D. Giordano Pres. R. Giani Est.
Ricorsi riuniti proposti dalla Carrozzeria Bottari di Domenico e Rocco Bottari s.n.c. (Avv. F. Besostri) contro il Comune di Bollate (Avv. G. Brambilla Pisoni) e nei confronti della Regione Lombardia (Avv.ti P. Pujatti e A. Forloni) e dell’USSL n. 67 (non costituita)

in caso di subentro di un ente pubblico nei rapporti già facenti capo ad altro ente non è necessaria l’integrazione del contraddittorio nei riguardi dell’ente subentrante; sulla reale natura di un atto qualificato come parere ma avente natura provvedimentale e sui requisiti di un atto “meramente confermativo”

1. Giustizia amministrativa – Subentro di un nuovo Comune nella titolarità sostanziale dei rapporti già facenti capo in parte qua al Comune d’origine – Art. 92 del r.d. 17 agosto 1907, n. 642 – Integrazione del contraddittorio nei riguardi dell’ente subentrante – Non è necessaria

2. Atto amministrativo – Atto qualificato come “parere” – Diversa qualificazione in sede interpretativa – È consentita
3. Atto amministrativo – Natura dell’atto – Conferma di un precedente diniego senza alcuna nuova attività istruttoria e sulla base degli stessi profili motivazionali – Natura meramente confermativa – Sussistenza

1. In caso di subentro di un nuovo Comune nella titolarità sostanziale dei rapporti già facenti capo in parte qua al Comune d’origine viene in considerazione il disposto dell’art. 92 del r.d. 17 agosto 1907, n. 642 recante “regolamento per la procedura dinanzi al Consiglio di Stato in sede giurisdizionale” applicabile anche ai giudizi dinanzi ai Tribunali Amministrativi di primo grado ex art. 19, comma 1, legge n. 1034 del 1971 il quale statuisce che “la morte o il cangiamento di stato di una delle parti non sospende la procedura”. Ne consegue che è esclusa, in tali ipotesi di subentro di un ente pubblico nei rapporti già facenti capo ad altro ente, la necessità di integrazione del contraddittorio nei riguardi dell’ente subentrante, proseguendo il giudizio tra le parti originarie ed essendo solo consentito l’intervento spontaneo in causa del subentrante

2. È certamente da escludere che l’aver definito “parere” un atto emanato dal Sindaco precluda una diversa qualificazione dell’atto in sede interpretativa. L’interprete, tanto più in sede giurisdizionale, è difatti chiamato ad esaminare l’atto nel suo rapporto con la norma della quale l’atto costituisce applicazione, e in tal senso l’eventuale autoqualificazione che l’atto compia è solo un possibile indice rispetto al suo apprezzamento ontologico, certamente recessivo a fronte di una diversa configurazione giuridica scaturente dalla disposizione normativa (fattispecie in cui ad un atto sindacale recante “parere negativo al rilascio del nulla-osta attività” è stata riconosciuta natura di provvedimento conclusivo, di segno negativo, dell’avviato procedimento autorizzatorio)

3. Ha natura il meramente confermativa il provvedimento con cui l’Amministrazione conferma un precedente diniego senza svolgere alcuna nuova attività istruttoria e sulla base degli stessi profili motivazionali già posti a fondamento del precedente provvedimento

in caso di subentro di un ente pubblico nei rapporti già facenti capo ad altro ente non è necessaria l’integrazione del contraddittorio nei riguardi dell’ente subentrante; sulla reale natura di un atto qualificato come parere ma avente natura provvedimentale e sui requisiti di un atto “meramente confermativo”

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. 6574 /07 Reg. Sent.
N. 4463/1993 e 445/1994 Reg. Ric.

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA LOMBARDIA
Sezione III

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

A) sul ricorso n. 4463 del 1993 proposto da

Carrozzeria Bottari di Domenico e Rocco Bottari s.n.c., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Felice Besostri ed elettivamente domiciliata presso il suo studio in Milano, piazza G. Grandi, n. 5;

contro

Comune di Bollate, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Giovanni Brambilla Pisoni ed elettivamente domiciliato presso il suo studio in Milano, via Visconti di Modrone, n. 6;

e nei confronti di

– Regione Lombardia, non costituita in giudizio;

– USSL n. 67, non costituita in giudizio;

per l’annullamento
– del provvedimento prot. n. 1186 Ecol./AB/1f del 10.8.1993 avente ad oggetto “istanza di riesame ed accesso e di partecipazione al procedimento”;
– degli atti conseguenti e comunque riconnessi tra cui l’atto prot. n. 1490 del giorno 8.10.1993 e n. 1500 del giorno 11.10.1993;
– dell’art. 13 delle NTA del PRG;
– del Regolamento di igiene tipo adottato dalla USSL n. 67.

B) sul ricorso n. 445 del 1994 proposto da

Carrozzeria Bottari di Domenico e Rocco Bottari s.n.c., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Felice Besostri ed elettivamente domiciliata presso il suo studio in Milano, piazza G. Grandi, n. 5;

contro

Comune di Bollate, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Giovanni Brambilla Pisoni ed elettivamente domiciliato presso il suo studio in Milano, via Visconti di Modrone, n. 6;

e nei confronti di

– Regione Lombardia, in persona del Presidente della Giunta Regionale pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv. Piera Pujatti e Antonella Forloni ed elettivamente domiciliata presso l’Avvocatura Regionale in Milano, via F. Filzi, n. 22;

– USSL n. 67, non costituita in giudizio;

per l’annullamento
della ordinanza n. 279 prot. n. 1811/AS del 2.12.1993 di cessazione della attività di carrozzeria entro 90 giorni nonché degli atti conseguenti e comunque connessi ivi compresi l’art. 13 e 32 delle NTA del PRG vigente e per quanto occorrer possa del Regolamento locale d’Igiene adottato dalla USSL n. 67 previa declaratoria di incostituzionalità della L.R. 26.10.1981, n. 64 nella parte in cui prevede la diretta applicazione ai Comuni del Regolamento locale d’Igiene tipo senza atti di ricezione comunale e/o diffida ad adempiere e/o forme di pubblicazione e pubblicità del regolamento stesso che ne assicurino la conoscibilità nell’ambito locale di applicazione;

VISTI i ricorsi con i relativi allegati;
VISTI gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Bollate, nel ricorso r.g. 4463/93 e del Comune di Bollate e della Regione Lombardia nel ricorso r.g. n. 445/94;
VISTE le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
VISTI gli atti tutti della causa;
Nominato relatore alla pubblica udienza del giorno 15.11.07 il dr. Riccardo Giani;
Udito l’avv. F. Besostri per la società ricorrente, l’avv. B. Alessandro, in sostituzione dell’avv. G. Brambilla Pisoni, per il Comune di Bollate e l’avv. A. Forloni per la Regione Lombardia;
Considerato in fatto ed in diritto quanto segue:

FATTO

La società ricorrente, dopo aver acquisito in Comune di Bollate un immobile già destinato ad attività artigianale, e nelle more dello svolgimento di una serie di procedimenti amministrativi avviati per ottenere tutte le necessarie autorizzazioni, provvedeva ad installarvi l’attività di carrozzeria oggetto dell’impresa svolta dalla società medesima.
In particolare con istanza in data 30 luglio 1990 (all. 2 della produzione comunale in data 25.10.07) la società ricorrente richiedeva il rilascio del nulla-osta attività previsto dall’art. 2.7.1 del Regolamento d’Igiene approvato con deliberazione della USSL n. 67 della Regione Lombardia n. 399/90/C del 26 marzo 1990 (cfr. all. 6 al ricorso r.g. 4463/93). Nell’ambito dell’avviato procedimento, in data 10 agosto 1990, il Sindaco del Comune di Bollate richiedeva alla ricorrente la produzione di una serie di documenti, tra cui il certificato di agibilità dell’immobile, la richiesta di autorizzazione allo smaltimento dei rifiuti ecc. (cfr. all. 7 al ricorso r.g. 4463/93) ed all’esito della produzione documentale, con atto del 14 febbraio 1991 prot. n. 346/DV/rp (all. 8 produzione comunale cit.) esprimeva “parere negativo al rilascio del nulla osta attività per le lavorazioni della Ditta Carrozzeria Bottari nello stabile di via Asiago, 14 per incompatibilità tra la destinazione urbanistica della zona ove è sito la stabile di via Asiago, 14 e la attività di carrozzeria”.
Avverso il citato atto la Carrozzeria Bottari s.n.c. proponeva ricorso giurisdizionale dinanzi a questo stesso Tribunale, rubricato sub r.g. 1286 del 1992. Questa Sezione, con ordinanza n. 384 del 1992, respingeva la proposta domanda di sospensione cautelare, avanzata nell’ambito del richiamato ricorso, sul rilievo che parte ricorrente era edotta della destinazione urbanistica dell’area e che l’art. 13 delle NTA del vigente PRG risultavano preclusive all’insediamento produttivo richiesto. Il ricorso r.g. 1286 del 1992 è stato poi dichiarato perento, ex art. 9, comma 2, della legge n. 205 del 2000, con decreto presidenziale n. 8042 del 2003.
Il Comune, oltre al richiamato “parere negativo” del 14 febbraio 1992, con ordinanza-ingiunzione n. 96 del 2 giugno 1993 irrogava alla Carrozzeria Bottari una sanzione amministrativa per la violazione dell’art. 2.7.1. del Regolamento d’Igiene (cfr. atto di opposizione all. 9 ricorso).
Con atto datato 10 maggio 1993 la società ricorrente, premessa l’avvenuta impugnazione del “parere negativo” del Sindaco, espressamente qualificato “arresto procedimentale”, chiedeva al Comune di Bollate il riesame della domanda a seguito di rinnovato procedimento amministrativo (doc. 10 ricorso).
Il Comune di Bollate, con atto prot. n. 1186 del 10 agosto 1993, rispondeva all’istanza di riesame, rilevando che “si conferma il diniego al rilascio di nulla osta attività”.
Avverso il suddetto provvedimento, e gli atti allo stesso connessi, parte ricorrente ha radicato il ricorso rubricato sub r.g. 4463 del 1993, formulando una serie di complesse ed articolate censure di violazione di legge ed eccesso di potere.
Si è costituito in giudizio il Comune di Bollate per resistere al ricorso.
La vicenda fattuale è quindi proseguita con l’emanazione da parte del Comune di Bollate dell’ordinanza n. 279 del 2 dicembre 1993, prot. n. 1811/AS, con la quale si ingiungeva alla società ricorrente la cessazione di ogni attività entro 90 giorni.
La società ricorrente gravava la citata ordinanza con il ricorso sub r.g. n. 445 del 1994, articolando censure di violazione di legge ed eccesso di potere.
Si sono costituite in giudizio, per resistere al ricorso, il Comune di Bollate e la Regione Lombardia.
In prossimità dell’udienza di discussione la ricorrente e il Comune di Bollate hanno depositato memorie. Entrambe rilevano l’avvenuta costituzione, ad opera della L.R. Lombardia n. 13 del 2004, del Comune di Baranzate, nel quale rientra la via Asiago già appartenente al Comune di Bollate, ove è ubicata la carrozzeria ricorrente e rimettono al Collegio la valutazione della sopravvenuta disciplina normativa. Il Comune di Bollate eccepisce altresì la inammissibilità dell’impugnazione sotto molteplici profili e cioè sia per la natura meramente confermativa dell’atto gravato, rispetto alla precedente ordinanza sindacale, sia per la mancata impugnazione di altri atti rilevanti, quali il certificato di destinazione urbanistica e la qualificazione come insalubre dell’attività svolta dall’azienda ricorrente.
Entrambi i ricorsi sono stati chiamati alla udienza pubblica del giorno 15 novembre 2007, relatore il dr. Riccardo Giani, sono stati sentiti i difensori comparsi, che hanno insistito nelle rispettive conclusioni, e quindi la causa è stata trattenuta dal Collegio per la decisione.

DIRITTO

1. Preliminarmente il Collegio dispone la riunione dei ricorsi sopra epigrafati, e specificamente riunisce al ricorso rubricato sub r.g. 4463/1993 il ricorso rubricato sub r.g. 445/1994, sussistendo i presupposti per l’applicazione dell’art. 52 R.D. 17 agosto 1907, n. 642, trattandosi di ricorsi sia soggettivamente che oggettivamente connessi. Si tratta infatti di ricorsi proposti entrambi dalla stessa società nei confronti del Comune di Bollate, oltre che della Regione Lombardia e della USSL n. 67, e aventi ad oggetto due atti fra loro connessi, cioè l’atto di diniego di nulla-osta allo svolgimento dell’attività produttiva propria della società ricorrente e la conseguente ordinanza comunale che dispone la cessazione dell’attività produttiva medesima, oltre ad ulteriori atti agli stessi correlati.
2. Sempre in via preliminare il Collegio è chiamato a valutare gli effetti scaturenti, nell’ambito del presente giudizio, dalla istituzione del nuovo Comune di Baranzate, essendo pacifico tra le parti che la strada ove è ubicata la carrozzeria della società ricorrente (via Asiago n. 14), originariamente situata in Comune di Bollate, rientra adesso nel perimetro territoriale del nuovo Comune di Baranzate.
2.1. Ai sensi dell’art. 133, comma 2, Cost. “La Regione, sentite le popolazioni interessate, può con sue leggi istituire nel proprio territorio nuovi Comuni e modificare le loro circoscrizioni e denominazioni”.
La Regione Lombardia, in applicazione della norma costituzionale, ha istituito il nuovo Comune di Baranzate con legge regionale 22 maggio 2004, n. 13, mediante distacco della omonima frazione dal Comune di Bollate (art. 1). Nella legge regionale, oltre a rimettere alla Provincia di Milano il regolamento dei rapporti conseguenti alla modifica della circoscrizione territoriale del Comune di Bollate e alla istituzione del nuovo Comune (art. 2), si stabilisce la salvezza dei provvedimenti amministrativi e degli strumenti urbanistici adottati dal Comune di Bollate, sino a quando non provvederà in modo diverso il Comune di Baranzate (art. 3).
L’art. 12, comma 2, della L.R. Lombardia 7 settembre 1992, n. 28 stabiliva peraltro che il Comune di nuova istituzione “subentra nella titolarità delle posizioni e dei rapporti giuridici, attivi e passivi, che attengano al territorio o alle popolazioni sottratte al comune di origine” e disposizioni dello stesso tenore contiene adesso l’art. 11, comma 2, della L.R Lombardia 15 dicembre 2006, n. 29 portante il “Testo Unico delle leggi regionali in materia di circoscrizioni comunali e provinciali”.

2.2. Il subentro nel nuovo Comune nella titolarità sostanziale dei rapporti già facenti capo in parte qua al Comune d’origine, non fornisce tuttavia una risposta in termini necessitati in punto di effetti dell’intervenuta modifica sul giudizio in corso, dovendo a tal uopo essere infatti esaminate le norme processuali applicabili alla fattispecie.
In termini processual-civilistici risulterebbe applicabile l’art. 110 c.p.c., a mente del quale “quando la parte viene meno per morte o per altra causa, il processo è proseguito dal successore universale o in suo confronto”, con l’effetto di subentro quale legittimato passivo nel giudizio del successore.
Tuttavia il richiamo alle norme processuali civili è giustificato solo in assenza di una specifica disciplina rinvenibile nelle specifiche disposizioni dettate per il processo amministrativo. E con riferimento alla fattispecie in esame viene invece in considerazione il disposto dell’art. 92 del r.d. 17 agosto 1907, n. 642. La richiamata disposizione del “regolamento per la procedura dinanzi al Consiglio di Stato in sede giurisdizionale” – invero applicabile anche ai giudizi dinanzi ai Tribunali Amministrativi di primo grado ex art. 19, comma 1, legge n. 1034 del 1971 – statuisce che “la morte o il cangiamento di stato di una delle parti non sospende la procedura”. Tale previsione è stata letta dalla giurisprudenza, non solo nel senso di escludere l’applicabilità alle vicende che abbiano riguardo alle parti pubbliche dell’istituto dell’interruzione del processo – applicabile invece alle parti private in forza della previsione di cui all’art. 24 della legge n. 1034/1971 – (in termini, da ultimo, TAR Reggio Calabria, 25 ottobre 2007, n. 1090), ma altresì nell’ulteriore prospettiva di escludere, in ipotesi di subentro di un ente pubblico nei rapporti già facenti capo ad altro ente, la necessità di integrazione del contraddittorio nei riguardi dell’ente subentrante, proseguendo il giudizio tra le parti originarie ed essendo solo consentito l’intervento spontaneo in causa del subentrante (Cons. Stato, sez. V, 2 gennaio 1997, n. 21; TAR Latina, 13 luglio 1999, n. 549; TAR Reggio Calabria, 25 ottobre 2007, n. 1090).
2.3. Alla luce dei rilievi che precedono ritiene il Collegio che il giudizio debba proseguire tra le parti originarie, nonostante l’intervenuta costituzione del nuovo Comune di Baranzate, il quale era piuttosto facoltizzato all’intervento in causa, che non ha tuttavia ritenuto di esperire.

3. Venendo al merito del ricorso, l’esame delle specifiche censure articolate nei confronti degli atti gravati deve essere preceduta dallo scrutinio in ordine alla ammissibilità delle proposte impugnazioni, tenuto altresì conto delle eccezioni preliminari formulate dal Comune di Bollate.

3.1. Con il ricorso rubricato sub r.g. 4463/1993 viene impugnato, in uno con atti presupposti, il provvedimento comunale prot. n. 1186 del 10 agosto 1993 avente ad oggetto “istanza di riesame” del diniego di rilascio del nulla-osta all’attività produttiva presentata dalla società ricorrente. Si tratta di risposta dell’Amministrazione comunale all’istanza di riesame presentata dalla Carrozzeria Bottari poiché, come esposto nella narrativa in fatto, l’originaria domanda di nulla-osta presentata dalla società in data 30 luglio 1990 era già stato oggetto di un precedente atto del Comune di Bollate, prot. n. 346/DV/rp assunto in data 14 febbraio 1992. Come già ricordato, quest’ultimo atto era stato pur esso gravato con ricorso r.g. 1286/1992, dichiarato poi perento con decreto presidenziale n. 8042/2003.
Parte ricorrente, per sostenere la ammissibilità della proposta impugnazione, afferma, da un lato, che il primo atto (prot. n. 346 del 14 febbraio 1992) non sarebbe un vero e proprio provvedimento definitivo, come risulta dal suo espresso riferirsi ad un “parere negativo”, e, dall’altro, che l’atto impugnato con il ricorso in esame (prot. n. 1186 del 10 agosto 1993) sarebbe comunque da qualificare non come atto meramente confermativo, come tale non autonomamente impugnabile, ma invero come reale conferma, scaturente da nuovo ed autonomo procedimento e fondata su motivazioni nuove.

3.2. L’assunto di parte ricorrente, volto a negare la natura provvedimentale del primo atto adottato dal Comune, non appare, ad un attento esame, meritevole di accoglimento.
In data 30 luglio 1990 la società ricorrente presentava al Comune di Bollate “richiesta di nulla-osta per insediamenti produttivi” (all. 2 del Comune), cioè domanda di rilascio del provvedimento avente natura autorizzatoria disciplinato dall’art 2.7.1. del Regolamento d’Igiene di cui alla deliberazione della USSL n. 67 n. 399/90/C del 26 marzo 1990 (all. 5 ricorrente). L’esame della citata norma regolamentare evidenzia con chiarezza come l’organo cui l’istanza deve essere rivolta, e che ha competenza a decidere sulla stessa, è il Sindaco, il quale deve pronunciarsi sulla richiesta di nulla-osta entro 90 giorni.
Il Sindaco di Bollate, in esito all’istanza del 30.7.1990, in data 10 agosto 1990 richiedeva alla società istante la presentazione di ulteriore documentazione, così come prevista dal Regolamento d’Igiene al citato articolo (all. 7 ricorrente). Quindi, ricevuta l’integrazione documentale, con l’atto prot. n. 346 del 14 febbraio 1992 respingeva la domanda.
E’ vero che l’atto in esame si esprime in termini di “parere negativo al rilascio del nulla-osta attività”, ma non possono esservi dubbi che, ad un attento esame, lo stesso sia da qualificare non già come atto infraprocedimentale, bensì come vero e proprio provvedimento conclusivo, di segno negativo, dell’avviato procedimento autorizzatorio.
Ciò risulta da una pluralità di considerazioni.
In primo luogo è certamente da escludere che l’aver definito “parere” l’atto emanato dal Sindaco precluda una diversa qualificazione dell’atto in sede interpretativa. L’interprete, tanto più in sede giurisdizionale, è chiamato ad esaminare l’atto nel suo rapporto con la norma della quale l’atto costituisce applicazione, e in tal senso l’eventuale autoqualificazione che l’atto compia è solo un possibile indice rispetto al suo apprezzamento ontologico, certamente recessivo a fronte di una diversa configurazione giuridica scaturente dalla disposizione normativa.
Nel caso di specie l’art. 2.7.1. del Regolamento d’Igiene è esplicito nell’attribuire al Sindaco, all’esito dell’acquisizione degli elementi indicati nella norma stessa, la competenza all’emanazione del provvedimento finale, cioè del nulla-osta all’esercizio dell’attività produttiva. Il Sindaco, quindi, non ha da rilasciare un parere, inteso come espressione di una funzione di tipo consulenziale, bensì è l’organo competente all’adozione del provvedimento finale, negando il nulla-osta ovvero assentendo lo stesso. E questo è ciò che è avvenuto, in concreto, nell’ipotesi che qui rileva. Il Sindaco ha ricevuto l’istanza, ha condotto il relativo procedimento, ha chiesto una integrazione documentale a carico dell’istante ed ha altresì acquisito “pareri” in senso tecnico di altri organi, ad esempio del Servizio n. 1 della USSL n. 67. Quindi, all’esito dell’espletata attività procedimentale, ha adottato l’atto n. 346 cit. che è il vero e proprio provvedimento finale nel quale culmina il procedimento.
Forse l’errore terminologico nel quale è incorso il Comune – qualificare l’atto emanato quale “parere negativo” come se dovesse poi seguire un diverso e definitivo provvedimento finale – è da ascrivere proprio al nomen iuris utilizzato dalla norma. In senso proprio, infatti, il nulla-osta è un atto endoprocedimentale emanato da un soggetto pubblico diverso dall’Amministrazione procedente, con il quale si dichiara che non sussistono ostacoli all’adozione di un provvedimento finale e che quindi attiene al rapporto tra diverse Amministrazioni. E’ tuttavia assai frequente che, come nella specie, si utilizzi invece da parte della legge il termine nulla-osta per indicare direttamente il provvedimento finale, di stampo autorizzatorio, direttamente rivolto ai privati.
Che quello adottato dal Comune sia il provvedimento finale, e non un mero parere, risulta d’altra parte dalla sequenza procedimentale narrata dalla stessa società ricorrente, se è vero che a fronte del “parere negativo” – recte rigetto del nulla osta – il Comune di Bollate ha subito provveduto ad adottare ordinanza-ingiunzione irrogativa di sanzione amministrativa per la violazione dell’art. 2.7.1. del Regolamento d’Igiene, come esposto in fatto. E la stessa società ricorrente è d’altra parte consapevole della natura almeno sostanzialmente finale dell’atto adottato, se è vero che nell’istanza di riesame del 12 maggio 2003 (doc. 10 ricorrente) afferma che l’atto comunale pur non configurando “un provvedimento definitivo di diniego” ha tuttavia l’effetto di produrre un “arresto procedimentale”, evocando quindi una categoria che serve proprio a designare gli atti che, pur infraprocedimentali, assumono però un connotato concretamente lesivo e devono quindi essere fatti oggetto di immediata impugnazione (Cons. Stato, sez. IV, 19 giugno 2006, n. 3640).
Concludendo sul punto, l’atto prot. n. 346 del 14 febbraio 1992 è da qualificare come vero e proprio provvedimento negativo di rigetto dell’istanza di nulla-osta avanzata dalla società. Trattasi peraltro di atto divenuto inoppugnabile, stante la perenzione del ricorso giurisdizionale con il quale lo stesso era stato in un primo tempo gravato.

3.3. La società ricorrente afferma che il successivo atto prot. n. 1186 del 10 agosto 1993, emanato a seguito della richiesta di riesame dalla stessa presentata in data 10 maggio 1993, avrebbe natura di conferma, e non di atto meramente confermativo, essendo quindi autonomamente impugnabile.
E’ infatti noto che, mentre con l’atto meramente confermativo l’Amministrazione si limita a ribadire una propria precedente statuizione, così che lo stesso non ha natura provvedimentale e non è autonomamente impugnabile, al contrario con la conferma la P.A. procede ad una nuova valutazione della situazione fattuale, ripercorre la sequenza procedimentale e giunge al risultato confermativo questa volta per mezzo di un atto realmente frutto di esercizio di potere, avente effetti novativi rispetto all’atto confermato e quindi autonomamente impugnabile. Dunque nell’un caso (atto meramente confermativo o conferma impropria) l’Amministrazione si limita a ribadire la propria precedente statuizione, al contrario nell’altra ipotesi (conferma propria) l’Amministrazione entra di nuovo nel merito dell’istanza del privato e giunge ad un risultato che è confermativo del precedente ma sulla base di una nuova istruttoria e di una nuova motivazione (Cons. Stato, sez. VI, 11 maggio 2007, n. 2315).
La società ricorrente sostiene che l’atto prot. n. 1186 sarebbe una conferma propria, soprattutto perché in esso il Comune di Bollate indica in motivazione elementi “mai prima addotti”.
La prospettazione non appare convincente.
Con l’atto prot. n. 1186 cit. il Comune di Bollate, nell’esaminare l’istanza di riesame della società ricorrente, afferma di confermare il precedente diniego (“si conferma il diniego al rilascio del nulla-osta attività”) e fa ciò senza aver svolto alcuna nuova attività istruttoria e sulla base degli stessi profili motivazionali già posti a fondamento del precedente provvedimento prot. n. 346 cit.
Nel nuovo atto (prot. n. 1186) si motiva la conferma di diniego con riferimento alla circostanza che l’immobile di proprietà della Carrozzeria Bottari è situato in una zona (denominata Be) che, in base al vigente PRG, ha carattere prevalentemente residenziale e non consente l’insediamento di nuove attività produttive neppure a seguito di trasferimento. A tal fine richiama l’art. 13 delle NTA, che tale disciplina detta e l’art. 32 delle NTA che indica le sole attività compatibili.
Si tratta a ben vedere della mera riproposizione dei profili motivazionali già posti a fondamento del rigetto di cui al provvedimento prot. n. 346 del 14 febbraio 1992. Infatti anche tale ultimo atto afferma espressamente che il diniego è giustificato dalla “incompatibilità tra la destinazione urbanistica della zona ove è sito lo stabile di via Asiago, 14 e la attività di carrozzeria”. Peraltro la motivazione dello stesso provvedimento è ulteriormente esplicitata, con la tecnica della motivazione per relationem, attraverso il richiamo di due ulteriori atti, al contenuto dei quali è necessario far riferimento. Il primo di essi, il certificato dell’Assessorato all’Urbanistica del 14.11.90 prot. n. 21758/2456/EP (doc. 7 Comune), afferma che l’immobile della società odierna ricorrente rientra nella zona Be del PRG, avente carattere prevalentemente residenziale e che la destinazione d’uso compatibile di tale zona prevede l’insediamento di attività di cui all’art. 32 NTA. Il secondo atto richiamato è poi il parere della USSL prot. n. 13165/p del 2 ottobre 1991, il quale pure ribadisce la incompatibilità urbanistica tra la destinazione prevista dalle NTA del PRG e l’attività svolta dall’azienda istante.
Appare, dunque, di tutta evidenza che l’atto prot. 1186 del 10 agosto 1993 ha la medesima portata motivazionale del precedente atto prot. n. 346 del 14 febbraio 1992, e che dunque il primo ha natura meramente confermativa del precedente diniego.

3.4. Alla luce delle considerazioni che precedono il ricorso r.g. 4463 del 1993 deve essere dichiarato inammissibile in quanto avente ad oggetto un atto meramente confermativo di precedente diniego di nulla-osta, ormai divenuto inoppugnabile a seguito della perenzione del ricorso giurisdizionale che avverso lo stesso era stato proposto.

4. Con il successivo ricorso rubricato sub r.g. 445/1994 la società ricorrente impugna l’ordinanza n. 279 del 2 dicembre 1993 (doc. 1 ricorrente) con la quale il Comune di Bollate, richiamate le precedenti determinazioni, ha ordinato alla Carrozzeria Bottari s.n.c. la cessazione dell’attività svolta entro 90 giorni dalla notifica del provvedimento.
Avverso il suddetto atto la società ricorrente ripropone le censure di merito già articolate nei confronti degli atti di diniego al rilascio di nulla-osta allo svolgimento di attività produttiva, mentre non sono rinvenibili vizi propri dell’ordinanza in quanto tale.
Alla luce della svolta considerazione appare evidente l’inammissibilità anche del presente gravame, non potendo attraverso la impugnazione di un atto esecutivo rimettere in discussione l’assetto di interessi così come determinato dagli atti portati ad esecuzione, nella specie il diniego di nulla-osta inoppugnabile. Avverso l’atto esecutivo è ammissibile solo una impugnazione per vizi suoi propri, ma come detto ciò non risulta nel caso in esame.

5. Conclusivamente entrambi i ricorsi riuniti devono essere dichiarati inammissibili. Il Collegio stima comunque equo disporre l’integrale compensazione tra le parti delle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia, Sez. III, dispone la riunione al ricorso rubricato sub r.g. 4463 del 1993 del ricorso rubricato sub r.g. 445 del 1994.
Dichiara inammissibili le impugnazioni proposte con entrambi i ricorsi
Compensa integralmente tra le parti le spese del giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Milano, nella Camera di Consiglio del 15 novembre 2007, con l’intervento dei magistrati:
Domenico Giordano – Presidente
Riccardo Giani – Referendario est.
Vincenzo Blanda – Referendario

DEP. 10 DICEMBRE 2007

L'articolo T.A.R. Lombardia – Milano – Sezione III – Sentenza – 10/12/2007 n.6574 proviene da Giustamm.

Pres. Guerrieri; Est. De Michele
B. MARCO (Avv.ti E. Tanno e A. D’Andrea) c. MINISTERO DELLA GIUSTIZIA (Avvocatura generale dello stato)

in un giudizio di annullamento dell’esclusione del candidato alle prove preselettive per vizi di procedura sono controinteressati tutti coloro che hanno superato le prove stesse

Processo amministrativo – Controinteressati – Concorso pubblico – Prove preselettive – impugnazione del giudizio di non idoneità per vizi procedurali – Individuazione dei controinteressati – Soggetti che hanno superato le prove – Sono tali.

Il ricorso volto all’annullamento del giudizio di non idoneità a partecipare ad un concorso per illegittimità dei parametri utilizzati per le prove preselettive deve essere notificato a tutti i soggetti che abbiano superato le prova preselettive stesse, quali controinteressati.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo regionale per il Lazio
Sez. I Quater

ha pronunciato la seguente

SENTENZA PARZIALE

sul ricorso n. 4433/04 proposto dal
signor BRUNO MARCO, rappresentato e difeso dagli Avvocati E. Tanno e A. D’Andrea ed elettivamente domiciliati presso gli stessi in Roma, via Crescenzio, 9;

contro

IL MINISTERO DELLA GIUSTIZIA, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello stato e presso la medesima domiciliato ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

per l’annullamento
del provvedimento pubblicato in data 26 febbraio 2004 sul sito internet WWW.polizia-penitenziaria.it, con cui l’Amministrazione ha giudicato il ricorrente non idoneo, al termine della prova preselettiva di cui all’art. 7 del bando di concorso pubblico per n. 271 posti di allievo vice ispettore del ruolo degli ispettori del Corpo di polizia penitenziaria, pubblicato sulla G.U., IV serie speciale concorsi n. 22 del 18.3.2003, nonché degli atti della prova preselettiva, dell’intera procedura del concorso e di ogni altro atto anteriore, successivo, connesso e/o presupposto; Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Amministrazione intimata;
Viste le memorie depositate dalle parti;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore, alla pubblica udienza del 20 giugno 2005, il Consigliere G. De Michele e uditi i difensori delle parti come da verbale di udienza in data odierna;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO E DIRITTO

Attraverso il ricorso in esame, notificato il 21.4.2004, si impugna l’atto in data 26.2.2004, col quale il signor Marco Bruno – attuale ricorrente – è stato dichiarato non idoneo al termine della prova preselettiva, finalizzata all’ammissione al concorso pubblico per 271 posti di allievi vice ispettori, nel Corpo di polizia penitenziaria.
Avverso la predetta inidoneità, riconducibile all’insufficiente punteggio riportato nella prova di cui trattasi (costituita da un questionario contenente ottanta domande a risposta multipla), nell’impugnativa vengono proposti i seguenti motivi di gravame: violazione o falsa applicazione del bando di concorso, pubblicato sulla G.U., IV^ serie speciale n. 22 del 18.3.2003; eccesso di potere per illogicità, contraddittorietà, difetto di presupposti, sviamento, travisamento ed erronea valutazione dei fatti, in quanto i quesiti proposti sarebbero stati di difficoltà non compatibile con il titolo di studio richiesto per il concorso in questione (diploma di istruzione secondaria di secondo grado) e con la conseguente previsione del bando, che richiedeva la conoscenza di meri “elementi” delle materie giuridiche, poste a base della prova preselettiva di cui trattasi. Con la dizione “elementi”, infatti, il medesimo bando non avrebbe potuto che fare riferimento alle “più semplici ed elementari nozioni” delle materie interessate. Non a caso, nei manuali didattici disponibili, per la preparazione ai concorsi nell’Amministrazione penitenziaria, quesiti del tipo nella fattispecie proposti si troverebbero solo nel testo predisposto per il concorso a vice commissari, riservato ai laureati.
Le medesime argomentazioni risultano ribadite ed ampliate nei motivi aggiunti di gravame, proposti a seguito della memoria difensiva con cui l’Amministrazione intimata, costituitasi in giudizio, sottolinea come gli “elementi” di una disciplina siano riferibili anche alle “nozioni fondamentali di uno studio, di una scienza o di un’arte”, come necessario per gli appartenenti ad una carriera di concetto, come quella di cui si discute. Ad avviso della medesima Amministrazione, dunque, le domande proposte sarebbero pertinenti alle materie di esame e non risulterebbero “manifestamente irrazionali” o tali da non consentire una “adeguata ed obiettiva selezione dei candidati”.
Viene inoltre allegato il verbale n. 1 del 23.1.2004, nel quale si da atto della partecipazione del “sig. Giuliano Pasqualotto, in qualità di rappresentante della Ditta CSF Consultino s.r.l., società aggiudicataria incaricata di predisporre i questionari, relativi alla prova d’esame relativa al concorso in argomento”; in detto verbale vengono precisati il numero dei questionari da predisporre, le modalità di materiale predisposizione delle schede, con timbro della Commissione ed etichette adesive con codici a barre, nonché la quantificazione ed i criteri per l’assegnazione dei punteggi, mentre non si riscontrano criteri per la formulazione dei quesiti, di cui in questa sede si contesta la conformità alle previsioni del bando di concorso.
Sulla base delle opposte argomentazioni e delle circostanze sopra sintetizzate, il Collegio ritiene necessario disporre sia l’integrazione del contraddittorio (previo riconoscimento di errore scusabile per omessa notifica ad almeno un controinteressato), sia accertamenti in via istruttoria, al fine di integrare la documentazione in atti.
Sotto il primo profilo, va infatti sottolineato come le censure proposte configurino non erronea applicazione dei parametri prefissati, con specifico riferimento alla situazione del ricorrente, ma illegittima predeterminazione dei parametri stessi, in modo tale da provocare una lesione della situazione soggettiva protetta dedotta in giudizio, solo come effetto di una generalizzata invalidità dell’intera procedura, avviata dall’Amministrazione per effettuare le prove preselettive di cui trattasi. Il richiesto annullamento del giudizio di non idoneità, riferito all’attuale ricorrente, può essere dunque pronunciato solo per vizio di procedura che invalidi l’intero svolgimento delle prove preselettive e ne imponga la rinnovazione, a partire dalla fase in cui l’illegittimità venga rilevata (nel caso di specie: predisposizione dei quesiti a risposta multipla, con criteri tali da non rispettare – secondo la prospettazione difensiva dei ricorrenti – le prescrizioni del bando di concorso).
Non si può riconoscere al medesimo ricorrente, in altre parole, un interesse diverso da quello – giuridicamente protetto – della mera rimessa in discussione del rapporto controverso, in caso di riconosciuta invalidità dei parametri utilizzati per le prove preselettive, al termine delle quali gli stessi sono stati esclusi dal concorso per vice ispettori di polizia penitenziaria.
L’utilità finale perseguita – ammissione alle prove concorsuali vere e proprie – era subordinata infatti ad una fase prodromica (quella delle prove preselettive) alla cui corretta impostazione e regolare svolgimento corrispondeva un interesse legittimo: la lesione di tale interesse non può comportare ammissione al concorso, ma ripristino della legalità violata attraverso rinnovato espletamento delle prove, che risultassero viziate.
Detta rinnovazione procedurale, d’altra parte, non può che implicare annullamento delle prove stesse nei confronti di tutti i candidati, ivi compresi quelli che, avendo riportato un punteggio sufficiente, sono già stati ammessi alla procedura concorsuale, alla data di discussione del ricorso ancora in corso di svolgimento (circa l’impossibilità di un accertamento meramente incidentale di illegittimità dell’atto presupposto, con conseguente necessaria estensione a tale atto della caducazione dell’atto applicativo cfr. Cons. St., sez. V, 27.11.1989, n. 772 e 10.2.2004, n. 482; sez. VI, 18.6.2002, n. 3338; TAR Sicilia, Catania, 11.12.2003, n. 2009).
Per quanto sopra, il Collegio ritiene che sussista una posizione di controinteresse di tutti i candidati ammessi, da identificare nominativamente, con successiva notifica dell’impugnativa ad almeno tre di essi ed autorizzazione ad integrare detta notifica per pubblici proclami, nei termini precisati in dispositivo.
Quanto alla omessa notifica ad almeno uno dei predetti controinteressati, il Collegio ritiene che possa riconoscersi la sussistenza di errore scusabile, tenuto conto del consolidato indirizzo giurisprudenziale, che nega la presenza di soggetti controinteressati prima della pubblicazione della graduatoria finale del concorso, di cui – quando le censure proposte siano inevitabilmente caducatorie dell’atto conclusivo della procedura – si impone pure l’impugnazione, a pena di improcedibilità del ricorso già proposto avverso la singola esclusione (cfr., fra le tante, Cons. St., sez. V, 10.2.2004, n. 482, 3.10.2002, n. 5196 e 26.9.2000, n. 5092; sez. VI, 1.10.2003, n. 5702 e 9.12.2003, n. 8089; TAR Lazio, Roma, sez. I, 30.12.2003, n. 13465).
Ad avviso del Collegio, deve comunque essere riconosciuta la peculiarità della situazione riconducibile alla fase preselettiva, finalizzata a restringere il numero dei candidati da ammettere alle prove concorsuali vere e proprie: tale sub-procedura, strettamente connessa ma parzialmente autonoma da quella concorsuale successiva, vede posizioni di controinteresse già formalizzate, una volta individuati gli idonei alla seconda fase di selezione, trattandosi di soggetti che hanno già concretizzato l’utilità perseguita, accedendo appunto a detta selezione per l’assegnazione dei posti messi a concorso.
Può ravvisarsi, tuttavia, la scusabilità dell’errore in cui sia incorso il difensore, che abbia ritenuto di impugnare solo un atto di esclusione, in rapporto al quale non emergessero ancora situazioni di controinteresse, secondo l’indirizzo in precedenza esposto: la relativamente recente diffusione di prove d’esame preliminari può avere infatti determinato qualche incertezza sugli strumenti di tutela da utilizzare in rapporto alla fattispecie concreta, in una dimensione di “giusto processo” che esige il contraddittorio, ma in termini che limitino al massimo tecnicismi puramente formalistici, tali da restringere il diritto di difesa dell’interessato; non a caso, è stato prescritto che gli atti amministrativi rechino chiara indicazione dell’Autorità Giudiziaria a cui ricorrere e dei relativi termini (cfr., per il principio, Cons. St., Ad. Plen., 14.2.01, n. 1; Cons. St., sez. VI, 25.3.1999, n. 320; CSI, 27.3.01, n. 153; TAR Lazio, Roma, sez. III, 27.2.01, n. 1492; TAR Basilicata, 3.4.01, n. 246; TAR Puglia, Bari, 26.4.01, n. 1284).
Per le ragioni esposte, viene superata l’eccezione di inammissibilità, sollevabile d’ufficio per omessa notifica del ricorso ad almeno un controinteressato e deve conseguentemente essere disposta l’integrazione del contraddittorio – ai sensi dell’art. 21, comma 1, L. n. 1034/71 e nei modi di cui agli articoli 137 e seguenti cod.proc.civ. – nei confronti di tutti i soggetti, che abbiano superato la prova preselettiva di cui si discute.
Quanto alla documentazione, da porre a base della decisione di merito, il Collegio avverte l’esigenza di acquisire gli atti relativi alla predisposizione dei quesiti da parte della citata Ditta CSF Consulting s.r.l., nonché all’aggiudicazione di tale adempimento ed alla fissazione dei relativi criteri, riferiti a individuazione di quesiti tali da accertare la conoscenza, da parte dei candidati, di meri “elementi” delle discipline di riferimento: quanto sopra, attraverso verbali o relazioni, in cui la medesima CSF Consulting renda conto dei criteri applicati e delle modalità seguite per la predisposizione di quesiti, idonei ad operare la preselezione di candidati in possesso del titolo di studio richiesto dal bando, con precisazione della sussistenza – o meno – di istruzioni preventive o di successivo controllo in ordine ai criteri anzidetti, da parte della Commissione esaminatrice.

P.Q.M.

Il Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, (Sez. I quater) – riservata al definitivo ogni ulteriore decisione in rito, nel merito e sulle spese – ORDINA al signor MARCO BRUNO di procedere ad integrazione del contraddittorio, nei confronti di tutti coloro che risultino iscritti nella graduatoria, approvata con delibera di G.M. n. 4300 in data 1.12.1998, entro il termine perentorio di giorni 60 (sessanta), decorrenti dal ricevimento della comunicazione in forma amministrativa della presente sentenza; AUTORIZZA l’effettuazione del predetto adempimento processuale anche per pubblici proclami, fatta salva la notifica individuale ad almeno tre dei predetti soggetti, previa individuazione nominativa integrale dei controinteressati, come precisato in motivazione; ORDINA al MINISTERO DELLA GIUSTIZIA– DIPARTIMENTO DELL’AMMINISTRAZIONE PENITENZIARIA di depositare presso la Segreteria di questo Tribunale – sezione I Quater – la documentazione pure specificata in motivazione, entro 30 (trenta) giorni dalla comunicazione in forma amministrativa della presente sentenza, o dalla notifica della stessa a cura della parte più diligente; RINVIA le parti, per l’ulteriore trattazione, alla pubblica udienza del 21 dicembre 2005.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella Camera di Consiglio del 20 giugno 2005, con l’intervento dei Magistrati:

Presidente Pio Guerrieri

Consigliere est. Gabriella De Michele

Consigliere Giancarlo Luttazi

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione I quater – Sentenza – 9/9/2005 n.6574 proviene da Giustamm.

Pres. Elefante – Est. Corradino
Ecocampania s.r.l. (avv.ti P. Vaiano e D. Resta) c/ Comune di Assisi (avv.ti Caforio e Tonelli) – Società Ecocave a r.l. (n.c.)

anche le controversie relative alla fase esecutiva di un contratto che incida direttamente sull’espletamento di un pubblico servizio sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo

Giurisdizione e competenza – pubblico servizio – nozione – controversia relativa alla fase successiva all’affidamento del servizio pubblico – fattispecie – risoluzione per inadempimento del contratto di appalto – giurisdizione esclusiva del giudice amministrativa – sussistenza – ragioni

Premesso che i fattori distintivi del pubblico servizio consistono, da un lato, nella connotazione del servizio, sul piano finalistico, dall’idoneità a soddisfare in modo diretto esigenze proprie di una platea indifferenziata di utenti, e, dall’altro, nella sottoposizione del gestore ad una serie di obblighi, tra i quali quelli di esercizio e tariffari, volti a conformare l’espletamento dell’attività a norme di continuità, regolarità, capacità e qualità, cui non potrebbe essere assoggettata, invece, una comune attività economica, sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, ai sensi dell’art. 33, commi 1 e 2 lett. b) del D. Lgs. n. 80/98 (come riscritto dalla L. n. 205/2000), le controversie in cui si faccia questione della legittimità o no della risoluzione unilaterale del contratto di affidamento del servizio pubblico. Infatti, in disparte il rilievo che l’elencazione delle materie ivi contenuta è di carattere meramente esemplificativo e non tassativo, la lettera b) dell’art. 33 citato fa rientrare esplicitamente nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie “tra le amministrazioni pubbliche e i gestori comunque denominati di pubblici servizi”, e quindi anche le controversie di cui sopra, che intercorrono, appunto, tra il soggetto preposto alla gestione del servizio e l’amministrazione pubblica che tale gestione mira a sottrargli, irrilevante dovendosi considerare, nell’ambito della giurisdizione esclusiva, la distinzione tra posizioni di diritto soggettivo e di interesse legittimo, che il legislatore ha inteso, appunto, superare, mediante la concentrazione presso l’unico giudice amministrativo di tutte le liti inerenti ai rapporti fra amministrazione e gestore del servizio pubblico.

Anche le controversie relative alla fase esecutiva di un contratto che incida direttamente sull’espletamento di un pubblico servizio sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N.6574/04REG.DEC.
N. 7321 REG.RIC.
ANNO 2003

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Quinta

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello nr. 7321/2003 R.G., proposto
dalla Ecocampania S.R.L., in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Paolo Vaiano e prof. Donella Resta, ed elettivamente domiciliata presso lo studio di questi in Roma, Lungotevere Marzio n. 3;

CONTRO

Il Comune di Assisi, in persona del Sindaco pro-tempore, rappresentato e difeso dagli avv.ti Giuseppe Caforio e prof. Enrico Tonelli, ed elettivamente domiciliato in Roma, presso lo studio di quest’ultimo, Piazza Barberini n. 12;

e nei confronti di
Società Ecocave a r.l. non costituita in giudizio;

per la riforma
della sentenza del T.A.R. dell’Umbria, n. 336/2003, depositata in data 12 maggio 2003.

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;
Vista la costituzione in giudizio della parte appellata;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Alla pubblica udienza del 27 gennaio 2004, relatore il consigliere Michele Corradino;
Uditi gli avvocati Resta e Tonelli come da verbale d’udienza;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

Con la gravata sentenza il TAR dell’Umbria ha respinto il ricorso proposto dalla Ecocampania s.r.l. con cui la società ricorrente aveva impugnato il provvedimento n. 55 in data 20 febbraio 2002 della Giunta municipale del Comune di Assisi con cui è stata disposta la deliberazione di risoluzione per inadempimento del contratto di appalto, stipulato inter partes, per l’affidamento del servizio di raccolta dei rifiuti solidi urbani, chiedendo altresì l’accertamento dell’inadempimento del Comune e la condanna del medesimo al pagamento dei corrispettivi maturati ed al risarcimento dei danni (quantificando analiticamente i relativi importi).
La sentenza è stata appellata dalla Ecocampania s.r.l. che contrasta le argomentazioni del TAR dell’Umbria.
Il Comune di Assisi si è costituito per resistere all’appello.
La Società Ecocave a r.l. non si è costituita in giudizio.
Alla pubblica udienza del 27 gennaio 2004, il ricorso veniva trattenuto per la decisione.

DIRITTO

Deve essere, in primis, presa in considerazione la questione di giurisdizione sollevata in primo grado dal Comune odierno resistente ed analiticamente riproposta in questa sede.Afferma il Comune resistente che, la controversia de qua, attenendo alla fase esecutiva del rapporto negoziale, sarebbe devoluta alla giurisdizione ordinaria.
L’eccezione avanzata dalla difesa dell’ente pubblico è infondata.

1. Risulta opportuno, a parere del Collegio, richiamare, primariamente, i dati normativi coinvolti nell’esame della suddetta questione. Viene in rilievo, innanzitutto, l’art. 6 della L. n. 205/2000 secondo cui <<1. Sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo tutte le controversie relative a procedure di affidamento di lavori, servizi o forniture svolte da soggetti comunque tenuti, nella scelta del contraente o del socio, all'applicazione della normativa comunitaria ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa statale o regionale […]>>; merita di essere richiamato, altresì, l’art. 33 D.L.vo n. 80/1998 (come riscritto dall’art. 7 della L. n. 205/2000), secondo cui <<1. Sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo tutte le controversie in materia di pubblici servizi, ivi compresi quelli afferenti alla vigilanza sul credito, sulle assicurazioni e sul mercato mobiliare, al servizio farmaceutico, ai trasporti, alle telecomunicazioni e ai servizi di cui alla legge 14 novembre 1995, n. 481. 2. Tali controversie sono, in particolare, quelle: […] b) tra le amministrazioni pubbliche e i gestori comunque denominati di pubblici servizi; […] d) aventi ad oggetto le procedure di affidamento di appalti pubblici di lavori, servizi e forniture, svolte da soggetti comunque tenuti alla applicazione delle norme comunitarie o della normativa nazionale o regionale […]>>. Infine, per esigenze di completezza, deve essere riportato l’art. 4 (Disposizioni particolari sul processo in determinate materie) della L. n. 205/2000 il quale, nell’introdurre l’art. 23 bis alla cd. legge TAR (L. n. 1034/1971) dispone <<1. Le disposizioni di cui al presente articolo si applicano nei giudizi davanti agli organi di giustizia amministrativa aventi ad oggetto: […] c) i provvedimenti relativi alle procedure di aggiudicazione, affidamento ed esecuzione di servizi pubblici e forniture, ivi compresi i bandi di gara e gli atti di esclusione dei concorrenti 2. Sulla base di tali norme ritiene il Collegio ritiene che la controversia in questione rientri nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, contrariamente a quanto eccepito dalla difesa del Comune resistente, e ciò in forza dell’art. 33, commi 1 e 2 lett. b) del D. Lgs. n. 80/98 (come riscritto dalla L. n. 205/2000). Infatti non è contestabile che la società Ecocampania s.r.l. gestiva il servizio di raccolta e smaltimento dei rifiuti nel Comune di Assisi e che i servizi in argomento rientrano pacificamente nella nozione di “servizio pubblico”, nell’accezione “estensiva” fatta propria dal legislatore del citato D.Lgs. n. 80/98 (in tal senso, ex multis, Cons. Stato, sez. II, parere n. 1321/02 secondo cui il meccanismo di delimitazione della giurisdizione amministrativa determinato dal legislatore delegato nel 1998 e ordinario nel 2000 <>. Il servizio di raccolta e trasporto rifiuti di cui si controverte appare, pacificamente, ricompreso nella delineata definizione di servizio pubblico). E’ vero, come detto sopra, che la giurisprudenza prevalente afferma la giurisdizione dell’A.G.O. per le controversie afferenti la fase di esecuzione dei contratti pubblici, ma tale orientamento, a seguito delle riforme del 1998-2000 permane solo per quei settori in cui non sia, invece, prevista la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo (cioè lavori pubblici, forniture e servizi solo nel caso in cui la prestazione sia diretta a soddisfare esigenze delle amministrazioni pubbliche – e dunque non si tratti di “servizio pubblico” in senso tecnico – mentre nella presente controversia si tratta di un servizio prestato a favore della collettività, ossia di un “servizio pubblico”). A tale conclusione non potrebbe opporsi che il secondo comma, lett. d), dell’articolo 33 D.L.vo 80/1998 (nella versione originaria ed in quella derivante dalla novella del 2000) richiama solo le controversie aventi ad oggetto le procedure di affidamento degli appalti pubblici di servizi e non anche quelle insorte nella fase di esecuzione di tali appalti, giacché, in disparte il rilievo che l’elencazione delle materie ivi contenuta è di carattere meramente esemplificativo e non tassativo (come può argomentarsi dall’inciso “in particolare”, che precede tale elencazione), sta di fatto che la lettera b) dello stesso comma fa rientrare esplicitamente nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie “tra le amministrazioni pubbliche e i gestori comunque denominati di pubblici servizi”.Orbene, l’ampia previsione di cui sopra consente, ad avviso del Collegio, di ricomprendere anche le controversie in cui si faccia questione della legittimità o no della risoluzione unilaterale del contratto di affidamento del servizio pubblico, posto che tali controversie intercorrono, appunto, tra il soggetto preposto alla gestione del servizio e l’amministrazione pubblica che tale gestione mira a sottrargli, irrilevante dovendosi considerare, nell’ambito della giurisdizione esclusiva, la distinzione tra posizioni di diritto soggettivo e di interesse legittimo, che il legislatore ha inteso, appunto, superare, mediante la concentrazione presso l’unico giudice amministrativo di tutte le liti inerenti ai rapporti fra amministrazione e gestore del servizio pubblico.
La limitazione alle procedure di affidamento della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo prevista dall’art. 7 lett. d) L. 21 luglio 2000 n. 205, ancorché riferita ai pubblici servizi, va circoscritta, coerentemente con il dettato dell’art. 6 L. n. 205 cit., ai soli appalti di lavori e forniture, con la conseguenza che la fase esecutiva di un contratto che incida immediatamente e direttamente sull’espletamento di un pubblico servizio, concernente per lo più diritti soggettivi, per effetto dell’assegnazione di una giurisdizione esclusiva ratione materiae, ricade nell’alveo del sindacato giurisdizionale amministrativo. Il collegio ritiene, altresì, priva di fondamento la tesi dottrinale volta a distinguere fra ipotesi risolutive riconducibili al procedimento ex art. 345 ed ipotesi risolutive fondate su altra base (es. violazione delle disposizioni contrattuali). Invero, il distinguo sul binomio – strumentalità al pubblico servizio / strumentalità alle clausole contrattuali (e loro violazione) – distinguo finalizzato a preservare al giudice ordinario quegli aspetti che non inciderebbero altrimenti sul pubblico interesse e quindi direttamente sul servizio pubblico, oltre a rivelarsi opinabile e dai contorni incerti, finisce per dimenticare che i fattori inerenti i profili contrattuali e quindi gli accordi sulle modalità di svolgimento del contratto, tra la Pubblica Amministrazione ed i privati, in una posizione paritaria, involgono pur sempre gli effetti sull’utilità collettiva che dalla gestione del pubblico servizio discendono.
Coerentemente, tutte le controversie relative alla fase successiva all’affidamento e alla stipula del contratto per l’esecuzione di un servizio pubblico, nonostante la loro attinenza ai diritti soggettivi e obblighi sorti nella fase esecutiva del contratto stesso, ricadono nell’alveo della nuova giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo ex art. 7 L. 21 luglio 2000 n. 205, sol che incidano direttamente sull’espletamento del servizio, proprio per effetto dell’attribuzione generalizzata di tale tipo di giurisdizione in ordine a tutta la gamma di controversie ipotizzabili ratione materiae nel vasto ambito fenomenico dei servizi pubblici.

3. Chiarita la spettanza della potestas decidendi in capo alla giurisdizione amministrativa è possibile soffermarsi sul merito della controversia.
Sostiene l’appellante che il giudice di primo grado ha errato nell’interpretazione dell’art. 17 cpv. 2 del contratto, capovolgendone il significato letterale: secondo il prefato articolo, concernente le “Modalità per la raccolta differenziata dei rifiuti”, la raccolta differenziata dei vari flussi omogenei di rifiuti doveva raggiungere l’obbiettivo del 35% entro e non oltre dodici mesi dall’affidamento dell’incarico in particolare, la frazione organica raccolta separatamente veniva conferita agli impianti di compost verde, mentre la frazione umida e organica derivata dalla raccolta indifferenziata veniva separata dalla parte secca (destinata ad essere inviata a impianti di termovalorizzazione per essere trasformata in CDR –Combustibile derivato dai rifiuti) ed inviata a centri di compostaggio e stabilizzazione. Di seguito, veniva precisato che “Il Comune può conferire la frazione umida a impianti di compostaggio, di proprietà dell’azienda appaltatrice o in altri localizzati in altri bacini di utenza” (identica formulazione era contenuta nell’art. 21, comma 4, del capitolato speciale d’oneri). Al conseguimento di percentuali superiori al 35 % dei rifiuti complessivamente raccolti in modo differenziato superiori era collegata la corresponsione di “incentivi” (somme ulteriori rispetto al canone), mentre in caso di percentuali inferiori erano previste penali (art. 8), fino a incorrere nella risoluzione automatica al di sotto del 10% (art. 9)). In particolare, la Ecocampania s.r.l. sostiene che con il prefato art. 17 non si è attribuito al Comune di Assisi il potere di scegliere se indicare una ditta di propria fiducia (o di fiducia dell’appaltatrice) ovvero di serbare una condotta silente dal significato di affidamento implicito della gestione dell’operazione de qua all’aggiudicataria.
Il motivo è privo di base.
Costituisce, infatti, jus receptum il principio secondo cui nell’interpretazione delle clausole contrattuali il giudice, allorché le espressioni usate dalle parti fanno emergere in modo immediato la comune volontà delle medesime, deve arrestarsi al significato letterale delle parole e non può fare ricorso agli ulteriori criteri ermeneutici, il ricorso ai quali presuppone la rigorosa dimostrazione dell’insufficienza del mero dato letterale a evidenziare in modo soddisfacente la volontà contrattuale (cfr.: Cass. civ., Sez. III, 28/08/2003, n. 12619). Va osservato, altresì che secondo l’orientamento della Suprema Corte di Cassazione, dal Collegio pienamente condiviso, un’ulteriore interpretazione è inammissibile in quanto in tal modo il giudice sostituirebbe la propria soggettiva opinione alla effettiva volontà dei contraenti (cfr.: Cass. civ., Sez. lav., 13/06/2003, n. 9484).
Alla luce di tale criterio, è corretto il decisum di primo grado nella parte (censurata dall’appellante) afferma che deve ritenersi che la ricorrente abbia assunto consapevolmente il rischio che il Comune non individuasse un impianto di compost cui conferire la frazione umida. La correttezza dell’assunto è corroborato dal fatto che nel programma tecnico di esecuzione dei servizi inviato al Comune dalla ricorrente, venivano indicate le ditte alle quali si sarebbe potuto conferire la frazione umida.
Appare, altresì, corretto il ragionamento del giudice di primo grado secondo cui la questione concernente l’attribuzione dei costi di lavorazione del compost è irrilevante ai fini della soluzione della controversia, anche in considerazione della priorità cronologica degli adempimenti contrattuali che l’odierna appellante avrebbe dovuto eseguire e che, invece, non ha correttamente attuato. Alla luce di tali considerazioni, pertanto, non ha pregio l’ulteriore accusa di violazione della buona fede che l’odierna appellante muove nei confronti dell’Amministrazione resistente.
Ciò considerato l’appello deve essere rigettato.
Sussistono giuste ragioni per la compensazione delle spese.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione V) rigetta l’appello e per l’effetto conferma la sentenza gravata.
Spese compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, palazzo Spada, sede del Consiglio di Stato, nella camera di consiglio 27 gennaio 2004 con l’intervento dei sigg.ri:

Agostino Elefante, Presidente,

Rosalia Maria Pietronilla Bellavia Consigliere,

Corrado Allegretta Consigliere

Goffredo Zaccardi Consigliere,

Michele Corradino Consigliere estensore.

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 12 ottobre 2004
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 12/10/2004 n.6574 proviene da Giustamm.