutazione di incidenza sul sito di incidenza comunitario ex dir. 92/437CEE in cui l’area sarebbe compresa, né rispettate le prescrizioni in tema di pubblicità e partecipazione dettate dagli artt. 8 e 9 del d.p.r. 12.4.1996;

ii) per effetto della predetta omissione l’amministrazione non avrebbe avuto il potere di autorizzare o approvare i progetti, con nullità ex art. 21 septies l. 241/90;

iii) trattandosi di opere (ampliamento del porto e dello specchio d’acqua operativo) con prevedibile rilevante impatto ambientale, il parere della commissione regionale non avrebbe potuto escludere la procedura di V.I.A., peraltro posteriormente alla stessa autorizzazione;

iv) malgrado l’adozione della determinazione conclusiva della conferenza dei servizi anche ai fini paesaggistico-naturali, non sarebbe esplicitata alcuna compatibilità delle opere con i valori paesaggistici tutelati, non risulterebbe acquisito il necessario parere della commissione edilizia integrata comunale né accertata la compatibilità col P.U.T. dell’area, le cui disposizioni, anzi, sarebbero state violate;

v) alla conferenza dei servizi illegittimamente non sarebbe stata invitata anche la Regione Campania.

Il Comune di Piano di Sorrento si è costituito in giudizio eccependo l’inammissibilità del ricorso, in quanto rivolto avverso determinazioni della conferenza di servizi aventi valore endoprocedimentale, non essendo ancora intervenuta la determinazione motivata di conclusione del procedimento, ex art. 14 ter l. 241/90, da parte dell’amministrazione procedente. Nel merito, ha sostenuto, sul piano procedurale, l’irrilevanza del fatto che la procedura di valutazione di impatto non avesse preceduto la conferenza di servizi, una volta acclarato che essa era stata comunque attivata presso l’assessorato regionale (dandone atto nell’avviso di convocazione della conferenza, sì da subordinare le risultanze di quest’ultima a quelle della predetta valutazione) e che, dopo la conferenza di servizi, la commissione si era pronunciata per la non necessità della seconda fase della valutazione di impatto ambientale. Sul piano sostanziale, ha poi replicato che, avendo l’intervento ad oggetto non un ampliamento dell’area destinata alla portualità, ma solo la realizzazione di una nuova scogliera di protezione del costone tufaceo esistente, non era necessaria la seconda fase della valutazione di impatto ambientale. Nessuna ragione, inoltre, avrebbe imposto la partecipazione alla conferenza di servizi della Regione, essendo le opere già state valutate in sede di pianificazione urbanistica.
La Regione Campania si è costituita in giudizio, eccependo la inammissibilità del gravame avverso la nota del Settore Tutela Ambiente dell’Assessorato regionale all’ecologia, trattandosi di atto meramente endoprocedimentale, e sostenendo l’infondatezza del ricorso nel merito, in quanto il progetto non riguarderebbe (diversamente da quanto sostenuto dal ricorrente) un sito compreso in un’area protetta (la riserva marina di “Punta della Campanella”), ma un territorio classificato tra i siti d’importanza comunitaria, i quali sono soggetti a valutazione di incidenza ambientale (c.d. procedura di screening) ma non necessariamente a successiva valutazione di impatto ambientale.
Si sono altresì costituiti in giudizio i Ministeri intimati.
Con atto per motivi aggiunti, notificato il 13-15.2.2006 e depositato il 6.3.2006, il ricorrente ha susseguentemente impugnato sia il decreto n. 667 del 21.12.2005 con cui l’Assessore regionale alla tutela dell’ambiente, in conformità al parere della Commissione V.I.A. del 11.10.05, ha espresso parere favorevole di valutazione di incidenza e di esclusione dalla procedura di V.I.A. per il progetto de quo, sia il parere della Commissione V.I.A.
Sostiene il ricorrente che tali atti sarebbero viziati, per violazione di legge ed eccesso di potere, per i seguenti motivi:
i) le opere progettate ricadrebbero in area naturale protetta, tale essendo la Zona di protezione speciale (ZPS) “Fondali Marini di punta Campanella e Capri”, ai sensi della dir. 79/409/CEE e dell’Allegato 1 al d.m. 25.3.05, cosicché esse sarebbero soggette a V.I.A. obbligatoria ex art. 1, co. 4, d.p.r. 12.4.1996;

ii) competente all’adozione del decreto impugnato sarebbe stato l’organo burocratico e non l’assessore, organo politico;

iii) i procedimenti di valutazione di incidenza e di V.I.A. avrebbero natura preventiva, dovendo essere espletati prima dell’autorizzazione (art. 2, co. 1, dir. 85/337/CEE);

iv) gli interventi progettati dal Comune, comprendenti sia opere a terra (la scogliera) sia opere a mare, non sarebbero potuti essere sottoposti a distinti procedimenti di valutazione e screening, dovendo essere valutati unitariamente (art. 6, co. 3, dir. 92/43/CEE);

v) il frazionamento delle opere in due interventi, sottoposti a due distinti giudizi di valutazione di incidenza, contrasterebbe altresì con la dir. 85/337/CEE, l’art. 6 l. 349/86, il d.p.c.m. 10.8.1988, n. 377, e la circolare del Ministro dell’Ambiente 7.10.1996, n. 15208, dovendo il procedimento di valutazione considerare, oltre all’impatto dei singoli segmenti, anche le interazioni dell’opera complessiva sull’ambiente.

Ha replicato con memoria depositata il 5.4.2006 il Comune di Piano di Sorrento.
2. Con un secondo ricorso (n. 1703/06), con contestuale domanda cautelare, il WWF Italia ha impugnato il decreto n. 666 del 21.12.2005 con cui – in relazione stavolta al progetto “riqualificazione del porto turistico di Marina di Cassano” – l’Assessore regionale alla tutela dell’ambiente ha espresso parere favorevole di valutazione di incidenza e di esclusione dalla procedura di V.I.A. per il progetto in questione, conformemente al parere della Commissione V.I.A. del 11.10.05, anch’esso impugnato.
I motivi di gravame sono i medesimi proposti con l’impugnazione, a mezzo motivi aggiunti, del decreto assessorile n. 667/2005 (di cui si è detto supra), fatto salvo che per il terzo mezzo di impugnazione, che in questo caso attiene alla circostanza che in sede di valutazione di incidenza non sarebbe stato considerato l’impatto delle opere su specie marine (Cystoseira zostera e posidonia) indicate dal Ministero dell’Ambiente quali prioritarie per la tutela del sito.
Si sono costituiti in giudizio, svolgendo nelle proprie memorie difese in buona parte coincidenti con quelle fatte valere nella causa n. 8313/05, il Comune di Piano di Sorrento (che ha altresì eccepito improcedibilità della azione) e la Regione Campania.
Si è altresì costituito, con atto di stile, il Ministero intimato.
3. Entrambe le cause sono state cancellate dal ruolo delle istanze cautelari alla camera di consiglio del 5 aprile 2006.
4. In vista dell’udienza di discussione del 25 ottobre 2006 le parti hanno depositato scritti a sostegno delle rispettive ragioni.
5. Con ordinanza del 31 ottobre 2006, n. 683, riuniti i ricorsi, sono stati disposti incombenti istruttori.
6. Con atto notificato il 20-22 marzo e depositato il 29 marzo 2007, il WWF Italia ha proposto motivi aggiunti per impugnare il decreto n. 1 del 27 aprile 2006 del funzionario responsabile del Comune di Piano di Sorrento conclusivo della conferenza di servizi sul progetto di “protezione e messa in sicurezza del litorale del borgo di Marina di Cassano”, nonché la deliberazione della Giunta regionale della Campania n. 23 del 19.1.2007, recante “Misure di conservazione per i siti Natura 2000 della Regione Campania. Zone di Protezione Speciale (ZPS) e Siti di importanza comunitaria (SIC)”, la quale farebbe venir meno la qualificazione della ZPS come area naturale protetta e, dunque, l’obbligo di preventiva valutazione di impatto ambientale.
Hanno resistito il Ministero dei Beni Culturali ed il Comune di Piano di Sorrento. Quest’ultimo ha depositato una memoria conclusionale in vista dell’udienza di discussione.
5. Alla pubblica udienza del 23 maggio 2007 i ricorsi sono stati posti in decisione.

DIRITTO

1. L’eccezione di litispendenza sollevata dal Comune di Piano di Sorrento nella memoria di costituzione nel giudizio n. 1703/06 è destituita di fondamento, attesa la diversità di oggetto delle due cause in esame: la prima, infatti, riguarda gli atti della conferenza dei servizi indetta ex d.lgs. 42/04 dal Comune di Piano di Sorrento ed il decreto assessorile n. 667 del 2005 di esezione dalla V.I.A. del progetto “protezione e messa in sicurezza del borgo di Marina di Cassano”, mentre la seconda riguarda il decreto n. 666 del 2005 di esenzione dalla V.I.A. del progetto “riqualificazione del porto turistico di Marina di Cassano”, progetti che la stessa amministrazione comunale ha ritenuto di dover separatamente trattare.
Quanto poi al rilievo, formulato nella medesima memoria, secondo cui il ricorrente avrebbe dovuto impugnare il decreto assessorile n. 666 del 2005 non già mediante autonomo ricorso, ma a mezzo di motivi aggiunti da proporsi nella precedente causa n. 8313/05, va in senso contrario rilevato che l’impugnazione di un provvedimento connesso all’oggetto del giudizio attraverso motivi aggiunti costituisce una facoltà e non un obbligo per il ricorrente.
Infine, le eccezioni processuali sollevate in relazione al carattere endoprocedimentale delle determinazioni assunte dagli enti intimati nelle sedute della conferenza dei servizi e dei pareri ivi espressi, nonché della convocazione stessa della conferenza, per la mancata impugnazione della determinazione finale della conferenza, sono comunque superate a seguito del gravame avverso la stessa proposto con l’atto per motivi aggiunti del 21-22 marzo 2007.
2. Venendo al merito delle censure rivolte ai due decreti, che per la sostanziale identità delle questioni può essere unitariamente trattato, deve esaminarsi in primo luogo la censura d’incompetenza dell’assessore, ai sensi dell’art. 4 del d.lgs. 165/2001, all’adozione dei pareri di cui trattasi.
La censura non può essere accolta, risultando dallo stesso preambolo dei decreti impugnati che la competenza dell’Assessore all’Ambiente alla formalizzazione con proprio atto monocratico del giudizio di compatibilità ambientale è stata stabilita con delibera della Giunta regionale n. 5249 del 31 ottobre 2002, che non ha costituito oggetto di impugnazione.
3. Sotto il versante sostanziale, il primo profilo controverso concerne la natura di area naturale protetta della zona su cui incidono i due progetti, rispettivamente denominati “Protezione e messa in sicurezza del borgo di Marina di Cassano” e “Riqualificazione del porto turistico di Marina di Cassano”.
Difatti, in base all’art. 1, co. 4, del d.p.r. 12 aprile 1996 (recante, ex art. 40, co. 1, della legge 22 febbraio 1994, n. 146, l’atto di indirizzo e coordinamento per la definizione di condizioni, criteri e norme tecniche per l’applicazione della procedura di impatto ambientale ai progetti inclusi nell’allegato II dir. 85/337/CEE) i progetti di cui all’Allegato B (quali quelli di cui si discute: lettere q) e n) di detto allegato) sono comunque assoggettati a procedura di valutazione di impatto ambientale quando ricadono, anche parzialmente, all’interno di aree naturali protette, restando altrimenti soggetti, ai sensi del successivo comma 6, soltanto alla c.d. procedura di verifica (l’autorità competente verifica se le caratteristiche del progetto richiedono lo svolgimento della procedura di valutazione d’impatto ambientale).
E’ pacifico in causa che la zona de qua non è compresa nell’area marina protetta di Punta Campanella, essendo le opere semplicemente localizzate “nei pressi” della riserva naturale marina di Punta Campanella (p. 3 del ricorso introduttivo del giudizio n. 8813/05, con evidente richiamo ad colorandum).
Sostiene peraltro il WWF Italia che la zona interessata dalle opere sarebbe compresa nel sito di importanza comunitaria e Zona di protezione speciale (ZPS) ai sensi della dir. 79/409/CEE (concernente la conservazione degli uccelli selvatici) denominato “Fondali Marini di punta Campanella e Capri”, codice IT 8030011, di cui all’allegato I al decreto del Ministro dell’Ambiente e della Tutela del Territorio del 25 marzo 2005; circostanza che non ha formato oggetto di contestazione ed è espressamente ammessa dalla Regione Campania nella memoria depositata il 14 dicembre 2005.
La questione che si pone, quindi, all’esame è se le zone di protezione speciale ai sensi della direttiva comunitaria sulla conservazione degli uccelli selvatici siano annoverabili tra le aree naturali protette.
Lo sostiene il WWF Italia, invocando la circostanza che le Zone di protezione speciale ai sensi della dir. 79/409/CEE sono state incluse nella classificazione delle aree protette con la deliberazione del 2 dicembre 1996 del Comitato per le aree naturali protette di cui all’art. 3 della legge 6 dicembre 1991, n. 394.
Obietta il Comune di Piano di Sorrento che la deliberazione del Comitato è stata annullata con decreto del Ministero dell’Ambiente del 25 marzo 2005 (ad oggetto “annullamento della deliberazione 2 dicembre 1996 del Comitato per le aree naturali protette; gestione e misure di conservazione delle Zone di protezione speciale (ZPS) e delle Zone speciali di conservazione (ZSC)”), pubblicata in G.U. n. 155 del 6 luglio 2005; al che il WWF ha replicato che l’efficacia del decreto ministeriale di annullamento è stata sospesa dal TAR Lazio, sez. II bis, con ordinanza del 24 novembre 2005, n. 6856, (confermata in grado d’appello da C.d.S., sez. VI, ord. n. 783/06) nel corso di un giudizio non ancora definito nel merito.
In effetti, al momento dell’adozione dei due decreti nn. 666 e 667 del 21 dicembre 2005 dell’Assessore regionale alla tutela dell’ambiente, il d.m. 25.3.2005, che aveva estromesso le ZZ.PP.SS. dal novero delle aree naturali protette, era già sospeso dalla decisione cautelare del T.A.R. del Lazio.
Sui limiti soggettivi dei provvedimenti cautelari che sospendono atti ad efficacia generale si registrano opposti orientamenti, ora sostenendosene l’efficacia erga omnes, ora invece ritenendola limitata inter partes siccome circoscritta al solo interesse dedotto in giudizio.
Corretta appare la prima soluzione: per la sua funzione anticipatoria degli effetti della decisione sul merito, l’ordinanza cautelare di sospensione emanata ai sensi degli artt. 21 e 33 l. 6 dicembre 1971 n. 1034, pur essendo provvisoria e temporanea, priva di efficacia ex tunc gli atti impugnati con conseguenze corrispondenti a quelle proprie delle pronunce d’annullamento; perciò, se non diversamente disposto, ogni qual volta gli effetti demolitori della sentenza di annullamento sono destinati a prodursi erga omnes per la natura generale ed inscindibile dell’atto caducato, anche la sospensione, in via cautelare, dei suoi effetti opera non limitatamente alle parti del giudizio, ma nei confronti della generalità dei consociati.
Il problema dell’eccedenza degli effetti del pronunciamento cautelare rispetto all’interesse azionato dal ricorrente non può essere risolto al di fuori del processo cui la pronuncia appartiene, ma va prevenuto con la decisione stessa, avendo cura di restringere la portata effettuale del provvedimento giudiziale nei limiti dell’interesse del ricorrente. Se una tale limitazione non è desumibile dalla decisione, non può essere introdotta dall’esterno.
Nella specie, l’ordinanza cautelare con cui è stata sospesa l’efficacia del decreto ministeriale di annullamento della deliberazione del 2 dicembre 1996 del Comitato per le aree naturali protette non è stata limitata, neppure in appello, nei confini di quanto strettamente necessario a preservare, nelle more del giudizio, le ragioni del ricorrente: il perché è d’altronde chiaro, ove si ponga mente al fatto che in quel giudizio il ricorrente era una associazione ambientalista, e dunque un soggetto esponenziale di interessi collettivi.
Quest’ultima circostanza, peraltro, comporta che, anche se si volesse seguire la tesi secondo cui l’efficacia del provvedimento cautelare resterebbe circoscritta al solo interesse dedotto in giudizio, trovando i suoi confini nel dato concreto ed obiettivo della situazione bisognosa di immediata tutela, la conclusione non sarebbe diversa, nel senso che la sospensione disposta dal TAR romano finirebbe comunque per essere opponibile erga omnes.
Per tali ragioni, quando i decreti nn. 666 e 667 del 21 dicembre 2005 dell’Assessore regionale alla tutela dell’ambiente furono emanati, il d.m. che aveva estromesso le ZPS dalle aree naturali protette era inefficace erga omnes e doveva considerarsi tamquam non esset: da qui la fondatezza delle censure proposte con il primo dei motivi aggiunti al ricorso n. 8313/05 e col primo mezzo di gravame del ricorso n. 1703/06, giacché, rientrando la zona in questione a pieno titolo tra le aree naturali protette, i progetti dovevano essere sottoposti a procedura di V.I.A. obbligatoria ai sensi dell’art. 1, co. 4, del d.p.r. 12 aprile 1996.
Tanto basta, assorbita ogni diversa questione, per l’accoglimento di tali gravami, nonché dei motivi aggiunti depositati il 30 aprile 2007 contro l’approvazione della determinazione conclusiva della conferenza dei servizi, con conseguente annullamento dei decreti dell’Assessore regionale alla tutela dell’Ambiente n. 666 e 667 del 21 dicembre 2005 e del decreto n. 1 del 27 aprile 2006 del Responsabile del 6° Settore LL.PP. del Comune di Piano di Sorrento di approvazione della determinazione conclusiva della conferenza dei servizi.
4. Residua da esaminare il gravame proposto, con i motivi aggiunti depositati il 30 aprile 2007, avverso la successiva deliberazione della Giunta regionale della Campania n. 23 del 19 gennaio 2007, per il caso in cui il venir meno della qualificazione delle ZPS come aree naturali protette fosse da ricondursi, invece che al decreto ministeriale del 25 marzo 2005 (perché, in tesi, sospesa erga omnes), a tale deliberazione.
Rileva, in proposito, il Tribunale che la predetta deliberazione della Giunta regionale della Campania n. 23 del 19 gennaio 2007, limitatamente al punto 5 che, concernendo proprio la cessazione degli effetti delle “misure desumibili dalla generale assimilazione delle ZPS dei pSIC, e dei SIC alle aree protette, operata con la Deliberazione 2 dicembre 1996 del Comitato per le aree naturali protette”, determinava il venir meno della qualificazione della ZPS come area naturale protetta (col correlativo obbligo di preventiva valutazione di impatto ambientale), è già stata annullata in accoglimento di un altro ricorso proposto dallo stesso WWF, assunto in decisione in forma semplificata in questa stessa camera di consiglio del 23 maggio 2007, con la sentenza di questa Sezione del 5 giugno 2007, n. 5941.
Per tale ragione, il gravame va dichiarato improcedibile.
5. La complessità delle questioni giustifica la compensazione delle spese di lite tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania, Sezione I, accoglie il gravame proposto con i ricorsi in epigrafe avverso i decreti dell’Assessore regionale alla tutela dell’Ambiente n. 666 e 667 del 21 dicembre 2005 ed il decreto n. 1 del 27 aprile 2006 del Responsabile del 6° Settore LL.PP. del Comune di Piano di Sorrento di approvazione della determinazione conclusiva della conferenza dei servizi e, per l’effetto, li annulla.
Dichiara in parte improcedibili i motivi aggiunti depositati il 30 aprile 2007.
Spese compensate. ——————————————————————–
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli, nella camera di consiglio del 23 maggio 2007.

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione I – Sentenza – 9/7/2007 n.6586 proviene da Giustamm.

La sospensione di un provvedimento in materia di tutela ambientale, disposta dal giudice amministrativo su ricorso di un’associazione ambientalista, ha effetti erga omnes. (G.S.)

E’ illegittimo il provvedimento che autorizzi l’esecuzione di lavori pubblici, se emanato sul presupposto di altro provvedimento che all’epoca risulti sospeso in un diverso ricorso e su istanza di un’associazione ambientalista (nel caso di specie, si discuteva della legittimita’ di un intervento in zona sottoposta a tutela, con vincolo annullato dal ministero ma ripristinato da una sospensiva ottenuta su ricorso dell’associazione ambientalista). (G.S.)

n. 6586/07 Reg. Sent.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania,
sezione I,

composto dai signori magistrati:
Antonio Guida Presidente
Paolo Corciulo Primo Referendario
Francesco Guarracino Referendario rel.

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sui ricorsi riuniti:
ricorso n. 8313/05 e successivi motivi aggiunti, proposti dalla Associazione Italiana per il World Wife Fund for Nature (WWF Italia) – O.N.L.U.S., in persona del presidente nazionale e legale rappresentante pro tempore arch. Fulco Pratesi, rappresentata e difesa, congiuntamente e disgiuntamente, dagli avv. Maurizio Balletta e Rosella Razzano, con i quali elettivamente domicilia in Napoli, via A. Da Salerno n. 13, presso la sede del WWF sezione regionale Campania

CONTRO

– il Comune di Piano di Sorrento, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dal prof. avv. Ferdinando Pinto, con il quale elettivamente domicilia in Napoli, via Cesario Console n. 3 presso lo studio del prof. avv. Erik Furno;
– la Regione Campania, in persona del Presidente della Giunta Regionale quale legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Lidia Buondonno dell’Avvocatura regionale, con la quale elettivamente domicilia in Napoli, via S. Luci
– il Ministero per i Beni e le Attività Culturali – Soprintendenza Regionale per i Beni Culturali e Paesaggistici della regione Campania, in persona del Soprintendente pro tempore, non costituitosi in giudizio;
– il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso ex lege dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Napoli, domiciliataria ope legis in Napoli, via A. Diaz n. 11;
– il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti – Capitaneria di Porto di Castellammare di Stabia, in persona del dirigente pro tempore, non costituitosi in giudizio;
– l’Agenzia del Demanio, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso ex lege dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Napoli, domiciliataria ope legis in Napoli, via A. Diaz n. 11;
– l’Agenzia delle Dogane, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso ex lege dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Napoli, domiciliataria ope legis in Napoli, via A. Diaz n. 11;

e nei confronti del
Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso ex lege dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Napoli, domiciliataria ope legis in Napoli, via A. Diaz n. 11;

per l’annullamento
quanto al ricorso introduttivo:
1) delle determinazioni assunte dagli enti intimati nelle sedute della Conferenza dei servizi del 21.7.2005 e del 5.9.2005, conosciute in allegato alla nota del Sindaco di Piano di Sorrento prot. n. 21468 del 23.9.2005, nonché dei pareri espressi in tale sede dagli enti intimati, nonché della nota del Comune di Piano di Sorrento di convocazione della predetta conferenza dei servizi;
2) della nota del dirigente della Regione Campania – AGC Ecologia – Settore Tutela dell’Ambiente, acquisita al protocollo del Comune di Piano di Sorrento nn. 25658 e n. 25659 del 3.11.2005, con la quale si comunica che la competente commissione regionale ha espresso parere favorevole ai fini della valutazione di incidenza e parere di esenzione dalla necessità di valutazione di impatto ambientale;
3) del parere, richiamato nella nota regionale impugnata sub 2, espresso dalla suddetta Commissione regionale tecnico-istruttoria per la VIA nella seduta del 10.11.2005;
4) di tutti gli atti presupposti, collegati e conseguenti, ivi compreso:
– le deliberazioni della Giunta del Comune di Piano di Sorrento n. 195 del 20.9.2004 e n. 227 del 10.6.2005 di approvazione del progetto preliminare e definitivo, richiamate nella convocazione della conferenza dei servizi impugnata sub. 1;
– qualora esistenti, il provvedimento regionale di esenzione dalla preventiva VIA e di conclusione favorevole della valutazione di incidenza
quanto ai motivi aggiunti:
5) del decreto dell’Assessore alla tutela dell’Ambiente n. 667 del 21.12.2005, pubblicato in estratto sul B.U.R.C. n. 2 del 9.1.2006, nonché del parere della Commissione regionale V.I.A. adottato nella seduta dell’11.10.2005 e della proposta del Tavolo tecnico

*.*.*

ricorso n. 1703/06, proposto dall’Associazione Italiana per il World Wife Fund for Nature (WWF Italia) – O.N.L.U.S., in persona del presidente nazionale e legale rappresentante pro tempore arch. Fulco Pratesi, rappresentata e difesa, congiuntamente e disgiuntamente, dagli avv. Maurizio Balletta e Rosella Razzano, con i quali elettivamente domicilia in Napoli, via A. Da Salerno n. 13, presso la sede del WWF sezione regionale Campania

CONTRO

– la Regione Campania, in persona del Presidente della Giunta Regionale quale legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Maria Luigia Schiano di Colella Lavina dell’Avvocatura regionale, con la quale elettivamente domicilia

e nei confronti di
– il Comune di Piano di Sorrento, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dal prof. avv. Ferdinando Pinto, con il quale elettivamente domicilia in Napoli, via Cesario Console n. 3 presso lo studio del prof. avv. Erik Furno;
– il Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso ex lege dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Napoli, domiciliataria ope legis in Napoli, via A. Diaz n. 11;

per l’annullamento
– del decreto dell’Assessore regionale alla Tutela dell’Ambiente n. 666 del 21.12.2005, pubblicato in estratto sul B.U.R.C. n. 2 del 9.1.2006, con il quale si esprime parere favorevole di valutazione di incidenza ed esclusione della procedura della valuta
– del parere della Commissione regionale V.I.A. adottato nella seduta dell’11.10.2005, richiamato nel provvedimento impugnato sub 1.

*.*.*

nonché sui motivi aggiunti ai ricorsi riuniti nn. 8313/05 e 1703/06

per l’annullamento
– del decreto n. 1 del 27.4.2006 del Responsabile del 6° Settore LL.PP. del Comune di Piano di Sorrento di approvazione della determinazione conclusiva della conferenza dei servizi intesa all’acquisizione dei nulla osta, pareri ed assensi delle altre ammi
– ove e per quanto occorra, della deliberazione della Giunta regionale della Campania n. 23 del 19.1.2007, recante “Misure di conservazione per i siti Natura 2000 della Regione Campania. Zone di Protezione Speciale (ZPS) e Siti di importanza comunitaria (

*.*.*

Visti i ricorsi con i relativi allegati ed i successivi motivi aggiunti;
Visti i rispettivi atti di costituzione della Regione Campania, del Comune di Piano di Sorrento, del Ministero dei Beni e delle Attività Culturali, del Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio, dell’Agenzia del Demanio e dell’Agenzia delle Dogane;
Viste le memorie depositate dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Vista l’ordinanza del 31 ottobre 2006, n. 683;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore il referendario avv. Francesco Guarracino;
Uditi alla pubblica udienza del 23 maggio 2007 i difensori delle parti, come da verbale;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

1. Con un primo ricorso (n. 8313/05) l’Associazione Italiana per il World Wife Fund for Nature (WWF Italia) – O.N.L.U.S. (d’ora innanzi: WWF) ha impugnato le determinazioni assunte in merito ai lavori di messa in sicurezza del Borgo di Marina di Cassano nelle sedute del 21.7.2005 e del 5.9.2005 della conferenza dei servizi indetta ex d.lgs. 42/04 dal Comune di Piano di Sorrento, la nota della Regione Campania – AGC Ecologia – Settore Tutela dell’Ambiente (acquisita al protocollo del Comune di Piano di Sorrento nn. 25658 e 25659 del 3.11.2005) con cui era stato comunicato che la competente commissione regionale aveva espresso parere favorevole di valutazione di incidenza con esclusione dalla procedura di valutazione di impatto ambientale, il predetto parere della commissione regionale nonché gli atti presupposti indicati in epigrafe.
Di tali atti il ricorrente ha chiesto l’annullamento, previa sospensione cautelare dell’efficacia, per violazione di legge (dir 92/43/CEE, art. 5 d.p.r. 8.9.1997, n 357, dir. 85/337/CEE, art. 1, commi 6, 8, 10, d.p.r. 12.4.1996), nullità ex art. 21 septies l. 241/90 ed eccesso di potere sotto più profili, deducendo in particolare, con cinque distinti motivi di gravame, che:
i) i progetti non sarebbero stati sottoposti alla preventiva verifica di assoggettabilità alla valutazione di impatto ambientale con contestuale valutazione di incidenza sul sito di incidenza comunitario ex dir. 92/437CEE in cui l’area sarebbe compresa, né rispettate le prescrizioni in tema di pubblicità e partecipazione dettate dagli artt. 8 e 9 del d.p.r. 12.4.1996;
ii) per effetto della predetta omissione l’amministrazione non avrebbe avuto il potere di autorizzare o approvare i progetti, con nullità ex art. 21 septies l. 241/90;
iii) trattandosi di opere (ampliamento del porto e dello specchio d’acqua operativo) con prevedibile rilevante impatto ambientale, il parere della commissione regionale non avrebbe potuto escludere la procedura di V.I.A., peraltro posteriormente alla stessa autorizzazione;
iv) malgrado l’adozione della determinazione conclusiva della conferenza dei servizi anche ai fini paesaggistico-naturali, non sarebbe esplicitata alcuna compatibilità delle opere con i valori paesaggistici tutelati, non risulterebbe acquisito il necessario parere della commissione edilizia integrata comunale né accertata la compatibilità col P.U.T. dell’area, le cui disposizioni, anzi, sarebbero state violate;
v) alla conferenza dei servizi illegittimamente non sarebbe stata invitata anche la Regione Campania.
Il Comune di Piano di Sorrento si è costituito in giudizio eccependo l’inammissibilità del ricorso, in quanto rivolto avverso determinazioni della conferenza di servizi aventi valore endoprocedimentale, non essendo ancora intervenuta la determinazione motivata di conclusione del procedimento, ex art. 14 ter l. 241/90, da parte dell’amministrazione procedente. Nel merito, ha sostenuto, sul piano procedurale, l’irrilevanza del fatto che la procedura di valutazione di impatto non avesse preceduto la conferenza di servizi, una volta acclarato che essa era stata comunque attivata presso l’assessorato regionale (dandone atto nell’avviso di convocazione della conferenza, sì da subordinare le risultanze di quest’ultima a quelle della predetta valutazione) e che, dopo la conferenza di servizi, la commissione si era pronunciata per la non necessità della seconda fase della valutazione di impatto ambientale. Sul piano sostanziale, ha poi replicato che, avendo l’intervento ad oggetto non un ampliamento dell’area destinata alla portualità, ma solo la realizzazione di una nuova scogliera di protezione del costone tufaceo esistente, non era necessaria la seconda fase della valutazione di impatto ambientale. Nessuna ragione, inoltre, avrebbe imposto la partecipazione alla conferenza di servizi della Regione, essendo le opere già state valutate in sede di pianificazione urbanistica.
La Regione Campania si è costituita in giudizio, eccependo la inammissibilità del gravame avverso la nota del Settore Tutela Ambiente dell’Assessorato regionale all’ecologia, trattandosi di atto meramente endoprocedimentale, e sostenendo l’infondatezza del ricorso nel merito, in quanto il progetto non riguarderebbe (diversamente da quanto sostenuto dal ricorrente) un sito compreso in un’area protetta (la riserva marina di “Punta della Campanella”), ma un territorio classificato tra i siti d’importanza comunitaria, i quali sono soggetti a valutazione di incidenza ambientale (c.d. procedura di screening) ma non necessariamente a successiva valutazione di impatto ambientale.
Si sono altresì costituiti in giudizio i Ministeri intimati.
Con atto per motivi aggiunti, notificato il 13-15.2.2006 e depositato il 6.3.2006, il ricorrente ha susseguentemente impugnato sia il decreto n. 667 del 21.12.2005 con cui l’Assessore regionale alla tutela dell’ambiente, in conformità al parere della Commissione V.I.A. del 11.10.05, ha espresso parere favorevole di valutazione di incidenza e di esclusione dalla procedura di V.I.A. per il progetto de quo, sia il parere della Commissione V.I.A.
Sostiene il ricorrente che tali atti sarebbero viziati, per violazione di legge ed eccesso di potere, per i seguenti motivi:
i) le opere progettate ricadrebbero in area naturale protetta, tale essendo la Zona di protezione speciale (ZPS) “Fondali Marini di punta Campanella e Capri”, ai sensi della dir. 79/409/CEE e dell’Allegato 1 al d.m. 25.3.05, cosicché esse sarebbero soggette a V.I.A. obbligatoria ex art. 1, co. 4, d.p.r. 12.4.1996;
ii) competente all’adozione del decreto impugnato sarebbe stato l’organo burocratico e non l’assessore, organo politico;
iii) i procedimenti di valutazione di incidenza e di V.I.A. avrebbero natura preventiva, dovendo essere espletati prima dell’autorizzazione (art. 2, co. 1, dir. 85/337/CEE);
iv) gli interventi progettati dal Comune, comprendenti sia opere a terra (la scogliera) sia opere a mare, non sarebbero potuti essere sottoposti a distinti procedimenti di valutazione e screening, dovendo essere valutati unitariamente (art. 6, co. 3, dir. 92/43/CEE);
v) il frazionamento delle opere in due interventi, sottoposti a due distinti giudizi di valutazione di incidenza, contrasterebbe altresì con la dir. 85/337/CEE, l’art. 6 l. 349/86, il d.p.c.m. 10.8.1988, n. 377, e la circolare del Ministro dell’Ambiente 7.10.1996, n. 15208, dovendo il procedimento di valutazione considerare, oltre all’impatto dei singoli segmenti, anche le interazioni dell’opera complessiva sull’ambiente.
Ha replicato con memoria depositata il 5.4.2006 il Comune di Piano di Sorrento.
2. Con un secondo ricorso (n. 1703/06), con contestuale domanda cautelare, il WWF Italia ha impugnato il decreto n. 666 del 21.12.2005 con cui – in relazione stavolta al progetto “riqualificazione del porto turistico di Marina di Cassano” – l’Assessore regionale alla tutela dell’ambiente ha espresso parere favorevole di valutazione di incidenza e di esclusione dalla procedura di V.I.A. per il progetto in questione, conformemente al parere della Commissione V.I.A. del 11.10.05, anch’esso impugnato.
I motivi di gravame sono i medesimi proposti con l’impugnazione, a mezzo motivi aggiunti, del decreto assessorile n. 667/2005 (di cui si è detto supra), fatto salvo che per il terzo mezzo di impugnazione, che in questo caso attiene alla circostanza che in sede di valutazione di incidenza non sarebbe stato considerato l’impatto delle opere su specie marine (Cystoseira zostera e posidonia) indicate dal Ministero dell’Ambiente quali prioritarie per la tutela del sito.
Si sono costituiti in giudizio, svolgendo nelle proprie memorie difese in buona parte coincidenti con quelle fatte valere nella causa n. 8313/05, il Comune di Piano di Sorrento (che ha altresì eccepito improcedibilità della azione) e la Regione Campania.
Si è altresì costituito, con atto di stile, il Ministero intimato.
3. Entrambe le cause sono state cancellate dal ruolo delle istanze cautelari alla camera di consiglio del 5 aprile 2006.
4. In vista dell’udienza di discussione del 25 ottobre 2006 le parti hanno depositato scritti a sostegno delle rispettive ragioni.
5. Con ordinanza del 31 ottobre 2006, n. 683, riuniti i ricorsi, sono stati disposti incombenti istruttori.
6. Con atto notificato il 20-22 marzo e depositato il 29 marzo 2007, il WWF Italia ha proposto motivi aggiunti per impugnare il decreto n. 1 del 27 aprile 2006 del funzionario responsabile del Comune di Piano di Sorrento conclusivo della conferenza di servizi sul progetto di “protezione e messa in sicurezza del litorale del borgo di Marina di Cassano”, nonché la deliberazione della Giunta regionale della Campania n. 23 del 19.1.2007, recante “Misure di conservazione per i siti Natura 2000 della Regione Campania. Zone di Protezione Speciale (ZPS) e Siti di importanza comunitaria (SIC)”, la quale farebbe venir meno la qualificazione della ZPS come area naturale protetta e, dunque, l’obbligo di preventiva valutazione di impatto ambientale.
Hanno resistito il Ministero dei Beni Culturali ed il Comune di Piano di Sorrento. Quest’ultimo ha depositato una memoria conclusionale in vista dell’udienza di discussione.
5. Alla pubblica udienza del 23 maggio 2007 i ricorsi sono stati posti in decisione.

DIRITTO

1. L’eccezione di litispendenza sollevata dal Comune di Piano di Sorrento nella memoria di costituzione nel giudizio n. 1703/06 è destituita di fondamento, attesa la diversità di oggetto delle due cause in esame: la prima, infatti, riguarda gli atti della conferenza dei servizi indetta ex d.lgs. 42/04 dal Comune di Piano di Sorrento ed il decreto assessorile n. 667 del 2005 di esezione dalla V.I.A. del progetto “protezione e messa in sicurezza del borgo di Marina di Cassano”, mentre la seconda riguarda il decreto n. 666 del 2005 di esenzione dalla V.I.A. del progetto “riqualificazione del porto turistico di Marina di Cassano”, progetti che la stessa amministrazione comunale ha ritenuto di dover separatamente trattare.
Quanto poi al rilievo, formulato nella medesima memoria, secondo cui il ricorrente avrebbe dovuto impugnare il decreto assessorile n. 666 del 2005 non già mediante autonomo ricorso, ma a mezzo di motivi aggiunti da proporsi nella precedente causa n. 8313/05, va in senso contrario rilevato che l’impugnazione di un provvedimento connesso all’oggetto del giudizio attraverso motivi aggiunti costituisce una facoltà e non un obbligo per il ricorrente.
Infine, le eccezioni processuali sollevate in relazione al carattere endoprocedimentale delle determinazioni assunte dagli enti intimati nelle sedute della conferenza dei servizi e dei pareri ivi espressi, nonché della convocazione stessa della conferenza, per la mancata impugnazione della determinazione finale della conferenza, sono comunque superate a seguito del gravame avverso la stessa proposto con l’atto per motivi aggiunti del 21-22 marzo 2007.
2. Venendo al merito delle censure rivolte ai due decreti, che per la sostanziale identità delle questioni può essere unitariamente trattato, deve esaminarsi in primo luogo la censura d’incompetenza dell’assessore, ai sensi dell’art. 4 del d.lgs. 165/2001, all’adozione dei pareri di cui trattasi.
La censura non può essere accolta, risultando dallo stesso preambolo dei decreti impugnati che la competenza dell’Assessore all’Ambiente alla formalizzazione con proprio atto monocratico del giudizio di compatibilità ambientale è stata stabilita con delibera della Giunta regionale n. 5249 del 31 ottobre 2002, che non ha costituito oggetto di impugnazione.
3. Sotto il versante sostanziale, il primo profilo controverso concerne la natura di area naturale protetta della zona su cui incidono i due progetti, rispettivamente denominati “Protezione e messa in sicurezza del borgo di Marina di Cassano” e “Riqualificazione del porto turistico di Marina di Cassano”.
Difatti, in base all’art. 1, co. 4, del d.p.r. 12 aprile 1996 (recante, ex art. 40, co. 1, della legge 22 febbraio 1994, n. 146, l’atto di indirizzo e coordinamento per la definizione di condizioni, criteri e norme tecniche per l’applicazione della procedura di impatto ambientale ai progetti inclusi nell’allegato II dir. 85/337/CEE) i progetti di cui all’Allegato B (quali quelli di cui si discute: lettere q) e n) di detto allegato) sono comunque assoggettati a procedura di valutazione di impatto ambientale quando ricadono, anche parzialmente, all’interno di aree naturali protette, restando altrimenti soggetti, ai sensi del successivo comma 6, soltanto alla c.d. procedura di verifica (l’autorità competente verifica se le caratteristiche del progetto richiedono lo svolgimento della procedura di valutazione d’impatto ambientale).
E’ pacifico in causa che la zona de qua non è compresa nell’area marina protetta di Punta Campanella, essendo le opere semplicemente localizzate “nei pressi” della riserva naturale marina di Punta Campanella (p. 3 del ricorso introduttivo del giudizio n. 8813/05, con evidente richiamo ad colorandum).
Sostiene peraltro il WWF Italia che la zona interessata dalle opere sarebbe compresa nel sito di importanza comunitaria e Zona di protezione speciale (ZPS) ai sensi della dir. 79/409/CEE (concernente la conservazione degli uccelli selvatici) denominato “Fondali Marini di punta Campanella e Capri”, codice IT 8030011, di cui all’allegato I al decreto del Ministro dell’Ambiente e della Tutela del Territorio del 25 marzo 2005; circostanza che non ha formato oggetto di contestazione ed è espressamente ammessa dalla Regione Campania nella memoria depositata il 14 dicembre 2005.
La questione che si pone, quindi, all’esame è se le zone di protezione speciale ai sensi della direttiva comunitaria sulla conservazione degli uccelli selvatici siano annoverabili tra le aree naturali protette.
Lo sostiene il WWF Italia, invocando la circostanza che le Zone di protezione speciale ai sensi della dir. 79/409/CEE sono state incluse nella classificazione delle aree protette con la deliberazione del 2 dicembre 1996 del Comitato per le aree naturali protette di cui all’art. 3 della legge 6 dicembre 1991, n. 394.
Obietta il Comune di Piano di Sorrento che la deliberazione del Comitato è stata annullata con decreto del Ministero dell’Ambiente del 25 marzo 2005 (ad oggetto “annullamento della deliberazione 2 dicembre 1996 del Comitato per le aree naturali protette; gestione e misure di conservazione delle Zone di protezione speciale (ZPS) e delle Zone speciali di conservazione (ZSC)”), pubblicata in G.U. n. 155 del 6 luglio 2005; al che il WWF ha replicato che l’efficacia del decreto ministeriale di annullamento è stata sospesa dal TAR Lazio, sez. II bis, con ordinanza del 24 novembre 2005, n. 6856, (confermata in grado d’appello da C.d.S., sez. VI, ord. n. 783/06) nel corso di un giudizio non ancora definito nel merito.
In effetti, al momento dell’adozione dei due decreti nn. 666 e 667 del 21 dicembre 2005 dell’Assessore regionale alla tutela dell’ambiente, il d.m. 25.3.2005, che aveva estromesso le ZZ.PP.SS. dal novero delle aree naturali protette, era già sospeso dalla decisione cautelare del T.A.R. del Lazio.
Sui limiti soggettivi dei provvedimenti cautelari che sospendono atti ad efficacia generale si registrano opposti orientamenti, ora sostenendosene l’efficacia erga omnes, ora invece ritenendola limitata inter partes siccome circoscritta al solo interesse dedotto in giudizio.
Corretta appare la prima soluzione: per la sua funzione anticipatoria degli effetti della decisione sul merito, l’ordinanza cautelare di sospensione emanata ai sensi degli artt. 21 e 33 l. 6 dicembre 1971 n. 1034, pur essendo provvisoria e temporanea, priva di efficacia ex tunc gli atti impugnati con conseguenze corrispondenti a quelle proprie delle pronunce d’annullamento;
perciò, se non diversamente disposto, ogni qual volta gli effetti demolitori della sentenza di annullamento sono destinati a prodursi erga omnes per la natura generale ed inscindibile dell’atto caducato, anche la sospensione, in via cautelare, dei suoi effetti opera non limitatamente alle parti del giudizio, ma nei confronti della generalità dei consociati.
Il problema dell’eccedenza degli effetti del pronunciamento cautelare rispetto all’interesse azionato dal ricorrente non può essere risolto al di fuori del processo cui la pronuncia appartiene, ma va prevenuto con la decisione stessa, avendo cura di restringere la portata effettuale del provvedimento giudiziale nei limiti dell’interesse del ricorrente. Se una tale limitazione non è desumibile dalla decisione, non può essere introdotta dall’esterno.
Nella specie, l’ordinanza cautelare con cui è stata sospesa l’efficacia del decreto ministeriale di annullamento della deliberazione del 2 dicembre 1996 del Comitato per le aree naturali protette non è stata limitata, neppure in appello, nei confini di quanto strettamente necessario a preservare, nelle more del giudizio, le ragioni del ricorrente: il perché è d’altronde chiaro, ove si ponga mente al fatto che in quel giudizio il ricorrente era una associazione ambientalista, e dunque un soggetto esponenziale di interessi collettivi.
Quest’ultima circostanza, peraltro, comporta che, anche se si volesse seguire la tesi secondo cui l’efficacia del provvedimento cautelare resterebbe circoscritta al solo interesse dedotto in giudizio, trovando i suoi confini nel dato concreto ed obiettivo della situazione bisognosa di immediata tutela, la conclusione non sarebbe diversa, nel senso che la sospensione disposta dal TAR romano finirebbe comunque per essere opponibile erga omnes.
Per tali ragioni, quando i decreti nn. 666 e 667 del 21 dicembre 2005 dell’Assessore regionale alla tutela dell’ambiente furono emanati, il d.m. che aveva estromesso le ZPS dalle aree naturali protette era inefficace erga omnes e doveva considerarsi tamquam non esset: da qui la fondatezza delle censure proposte con il primo dei motivi aggiunti al ricorso n. 8313/05 e col primo mezzo di gravame del ricorso n. 1703/06, giacché, rientrando la zona in questione a pieno titolo tra le aree naturali protette, i progetti dovevano essere sottoposti a procedura di V.I.A. obbligatoria ai sensi dell’art. 1, co. 4, del d.p.r. 12 aprile 1996.
Tanto basta, assorbita ogni diversa questione, per l’accoglimento di tali gravami, nonché dei motivi aggiunti depositati il 30 aprile 2007 contro l’approvazione della determinazione conclusiva della conferenza dei servizi, con conseguente annullamento dei decreti dell’Assessore regionale alla tutela dell’Ambiente n. 666 e 667 del 21 dicembre 2005 e del decreto n. 1 del 27 aprile 2006 del Responsabile del 6° Settore LL.PP. del Comune di Piano di Sorrento di approvazione della determinazione conclusiva della conferenza dei servizi.
4. Residua da esaminare il gravame proposto, con i motivi aggiunti depositati il 30 aprile 2007, avverso la successiva deliberazione della Giunta regionale della Campania n. 23 del 19 gennaio 2007, per il caso in cui il venir meno della qualificazione delle ZPS come aree naturali protette fosse da ricondursi, invece che al decreto ministeriale del 25 marzo 2005 (perché, in tesi, sospesa erga omnes), a tale deliberazione.
Rileva, in proposito, il Tribunale che la predetta deliberazione della Giunta regionale della Campania n. 23 del 19 gennaio 2007, limitatamente al punto 5 che, concernendo proprio la cessazione degli effetti delle “misure desumibili dalla generale assimilazione delle ZPS dei pSIC, e dei SIC alle aree protette, operata con la Deliberazione 2 dicembre 1996 del Comitato per le aree naturali protette”, determinava il venir meno della qualificazione della ZPS come area naturale protetta (col correlativo obbligo di preventiva valutazione di impatto ambientale), è già stata annullata in accoglimento di un altro ricorso proposto dallo stesso WWF, assunto in decisione in forma semplificata in questa stessa camera di consiglio del 23 maggio 2007, con la sentenza di questa Sezione del 5 giugno 2007, n. 5941.
Per tale ragione, il gravame va dichiarato improcedibile.
5. La complessità delle questioni giustifica la compensazione delle spese di lite tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania, Sezione I, accoglie il gravame proposto con i ricorsi in epigrafe avverso i decreti dell’Assessore regionale alla tutela dell’Ambiente n. 666 e 667 del 21 dicembre 2005 ed il decreto n. 1 del 27 aprile 2006 del Responsabile del 6° Settore LL.PP. del Comune di Piano di Sorrento di approvazione della determinazione conclusiva della conferenza dei servizi e, per l’effetto, li annulla.
Dichiara in parte improcedibili i motivi aggiunti depositati il 30 aprile 2007.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli, nella camera di consiglio del 23 maggio 2007.

Presidente
Estensore

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione I – Sentenza – 9/7/2007 n.6586 proviene da Giustamm.

Pres. Iannotta,Est. Lamberti
Impresa Sotgiu Antonio Paolo (Avv.ti P.G. Pilia e G. Filanti) c. Impresa Costruzioni Sacramati s.p.a. (Avv.ti M. Ciani, P. Carbone e G. Mancini), Comune di Alghero (n.c.)

sussiste l’obbligo per le costituende ATI di possedere i requisiti in capo alle singole partecipanti sin dalla fase di ammissione alla gara

1. Contratti della P.A. – Gara d’appalto – Associazione temporanea di imprese in costituzione – Obbligo di dichiarazione dell’importo dei lavori in relazione alle singole imprese – Sussiste – Requisito temporale – Dal momento dell’ammissione alla gara – Ragioni

2. Contratti della P.A. – Gara d’appalto – Requisiti di partecipazione – Dimostrazione tardiva del possesso dei requisiti – Non rileva – Fattispecie

3. Contratti della P.A. – Gara d’appalto – Requisiti di partecipazione – Omessa dimostrazione – Non è irregolarità emendabile – Ragioni

1. In materia di gare d’appalto, sin dal momento dell’ammissione alla gara sussiste l’obbligo per la costituenda associazione temporanea di imprese di dichiarare l’importo dei lavori in relazione alle singole partecipanti. Sintomatico nel senso della necessità del possesso di siffatti requisiti anteriormente a tale ultima fase e sin dall’ammissione è che il legislatore, in fase di riscrittura dell’art. 13 dell’art. 109/1994, non abbia inteso emendare il comma 1, laddove subordina la partecipazione alla procedura concorsuale delle associazioni temporanee alla condizione che la mandataria e le altre imprese del raggruppamento siano già in possesso dei requisiti di qualificazione per la rispettiva quota percentuale, con ciò riaffermando la necessità delle previa indicazione delle quote di partecipazione.

2. Esaurite le valutazioni di scelta del contraente, l’effettivo possesso di un requisito non documentato nella precedente fase degrada a circostanza di mero fatto, inidonea a indurre a diverse conclusioni (nel caso di specie, devono ritenersi inidonei a tale dimostrazione sia il richiamo alla verifica ex comma 1-quater dell’art. 10, l. n. 109/1994 che attiene ad un esame meramente eventuale del possesso dei requisiti, sia la circostanza che il raggruppamento di imprese abbia pienamente provato, successivamente all’aggiudicazione, il possesso delle quote di partecipazione delle associate in base alle modalità dell’art. 35, L.R. n. 14/2002).

3. L’omessa specificazione delle quote di partecipazione non può qualificarsi come mera irregolarità emendabile, in quanto il fatto che nulla sia previsto nella lex specialis a tal proposito deve essere integrato con le prescrizioni di legge, allorché previste per la valida partecipazione alla stessa, come lo sono quelle dell’art. 13, comma quinto, l. n. 109/1994.

sussiste l’obbligo per le costituende ATI di possedere i requisiti in capo alle singole partecipanti sin dalla fase di ammissione alla gara

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. 6586/04REG.DEC.
N. 1101 REG.RIC.
ANNO 2004

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Quinta Sezione

ha pronunciato la seguente

decisione

sull’appello n. 1101/2004 proposto
dell’Impresa Sotgiu Antonio Paolo in persona del legale rappresentante, in proprio e quale capogruppo mandataria della costituenda ATI con la G.P. di Garau Bruno & C. s.a.s. l’Impresa Artigiana Monni Gino e la Proge.Co Archeo s.r.l. rappresentata e difesa dagli avv.ti Paolo Giuseppe Pilia e Giancarlo Filanti elettivamente domiciliata presso lo studio del secondo in Roma, Viale delle Milizie, n. 22;

contro

Impresa Costruzioni Sacramati s.p.a. in persona del Presidente del Consiglio d’Amministrazione, e legale rappresentante pro tempore, Sig.ra Daniella Piola, corrente in Badia Polesine (RO), Via Terraglio n. 115, rappresentata e difesa dagli Avv.ti Mauro Ciani e Paolo Carbone e Guido Mancini ed elettivamente domiciliata presso lo Studio degli avv.ti Paolo Carbone e Guido Mancini, in Roma, Via Nomentana n. 303 per mandato a margine;

e nei confronti
del Comune di Alghero in persona del Sindaco in carica, non costituitosi nel presente grado;

per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna, Cagliari, 22 dicembre 2003, n. 1749/2003, che ha accolto il ricorso proposto dall’Impresa Costruzioni Sacramati s.p.a. avverso: – la revoca dell’esclusione dell’Impresa Sotgiu Paolo Antonio dalla gara per l’appalto dei lavori di “sistemazione di spazi teatrali”; – la revoca dell’aggiudicazione provvisoria in favore dell’Impresa Sacramati s.p.a.; – il verbale di gara in data 13/6/2003, con il quale è stata ricalcolata la soglia d’anomalia delle offerte ed individuata l’offerta più vantaggiosa in quella dell’Impresa Sotgiu Paolo Antonio, disponendo l’aggiudicazione provvisoria in favore di quest’ultima; – gli atti presupposti tra i quali, ove necessario, il bando di gara in data 10/4/2003 al punto 6, laddove interpretato in senso conforme alla determinazione dell’Autorità di Vigilanza sui Lavori Pubblici n. 29/2002; – i motivi aggiunti con cui è stata estesa l’impugnazione alla determinazione n. 597 in data 6/10/2003 con la quale il Dirigente del IV Settore del Comune di Alghero ha definitivamente aggiudicato il contratto alla predetta Impresa;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’impresa Sacramati;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Viste le memorie delle parti;
Visti gli atti tutti della causa;
Data per letta alla pubblica udienza del 15 giugno 2004 la relazione del Consigliere Cesare Lamberti e udito, altresì, l’avv. G. Filanti per l’appellante e l’avv. G. Mancini per l’appellato;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

Con bando 10.4.2003, il Comune di Alghero ha indetto la gara per i lavori di sistemazione di spazi teatrali, per un importo complessivo a base d’asta di euro 1.734.899,59 di cui euro 1.652.492,58 per lavori ed euro 82.407,01 per oneri di attuazione dei piani della sicurezza non soggetti a ribasso d’asta.
Nella seduta del 20.5.2003 veniva esclusa l’Ati Sotgiu Paolo Antonio, per non avere prodotto la dichiarazione attestante il possesso degli elementi significativi e tra loro correlati del sistema di qualità ex art. 4, DPR n. 34/2000. A seguito del calcolo della soglia di anomalia delle offerte, risultava aggiudicataria provvisoria l’offerta della Sacramati s.p.a. con il ribasso del 13,84%. L’Ati Sotgiu era però riammessa alla gara e l’esclusione revocata d’ufficio, alla luce della determinazione n. 29 del 2002 dell’Autorità di Vigilanza, che ha ritenuto il suddetto requisito della qualità riferito alla quota di partecipazione di ogni singola impresa associata e non all’importo dell’appalto. Ricalcolata la soglia di anomalia nella seduta pubblica del 13.6.2003, l’offerta dell’Ati Sotgiu è risultata la più conveniente con un ribasso del 14,02% .
La revoca dell’esclusione e l’aggiudicazione all’Ati Sotgiu sono state impugnate al Tar della Sardegna dall’Impresa Costruzioni Sacramati s.p.a. con una censura articolata in quattro motivi, sull’assunto che l’Amministrazione non sarebbe stata posta in grado di verificare l’effettivo possesso dei requisiti da parte dell’A.T.I. e la legittimazione, da parte delle imprese del costituendo raggruppamento, ad eseguire i lavori ai quali si erano obbligate: le imprese della costituenda Ati avevano solo dichiarato di essere in possesso dei requisiti in relazione alla propria quota di partecipazione, senza peraltro specificarne l’ammontare. È improprio il richiamo alla determinazione dell’Autorità di Vigilanza sui Lavori Pubblici n. 29 in data 6/11/2002, in quanto l’Autorità ha affermato che i requisiti attinenti alla certificazione di qualità (art. 4 D.P.R. 34/2000) devono essere posseduti in relazione alla quota di partecipazione nell’A.T.I., che nel caso di specie non era nota. Sarebbe stata in ogni caso incerta la quota di lavori destinata ad essere eseguita da ciascuna impresa, mancando anche tale dichiarazione.
Il ricorso è stato accolto dalla decisione in epigrafe, nei cui confronti viene proposto appello dall’impresa Sotgiu Antonio Paolo. Nel presente grado di giudizio si è costituita l’impresa Costruzioni Sacramati s.p.a.

DIRITTO

La decisione appellata ha accolto il ricorso dell’impresa Costruzioni Sacramati s.p.a. nei confronti dell’aggiudicazione della gara per i lavori di sistemazione di spazi teatrali, indetta dal Comune di Alghero, all’impresa Sotgiu Antonio Paolo. Quest’ultima era stata in un primo tempo esclusa dalla gara per non avere prodotto la dichiarazione attestante il possesso degli elementi significativi e tra loro correlati del sistema di qualità ex art. 4, D.P.R. n. 34/2000. Era stata poi riammessa in via di riesame alla luce della determinazione n. 29 del 2002 dell’Autorità di Vigilanza che ha ritenuto il requisito riferito alla quota di partecipazione di ogni singola impresa associata e non all’importo dell’appalto e dichiarata aggiudicataria dell’appalto nella seduta del 13 giugno 2003, previa la revoca dell’aggiudicazione provvisoria all’impresa Sacramati.
In accoglimento del ricorso di quest’ultima che la dichiarazione sul raggruppamento depositata dall’impresa Sotgiu non consentiva di ricavare il dato relativo alla misura della partecipazione di ogni impresa all’esecuzione dei lavori e della responsabilità assunta a riguardo, il Tar della Sardegna ha affermato la necessità della stazione appaltante, ex art. 13, l. n. 109/1994, di conoscere preventivamente se le imprese concorrenti sono in condizione di svolgere i lavori, indipendentemente dalla verifica prescritta dall’art. 10, comma primo quater l. n. 109/1994. La funzione di quest’ultima, di accertare l’esattezza delle dichiarazioni delle imprese, verrebbe del tutto fuorviata, diventando la sede in cui fornire per la prima volta gli elementi di cui la stazione appaltante necessita per delimitare il lotto dei partecipanti alla gara.
La Sezione ritiene che la sentenza meriti conferma.
L’appellante sostiene di avere osservato tutte le condizioni stabilite dall’art. 13, comma 5, l. n. 109/1005, che consente la presentazione di offerte da parte di imprese individuali e consorzi anche se non ancora costituiti in associazione temporanea, purché l’offerta sia sottoscritta da tutte le imprese del costituendo raggruppamento e contenga l’impegno di conferire mandato collettivo speciale con rappresentanza ad una di esse, qualificata come capogruppo, da indicare in sede di offerta, la quale stipulerà il contratto per le stesse mandanti, in caso di aggiudicazione della gara. L’indicazione delle quote di partecipazione al raggruppamento delle singole imprese, oltre a non essere richiesta dalla norma, contrasterebbe con il favor per le Ati costituende stabilito dall’art. 21 della direttiva 14.6.1993, n. 37/CEE. e con il criterio della massima partecipazione alle gare; le percentuali delle singole imprese assumerebbe rilevanza solo nella fase della stipula del contratto, dopo l’aggiudicazione definitiva, nel momento in cui è necessario costituire l’associazione temporanea.
L’assunto non ha pregio. È incontestato fra le parti che i rappresentanti legali delle imprese del costituendo raggruppamento hanno dichiarato di essere in possesso dei requisiti economico finanziari e tecnico organizzativi previsti dalla L.R. Sardegna n. 14/2002 e di essere in possesso dei requisiti di partecipazione, in relazione alla propria quota di partecipazione, ai sensi e per gli effetti dell’art. 13, comma 5, l. n. 109/1994, senza nulla altro specificare circa le quote di partecipazione delle singole imprese e il corrispondente possesso dei requisiti. Nel nuovo testo in vigore, introdotto dall’art. 9, l. 415/1998, dopo il venire meno del divieto originariamente previsto dal legislatore 109/1004 di costituire associazioni temporanee e consorzi concomitanti o successivi all’aggiudicazione della gara a pena di nullità della medesima, la norma nulla prevede circa il momento in cui la partecipante è tenuta a dichiarare l’importo dei lavori del raggruppamento in relazione alle singole compartecipanti, se sin dall’ammissione alla gara o successivamente all’aggiudicazione. Sintomatico nel senso della necessità del possesso di siffatti requisiti anteriormente a tale ultima fase e sin dall’ammissione è, però, che il legislatore, in fase di riscrittura dell’art. 13, non abbia inteso emendare il comma 1, laddove subordina la partecipazione alla procedura concorsuale delle associazioni temporanee alla condizione che la mandataria e le altre imprese del raggruppamento siano già in possesso dei requisiti di qualificazione per la rispettiva quota percentuale, con ciò evidentemente riaffermando la necessità delle previa indicazione delle quote di partecipazione. Se l’esplicitazione di tale necessità era giustificata nel precedente divieto di costituire raggruppamenti durante o dopo l’aggiudicazione, non avrebbe senso alcuno una volta caduto tale divieto: averla mantenuta è chiaro indice dell’intento del legislatore di conservare la preventiva verifica dei requisiti in relazione alle singole quote di partecipazione anche nel nuovo regime. Ben avrebbe, infatti, il legislatore potuto emendare, oltre al quinto, anche il comma primo dell’art. 13, l. 109/1994, ed ammettere alla procedura le costituende associazioni temporanee a prescindere dal momento in cui dimostrare il possesso dei requisiti, cosi eliminando ogni dubbio circa la possibilità per le imprese non ancora raggruppate di dichiarare le rispettive quote di partecipazione anche dopo la fase dell’aggiudicazione. L’invarianza della disposizione evidenzia, sotto l’aspetto puramente ermeneutico, l’intento legislativo di ammettere alla gara i soli raggruppamenti e consorzi, ancorché costituendi, che siano e che dimostrino di essere gia in possesso dei requisiti di capacità economico finanziaria e tecnico-organizzativa secondo le relative percentuali e prima dell’aggiudicazione. Depongono in tale senso non solo le ordinarie regole di trasparenza e di pubblicità cui l’attività della stazione appaltante deve essere informata ai sensi della legge n. 241/1990 e il canone della par condicio fra tutti i partecipanti alla gara: principi in base alle quali il possesso dei requisiti di partecipazione (anche riguardo alle singole quote) deve essere presente all’atto dell’ammissione alla procedura, ma anche più specifici principi inerenti il legittimo andamento della gara, ben potendo la determinazione della soglia di anomalia ai sensi del comma 1-bis della l. n. 109/1994 variare a seconda del numero delle offerte ammissibili, con evidenti riflessi sulle aspettative dei partecipanti alla gara.
Nessuno degli argomenti portati dall’appellante nei tre motivi in esame è in grado di indurre a diverse conclusioni. Non l’art. 21, Dir. 14/6/1993, n. 93/37/CEE, meramente abolitivo del divieto della trasformazione dei raggruppamenti in una forma giuridica predeterminata dopo la presentazione dell’offerta, né la determinazione 18/7/2001, n. 15 dell’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici: la rilevanza della quota di partecipazione in sede di esecuzione del contratto che la circolare afferma attiene evidentemente ad una fase successiva all’aggiudicazione e nulla prova nel senso inteso dall’appellante.
Altrettanto sterile è il richiamo alla verifica ex comma 1-quater dell’art. 10, l. n. 109/1994 che attiene ad un esame meramente eventuale del possesso dei requisiti e neppure la circostanza che l’Ati Sotgiu abbia pienamente provato, successivamente all’aggiudicazione, il possesso delle quote di partecipazione della associate in base alle modalità dell’art. 35, L.R. n. 14/2002. Esaurite le valutazioni di scelta del contraente, l’effettivo possesso di un requisito non documentato nella precedente fase degrada a circostanza di mero fatto, inidonea a indurre a diverse conclusioni. Quanto stabilito in ordine al primo motivo determina l’infondatezza del terzo, ove si sostiene che l’omessa specificazione delle quote di partecipazione doveva essere qualificata come mera irregolarità emendabile, non essendo neppure prevista dal bando di gara. Quest’ultimo va infatti integrato con le prescrizioni di legge, allorché previste per la valida partecipazione alla stessa, come lo sono quelle dell’art. 13, comma quinto, l. n. 109/1994. La mancanza in capo all’appellante dei requisiti per conseguire l’aggiudicazione rende superfluo l’esame del secondo motivo di violazione dell’art. 4, D.P.R. 34/2000 sull’assunto che né la capogruppo né le imprese raggruppate erano tenete a dimostrare o a possedere gli elementi significativi e tra loro correlati del sistema di qualità perché non prescritto dall’art. 35, L.R. n. 14/20002.
L’appello va conseguentemente respinto e confermata la sentenza impugnata. Sussistono i giusti motivi per compensare integralmente fra tutte le parti le spese del grado.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale – Sezione Quinta respinge l’appello e conferma la sentenza impugnata. Spese del grado integralmente compensate fra tutte le parti.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma il 15 giugno 2004 dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale – Sezione Quinta – in camera di consiglio, con l’intervento dei seguenti magistrati:

Raffaele Iannotta Presidente

Paolo Buonvino Consigliere

Cesare Lamberti Consigliere, est.

Goffredo Zaccardi Consigliere

Claudio Marchitiello Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 12 ottobre 2004
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

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