A. Pozzi, Pres., P. Grauso, Est.

Sui presupposti per l’adozione della procedura semplificata ex art. 34 L.R. Toscana n. 65/2014 per l’approvazione di progetti urbanistici – in specie di una pista “pedociclabile”- e sul necessario rispetto delle garanzie partecipative

1. Edilizia e urbanistica- Progetto definitivo per la realizzazione di pista ciclabile- Procedura semplificata ex art. 34 l.r. 65/2014-  Possibile in assenza di effetti sovracomunali della variante urbanistica. Fattispecie.
 
2. Edilizia e urbanistica- Realizzazione di opera in area sottoposta a vincolo paesaggistico- Autorizzazione preventiva della Soprintendenza ex art. 146 d.lgs. 42/2004- Necessità.
 
3.  Edilizia e urbanistica- Facoltà partecipative dei soggetti destinatari dei vincoli- Comunicazione del provvedimento amministrativo- S’intende avvenuta con la consegna o con la compiuta giacenza della raccomandata.
 
 

1.  La procedura semplificata di approvazione di varianti agli strumenti urbanistici ex art. 34 l.r. 65/2014 richiede, quali presupposti, l’assenza di effetti sovra comunali della variante stessa. Nel caso di specie, il progetto di realizzazione di una pista pedociclabile in area comunale, peraltro mediante adeguamento di percorsi già esistenti, nonostante il paventato contrasto con il PIT regionale e con il piano provinciale, per quella che è la sua localizzazione, non ha effetti sovra comunali.  La medesima procedura semplificata di approvazione della variante non esclude il momento partecipativo degli enti sovra comunali, che nel caso di specie si è risolto nell’assenza di osservazioni da parte di Regione e Provincia.

2. L’approvazione di un progetto definitivo di opera pubblica in area sottoposta a vincolo paesaggistico richiede il rilascio della autorizzazione ex art. 146 d. lgs. 42/2004 da parte della Soprintendenza.

3. L’adozione della procedura semplificata ex art. 34 l.r. 65/2014 per l’approvazione di varianti urbanistiche non consente di elidere le facoltà partecipative dei destinatari dei vincoli. Facoltà partecipative che non possono realizzarsi senza la comunicazione dell’avvio del procedimento. Ove il provvedimento amministrativo venga comunicato mediante raccomandata, essa si intende ricevuta, ai sensi dell’art. 40 DPR 655/1982 alternativamente, con la consegna ovvero con la compiuta giacenza. Nel caso di specie il Comune ha approvato il progetto definitivo della variante prima del termine di compiuta giacenza della raccomandata con cui si comunicava il vincolo preordinato all’esproprio. Tale vizio non è sanabile neppure attraverso il richiamo dell’art. 21 octies l. 241/1990.
 

Pubblicato il 09/05/2017

N. 00656/2017 REG.PROV.COLL.

N. 00188/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 188 del 2016, proposto da:
Paolo Salvadori, rappresentato e difeso dagli avvocati Roberto Righi e Annalisa Giglio, presso lo studio dei quali è elettivamente domiciliato in Firenze, via Lamarmora 14;

contro

Comune di Rignano sull’Arno, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Enrico Amante, con domicilio eletto presso il suo studio in Firenze, via Alfieri 19;

nei confronti di

Citta’ Metropolitana di Firenze, non costituita in giudizio;
Regione Toscana, non costituita in giudizio;

per l’annullamento

a) della delibera del Consiglio Comunale di Rignano sull’Arno n. 40 del 29.10.2015, pubblicata sull’albo pretorio online dal 17.11.2015 al 2.12.2015, e comunicata al ricorrente in data 1.12.2015 con raccomandata a/r prot. n. 15313 si “Approvazione del Progetto definitivo della pista pedo-ciclabile Cellai Troghi ed adozione della variante al regolamento urbanistico;

b) nonché di ogni atto presupposto, connesso e/o collegato: in particolare la delibera della Giunta Comunale di Rignano sull’Arno n. 80 del 30.9.2015 e la comunicazione prot. n. 15313 di avvenuta approvazione del progetto definitivo, adozione della variante e contestuale dichiarazione di pubblica utilità ai sensi dell’art. 17 DPR n. 327/2001 e dell’art. 8 l.reg. n. 30/2005 del 1.12.2015, con la quale si è posposta la fase delle osservazioni all’approvazione del progetto definitivo.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Rignano sull’Arno;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 8 febbraio 2017 il dott. Pierpaolo Grauso e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Il ricorrente dott. Paolo Salvadori è proprietario nel Comune di Rignano sull’Arno – per averlo ricevuto in eredità dalla madre, signora Cesarina Bellini – di un complesso immobiliare (podere “Il Terrato”) composto di un fabbricato e di annesse, vaste porzioni di terreno adibite a uliveto e vigneto.

Con nota del 1 ottobre 2015, il Comune di Rignano sull’Arno ha comunicato alla dante causa del ricorrente, all’epoca già deceduta, l’avvio del procedimento per l’apposizione del vincolo preordinato all’esproprio su alcuni dei terreni in questione, al fine di realizzarvi i lavori – dichiarati di pubblica utilità ed urgenza – di formazione della pista pedo-ciclabile dal Parco della Luna alla strada vicinale di Busignalla, tra le frazioni di Cellai e Troghi.

Il 4 novembre 2015, in replica alla comunicazione il dott. Salvadori ha presentato osservazioni al progetto preliminare dell’opera, approvato con delibera di Giunta n. 80/2015. Nelle more, in data 29 ottobre 2015, il Comune con deliberazione consiliare n. 40/2015 aveva tuttavia già proceduto all’approvazione del progetto definitivo della pista pedo-ciclabile, e adottato la relativa variante al regolamento urbanistico a norma degli artt. 19 d.P.R. n. 380/2001 e 34 l.r. toscana n. 65/2014, dandone comunicazione al ricorrente il 1 dicembre 2015.

1.1. Tanto premesso in fatto, la presente controversia ha per oggetto l’impugnazione della predetta deliberazione n. 40/2015, della quale il ricorrente chiede l’annullamento sulla scorta di quattro motivi in diritto.

Si è costituito in giudizio il Comune di Rignano sull’Arno, che resiste alla domanda.

1.2. La causa è stata discussa e trattenuta per la decisione nella pubblica udienza dell’8 febbraio 2017, preceduta dal deposito di documenti e memorie difensive.

2. Con il primo motivo di gravame, il ricorrente dott. Salvadori lamenta che la deliberazione impugnata sarebbe stata approvata all’esito della procedura semplificata di cui all’art. 34 l.r. n. 65/2014, pur in assenza delle condizioni richieste dalla norma.

Il progetto predisposto dal Comune per la realizzazione della pista pedo-ciclabile conterrebbe, infatti, plurimi profili di contrasto con gli strumenti della pianificazione sovracomunale, a partire dal piano territoriale di coordinamento provinciale: in particolare, l’area interessata dal progetto ricadrebbe tra quelle “fragili”, che l’art. 11 del P.T.C.T. sottopone a programma di paesaggio in quanto invarianti strutturali suscettibili di interventi edificatori solo se compatibili con le esigenze di tutela ambientale e paesaggistica fatte proprie dallo stesso piano provinciale.

Per altro verso, la deliberazione impugnata contrasterebbe con il piano di indirizzo territoriale regionale munito di valenza di piano paesaggistico, e con lo stesso piano strutturale di Rignano sull’Arno, nella parte in cui ammette interventi infrastrutturali a condizione che non compromettano i caratteri morfologici, idrodinamici ed ecosistemici del corpo idrico e garantiscano l’integrazione paesaggistica degli interventi stessi, ove ricadenti – come quelle di proprietà del ricorrente interessate dalla realizzazione della pista pedo-ciclabile – in zone classificate di pericolosità idraulica e caratterizzate da un assetto geomorfologico instabile.

L’intervento progettato dal Comune resistente comporterebbe, inoltre, un apprezzabile impegno di suolo e la relativa impermeabilizzazione, in contrasto ancora una volta con le prescrizioni e le direttive del P.I.T..

2.1. Il mezzo è infondato.

L’art. 34 della legge regionale toscana n. 65/2014 disciplina il procedimento semplificato di approvazione di varianti agli strumenti urbanistici per effetto dell’approvazione di un progetto di opera pubblica. Nel testo applicabile ratione temporis, anteriore alla sostituzione operata dall’art. 14 l.r. n. 43/2016, la norma subordinava l’esperibilità della procedura semplificata all’assenza di effetti sovracomunali della variante, condizione che l’amministrazione resistente, nell’approvare il progetto della pista pedo-ciclabile Cellai – Troghi, ha a ragione reputato sussistente.

È vero che i terreni del podere Il Terrato ricadono nella sottozona E/3, e sono perciò classificabili come “aree fragili da sottoporre a programma di paesaggio” ai sensi dell’art. 34 delle norme di attuazione del regolamento urbanistico. La zonizzazione del R.U. comunale non è però sovrapponibile a quella di cui al piano territoriale di coordinamento della Provincia di Firenze, che, utilizzando la medesima espressione descrittiva (“aree fragili da sottoporre a programma di paesaggio”, art. 11 delle norme di attuazione del P.T.C.T.), identifica quelle aree del territorio aperto necessitanti di direttive di sviluppo assunte a livello sovracomunale; e le cartografie in atti dimostrano, appunto, come il percorso della pista pedo-ciclabile sia esterno alle “aree fragili” individuate dalla pianificazione provinciale.

La circostanza di fatto non è contestata dal ricorrente, il quale, nella memoria di replica ex art. 73 c.p.a., modifica la prospettazione nel senso di enfatizzare la contrarietà della variante impugnata all’art. 7 delle norme di attuazione del P.T.C.P. e, in virtù del rinvio ivi contenuto, con gli artt. 21 e 22 del P.I.T.. Ma, ai fini del citato art. 34 l.r. n. 65/2014, altro è un intervento che, per la sua localizzazione, richieda la preventiva adozione di misure assunte a livello sovracomunale, altro è un intervento che, pur presentando ipotetici profili di contrasto con la pianificazione di livello sovracomunale, per la sua localizzazione e per la sua modesta consistenza sia comunque insuscettibile di produrre effetti eccedenti il territorio del Comune interessato: lo stesso P.T.C.P., all’art. 24 N.T.A., identifica i servizi e le attrezzature di rilievo sovracomunale come quelli incidenti sull’assetto del territorio provinciale e che, comunque, abbiano tale carattere sotto il profilo dell’ambito territoriale di riferimento e dell’incidenza degli effetti sull’assetto fisico o relazionale; e certamente la definizione non si attaglia a un’opera come la pista per cui è causa, la quale collega due frazioni dello stesso Comune e presenta un impatto in nessun modo paragonabile a quello delle categorie di opere cui il P.T.C.P. annette rilievo sovracomunale (scuole medie superiori e di formazione professionale; attrezzature per l’istruzione universitaria e per le specializzazioni post-laurea; attrezzature sanitarie e ospedaliere; complessi sportivi e ricreativi urbani, per manifestazioni a grande concorso di pubblico; attrezzature e gli impianti per lo smaltimento dei rifiuti solidi urbani e gli impianti di depurazione di cui all’art. 24 bis; carceri; sedi principali di enti pubblici sovracomunali e le sedi istituzionali; attrezzature per la protezione civile e la pubblica sicurezza non di livello comunale; attrezzature culturali e i sistemi museali ed ecomuseali, le attrezzature per l’associazionismo ed il tempo libero, che interessano più di un comune; parcheggi pubblici scambiatori di cui al successivo art. 32 e le altre infrastrutture per la mobilità di interesse provinciale; aree attrezzate per la residenza non stanziale di cui alla LR n. 2/2000; parchi territoriali).

In altri termini, è frutto di un equivoco il tentativo di identificare la possibile contrarietà del progetto al P.T.C.P. o al P.I.T. come elementi significativi dell’esistenza di effetti sovracomunali dell’opera. Del resto, seguendo il ragionamento del ricorrente, si dovrebbe concludere che qualsiasi intervento produce anche effetti sovracomunali, nella misura in cui il territorio di ciascun Comune forma a sua volta oggetto della pianificazione provinciale e regionale, ciò che renderebbe di fatto inapplicabile la previsione dell’art. 34 l.r. n. 65/2014.

Trattandosi, poi, della realizzazione di un percorso pedo-ciclabile mediante adeguamento di percorsi già esistenti, la necessità di un momento codecisionale esteso a Regione e Provincia è ulteriormente escluso ai sensi dell’art. 25 co. 2 lett. a) della stessa legge n. 65/2014, che sottrae siffatti interventi, ancorché implicanti il consumo di suolo non urbanizzato, alla conferenza di copianificazione da esso disciplinata.

Si aggiunga che il ricorso alla procedura semplificata di approvazione della variante non elimina affatto le garanzie partecipative degli enti sovracomunali, titolari della facoltà di proporre osservazioni in un momento anteriore a quello dell’acquisto di efficacia della variante, secondo un modello di partecipazione analogo a quello disciplinato dall’art. 20 l.r. n. 65/2014, invocato dal ricorrente.

E, appunto, l’assenza di osservazioni della Regione e della Provincia di Firenze attesta la conformità (del progetto e) della variante, rispettivamente, al P.I.T. e al P.T.C.P., e conforta le valutazioni operate in tal senso dal Comune di Rignano sull’Arno.

L’impermeabilizzazione di una modesta superficie di terreno coltivato (650 mq) non contrasta con gli obiettivi di tutela del territorio aperto di cui al citato art. 7 delle norme attuative del P.T.C.P., la cui ratio è quella di impedire il c.d. sprawl, vale a dire la crescita diffusa e disordinata dei centri urbani a danno del territorio rurale. Al contrario, la realizzazione di un percorso ciclabile e pedonale di collegamento tra due frazioni ben può contribuire allo sviluppo delle funzioni tipiche del territorio aperto, descritte dallo stesso art. 7, con particolare riferimento alla conservazione attiva del valore del territorio rurale e delle risorse agroambientali, paesaggistiche, oltre che sociali ed economiche, ivi presenti.

Di più, il progetto approvato dal Comune resistente risponde agli indirizzi di incentivazione della c.d. mobilità lenta (pedonale, a cavallo, in bicicletta) fatti propri dalla pianificazione provinciale con finalità di promozione del turismo e delle attività ricreative, in funzione di valorizzazione del territorio e alla riduzione del traffico veicolare (art. 16 N.T.A. del P.T.C.P.).

Per gli aspetti inerenti l’impermeabilizzazione dei suoli e l’impegno di suolo inedificato è poi del tutto insussistente il denunciato contrasto con le direttive del P.I.T. e con la scheda di “vestizione” del vicolo paesaggistico gravante sulle aree di proprietà del ricorrente, la quale si riferisce agli usi del territorio urbanizzato, e non del territorio aperto.

Generiche e formulate in termini dubitativi sono, infine, le censure inerenti il rischio di compromissione dell’assetto geomorfologico dell’area, a maggior ragione se si ha riguardo alla classificazione in zona a pericolosità medio-bassa (classe 3a) dei terreni di proprietà del ricorrente. La classificazione corrisponde a terreni “stabili per funzionalità dei sistemi agricoli di presidio territoriale”, e non vi è alcun principio di prova a supporto dell’affermazione – puramente congetturale, lo si ripete – secondo cui la realizzazione della pista rischierebbe di dare luogo a fenomeni di instabilità (di contro, la esiguità dell’intervento ben consente di presumere il contrario).

3. Con il secondo motivo, il ricorrente afferma che il Comune avrebbe omesso di acquisire ai fin dell’approvazione dell’opera l’autorizzazione paesaggistica ai sensi dell’art. 146 d.lgs. n. 42/2004.

La censura è fondata.

Per consolidata giurisprudenza, l’approvazione di un progetto definitivo di opera pubblica in area sottoposta a vincolo paesaggistico richiede il preventivo rilascio dell’autorizzazione ex art. 146 d.lgs. n. 42/2004 (per tutte, cfr. Cons. Stato, sez. IV, 9 febbraio 2016, n. 521); mentre, nella specie, la documentazione in atti dimostra, al più, l’avvenuta acquisizione del parere favorevole della competente Soprintendenza, ma non anche il rilascio del necessario provvedimento autorizzatorio.

4. Il terzo motivo è diretto a far valere l’illegittimità della mancata sottoposizione del progetto a VAS, ovvero a verifica di assoggettabilità a VAS, ai sensi dell’art. 14 co. 3 della legge regionale n. 65/2014.

Il terzo comma dell’art. 14 l.r. n. 65/2014, in vigore all’epoca di adozione dei provvedimenti impugnati, escludeva dalla VAS e dalla stessa verifica di assoggettabilità “i piani e i programmi di cui alla presente legge e relative varianti, ove non costituenti quadro di riferimento per l’approvazione, l’autorizzazione, l’area di localizzazione o, comunque, la realizzazione di progetti sottoposti a valutazione di impatto ambientale (VIA) o a verifica di assoggettabilità a VIA, di cui agli allegati II, III e IV del D.Lgs. 152/2006”.

Il Comune procedente ha ritenuto che sussistessero le condizioni per l’esclusione sancita dalla norma. La valutazione è avversata dal ricorrente, secondo il quale il progetto della pista Cellai – Troghi rientrerebbe nel novero di quelli contemplati dall’allegato I al d.lgs. n. 152/2006, e, perciò, avrebbe quantomeno dovuto essere sottoposto alla verifica di assoggettabilità.

3.1. L’assunto non è condivisibile.

La citata disposizione di legge regionale è (era) speculare alla previsione di cui all’art. 6 d.lgs. n. 152/2006, che, con il comma 2 lett. a), sottopone a valutazione ambientale strategica tutti i piani e programmi “che sono elaborati per la valutazione e gestione della qualità dell’aria ambiente, per i settori agricolo, forestale, della pesca, energetico, industriale, dei trasporti, della gestione dei rifiuti e delle acque, delle telecomunicazioni, turistico, della pianificazione territoriale o della destinazione dei suoli, e che definiscono il quadro di riferimento per l’approvazione, l’autorizzazione, l’area di localizzazione o comunque la realizzazione dei progetti elencati negli allegati II, III e IV del presente decreto”.

Il successivo comma 3 dello stesso art. 6, nel prescrivere la verifica di assoggettabilità per i piani e programmi – fra i quali, per quanto qui interessa, quelli della pianificazione territoriale e dell’uso dei suoli – implicanti l’uso di piccole aree a livello locale, qualora producano effetti significativi sull’ambiente, rinvia pur sempre al precedente comma 2, di modo che i piani e programmi interessati sono ancora una volta quelli inerenti i progetti di cui agli allegati II, III e IV del decreto, ai quali non è assimilabile il progetto della pista pedo-ciclabile approvato dal Comune di Rignano sull’Arno.

Il comma 3-bis dell’art. 6, a sua volta, sottopone a verifica di assoggettabilità “i piani e i programmi, diversi da quelli di cui al comma 2, che definiscono il quadro di riferimento per l’autorizzazione dei progetti, producano impatti significativi sull’ambiente”. Ne esula, pertanto, la pianificazione urbanistica di livello generale, espressamente disciplinata dal comma 2.

In definitiva l’allegato I, invocato dal ricorrente, detta i criteri che debbono presiedere alla verifica di assoggettabilità, ma non l’oggetto della verifica, individuato, in virtù del rinvio contenuto nell’art. 6 co. 3, dagli allegati II, III e IV del d.lgs. n. 152/2006.

L’art. 14 co. 3 della legge toscana n. 65/2014, in sostanza, non faceva altro che prendere atto dei livelli di tutela ambientale apprestati dal legislatore nazionale, e recepirli (a seguito dell’abrogazione dell’art. 14 co. 3 l.r. n. 65/2014, il recepimento regionale è oggi affidato agli artt. 5 e 5-bis l.r. n. 10/2010, che, in linea di continuità con la disciplina statale, mantiene il riferimento ai progetti di cui agli allegati II, III e IV, citt.).

5. Con il quarto motivo, il ricorrente dott. Salvadori denuncia la violazione delle proprie facoltà partecipative in seno al procedimento conclusosi con l’approvazione della delibera consiliare n. 40/2015.

Egli lamenta che l’approvazione del progetto definitivo con valore di dichiarazione di pubblica utilità, pronunciata dalla Giunta con deliberazione n. 40 del 29 ottobre 2015, sarebbe intervenuta prima che scadesse il termine assegnato dallo stesso Comune agli interessati per proporre osservazioni ai sensi dell’art. 11 d.P.R. n. 327/2001. Per le osservazioni, infatti, vi sarebbe stato tempo fino al 5 novembre 2015, dovendosi far decorrere il termine dalla comunicazione ricevuta il 5 ottobre.

L’amministrazione resistente replica di aver eseguito la comunicazione ex art. 11 il 1 ottobre 2014 (rectius: 2015), nei confronti della madre e dante causa dell’odierno ricorrente, all’epoca risultante proprietaria catastale dei beni interessati dalla procedura espropriativa. Una volta acquisita l’attestazione circa l’assenza della destinataria, il progetto sarebbe stato legittimamente approvato a norma dell’art. 16 co. 7 d.P.R. n. 327/2001, in forza del quale, se la comunicazione non ha luogo per irreperibilità o assenza del proprietario risultante dai registri catastali, il progetto può essere ugualmente approvato.

5.1. Il motivo è fondato nei termini di seguito precisati.

La comunicazione di avvio del procedimento diretto all’apposizione del vincolo preordinati all’esproprio è stata eseguita dal Comune di Rignano sull’Arno nei confronti della signora Cesarina Bellini con lettera raccomandata del 1 ottobre 2015. L’agente postale risulta aver tentato la consegna il 5 ottobre successivo, con esito negativo dovuto all’assenza della destinataria; la missiva è stata quindi restituita al mittente per compiuta giacenza.

Ora, è noto che l’art. 40 del d.P.R. n. 655/1982 stabilisce che le raccomandate che non sia stato possibile distribuire e che non siano state chieste in restituzione dai mittenti debbono essere depositate presso l’ufficio postale di distribuzione per un periodo di giacenza di trenta giorni. Della giacenza deve essere dato avviso ai destinatari e ai mittenti, se identificabili.

Ne discende che, qualora sia eseguita mediante lettera raccomandata, la comunicazione dell’atto amministrativo si perfeziona alternativamente con la consegna, ovvero con il ritiro presso l’ufficio postale o, ancora, in virtù della fictio juris determinata dalla scadenza del periodo di compiuta giacenza, alla luce del combinato disposto del citato art. 40 con l’art. 1335 cod. civ. (per tutte, cfr. T.A.R. Toscana, sez. III, 29 giugno 2015, n. 990).

Indipendentemente dall’avvenuto decesso della signora Bellini, cui il Comune resistente ha ritenuto di indirizzare la comunicazione in veste di proprietaria catastale dei terreni interessati dal vincolo, se l’assenza del destinatario della comunicazione di per sé non impedisce l’approvazione del progetto (art. 16 co. 7 d.P.R. n. 327/2001), è innegabile che il Comune stesso avrebbe dovuto quantomeno attendere, per poter considerare perfezionata la comunicazione nei confronti della destinataria assente, il decorso del termine di giacenza della raccomandata, vale a dire il 4 novembre 2015.

L’approvazione del progetto definitivo, ad opera della deliberazione consiliare n. 40/2015, è dunque prematura, né il vizio è superabile facendo applicazione dell’art. 21-octies co. 2 della legge n. 241/1990, mancando la prova che il contenuto dispositivo del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato (con particolare riferimento ai profili, evidenziati nelle osservazioni del ricorrente, inerenti le interferenze dell’opera con l’esercizio dell’attività agricola).

6. In forza – e nei limiti – delle considerazioni esposte, il ricorso merita di essere accolto.

6.1. Le spese di lite seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Prima), definitivamente pronunciando, accoglie il ricorso e per l’effetto annulla l’impugnata deliberazione consiliare n. 40/2015.

Condanna il Comune di Rignano sull’Arno alla rifusione delle spese processuali, che liquida in complessivi euro 3.000,00, oltre agli accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 8 febbraio 2017 con l’intervento dei magistrati:

Armando Pozzi, Presidente

Bernardo Massari, Consigliere

Pierpaolo Grauso, Consigliere, Estensore

IL SEGRETARIO

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione I – Sentenza – 9/5/2017 n.656 proviene da Giustamm.

Pres. Riggio, Est. Mastrantuono

Illegittima la riammissione con rideterminazione della graduatoria ai sensi dell’art. 38 co. 2 bis del D. Lgs. n. 163/2006.

1.Contratti della P.A. – Requisiti di ordine generale – Art. 38 co. 2 bis – Portata generale -Variazioni successive alla fase di ammissione –  Soglia di anomalia – Determinazione successiva alla fase di ammissione – Inammissibilità  – Ragioni – Principio della stabilità della soglia di anomalia.
2. Processo amministrativo – Ricorso incidentale –– Società aggiudicataria all’esito del ricalcolo della soglia di anomalia – Determinazione successiva alla fase di ammissione – Inammissibilità  –  Improcedibilità per difetto di interesse.
 

1.Ai sensi dell’al’art. 38 comma 2 bis del D. Lgs. n. 163/2006 l’esclusione di uno o più concorrenti non può comportare in alcun modo la determinazione della soglia di anomalia successivamente alla fase dell’ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte. Né può ritenersi che detta disposizione si riferisca solo alle cause di esclusione dell’art. 38, avendo una portata precettiva più ampia tenuto anche conto del rinvio operato dall’art. 46 co. 1 ter del medesimo Codice. Ne consegue che risulta essere illegittima la rideterminazione della graduatoria da parte della S.A. a seguito di riammissione in gara dei concorrenti inizialmente esclusi.
 
2.E’ improcedibile per difetto di interesse il ricorso incidentale presentato dalla società risultante aggiudicataria soltanto all’esito del ricalcolo della soglia di anomalia quando, stante l’impossibilità della rideterminazione della soglia di anomalia successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte, la ricorrente non si collocherebbe in posizione utile in graduatoria al fine di aggiudicarsi l’appalto di cui è causa.
 

sul ricorso numero di registro generale 683 del 2015, proposto dalla Parziale Vincenzo & Figli S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti Francesco Zaccone e Rosa Parziale, con domicilio eletto in Potenza Via Giuseppe Mazzini n. 23/A presso lo studio dell’avv. Donatello Genovese;
contro
Comune di Tursi, in persona del Sindaco p.t., non costituito in giudizio;
nei confronti di
Tagliente Costruzioni S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti Gaetano Esposito e Rocco De Bonis, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo in Potenza Via Nazario Sauro n. 102;
per l’annullamento:
-del provvedimento prot. n. 7330 del 24.6.2015 (comunicato con fax di pari data 24.6.2015), con il quale il Responsabile del procedimento ha disposto l’aggiudicazione definitiva dell’appalto dei lavori di manutenzione straordinaria del Torrente Pescogross
-del verbale del 17.6.2015, con il quale il seggio di gara ha riaperto il procedimento per l’affidamento del predetto appalto, nell’ambito del quale in data 4.6.2015 era stato emanato l’atto di aggiudicazione provvisoria in favore dell’impresa Parziale Vi
-della nota prot. n. 7309 del 24.6.2015, con la quale il Responsabile del procedimento ha respinto l’istanza di autotutela ex art. 243 bis D.Lg.vo n. 163/2006 del 22.6.2015 presentata dalla Parziale Vincenzo & Figli S.r.l. in data 22.6.2015 e dell’ult
nonché per il risarcimento:
1) in via principale, in forma specifica mediante l’aggiudicazione dell’appalto di cui è causa e/o il subentro nel contratto eventualmente stipulato con l’aggiudicataria previa dichiarazione di inefficacia dello stesso ex artt. 121 e 122 cod. proc. amm.; 2) in via subordinata, in forma equivalente mediante la condanna del Comune di Tursi al risarcimento dei danni, derivanti dalla mancata esecuzione dell’appalto, “in termini sia di danno emergente, sia di lucro cessante, sia ancora di cd. danno curricolare”;
 
Visti il ricorso ed i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione dell’impresa Tagliente Costruzioni S.r.l.;
Visto il ricorso incidentale, proposto dalla controinteressata Tagliente Costruzioni S.r.l.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 7 ottobre 2015 il Cons. Pasquale Mastrantuono e uditi gli avv.ti Antonpiero Russo, per delega dell’avv. Francesco Zaccone, e Gaetano Esposito;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
 

Con lettera invito del 18.5.2015 il Comune di Tursi indiceva una procedura negoziata per l’affidamento dell’appalto dei lavori di manutenzione straordinaria del Torrente Pescogrosso, prevedendo: 1) l’importo a base di gara a corpo di € 518.761,22 al netto degli oneri per l’attuazione del piano sicurezza predisposto dalla stazione appaltante (€ 28.565,70) e del costo del lavoro (€ 195.381,14); 2) come requisito di ammissione, il possesso della Categoria OG8 classifica II e della Categoria OS21 classifica II; 3) il criterio di aggiudicazione del prezzo più basso con l’esclusione automatica delle offerte con ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia di cui all’art. 86, comma 1, D.Lg.vo n. 163/2006.
Entro il termine perentorio delle ore 13,00 del 29.5.2015 presentavano l’offerta 18 imprese. Nella seduta pubblica del 4.6.2015 il seggio di gara escludeva 10 concorrenti, perché non avevano indicato nell’offerta economica il costo di sicurezza interno e/o aziendale, richiamando la recente sentenza dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 3 del 20.3.2015; emanava quindi l’atto di aggiudicazione provvisoria in favore della Parziale Vincenzo & Figli S.r.l., che aveva offerto il ribasso più alto.
Con istanze del 4 e del 15.6.2015 una delle imprese escluse dalla gara, la Tagliente Costruzioni S.r.l., chiedeva la riammissione dei concorrenti esclusi ed il ricalcolo della soglia di anomalia, allegando la successiva Sentenza della III Sezione del Consiglio di Stato n. 1723 dell’1.4.2015, che si discostava da quanto statuito dalla citata Adunanza Plenaria n. 3 del 20.3.2015.
Pertanto, il seggio di gara riconvocava la seduta pubblica del 17.6.2015 e nell’ambito di tale seduta: 1) riammetteva i 10 concorrenti precedentemente esclusi, in quanto: a) la Sent. C.d.S. Ad. Plen. n. 3 de 20.3.2015 si riferiva ad una gara con il criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa e lo svolgimento del subprocedimento di verifica dell’anomalia delle offerte, mentre il procedimento in questione aveva previsto il criterio di aggiudicazione del prezzo più basso senza verifica dell’anomalia; b) i concorrenti esclusi avevano riposto un legittimo affidamento nella lettera invito del 18.5.2015, che non aveva previsto la sanzione dell’esclusione dalla gara nel caso di omessa indicazione del costo di sicurezza interno e/o aziendale; c) in ogni caso, l’esclusione di 10 imprese su 19 si traduceva in un’evidente alterazione del regolare svolgimento della gara e perciò della violazione del principio del favor partecipationis;
2) in seguito al ricalcolo della soglia di anomalia pari a 35,701%, veniva disposta l’aggiudicazione provvisoria in favore della Tagliente Costruzioni S.r.l. che aveva offerto il miglior ribasso del 35,281% al di sotto della predetta soglia. Il Responsabile del procedimento prima con provvedimento prot. n. 7330 del 24.6.2015 (comunicato con fax di pari data 24.6.2015) disponeva l’aggiudicazione definitiva dell’appalto di cui è causa in favore dell’impresa Tagliente Costruzioni S.r.l. e poi con nota prot. n. 7309 del 24.6.2015 respingeva l’istanza di autotutela presentata dalla Parziale Vincenzo & Figli S.r.l..
Quest’ultima con il presente ricorso, notificato il 7.7.2015 e depositato il 10.7.2015, ha impugnato detto provvedimento di aggiudicazione definitiva, il verbale del seggio di gara del 17.6.2015 e la nota prot. n. 7309 del 24.6.2015, deducendo:
1) “violazione degli artt. 46, comma 1 bis, 86 comma 3 bis, e 87, comma 4, D.Lg.vo n. 163/2006, dell’art. 26, comma 6, D.Lg.vo n. 81/2008, degli artt. 1, 2, 4, 32, 35 e 41 della Costituzione, dei principi informanti lo svolgimento delle procedure ad evidenza pubblica a tutela della sicurezza dei lavoratori (come sancita dalla Sent. C.d.S. Ad. Plen. n. 3 de 20.3.2015), dei principi di buon andamento, ragionevolezza, economicità, proporzionalità, adeguatezza dell’azione amministrativa e della par condicio tra i concorrenti, nonché eccesso di potere per travisamento in linea di fatto e di diritto delle questioni rilevanti, contraddittorietà ed irragionevolezza della motivazione, difettoso apprezzamento dei fatti e sviamento”, in quanto il principio di diritto affermato dall’Adunanza Plenaria del Consiglio Stato con la Sentenza n. 3/2015 dell’obbligo di esclusione delle offerte prive dell’indicazione dei costi di sicurezza interni, anche se non prevista nel bando di gara, doveva essere applicato a prescindere dal criterio di aggiudicazione prescelto dalla lex specialis di gara;
2) “violazione degli artt. 38, comma 2 bis, e 46, comma 1 ter, D.Lg.vo n. 163/2006, nonché eccesso di potere per sviamento”, in quanto, essendo stata indetta la gara dopo l’entrata in vigore delle predette norme, la soglia di anomalia non poteva più essere calcolata;
3) “in via subordinata, violazione dei principi di segretezza delle offerte e di parità di trattamento, nonché eccesso di potere per sviamento”, in quanto la riammissione dei 10 concorrenti esclusi ed il ricalcolo della soglia di anomalia erano intervenuti in un momento in cui le offerte erano tutte conosciute.
Si è costituita in giudizio l’aggiudicataria Tagliente Costruzioni S.r.l., la quale, oltre a sostenere in memoria l’infondatezza del ricorso principale, ha anche proposto ricorso incidentale, notificato il 20/21.7.2015 e depositato il 24.7.2015, con il quale ha chiesto che fosse dichiarata l’esclusione della ricorrente principale, per i seguenti motivi:
1) “violazione degli artt. 57 e 122 D.Lg.vo n. 163/2006, nonché eccesso di potere per difetto di congrua istruttoria, travisamento dei fatti, irragionevolezza e sviamento”, in quanto ai sensi dell’art. 57, comma 6, D.Lg.vo n. 163/2006 nelle procedure negoziate, come quella di cui è causa, l’individuazione degli operatori economici da invitare risulta subordinata alla verifica del possesso dei requisiti richiesti per l’esecuzione dell’appalto, mentre l’impresa ricorrente in via principale, non essendo in possesso del requisito di ammissione della Categoria OS21, ha potuto partecipare alla gara soltanto mediante l’avvalimento dell’impresa Marcello Pizzulli e perciò non avrebbe potuto essere invitata dal Comune di Tursi;
2) “violazione dell’art. 49 D.Lg.vo n. 163/2006, dell’art. 88 DPR n. 207/2010 e degli artt. 1325, n. 2, 1346 e 1418 c.c., nonché eccesso di potere per difetto di congrua istruttoria, travisamento dei fatti, irragionevolezza e sviamento”, atteso che il contratto di avvalimento, allegato all’offerta, risulta nullo per le seguenti ragioni: a) l’ausiliaria si impegnava genericamente a mettere a disposizione della beneficiaria “capitali, macchine, personale ed attrezzature necessarie e sufficienti”, mentre nell’allegato al contratto venivano indicati soltanto alcune macchine e mezzi d’opera. Inoltre dal certificato CCIAA risulta che l’ausiliaria ha un solo dipendente e che le macchine ed i mezzi d’opera, indicati peraltro senza il numero di targa, non sono funzionali all’esecuzione dei lavori della Categoria OS21 (Opere strutturali speciali), oggetto di avvalimento, in quanto comprensivi solo di un escavatore e non anche di una trivella perforatrice; b) non è stato previsto alcun compenso in favore dell’impresa ausiliaria, né dal contratto emerge l’interesse patrimoniale, che ha spinto l’impresa ausiliaria a mettere gratuitamente a disposizione le proprie risorse; c) essendosi realizzata la condizione risolutiva di cui all’art. 7, secondo punto, del contratto di avvalimento la ricorrente principale risulta allo stato carente dei relativi requisiti di ammissione; d) la contraddittorietà del contratto di avvalimento, in quanto l’art. 4 prevede la responsabilità solidale dell’ausiliaria, mentre gli artt. 3 e 5 contemplano la responsabilità esclusiva dell’ausiliata; e) l’art. 2 del contratto di avvalimento prevede l’avvalimento “per tutta la durata dell’appalto per l’esecuzione dei lavori”, ma non specifica se gli obblighi dell’ausiliaria si estendono fino al collaudo e coprono il periodo di garanzia decennale ex art. 1669 c.c.;
3) con riferimento alle dichiarazioni dell’impresa ausiliaria Marcello Pizzulli e dell’ausiliata Parziale Vincenzo & Figli S.r.l., “violazione dell’art. 49 D.Lg.vo n. 163/2006 e dell’art. 88 DPR n. 207/2010, nonché eccesso di potere per difetto di congrua istruttoria, travisamento dei fatti, irragionevolezza e sviamento”, in quanto: a) in violazione dell’art. 49, comma 2, lett. c), D.Lg.vo n. 163/2006, l’impresa ausiliaria ha dichiarato il possesso dei requisiti di ordine generale ex art. 38 stesso D.Lg.vo n. 163/2006, ma non anche “il possesso dei requisiti tecnici e delle risorse oggetto di avvalimento”; b) in violazione dell’art. 49, comma 2, lett. c), D.Lg.vo n. 163/2006, l’impresa ausiliata non ha indicato i requisiti di cui si è avvalsa.
Con ordinanza collegiale n. 100 del 29.7.2015 è stata accolta l’istanza cautelare.
All’Udienza Pubblica del 7.10.2015 il difensore della società Tagliente Costruzioni ha chiesto che venga esaminato, in ogni caso, il ricorso incidentale, in quanto la stessa potrebbe avere interesse alla proposizione di un’azione risarcitoria nei confronti della stazione appaltante.
Il ricorso è quindi passato in decisione.

Riveste priorità logica l’esame del secondo motivo del ricorso principale in quanto, ove fondato, consentirebbe di assorbire le ulteriori censure dedotte e comporterebbe l’improcedibilità per difetto di interesse del ricorso incidentale.
Con tale doglianza l’impresa Parziale Vincenzo & Figli S.r.l. ha dedotto la violazione degli artt. 38, comma 2 bis, e 46, comma 1 ter, del D.Lg.vo n. 163/2006, introdotti dall’art. 39, commi 1 e 2, D.L. n. 90/2014, conv. nella L. n. 114/2014, poiché ai sensi di tali norme, applicabili alla gara di cui si tratta in quanto indetta dopo la loro entrata in vigore la soglia di anomalia non avrebbe potuto essere calcolata “ex novo”.
Infatti, ai sensi del citato art. 38, comma 2 bis, “ogni variazione, che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte non rileva ai fini del calcolo delle medie nella procedura, né per l’individuazione della soglia di anomalia delle offerte”.
Dal tenore letterale della predetta norma si evince chiaramente che l’esclusione di uno o più concorrenti non può comportare in alcun modo la determinazione della soglia di anomalia successivamente alla fase dell’ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte.
Al riguardo, va disattesa la tesi della controinteressata Tagliente Costruzioni S.r.l., dedotta con la memoria conclusionale del 15.9.2015, secondo cui il ripetuto art. 38, comma 2 bis, ultimo periodo, si applica soltanto alle esclusioni relative alle violazioni commesse nelle dichiarazioni, attestanti il possesso dei requisiti di ordine generale indicati dal comma 1 dello stesso art. 38, in quanto la predetta norma si riferisce anche alle esclusioni diverse dalla carenza di uno dei requisiti elencati nello stesso articolo.
Ed invero, secondo un condivisibile orientamento giurisprudenziale (cfr. C.d.S. Sez. V n. 2609 del 26.5.2015) la portata applicativa del medesimo art. 38, comma 2 bis, ultimo periodo, è più vasta dell’elenco delle cause ostative contenuto nel medesimo art. 38, in cui tale norma per ragioni contingenti è stata inserita, atteso che si riferisce espressamente ad ogni variazione, che intervenga successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte, per cui da siffatta espressione si desume agevolmente che la norma in esame ha un’autonoma portata precettiva rispetto alle altre disposizioni dell’art. 38 del codice degli appalti, in quanto il Legislatore ha voluto istituire il principio della stabilità della soglia di anomalia, dopo l’espletamento della fase amministrativa dell’ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte.
A riprova di ciò, va rilevato che il comma 2 dell’art. 39 D.L. n. 90/2014 conv. nella L. n. 114/2014 ha aggiunto il comma 1 ter all’art. 46 D.Lg.vo n. 163/2006, sancendo che “le disposizioni di cui all’art. 38, comma 2 bis”, dello stesso Codice degli Appalti “si applicano ad ogni ipotesi di mancanza, incompletezza o irregolarità degli elementi e delle dichiarazioni, anche di soggetti terzi, che devono essere prodotte dai concorrenti in base alla legge, al bando o a disciplinare di gara” e perciò anche a quella, relativa alla fattispecie in esame, prevista dall’art. 87, comma 4, D.Lg.vo n. 163/2006, che sancisce l’obbligo di indicare nelle offerte economiche i costi relativi alla sicurezza interna e/o aziendale (sul punto cfr. C.d.S. Ad. Plen. sent. n. 3 del 20.3.2015).
Il suddetto orientamento giurisprudenziale di cui alla sentenza del Consiglio di Stato n. 2609/2015, cui il Collegio ritiene di poter aderire, ha anche precisato che il più volte citato art. 38, comma 2 bis, ultimo periodo, non contrasta con i principi costituzionali, stabiliti dagli artt. 24, comma 1, e 113, commi 2 e 3, della Costituzione, sull’indefettibilità della tutela giurisdizionale e sull’impossibilità che tale tutela sia “esclusa o limitata a particolari mezzi di impugnazione”, sia perché non è una norma di natura processuale, sia perché il Legislatore, nell’esercizio delle proprie scelte discrezionali, ha voluto circoscrivere gli elementi che concorrono alla definizione del calcolo della media delle offerte e/o della determinazione della soglia di anomalia, negando rilevanza alle sopravvenienze successive alla fase dell’ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte.
Poiché, nella specie, ai sensi dello stesso art. 38, comma 2 bis, ultimo periodo, la soglia di anomalia non poteva essere calcolata, non potevano essere esclusi i concorrenti, che avevano formulato un’offerta inferiore ad essa, e conseguentemente doveva essere tenuta ferma la graduatoria, stilata nella precedente seduta pubblica del 4.6.2015, che aveva visto collocati: al 1° posto la ricorrente principale Parziale Vincenzo & Figli S.r.l. con il ribasso del 36,948%; al 2° posto la Società Jonica Lavori Edili e Stradali S.r.l. con il ribasso del 36,616%; al 3° posto la Geofond S.r.l. con il ribasso del 35,888%.
Conseguentemente il ricorso principale deve essere accolto essendo fondato il suo secondo ed assorbente motivo, con conseguente annullamento degli atti impugnati.
Da ciò discende l’improcedibiltà per difetto di interesse del ricorso incidentale in quanto la Tagliente Costruzioni S.r.l. ha offerto il ribasso del 35,281%, sicchè, anche in caso di accoglimento del ricorso incidentale e dell’esclusione dalla gara della ricorrente principale Parziale Vincenzo & Figli S.r.l., la società predetta verrebbe collocata al 3° posto della graduatoria e non potrebbe aggiudicarsi l’appalto di cui è causa.
Alla declaratoria di improcedibilità del ricorso incidentale non osta la disposizione contenuta nell’art. 34, comma 3, cod. proc. amm., secondo cui “quando, nel corso del giudizio, l’annullamento del provvedimento impugnato non risulta più utile per il ricorrente, il Giudice accerta l’illegittimità dell’atto se sussiste l’interesse a fini risarcitori”.
Infatti, secondo il prevalente orientamento giurisprudenziale della giustizia amministrativa (cfr. C.d.S. Sez. IV n. 6703 del 28.12.2012; C.d.S. Sez. V n. 6541 del 14.12.2011; TAR Brescia Sez. I sentenze n. 252 del 2013 e n. 330 del 2011; TAR Bari Sez. I n. 369 del 21.2.2012; TAR Milano Sez. IV n. 2352 del 5.10.2011), condiviso da questo Tribunale, la predetta disposizione va interpretata nel senso che la sua applicazione deve ritenersi subordinata alla formale proposizione della domanda di risarcimento dei danni anteriormente all’udienza di trattazione della causa.
Nella specie la ricorrente incidentale non ha presentato alcuna istanza risarcitoria ma si è limitata, in sede di discussione orale, a prospettare la mera eventualità che tale richiesta venga in futuro proposta.
Pertanto, allo stato, non appare possibile definire nel merito, ai fini sopra considerati il ricorso incidentale, potendo in ogni caso essere intentata l’azione risarcitoria nel termine di 120 giorni, di cui all’art. 30, comma 5, cod. proc. amm., decorrente dal passaggio in giudicato delle presente sentenza.
Conclusivamente il ricorso principale deve essere accolto, con la precisazione che il conseguente annullamento degli atti impugnati costituisce risarcimento in forma specifica del danno lamentato, mentre il ricorso incidentale va dichiarato improcedibile per sopravvenuto difetto di interesse.
Sussistono giusti motivi per disporre tra le parti la compensazione delle spese di giudizio.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Basilicata, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, così decide:
1) accoglie il ricorso principale e, per l’effetto, annulla gli atti impugnati;
2) dichiara improcedibile il ricorso incidentale.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Potenza nella camera di consiglio del giorno 7 ottobre 2015 con l’intervento dei magistrati:
Italo Riggio, Presidente
Pasquale Mastrantuono, Consigliere, Estensore
Benedetto Nappi, Referendario

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Pres. Giaccardi, est. Russo
Expo 2015 Spa (Avv.ti G. Greco, M. Muscardini, M. A. Sandulli) c. Geco Consorzio Stabile Soc. Cons. A R.L. (Avv. M. Brugnoletti) e altri

1. Responsabilità e risarcimento – Gare d’appalto – Graduatoria – Erroneità dei punteggi – Risarcimento – Ammissibilità – Condizioni

2. Responsabilità e risarcimento – Gare d’appalto – Mancata aggiudicazione – Risarcimento – Prova del danno – Assenza – Conseguenze – Lucro cessante – Liquidazione al 5% – Ragioni

3. Responsabilità e risarcimento – Gare d’appalto – Mancata aggiudicazione – Risarcimento – Prova del danno – Assenza – Conseguenze – Danno Curriculare – Liquidazione al 5% – Condizioni

4. Responsabilità e risarcimento – Gare d’appalto – Mancata aggiudicazione – Risarcimento – Danno emergente – Non va riconosciuto – Ragioni

1. Il risarcimento del danno da mancata aggiudicazione va riconosciuto anche in caso di illegittimità dei punteggi attribuiti dalla Commissione di gara, qualora la collocazione virtuale del ricorrente al primo posto in graduatoria sia agevole e dipenda esclusivamente dalla mancata attribuzione di un punteggio non condizionato da valutazioni discrezionali, bensì dal solo riscontro (non operato invece dai commissari) della sussistenza di un dato numerico.

2. In tema di risarcimento del danno da mancata aggiudicazione, in caso di omessa dimostrazione dell’utile ricavabile dall’aggiudicazione dell’appalto (non potendo considerarsi sufficiente ai fini della quantificazione del danno la mera allegazione di una schema di quantificazione), lo stesso deve essere liquidato nella misura del 5 per cento dell’offerta, in quanto è ragionevole ritenere che l’impresa abbia riutilizzato mezzi e manodopera impiegati per la gara da cui è stata esclusa illegittimamente per lo svolgimento di altri lavori analoghi o di servizi e forniture, vedendo così ridotta la propria perdita di utilità.

3. In tema di risarcimento del danno da mancata aggiudicazione, va riconosciuto anche il danno curriculare, il quale, a prescindere dalla carenza di prove offerte dall’impresa in ordine alle perdite economiche da essa subite, fuoriesce dagli ambiti meramente probabilistici della valutazione delle chances e si pone in termini obiettivi per il fatto stesso dell’intervenuta esclusione della ricorrente dal mercato “pubblico”, ed è pertanto intrinsecamente d necessariamente valutabile dal Giudice in termini equitativi ai sensi dell’art. 1226 c.c.. In tale contesto risulta ammissibile anche una valutazione equitativa del danno curriculare pari al 5% dell’importo dell’intero appalto, giustificata sull’assunto che tale modalità risulta più coerente con l’interesse sostanziale oggetto di risarcimento, ovvero l’arricchimento del proprio curriculum professionale grazie all’esecuzione di un appalto di un determinato valore e di una particolarissima importanza mediatica e di visibilità della commessa.

4. In tema di risarcimento del danno da mancata aggiudicazione, non può essere riconosciuto il danno emergente, relativo alle spese sostenute per la partecipazione alla gara. Infatti tale voce di danno non può essere risarcita all’impresa che lamenti la mancata aggiudicazione dell’appalto, in quanto dalla mera partecipazione alle gare di appalto derivano per le imprese dei costi che, ordinariamente, restano a carico delle imprese medesime, sia in caso di aggiudicazione, sia in caso di mancata aggiudicazione. Detti costi di partecipazione possono assumere rilevanza ai fini del riconoscimento del danno emergente solo qualora l’impresa subisca una illegittima esclusione, perché in tal caso viene in considerazione il diritto soggettivo del contraente a non essere coinvolto in trattative inutili. Nel caso, invece, in cui l’impresa ottenga il risarcimento del danno per mancata aggiudicazione (o per la perdita della possibilità di aggiudicazione) non vi sono i presupposti per il risarcimento per equivalente dei costi di partecipazione alla gara, atteso che mediante il risarcimento non può farsi conseguire all’impresa un beneficio maggiore quello che deriverebbe dall’aggiudicazione posto che in tale caso i costi di partecipazione sarebbero rimasti a suo carico.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4065 del 2014, proposto da:
Expo 2015 Spa, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv. Guido Greco, Manuela Muscardini, Maria Alessandra Sandulli, con domicilio eletto presso Maria Alessandra Sandulli in Roma, corso Vittorio Emanuele 349;

Geco Consorzio Stabile Soc. Cons. A R.L., rappresentato e difeso dall’avv. Massimiliano Brugnoletti, con domicilio eletto presso Massimiliano Brugnoletti in Roma, via Antonio Bertoloni N. 26/B; Gemmo Spa, Italpol Vigilanza Srl, Italservizi 2007 Srl;

Manutencoop Facility Management Spa, rappresentata e difesa dagli avv. Franco Mastragostino, Raffaella Turini, Cristiana Carpani, con domicilio eletto presso Raffaella Turini in Roma, via Giuseppe Avezzana Nr 3;
Consorzio Prodest Milano Srl, Mondiapol Milano Spa;

della sentenza del T.A.R. LOMBARDIA – MILANO: SEZIONE III n. 00823/2014, resa tra le parti, concernente affidamento servizi pulizia alloggi in uso alle maestranze impegnate nei lavori per Expo 2015.

Visti il ricorso in appello e l’appello incidentale ed i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Geco Consorzio Stabile Soc. Cons. A R.L. e di Manutencoop Facility Management Spa;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 14 ottobre 2014 il Cons. Nicola Russo e uditi per le parti gli avvocati Maria Alessandra Sandulli, Massimiliano Brugnoletti e Gianluca Calderara su delega dell’avvocato Raffaella Turini;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con la sentenza in epigrafe appellata il Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia – Milano sez. III – ha delibato sul ricorso n. 1576/2014 proposto da Geco Consorzio Stabile Soc. Cons. a r.l., in persona del legale rappresentante, in proprio e nella qualità di mandataria del RTI, Gemmo S.p.A., Italpol Vigilanza S.r.l., Italservizi 2007 S.r.l., in persona dei rispettivi legali rappresentanti, volto ad avversare, chiedendone l’annullamento, il provvedimento comunicato ai ricorrenti il 17 maggio 2013, con cui Expo 2015 S.p.a. ha aggiudicato definitivamente al costituendo RTI formato da Manutencoop Facility Management S.p.a. (di seguito Manutencoop) la gara per l’affidamento dei servizi di gestione alloggi, pulizia, vigilanza armata e non armata, manutenzione e coordinamento generale nel campo base in uso alle maestranze impegnate nei lavori di costruzione del sito ExpoMilano 2015, nonché i verbali di valutazione delle offerte tecniche, il diniego tacito di Expo 2015 alla diffida ex art. 243 del D.lgs. n. 163 del 2006 inviata il 24 aprile 2013 e tutti gli atti presupposti, connessi e consequenziali.
Col predetto ricorso, il Consorzio Stabile Geco Soc. Cons. a r.l., in proprio e nella qualità di mandataria del RTI, Gemmo S.p.A., Italpol Vigilanza S.r.l., Italservizi 2007 S.r.l., (d’ora innanzi per brevità Consorzio Geco o solamente Geco) ha adito il nominato TAR, chiedendo l’annullamento dei richiamati provvedimenti, sulla base dei seguenti motivi:
I) con il primo motivo di gravame il ricorrente assumeva la violazione dell’art. 12 del disciplinare di gara recante i criteri di aggiudicazione, censurando la valutazione operata dalla Commissione di gara in relazione alla propria offerta tecnica; in particolare il ricorrente lamentava differenti metri di giudizio, valutazione e conseguente diversa attribuzione di punteggio in relazioni ad alcuni “sub-criteri” che per espressa previsione nella lex specialis erano valutabili solo in riferimento al dato numerico delle unità proposte e pertanto a fronte di identiche offerte numeriche (delle prime due classificate) dovevano essere attribuite a queste voci di offerta tecnica, identiche valutazioni.
II) Con il secondo motivo di gravame il ricorrente lamentava la violazione degli artt. 34 e 37 D.lgs. 163/2006 nonché la violazione dell’art. 8 del disciplinare di gara; in pratica asseriva Geco che la Manutencoop avrebbe partecipato alla gara in ATI orizzontale, avendo previsto che una prestazione secondaria fosse espletata sia dalla mandataria Manutencoop sia dal mandante Consorzio Prodest, pur tuttavia essendo quest’ultimo sprovvisto (unitamente all’altra mandante Mondialpol) del requisito del 10% del “contratto unico” ovvero aver eseguito prestazioni di gestione e pulizia alloggi con un contratto unico del valore (almeno per ciascuna mandante in quota pari o superiore al 10%) di un milione di euro.
III) Con il terzo motivo di gravame la Geco deduceva la violazione degli artt. 34 e 37 del D.lgs. 163/2006 sotto altro profilo; assumeva infatti che una delle mandanti del gruppo aggiudicatario dell’appalto, ovvero il consorzio Prodest, essendo un consorzio ordinario, ai sensi dell’art. 34, comma 1, del Codice dei contratti non avrebbe potuto partecipare in raggruppamento.
Il ridetto consorzio sarebbe stato tenuto a rendere le dichiarazioni per tutte le imprese consorziate, a specificare le parti di servizio eseguite dalle singole imprese e a documentare il possesso dei requisiti economici.
IV) Con il quarto motivo di ricorso il Consorzio Geco deduce la violazione dell’art. 38 D.lgs. 163/2006 e dell’art. 13 del disciplinare. In asserito spregio dell’allegato A del disciplinare, Manutencoop avrebbe dovuto rendere la dichiarazione sui requisiti di moralità con riferimento ai rappresentanti legali e agli altri soggetti con poteri di rappresentanza in carica; tuttavia a fronte di 71 procuratori speciali (in base alle visure prodotte) tali dichiarazioni risulterebbero espletate solo da 6 procuratori speciali.
Con la Sentenza impugnata il Tribunale amministrativo adìto, pur rigettando il secondo, terzo e quarto motivo di ricorso, ossia le doglianze volte a censurare l’ammissione in gara dell’aggiudicataria, ha, tuttavia, accolto il ricorso presentato dal Consorzio Geco, limitatamente al primo motivo di gravame, ossia quello volto a contestare la valutazione dell’offerta tecnica del RTI ricorrente operata dalla Commissione.
Inoltre il TAR lombardo ha puntualmente e preliminarmente affrontato le doglianze incidentali mosse dal gruppo Manutencoop relative alla ammissione del Consorzio Geco (I e II motivo del ricorso incidentale) ritenendole non meritevoli di accoglimento; identica sorte è toccata al terzo motivo di ricorso incidentale dell’aggiudicataria Manutencoop relativo alla censura dell’offerta tecnica di Geco.
Il giudice di prime cure, da ultimo, preso atto che il contratto con Manutencoop era stato sottoscritto dalla stazione appaltante e trattandosi di affidamento ai sensi dell’art. 5, comma 1, lett. f, del D.L. n. 43/2013, non potendosi pronunciare sulla caducazione del contratto (ai sensi dell’art. 125 c.p.a.) e sul subentro, si è limitato all’accertamento dell’illegittimità della procedura ai fini esclusivamente risarcitori, ai sensi dell’art. 34 c.p.a.; il Tar, pertanto si è pronunciato, accogliendola parzialmente, sulla domanda risarcitoria della ricorrente, liquidando in € 152.646,89 il danno da mancato utile e pronunciandosi anche sulla liquidazione del c.d. danno curriculare, determinato nel 2% dell’offerta presentata in sede di gara, ammontante pertanto ad € 76.323,44, per un somma complessiva di € 228.970,33.
Di qui l’appello interposto innanzi a questo Consiglio da Expo 2015 S.p.A. (d’ora in avanti anche solo Expo per brevità) ed affidato ai motivi trattati nel prosieguo della presente pronunzia.
In seno a tale giudizio di appello, Geco si è costituito proponendo appello incidentale, volto a censurare alcuni aspetti del pronunciamento di primo grado che non sono stati giudicati meritevoli di accoglimento da parte del Tar lombardo.
Si è altresì costituita anche la Manutencoop aderendo alle tesi e alle domande proposte in sede di gravame da Expo.
Successivamente le parti hanno precisato le proprie conclusioni mediante memorie difensive e di replica e, alla pubblica udienza del 14 ottobre 2014, l’appello è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

L’appello principale non è fondato e va rigettato; vanno al contempo accolte, solo parzialmente, le doglianze mosse dall’appellante incidentale.
Il Collegio deve preliminarmente precisare, così come correttamente hanno fatto i giudici di prime cure, che il presente pronunciamento si limiterà all’accertamento dell’illegittimità della procedura ai fini esclusivamente risarcitori, ai sensi dell’art. 34 c.p.a. in quanto, essendo intervenuto il contratto tra la stazione appaltante Expo e l’aggiudicataria Manutencoop in virtù del disposto dell’art. 5 comma 1, lett. f, del D.L. n. 43/2013, convertito nella L. L. 24 giugno 2013, n. 71, trovano applicazione le disposizioni processuali di cui all’art. 125 del decreto legislativo n. 104/2010, e, pertanto, questo Collegio non può statuire in merito alla caducazione/subentro nel contratto di appalto stipulato inter partes.
Tanto premesso, assume priorità logica l’esame dei primi due motivi di appello incidentale promosso dall’ATI Geco Consorzio Stabile soc. cons. a r.l. aventi entrambi ad oggetto profili formali della partecipazione alla gara della RTI Manutencoop.
Con il primo motivo di appello incidentale Geco si duole degli errores in judicando per violazione degli artt. 34 e 37 del D. Lgs. n. 163/2006 e dell’art. 8 del disciplinare di gara.
Espone l’appellante incidentale che Manutencoop avrebbe partecipato alla gara de qua senza che il necessario requisito di unico contratto, in presenza di un raggruppamento orizzontale, fosse posseduto sia dalla capogruppo che dalle mandanti.
Il motivo è infondato.
Come correttamente sostenuto dalla sentenza di primo grado, la doglianza promossa da GECO si fonda sull’erroneo presupposto che il RTI guidato da Manutencoop fosse un raggruppamento orizzontale, mentre, a ben vedere, lo stesso deve qualificarsi come un’ATI verticale avendo la capogruppo assunto per intero lo svolgimento della prestazione principale.
Con il secondo motivo di ricorso incidentale vengono sollevati ulteriori errores in judicando per violazione degli artt. 34 e 37 del D. Lgs. 163 del 2006 e degli artt. 11 e 16 del disciplinare.
Con tale motivo GECO si duole della circostanza che il Consorzio Prodest dovesse essere considerato un consorzio ordinario in luogo di consorzio stabile, non potendo pertanto partecipare alla gara in esame.
Anche sotto questo profilo la sentenza è immune da censure avendo correttamente dichiarato che anche in questo caso le doglianze avanzate dalla ricorrente principale in primo grado si fondano su un errato presupposto di fatto, frutto di un approccio formalistico, superabile dalla lettura della documentazione versata agli atti del giudizio.
Difatti ai sensi dell’art. 34 D. Lgs. 163/2006 è ammessa la partecipazione a “i consorzi stabili, costituiti anche in forma di società consortili ai sensi dell’articolo 2615-ter del codice civile, tra imprenditori individuali, anche artigiani, società commerciali, società cooperative di produzione e lavoro, secondo le disposizioni di cui all’articolo 36.” E il primo comma di tale ultimo articolo precisa che: “Si intendono per consorzi stabili quelli, in possesso, a norma dell’articolo 35, dei requisiti previsti dall’articolo 40, formati da non meno di tre consorziati che, con decisione assunta dai rispettivi organi deliberativi, abbiano stabilito di operare in modo congiunto nel settore dei contratti pubblici di lavori, servizi, forniture, per un periodo di tempo non inferiore a cinque anni, istituendo a tal fine una comune struttura di impresa”.
Ebbene come esattamente rilevato dal Tar Lombardia la caratteristiche del consorzio Prodest rispettano le condizioni previste dai citati articoli in quanto il medesimo è stato costituito il 29 settembre 1998 con la forma giuridica di società a responsabilità limitata a scopo consortile, ai sensi degli artt. 2615ter e 2462 c.c..
La durata del consorzio è prevista fino al 31 dicembre 2050 (e dunque per un periodo superiore ai cinque anni previsto dall’art. 36 codice appalti) ed è precisato che il consorzio provvede ad eseguire direttamente in proprio i servizi assunti ovvero ne assegni l’esecuzione, in tutto o in parte, ai propri soci.
In ogni caso alla presente gara il consorzio ha partecipato in proprio come soggetto giuridicamente autonomo, ovvero avvalendosi della propria organizzazione e dei requisiti di capacità economico-finanziaria posseduti dallo stesso.
Pertanto, il giudice di prime cure ha correttamente dichiarato come legittima la partecipazione alla gara del predetto Consorzio e rigettato la doglianza proposta dall’originaria ricorrente.
Anche il terzo motivo di appello incidentale assume priorità logica, in quanto è volto a rilevare ulteriori vizi formali della partecipazione alla gara della aggiudicataria ovvero errores in judicando della sentenza per la violazione dell’art. 38 del D. Lgs. n. 163/2006 e dell’art. 13 del disciplinare di gara.
In particolare con tale motivo GECO lamenta l’omissione da parte della mandataria Manutencoop dell’indicazione di “moltissimi” procuratori muniti di ampi poteri di rappresentanza, ancora in carica al momento della pubblicazione del bando.
Anche questo motivo deve essere respinto.
Nessuna censura, infatti, può essere mossa sul punto alla sentenza di primo grado che correttamente ha affermato che la doglianza in esame è del tutto generica non avendo precisato di quali ampi poteri di rappresentanza fossero muniti i procuratori speciali, ritenendo in ogni caso inapplicabile al caso di specie l’art. 38 del D. Lgs. n. 163/2006 sulla scorta di costante giurisprudenza che ne individua l’applicazione ai soli amministratori e non anche ai procuratori speciali.
Va sottolineato che, riguardo all’ambito dei soggetti per i quali doveva essere prodotta la dichiarazione, la lex specialis (il disciplinare all’art. 13) non menziona testualmente tutti i soggetti autorizzati ad impegnare legalmente la ditta, ma riproduce sostanzialmente quella dell’art. 38, comma 1, lettere b) e c), del d.lgs. n. 163/2006.
Tali dichiarazioni sono state rese conformemente da Manutencoop, e, inoltre, ad avviso del Collegio, occorre propendere in tali circostanze per un’interpretazione non estensiva del dettato normativo anzidetto, così come, del resto, conformemente fa l’orientamento che appare prevalente nella giurisprudenza più recente (cfr. Cons. Stato, V, 6 giugno 2012, n. 3340, oltre a nn. 5393/2012, 1186/2012, 6136/2011, 3069/2011, 1782/2011 e 513/2011; III, n. 5117/2011), volto a limitare l’applicabilità dell’esclusione stabilita dall’art. 38, nell’ipotesi di omessa dichiarazione, ai soli amministratori e non anche ai procuratori speciali o ad negotia, i quali non sono amministratori, e ciò a prescindere dall’esame dei poteri loro assegnati (così, V, n. 513/2011, cit.), dovendosi ancorare l’applicazione della norma su basi di oggettivo rigore formale (così, V, n. 3069/11, cit.), ed occorrendo avere riguardo alla posizione formale del singolo nell’organizzazione societaria piuttosto che ad incerte indagini sulla portata dei poteri di rappresentanza (cfr. Cons. Stato, sez. III 6 maggio 2013 n. 2449).
Così del resto ha ritenuto la giurisprudenza dell’Adunanza Plenaria di questo Consiglio nella sentenza n. 23 del 16 ottobre del 2013, laddove ha stabilito che “L’art. 38 del Codice dei contratti pubblici – per il quale l’accertamento dei requisiti di moralità per l’ammissione alla gara è svolto nei confronti “degli amministratori muniti del potere di rappresentanza o del direttore tecnico” se si tratta di società o di consorzi organizzati nelle forme diverse dall’impresa individuale, in accomandita, o in nome collettivo – va interpretato nel senso che il medesimo accertamento deve riguardare soltanto coloro per i quali vi sia la compresenza della qualità di amministratore e del potere di rappresentanza e non è suscettibile di interpretazione estensiva, sicché le dichiarazioni non sono dovute anche dal procuratore e dall’institore, che non sono amministratori. Il bando di gara può però prevedere – a pena di esclusione – che le dichiarazioni previste dall’art. 38 siano rese anche dai procuratori muniti di poteri decisionali la cui particolare ampiezza renda configurabile un vero e proprio amministratore di fatto ai sensi dell’art. 2639, comma primo, cod. civ. Qualora neppure il bando preveda l’onere per il “procuratore-amministratore di fatto” di rendere le dichiarazioni, l’Amministrazione può disporre l’esclusione solo se risulti in concreto l’assenza dei requisiti di moralità, e non per il solo fatto che siano mancate le dichiarazioni”.
La questione va, dunque, risolta nel senso che, sotto detto profilo, l’offerta di Manutencoop non dovesse essere esclusa, in quanto correttamente formulata.
Confermata la sentenza di primo grado sugli analizzati profili formali si può ora passare all’analisi dell’appello principale attinente al merito della valutazione delle offerte presentate in sede di gara, omettendo per il momento di esaminare il quarto ed ultimo motivo di appello incidentale, riferito alla censura dell’erronea statuizione della pronuncia di primo grado in ordine ai profili risarcitori. Il Collegio, pertanto, ritiene di esaminare a questo punto le doglianze mosse nell’appello principale proposto da Expo; più in particolare il primo dei due motivi, anche alla luce del fatto che il secondo si basa anch’esso, ma in senso inverso rispetto all’incidentale, sulla confutazione della liquidazione risarcitoria contenuta nella sentenza del Tar impugnata in questa sede.
Con il primo motivo di appello Expo lamenta:
-Erroneità e travisamento dei criteri e dei sub criteri di aggiudicazione, nonché del contenuto delle offerte presentate dalla ditte in gara;
-Violazione degli artt. 83 e 84 D.lgs. 163/2006;
-Irragionevolezza.
L’appellante sostiene che il Tar lombardo, che ha accolto un solo motivo di ricorso della ricorrente Geco, ha inteso applicare “un tasso di formalismo a dir poco esasperato … e completamente avulso dalle caratteristiche della procedura di gara e delle relative regole, come puntualmente definite dalla lex specialis”; Expo sostiene, inoltre, che quanto ai 4 sub-criteri oggetto di contestazione (ed oggetto di esame in sede di accoglimento del ricorso di primo grado) l’applicazione del punteggio non poteva riferirsi ad una mera attribuzione di numero “asettica e meccanica”, ma tale dato numerico avrebbe potuto risentire della descrizione operata nella relazione tecnica nella quale venivano offerte ulteriori e più congrue parametrazioni atte ad attribuire punteggi differenti anche in virtù di identiche prospettazioni numeriche di risorse offerte.
In pratica, pur avendo i due raggruppamenti concorrenti offerto lo stesso “numero di risorse a disposizione”, si sono viste attribuire dai tre commissari, nominati da Expo per la valutazione delle offerte, dei punteggi differenti; ciò, ad avviso dell’appellante principale Expo, sarebbe plausibile e conforme alla lex specialis posto che il metro di valutazione delle offerte non avviene in forma strettamente matematica, ma concorre a formare il giudizio – in linea con le specifiche descritte nel disciplinare di gara – una valutazione descrittiva dell’offerta contenuta nella relazione tecnica a corredo della medesima.
Ad avviso del Collegio tale censura non è meritevole di accoglimento e va disattesa.
Così come correttamente ha argomentato il primo Giudice “in relazione ai sub criteri sopra indicati la formulazione del disciplinare non lascia spazio alla discrezionalità valutativa della Commissione di gara, se non nell’ambito del dato numerico”.
Come correttamente riferito da Geco nella propria memoria difensiva, che ripercorre correttamente l’iter di attribuzione punteggi, in aderenza alle disposizioni dettate per l’affidamento sia dal bando che dalla lex specialis, dei 60 punti tecnici previsti nella competizione, solamente 8 sono correlati da dati meramente quantitativi.
Questa esigua (ma lo vedremo poi fondamentale) attribuzione di punti interviene nell’ambito della prestazione secondaria; infatti, i ridetti 8 punti erano a loro volta ripartiti in due criteri di ripartizione (con conferimento di 4 punti per ciascun criterio):
1) il primo riferibile alle “esperienze e composizione dello staff di coordinamento del Campo e Coordinatore del Campo”, il quale a sua volta era ripartito in due sub-criteri:
a) al numero di risorse messe a disposizione (con attribuzione di punteggio massimo 2 punti);
b) al numero di risorse con conoscenza delle lingue (sempre con attribuzione di punteggio massimo 2 punti).
2) Il secondo riferibile a modalità con cui il concorrente intende organizzare i servizi” il quale a sua volta era ripartito in due sub-criteri:
c) numero di attestati del personale (con attribuzione di punteggio massimo 3 punti);
d) numero di addetti con conoscenza delle lingue (con attribuzione di punteggio massimo 1 punto).
Prima di addentrarci nello specifico nelle “distorsioni” delle valutazioni per ogni sub-criterio, operato dalla Commissione, si rende necessario fare una considerazione preliminare relativa ai punteggi delle prime due classificate, ovvero l’aggiudicataria Manutencoop e la seconda classificata Geco.
La commissione nella valutazione delle offerte economiche ha attribuito 27,27 punti a Geco a fronte di una offerta pari ad euro 3.816.172,44, mentre al raggruppamento Manutencoop sono stati attribuiti 26,23 punti, a fronte di una offerta pari ad euro 4.103.232,86.
Posto che relativamente alle offerte economiche non sono sorte contestazioni, la partita della contesa tra le migliori offerenti, pertanto, si è giocata esclusivamente sul campo delle offerte tecniche, che hanno visto quanto a Geco l’attribuzione di 49,45 punti, mentre per Manutencoop un punteggio pari a 50,57 punti.
La sommatoria tra i due punteggi, rispettivamente delle offerte tecniche e delle offerte economiche, ha visto una differenza complessiva pari a 0,08 in favore di Manutencoop che pertanto è risultata aggiudicataria, mentre Geco si è classificata al secondo posto.
Tale dettagliata specificazione sulla esigua differenza di punteggio, appare ancora più indicativa, in funzione della analitica confutazione dei 4 sub-criteri, che nel loro complesso vedevano una attribuzione di punteggio pari ad 8 punti; pertanto anche solo uno di questi si sarebbe reso idoneo ad invertire l’ordine di arrivo delle prime due classificate.
Rilevato che quanto ai 4 sub criteri (così come elencati in precedenza ovvero 1a-1b-2c-2d) il disciplinare di gara ha inteso attribuire una valenza prettamente numerica “…delle risorse messe a disposizione” (punti 1a e 1b) ovvero “…del numero di attestati o di addetti” (punti 2c e 2d), senza specificare la diversa calibratura all’interno degli stessi a parità di “quantità” offerte (pur essendo tale facoltà esercitabile ex ante dalla Stazione appaltante), non si comprende come a fronte di identiche formulazione di offerte (e in alcuni casi anche a fronte della stessa composizione e strutturazione delle risorse), si possa essere attribuito un punteggio differente alle due contendenti; posto che in tali casi, per espressa volontà del Committente, si è inteso lasciare alle parti in gara libertà di predisporre la propria offerta tecnica.
Sul punto non possono soccorre principi ulteriori non stabiliti dalle norme di gara né vi può essere un rimando a parametrazioni avulse e non prestabilite (come l’appellante ha tentato di suggerire arrivando a considerare che la descrizione dell’offerta, a differenza della mera compilazione numerica, è uno strumento idoneo a fornire elementi ulteriori sui quali i commissari potevano basare le proprie valutazioni).
Né allo stesso tempo si può obiettare sostenendo che l’apprezzamento della commissione doveva tener conto anche di altri elementi, non contenuti nel disciplinare, ma offerti dai raggruppamenti in gara, come per esempio la distribuzione delle risorse all’interno dei turni di lavoro (posto che al di là del numero di operatori impiegati andavano comunque rispettate contrattualmente le coperture di orario al fine di garantire i servizi richiesti) o la distribuzione delle competenze linguistiche tra gli operatori.
Quanto al punto 1a, punteggio attribuibile fino a 2 punti:
– nell’ambito del criterio “esperienze e composizione dello staff di coordinamento del campo e del Coordinatore del campo (responsabile della gestione)”, assumeva rilevanza il “numero delle risorse messe a disposizione”; ora sia Geco che Manutencoop hanno
Quanto al punto 1b, punteggio attribuibile fino a 2 punti:
– nell’ambito del criterio “esperienze e composizione dello staff di coordinamento del campo e del Coordinatore del campo (responsabile della gestione)” assumeva rilevanza il “numero delle risorse con conoscenza delle lingue”; a parità di risorse (5 relat
Quanto al punto 2c, punteggio attribuibile fino a 3 punti:
– nell’ambito del criterio “servizio di guardiania e vigilanza armata” assumeva rilevanza il “numero di attestati del personale (antincendio e primo soccorso)”. Entrambi i concorrenti hanno dichiarato il possesso di attestati di primo soccorso e antincend
Quanto al punto 2d, punteggio attribuibile fino a 1 punto:
– nell’ambito del criterio “servizio di guardiania e vigilanza armata” assumeva rilevanza il “numero di addetti con conoscenze lingue”. Entrambi i concorrenti hanno dichiarato la conoscenza delle lingue da parte di tutto il personale addetto; tuttavia a M
Il Collegio, pertanto, ritiene che a parità di servizi e di personale offerto andavano attribuiti alle due concorrenti identici punteggi senza adoperarsi in arbitrarie differenziazioni; del resto se nel capitolato di gara e nel disciplinare fossero state contenute delle prospettazioni più stringenti la differenziazione sarebbe stata più agevole nonché giustificata.
E’ evidente, pertanto, che se lo scopo fosse stato quello di preferire una concorrente (in virtù della migliore e più completa offerta presentata) era facoltà della Commissione attribuire punteggi diversi in altre voci delle offerte tecniche, lasciando identiche le attribuzione di punteggio (visto l’identico contenuto delle risorse e delle competenze offerte) nei 4 sub criteri più volti citati.
E’ bene inoltre precisare che il Collegio nel definire illegittima in parte qua l’attribuzione diversa dei punteggi, così come sopra evidenziati, non intende certo sostituirsi all’apprezzamento e alla discrezionalità dei commissari.
Verificata, dunque, l’illegittimità dell’operato di Expo, si po’ ora passare ad esaminare i profili risarcitori della decisione e verificare le rispettive doglianze presentate dalle parti nei propri atti.
Entrambe le parti propongono motivi di appello, sotto differenti profili, avverso il riconoscimento e l’ammontare del risarcimento del danno liquidato dai primi giudici.
EXPO 2015 con il secondo motivo di gravame deduce il difetto e il travisamento dei relativi presupposti. Violazione dell’art. 124, comma 1, c.p.a. Violazione del principio dispositivo e dei principi relativi all’onere della prova. Violazione dell’art. 2697 c.c. Violazione dell’art. 2043 c.c. Contraddittorietà della sentenza.
In primo luogo EXPO 2015 contesta l’operato dei giudici di primo grado che, invece di demandare ad altra Commissione la valutazione delle offerte presentate dai concorrenti, si è sostituito all’amministrazione e ha risarcito il danno subito da GECO, in assenza di una sua giuridica qualificazione.
La sentenza, inoltre, avrebbe errato sulla quantificazione dell’utile di impresa, violando i principi che presiedono all’onere probatorio.
Infatti, il TAR nonostante avesse dato riscontro della mancata allegazione sul quantum del danno, ha comunque riconosciuto un danno pari al 5% del prezzo offerto, che si configura in ogni caso come illegittimo.
In via subordinata, difatti, l’appellante contesta tale valutazione equitativa fornita dal giudice di prime cure che non ha parametrato il quantum riconosciuto ai fini del risarcimento del danno all’offerta presentata, che era estremamente competitiva, in quanto riduceva l’utile concretamente atteso.
Anche GECO impugna il capo della sentenza dedicato al riconoscimento del lucro cessante contestando la statuizione del giudice di primo grado nella parte in cui ha ritenuto non provato il danno subito, determinandosi per una liquidazione in via equitativa dello stesso.
Entrambi i motivi sono infondati e devono essere respinti.
In primo luogo deve essere disattesa la doglianza mossa da parte di EXPO 2015 in ordine all’illegittima sostituzione da parte del giudice all’operato dell’amministrazione.
Il TAR, infatti, ha dato pieno conto delle circostanze che lo hanno indotto a liquidare il danno, specificando che l’identità delle offerte sotto il profilo numerico, in relazione ai sub criteri sopra esaminati, avrebbe dovuto comportare l’attribuzione di un punteggio identico ad entrambe le concorrenti.
Da tale considerazione ha fatto discendere la collocazione “virtuale” della ricorrente principale al primo posto in graduatoria, tenuto conto della lieve differenza di punteggio con l’aggiudicataria e che l’attribuzione degli stessi punteggi, entrambe per le concorrenti determina, a favore della ricorrente, l’aumento di punti 2 per l’offerta tecnica.
Quanto deciso dal giudice di prime cure è immune da censure e deve essere confermato anche in questa sede.
Il disciplinare di gara, difatti, come si è detto, distingueva espressamente i criteri in relazione a quali era consentita una valutazione di tipo discrezionale, distinguendoli da quelli per i quali era richiesto il riscontro “automatico” del mero dato numerico.
Il TAR, quindi, non ha fatto altro che prendere atto dell’avvenuto mutamento della realtà fattuale relativa alla graduatoria finale di gara, riconoscendo che l’ATI guidata da GECO si sarebbe dovuta collocare in prima posizione, con conseguente aggiudicazione dell’appalto.
Da quanto argomentato il TAR ne ha giustamente ricavato l’ulteriore conseguenza che la domanda risarcitoria dovesse essere qualificata in termini di danno da mancata aggiudicazione.
Parimenti, non può essere accolto il gravame proposto da GECO sul punto poiché anche sotto questo profilo il TAR ha correttamente rilevato che la stessa non ha presentato alcuna allegazione idonea a dimostrare l’utile che avrebbe conseguito l’impresa dall’aggiudicazione dell’appalto.
Questo Collegio, infatti, ritiene di aderire alla statuizione del TAR, non potendo considerarsi sufficiente ai fini della quantificazione del danno la mera allegazione di una schema di quantificazione, che per stessa ammissione dell’appellante incidentale non è ufficiale, ma è di natura meramente interna.
Il TAR, inoltre, con la propria decisione si è attenuto ai parametri forniti dalla prevalente giurisprudenza di questo Consiglio, sulla scorta dei quali il danno da mancata aggiudicazione in assenza di allegazione probatoria debba essere liquidato nella misura del 5 per cento dell’offerta, in quanto è ragionevole ritenere che essa abbia riutilizzato mezzi e manodopera impiegati per la gara da cui è stata esclusa illegittimamente per lo svolgimento di altri lavori analoghi o di servizi e forniture, vedendo così ridotta la propria perdita di utilità.
L’ultimo motivo di gravame è dedicato alla liquidazione del c.d. danno curriculare.
EXPO 2015 ne contesta la liquidazione in quanto avvenuta in via equitativa in assenza di sforzo probatorio di GECO.
Inoltre, l’aliquota del 2% da utilizzare a fini liquidatori è stata illegittimamente applicata non alla somma liquidata a titolo di lucro cessante, ma all’importo dell’intero appalto.
Il motivo è infondato.
Anche su questo punto la sentenza di primo grado ha fornito esauriente motivazione.
Da una parte, infatti, ha dato atto del fatto che anche tale voce di danno può essere liquidato in via equitativa.
Costante giurisprudenza di questo Consiglio di Stato ha infatti affermato che: “Il fatto stesso di eseguire un appalto pubblico, anche a prescindere dal lucro che l’impresa ne ricava grazie al corrispettivo pagato dalla stazione appaltante, costituisce infatti fonte per l’impresa di un vantaggio non patrimoniale ma – comunque – economicamente valutabile, poiché di per sé accresce la capacità di competere sul mercato e quindi la chance di aggiudicarsi ulteriori e futuri appalti.
In tale ottica deve pertanto ritenersi risarcibile il danno anzidetto, il quale segnatamente consiste nel pregiudizio subito dall’impresa in dipendenza del mancato arricchimento del proprio “curriculum” professionale, ossia per la circostanza di non poter indicare in esso l’avvenuta esecuzione dell’appalto sfumato a causa del comportamento illegittimo dell’Amministrazione (così, ad es., Cons. Stato, Sez. VI, 09 giugno 2008 n. 2751).
Tale ben particolare pregiudizio, a prescindere dalla carenza di prove offerte dalla ricorrente in ordine alle perdite economiche da essa subite, fuoriesce – altresì – dagli ambiti meramente probabilistici della valutazione delle chances e si pone in termini obiettivi per il fatto stesso dell’intervenuta esclusione della ricorrente dal mercato “pubblico”, ed è pertanto intrinsecamente d necessariamente valutabile da questo giudice in termini equitativi ai sensi dell’art. 1226 c.c.” (cfr. Cons. St., Sez. IV, sent. 16 maggio 2011, n. 2955).
Il TAR ha, inoltre, dato conto delle ragioni che lo hanno spinto a parametrare la quantificazione del danno curriculare al valore dell’offerta proposta in sede di gara, basando tale convincimento sull’assunto che tale modalità risulti più coerente con l’interesse sostanziale oggetto di risarcimento, ovvero l’arricchimento del proprio curriculum professionale grazie all’esecuzione di un appalto di un determinato valore.
In tal modo il giudice di prime cure ha scelto di aderire a quella giurisprudenza che individua quale parametro di riferimento l’importo dell’appalto (come da offerta presentata in gara), dalla quale questo Collegio ritiene di non doversi discostare non avendo EXPO 2015 allegato sufficienti motivi idonei a tal fine.
Si può ora passare all’analisi del motivo avanzato da GECO, contro l’esigua liquidazione del danno a fronte della particolarissima importanza mediatica e di visibilità della commessa.
Il motivo è fondato e deve essere accolto.
Sul punto va, infatti, accolta la richiesta di Geco di vedersi riconosciuto (ed accresciuto rispetto al quantum di cui alla sentenza del Tar, pari al 2%, calcolato sull’ammontare dell’importo offerto) un danno curricolare del 5% posto che la mancata aggiudicazione dell’appalto e l’impossibilità di subentro in virtù della normativa vigente, impongono al Collegio di ristorare in capo a Geco in una misura più congrua il danno derivante dalla mancata esperienza lavorativa in un ambito ed in un contesto di rilevanza internazionale, quale appunto Expo 2015.
Va, quindi, accolta la richiesta di riconoscere nella misura 5% dell’importo offerto il danno alle potenzialità dell’impresa (c.d. “danno curriculare”), visto il considerevole ed oggettivo mancato incremento dell’esperienza dell’impresa e conseguentemente del miglioramento delle opportunità rispetto alle gare future.
Pertanto, così come calcolato, il danno curricolare ammonta ad euro 190.808,62 che vanno ad aggiungersi al quantum di ristoro a titolo di lucro cessante, rimasto invariato nel presente giudizio di appello.
La stazione appaltante deve, pertanto, essere condannata a corrispondere a titolo di risarcimento del danno la somma complessiva di euro 343.455,51, maggiorata di interessi e rivalutazione monetaria, a partire dalla data di deposito del ricorso di primo grado e fino all’effettivo soddisfo.
Infine, non può trovare accoglimento la domanda avanzata da GECO in ordine al riconoscimento del danno emergente, relativo alle spese sostenute dalla medesima per la partecipazione alla gara.
Tale voce di danno non può essere risarcita all’impresa che lamenti la mancata aggiudicazione dell’appalto, in quanto dalla mera partecipazione alle gare di appalto derivano per le imprese dei costi che, ordinariamente, restano a carico delle imprese medesime, sia in caso di aggiudicazione, sia in caso di mancata aggiudicazione.
Detti costi di partecipazione, come la giurisprudenza ha avuto modo di precisare (Cons. Stato, sez. VI, n. 4435/2002), possono assumere rilevanza ai fini del riconoscimento del danno emergente solo qualora l’impresa subisca una illegittima esclusione, perché in tal caso viene in considerazione il diritto soggettivo del contraente a non essere coinvolto in trattative inutili.
Nel caso, invece, in cui l’impresa ottenga il risarcimento del danno per mancata aggiudicazione (o per la perdita della possibilità di aggiudicazione) non vi sono i presupposti per il risarcimento per equivalente dei costi di partecipazione alla gara, atteso che mediante il risarcimento non può farsi conseguire all’impresa un beneficio maggiore quello che deriverebbe dall’aggiudicazione (Cons. Stato, sez. VI, 9 giugno 2008, n. 2751) posto che in tale caso i costi di partecipazione sarebbero rimasti a suo carico.
Le spese seguono la regola della (prevalente) soccombenza e si liquidano come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato (Sezione Quarta) in sede giurisdizionale, definitivamente pronunciando, così provvede:
respinge l’appello principale di Expo 2015;
accoglie parzialmente l’appello incidentale di Geco nei sensi e nei limiti di cui in motivazione.
Condanna in solido Expo 2015 S.p.A. e Manutencoop Facility Management S.p.A. al pagamento delle spese del presente giudizio che si liquidano in € 5.000,00, oltre IVA e CPA ed oltre al rimborso dei contributi unificati del doppio grado di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 14 ottobre 2014 con l’intervento dei magistrati:
Giorgio Giaccardi, Presidente
Nicola Russo, Consigliere, Estensore
Diego Sabatino, Consigliere
Raffaele Potenza, Consigliere
Andrea Migliozzi, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 09/02/2015

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Pres. Trovato – Est. Caringella
Uni-sport S.P.A. (Avv.ti G. Bonifati e D. Bezzi)/ Comune di San Giuliano Milanese (Avv. ti A. Manzi e R. Marletta) e altri

sui principi in materia di giudicato interno implicito e di abuso del diritto in campo processuale

1. Competenza e giurisdizione – Appello – Difetto di giurisdizione – Rilievo d’ufficio – Esclusione – Ragioni.

2. Competenza e giurisdizione – Appello – Difetto di giurisdizione – Eccezione – Ricorrente – Inammissibilità.

3. Giustizia amministrativa – Abuso del diritto nel processo– Configurabilità – Individuazione.

4. Giustizia amministrativa – Abuso del diritto nel processo – Configurabilità – Fattispecie.

1. Ai sensi dell’art. 9 c.p.a. , nel primo grado di giudizio il difetto di giurisdizione è rilevabile ex officio mentre nei giudizi di impugnazione la carenza della giurisdizione amministrativa è rilevabile solo se dedotta con specifico motivo avverso il capo che abbia statuito, in modo implicito o esplicito, sulla giurisdizione. Dunque, anche nel processo amministrativo è stato introdotto, opelegis, il principio del cd. giudicato interno implicito sulla questione di giurisdizione, principio da tempo affermato, in via pretoria, dalla giurisprudenza della Corte di cassazione con riguardo al processo civile.

2.L’eccezione relativa al difetto di giurisdizione non è più sollevabile dalla parte che vi ha dato luogo agendo in primo grado mediante la scelta del giudice del quale, poi, nel contesto dell’appello disconosce e contesta la giurisdizione.

3.Il divieto di abuso del diritto, in quanto espressione di un principio generale che si riallaccia al canone costituzionale di solidarietà, si applica anche in ambito processuale, con la conseguenza che ogni soggetto di diritto non può esercitare un’azione con modalità tali da implicare un aggravio della sfera della controparte, sì che il divieto di abuso del diritto diviene anche divieto di abuso del processo, quale esercizio improprio, sul piano funzionale e modale, del potere discrezionale della parte di scegliere le più convenienti strategie di difesa.

4.Integra abuso del processo la contestazione della giurisdizione da parte del soggetto che abbia optato per quella giurisdizione e che, pur soccombente nel merito, sia risultato vittorioso, in forza di una pronuncia esplicita o di una statuizione implicita, proprio sulla questione della giurisdizione. Infatti, la sollevazione di detta auto-eccezione in sede di appello, per un verso, integra trasgressione del divieto di venire contra factum proprium e, per altro verso, arreca un irragionevole sacrificio alla controparte, costretta a difendersi nell’ambito del giudizio da incardinare innanzi al nuovo giudice in ipotesi provvisto di giurisdizione, adito secondo le regole in tema di traslatioiudiciidettate dall’art. 11 c.p.a.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1025 del 2008, proposto da:

Uni-Sport S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Gianluigi Bonifati e Domenico Bezzi, con domicilio eletto presso Paolo Rolfo in Roma, alla via Appia Nuova n. 96;

Comune di San Giuliano Milanese, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv. Andrea Manzi e Riccardo Marletta, con domicilio eletto presso il primo in Roma, alla via Federico Confalonieri, 5;
Agostinis Fabrizio;

Genia S.p.A.;

della sentenza del T.A.R. LOMBARDIA – MILANO: SEZIONE II n. 06126/2007, resa tra le parti, concernente DECADENZA DELLA CONCESSIONE. PER COSTRUZIONE E GESTIONE NUOVO CENTRO SPORTIVO-RISARCIMENTO DEL DANNO

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Viste le memorie difensive prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 10 gennaio 2012 il Cons. Francesco Caringella e uditi per le parti gli avvocati Rolfo, per delega dell’Avvocato Bezzi, Manzi e Marletta;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1. La ricorrente, Unisport S.p.A., veniva costituita, quale società di progetto ex art. 37-quinquies della legge n. 109/1994, a valle dell’espletamento della procedura di scelta del contraente per l’affidamento della concessione di costruzione e gestione del nuovo centro sportivo polifunzionale da realizzare, nel territorio del Comune di S. Giuliano Milanese, su un’area situata in via Risorgimento.

Ai sensi della convenzione all’uopo stipulata la società avrebbe dovuto provvedere alla progettazione definitiva ed esecutiva del centro sportivo, alla sua realizzazione e messa in esercizio, e, infine, alla gestione dell’intera struttura realizzata per un periodo di trenta anni.

In data 25 febbraio 2005 la Unisport S.p.A. depositava il progetto definitivo. In seguito ad una specifica richiesta da parte del Comune, la società provvedeva poi, in data 16 agosto 2005, all’integrazione documentale del progetto.

Il progetto definitivo veniva approvato con deliberazione della Giunta Comunale n. 48 del 27 febbraio 2006.

Il 28 aprile 2006 la società depositava il progetto esecutivo dell’opera.

Con la deliberazione giuntale n. 153 del 31 luglio 2006, il Comune di S. Giuliano Milanese dichiarava la decadenza della concessione in ragione della sussistenza di una pluralità di lacune e di carenze in seno alla progettazione esecutiva.

Con la sentenza appellata i Primi Giudici hanno respinto il ricorso proposto dalla Uni Sport avverso detto ultimo provvedimento.

Con l’atto di appello detta società ha dedotto il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo e ha riproposto le censure disattese in prime cure.

Si è costituito il Comune intimato.

Le parti hanno affidato al deposito di apposite memorie l’ulteriore illustrazione delle rispettive tesi difensive.

All’udienza del 10 gennaio 2012 la causa è stata trattenuta per la decisione.

2. Il ricorso è inammissibile.

2.1. Con il primo motivo di gravame parte appellante propone l’eccezione di difetto di giurisdizione del giudice amministrativo.

2.1.1.Ai sensi dell’art. 9 del Codice del processo amministrativo approvato con decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104, nel primo grado di giudizio il difetto di giurisdizione è rilevabile ex officio mentre nei giudizi d’impugnazione la carenza della giurisdizione amministrativa è rilevabile solo se dedotta con specifico motivo avverso il capo che abbia statuito, in modo implicito o esplicito, sulla giurisdizione. Il che significa che anche nel processo amministrativo è stato introdotto, ope legis, il principio del c.d. giudicato interno implicito sulla questione di giurisdizione, principio da tempo affermato, in via pretoria, dalla giurisprudenza della Corte di cassazione con riguardo al processo civile (cfr., ex multis, Cass., SS.UU., 9 ottobre 2008, n. 24883).

Tale regola processuale, di immediata applicazione, impedisce, anche in seno al presente giudizio, la rilevazione ufficiosa del difetto della potestas iudicandi in assenza della proposizione di rituale motivo di appello da opera della parte all’uopo legittimata.

Si tratta, a questo punto, di verificare se possa considerarsi legittimata alla sollevazione dell’eccezione di difetto di giurisdizione in sede di appello la parte che abbia adito la stessa giurisdizione con l’atto introduttivo di primo grado.

Il Collegio reputa che si debba dare risposta negativa a tale quesito in applicazione del principio già affermato dalla decisione 10 marzo 2011, n. 1537, resa dalla sesta sezione di questo Consiglio, in difformità rispetto all’orientamento interpretativo maturato con riferimento al quadro normativo anteriore (cfr. Cons. Stato, sez. VI, n. 5454/2009; sez. V, n. 6049/2008; sez. IV, n. 999/2000).

Con la citata decisione il Consiglio ha rimarcato che, “in ragione dei principi ispiratori del nuovo regime, l’eccezione medesima non pare più sollevabile dalla parte che vi ha dato luogo agendo in primo grado mediante la scelta del giudice del quale, poi, nel contesto dell’appello disconosce e contesta la giurisdizione. Ritenere il contrario, infatti, si porrebbe in contrasto con i principi di correttezza e affidamento che modulano il diritto di azione e significherebbe, in caso di domanda proposta a giudice carente di giurisdizione, non rilevata d’ufficio, attribuire alla parte la facoltà di ricusare la giurisdizione a suo tempo prescelta, in ragione dell’esito negativo della controversia”.

La decisione in parola ha soggiunto che “in quanto contenuto di una vera e propria eccezione in senso tecnico (e non più, quindi, di una mera segnalazione al giudice al fine della attivazione di un potere esercitabile d’ufficio; potere già, peraltro, limitato in relazione alla formazione del giudicato interno: tra le altre, Cons. Stato, Ad. plen., 30 luglio 2008, n. 4 e Cass., SS.UU., 24 luglio 2009, n. 17349), si deve ritenere inammissibile la censura di difetto di giurisdizione sollevata dagli appellanti, che avevano scelto di proporre il ricorso di primo grado davanti al giudice amministrativo”.

2.1.2. Il Collegio ritiene che a tale approdo ermeneutico si debba giungere, oltre che in ragione delle modificate regole processuali che governano la rilevazione del difetto di giurisdizione, anche in funzione del principio generale che vieta, anche in sede processuale, ogni condotta integrante abuso del diritto, quale è da ritenersi, a guisa di figura paradigmatica, il venire contra factum proprium dettato da ragioni meramente opportunistiche.

2.1.2.1. Le Sezioni Unite della Corte di Cassazione (sentenza 15 novembre 2007, n. 23726) e l’Adunanza Plenaria di questo Consiglio (decisione 23 marzo 2011, n. 3) hanno, infatti, riconosciuto la vigenza, nel nostro sistema, di un generale divieto di abuso di ogni posizione soggettiva, divieto che, ai sensi dell’art. 2 Cost. e dell’art. 1175 c.c., permea le condotte sostanziali al pari dei comportamenti processuali di esercizio del diritto.

Gli elementi costitutivi dell’abuso del diritto, ricostruiti attraverso l’apporto dottrinario e giurisprudenziale (vedi, in particolare, Cass., sez. III, 18 settembre 2009, n. 20106, in materia di esercizio abusivo del diritto di recesso ad nutum), sono i seguenti: 1) la titolarità di un diritto soggettivo in capo ad un soggetto; 2) la possibilità che il concreto esercizio di quel diritto possa essere effettuato secondo una pluralità di modalità non rigidamente predeterminate; 3) la circostanza che tale esercizio concreto, anche se formalmente rispettoso della cornice attributiva di quel diritto, sia svolto secondo modalità censurabili rispetto ad un criterio di valutazione, giuridico od extragiuridico; 4) la circostanza che, a causa di una tale modalità di esercizio, si verifichi una sproporzione ingiustificata tra il beneficio del titolare del diritto ed il sacrifico cui è soggetta la controparte.

La Cassazione ha efficacemente affermato, in occasione della decisione da ultimo menzionata, che “l’abuso del diritto, lungi dall’integrare una violazione in senso formale, delinea l’utilizzazione alterata dello schema formale del diritto, finalizzata al conseguimento di obiettivi ulteriori e diversi rispetto a quelli indicati dal Legislatore. E’ ravvisabile, in sostanza, quando, nel collegamento tra il potere conferito al soggetto ed il suo atto di esercizio, risulti alterata la funzione obiettiva dell’atto rispetto al potere che lo prevede. Come conseguenza di tale, eventuale abuso, l’ordinamento pone una regola generale, nel senso di rifiutare la tutela ai poteri, diritti e interessi, esercitati in violazione delle corrette regole di esercizio, posti in essere con comportamenti contrari alla buona fede oggettiva. E nella formula della mancanza di tutela, sta la finalità di impedire che possano essere conseguiti o conservati i vantaggi ottenuti – ed i diritti connessi – attraverso atti di per sé strutturalmente idonei, ma esercitati in modo da alterarne la funzione, violando la normativa di correttezza, che è regola cui l’ordinamento fa espresso richiamo nella disciplina dei rapporti di autonomia privata”.

Alla stregua delle coordinate tracciate dall’indirizzo interpretativo in esame, il divieto di abuso del diritto, in quanto espressione di un principio generale che si riallaccia al canone costituzionale di solidarietà, si applica anche in ambito processuale, con la conseguenza che ogni soggetto di diritto non può esercitare un’azione con modalità tali da implicare un aggravio della sfera della controparte, sì che il divieto di abuso del diritto diviene anche divieto di abuso del processo Si giunge, così, all’elaborazione della figura dell’abuso del processo quale esercizio improprio, sul piano funzionale e modale, del potere discrezionale della parte di scegliere le più convenienti strategie di difesa (conf. Cass., sez. I, 3 maggio 2010, n. 10634, che applica il principio del divieto di abuso del processo ai fini della liquidazione delle spese giudiziali; per un ancoraggio dell’abuso del processo, in correlazione agli artt. 24, 111 e 113 Cost. nonché ai principi del diritto europeo, si vedano gli articoli 88, 91, 94 e 96 del codice di rito civile e gli artt. 1, 2 e 26 del codice del processo amministrativo).

In attuazione di dette coordinate la citata decisione n. 3/2011 dell’Adunanza Plenaria, traendo alimento dal disposto del comma 3 dell’art. 34 del codice del processo amministrativo, ha considerato sindacabile, ai fini dell’ esclusione o della riduzione dal danno ex art. 1227, comma 2 c.c., le condotte processuali opportunistiche che, in violazione del duty to mitigate che grava sul creditore, abbiano prodotto o dilatato un danno che, more probably that not, sarebbe stato evitato in caso di tempestiva impugnazione del provvedimento dannoso o di esperimento degli altri strumenti di tutela previsti.

Con la ricordata sentenza n. 23726/2007 le Sezioni Unite della Corte di cassazione, dal canto loro, hanno affermato l’innovativo principio secondo cui il frazionamento giudiziale (contestuale o sequenziale) di un credito unitario integra condotta contraria alla regola generale di correttezza e buona fede, in relazione al dovere inderogabile di solidarietà di cui all’art. 2 della Costituzione, e si risolve in abuso del processo ostativo all’esame della domanda. La Corte di Legittimità ha osservato, in particolare, che la disarticolazione, da parte del creditore, dell’unità sostanziale del rapporto (sia pure nella fase patologica della coazione all’adempimento), oltre a violare il generale dovere di correttezza e buona fede, in quanto attuata nel processo e tramite il processo, si risolve anche in abuso dello stesso ed in una violazione del canone del giusto processo. Viene così in rilievo una condotta che, pur formalmente conforme al paradigma normativo, disattende il limite modale che impone al titolare di ogni situazione soggettiva di non azionarla con strumenti processuali, che infliggano all’interlocutore un sacrificio non comparativamente giustificato dal perseguimento di un lecito e ragionevole interesse.

La Sezioni Unite hanno soggiunto che la parcellizzazione giudiziale del credito non è in linea con il precetto inderogabile del processo giusto cui l’interpretazione della normativa processuale deve viceversa uniformarsi e rischia di sortire la formazione di giudicati praticamente contraddittori cui potrebbe dar luogo la pluralità di iniziative giudiziarie collegate allo stesso rapporto. L’effetto inflattivo riconducibile ad una siffatta moltiplicazione di giudizi delinea altresì la frustrazione dell’obiettivo, fissato nell’art. 111 Cost., della “ragionevole durata del processo”, per l’evidente antinomia che esiste tra la moltiplicazione dei processi e la possibilità di contenimento della correlativa durata del giudizio.

2.1.2.2.Applicando le coordinate ermeneutiche fin qui esposte al caso di specie, si deve concludere che integra abuso del processo la contestazione della giurisdizione da parte del soggetto che abbia optato per quella giurisdizione e che, pur se soccombente nel merito, sia risultato vittorioso, in forza di una pronuncia esplicita o di una statuizione implicita, proprio sulla questione della giurisdizione.

In definitiva, la sollevazione di detta auto-eccezione in sede di appello, per un verso, integra trasgressione del divieto di venire contra factum proprium – paralizzabile con l’exceptio doli generalis seu presentis secondo l’insegnamento di Cass. sez. civile, sez. I, 7 marzo 2007, n. 5273- e, per altro verso, arreca un irragionevole sacrificio alla controparte, costretta a difendersi nell’ambito del giudizio da incardinare innanzi al nuovo giudice in ipotesi provvisto di giurisdizione, adito secondo le regole in tema di translatio iudicii dettate dall’articolo 11 del codice del processo amministrativo. Detto sacrificio, nell’ottica comparativa che informa il giudizio sull’esistenza e sulla consistenza dell’abuso, non trova adeguata giustificazione nell’interesse della parte che disconosce la giurisdizione del giudice dalla in origine evocato, visto che la stessa potrebbe difendersi nel merito in sede di appello al fine di ribaltare la statuizione gravata piuttosto che ripudiare detto giudice in funzione di un giudizio opportunistico circa le maggiori o minori probabilità di esito favorevole a seconda del giudice chiamato a definire la res litigiosa.

In questo quadro si appalesano particolarmente pertinenti le considerazioni spese dal ricordato decisum delle Sezioni Unite in merito al canone costituzionale della ragionevole durata del processo ex art. 111 Cost, visto che il disconoscimento della giurisdizione ab initio invocata si traduce in prolungamento dei tempi della definizione del giudizio dettata da ragioni puramente utilitaristiche.

La Sezione deve osservare che, nella specie, l’integrazione della condotta abusiva è in concreto dimostrata, in termini di particolare evidenza, dal rilievo che, come si vedrà in seguito, la parte appellante non ha mosso contestazioni di merito alla sentenza impugnata, ponendo in essere una condotta di integrale sottrazione alla giurisdizione pur inizialmente dalla medesima stessa invocata.

2.1.3. Si deve allora ritenere, in applicazione delle regole processuali di cui al decreto legislativo n. 104/2010 ed in funzione del principio generale che colpisce il divieto dell’abuso del diritto con la sanzione del rifiuto della tutela, volta ad impedire il conseguimento dell’obiettivo non correttamente perseguito, che sia inammissibile il motivo di appello con cui la parte ricorrente in primo grado ha sollevato il difetto di giurisdizione del giudice adito. Deve, quindi, essere accolta l’eccezione spiegata dalla parte appellata, inquadrabile nella menzionata figura dell’exceptio doli generalis.

2.2. I motivi ulteriori sono altresì inammissibili in ragione dell’assenza di una critica effettiva e integrale alle motivazioni addotte dalla sentenza appellata al fine di pervenire alla statuizione di rigetto. La lettura congiunta della sentenza appellata e dei motivi di gravame consente, infatti, di percepire, in modo netto, che l’atto di appello, da un lato, si traduce nella mera, insufficiente, riproposizione dei motivi posti a corredo del ricorso originario; per altro verso, reca una generica critica alla sentenza senza confutare in modo adeguato e integrale le ampie considerazioni spese dai Primi Giudici al fine di supportare il convincimento circa l’esistenza e la gravità delle difformità e delle carenze progettuali che avevano giustificato l’impugnata determinazione di decadenza oltre che in ordine alla correttezza sostanziale e procedimentale dell’affidamento in favore di Genia s.p.a.

Si deve soggiungere che la ravvisata legittimità della decadenza disposta ai danni della ricorrente esclude la qualificazione della stessa come soggetto portatore di una posizione differenziata e qualificata in relazione alla procedura che ha condotto all’affidamento in favore della Genia.

3.Le considerazioni che precedono impongono la declaratoria di inammissibilità dell’appello.

La peculiarità delle questioni controverse giustifica la compensazione delle spese di questo grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, ne dichiara l’inammissibilità.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 10 gennaio 2012 con l’intervento dei magistrati:

Pier Giorgio Trovato, Presidente

Francesco Caringella, Consigliere, Estensore

Carlo Saltelli, Consigliere

Manfredo Atzeni, Consigliere

Paolo Giovanni Nicolo’ Lotti, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 07/02/2012

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 7/2/2012 n.656 proviene da Giustamm.

Va sospesa, ai fini del riesame, l’ordinanza con la quale un Comune ha ingiunto la demolizione di sopraelevazione di un fabbricato preesistente e di un solaio con struttura in travi in legno e tavolato, oltre ad una nuova copertura a due falde e nuovi tramezzi interni in materiale laterizio, limitatamente alla parte in cui dispone la demolizione della copertura dell’intero fabbricato con travi in legno e tavole; il Comune non risulta aver tenuto conto della necessità di impostare tale sostituzione del tetto ad una quota diversa a causa delle lesioni portate dalle murature periferiche sulle quali il tetto preesistente poggiava: pertanto l’Amministrazione dovrà riesaminare il provvedimento impugnato alla luce delle precedenti osservazioni. (G.S.)

N. 00656/2011 REG.PROV.CAU.

N. 00725/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Prima Quater)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 725 del 2011, proposto da:

Cinzia Cordisco, rappresentata e difesa dall’avv. Piero Faletti, presso il cui studio in Roma, via Silvio Pellico, 16 è elettivamente domiciliata;

contro

Comune di Sutri, in persona del legale rappresentante p.t., n.c.g.;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

Dell’ordinanza dirigenziale n. 65 del 19 ottobre 2010 con la quale il Comune di Sutri ha ingiunto alla ricorrente la demolizione di sopraelevazione di un fabbricato preesistente e di un solaio con struttura in travi in legno e tavolato, oltre di una nuova copertura a due falde e di nuovi tramezzi interni in materiale laterizio e malta cementizia;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 17 febbraio 2011 il dott. Pierina Biancofiore e uditi per le parti i difensori come da verbale di udienza;

Ritenuto che in relazione al pregiudizio prospettato ed alle censure proposte in ricorso, sussistono le ragioni, previste dall’art. 55 del d. lgs. 2 luglio 2010, n. 104 per l’accoglimento della domanda cautelare di sospensione del provvedimento impugnato, limitatamente alla parte in cui dispone la demolizione della copertura dell’intero fabbricato con travi in legno e tavole e nella parte in cui non ha tenuto conto della necessità di impostare tale sostituzione del tetto ad una quota diversa a causa delle lesioni portate dalle murature periferiche sulle quali il tetto preesistente poggiava;

Ritenuto che pertanto l’Amministrazione dovrà riesaminare il provvedimento impugnato alla luce delle precedenti osservazioni;

Ritenuto di fissare la trattazione della causa alla pubblica udienza del 5 luglio 2011;

Ritenuto che non vi è luogo a provvedere sulle spese in assenza di costituzione dell’intimata amministrazione comunale;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima Quater)

accoglie l’istanza di sospensione del provvedimento impugnato ai fini del riesame

Fissa la trattazione della causa all’udienza pubblica del 5 luglio 2011.

Nulla spese (Ric. n. 725/2011).

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 17 febbraio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Elia Orciuolo, Presidente

Pierina Biancofiore, Consigliere, Estensore

Maria Ada Russo, Consigliere

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 18/02/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione I quater – Ordinanza sospensiva – 18/2/2011 n.656 proviene da Giustamm.

Vincenzo Fiorentino – Presidente, Antonio Andolfi – Estensore
Tebe Servizi s.a.s. di Palermo Chiara & C. (avv. C. Palermo) c. Comune di Montalto Uffugo (avv. C. Pugliese), Ristor s.r.l. (avv. O. Morcavallo)

sulla possibilità di ricorrere all’avvalimento per acquisire l’iscrizione al registro delle imprese per una determinata attività, analoga a quella da appaltare

1. Contratti della p.a. – Offerte di gara – Iscrizione al registro delle imprese per una determinata attività, analoga a quella da appaltare – Avvalimento – E’ ammesso.

2. Contratti della p.a. – Cauzione provvisoria e definitiva – Cauzione provvisoria – Osservanza del bando di gara – Aggiudicazione avvenuta dopo la scadenza della polizza – Per fatto addebitabile alla stazione appaltante – Esclusione dell’impresa – Non è giustificata.

1. In tema di gare per l’affidamento di appalti pubblici, non va ammessa una interpretazione restrittiva dell’art. 49, d.lg. 12 aprile 2006 n.163, escludendo dall’ambito dei requisiti per i quali è ammesso l’avvalimento, un requisito di carattere formale, quale l’iscrizione al registro delle imprese per una determinata attività, analoga a quella da appaltare, laddove è consentito l’avvalimento per tutti i requisiti, sostanziali, di carattere tecnico, finanziario, organizzativo e finanche di attestazione SOA; pertanto, è legittimo avvalersi, ai fini della partecipazione a una procedura di affidamento, anche dei requisiti di idoneità professionale posseduti da altra impresa.

2. Nel caso in cui l’impresa controinteressata abbia assolto l’obbligo, fissato dal bando di gara, di presentare una cauzione provvisoria valida per almeno 120 giorni, mediante polizza fideiussoria valida per 180 giorni, il fatto che l’aggiudicazione sia avvenuta dopo la scadenza del periodo di validità della polizza a causa della lentezza con cui la stazione appaltante ha gestito la procedura non può determinare l’esclusione dell’impresa che ha rispettato pienamente, sul punto, le prescrizioni del bando.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 1543 del 2009, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

Tebe Servizi Sas di Palermo Chiara & C., rappresentato e difeso dall’avv. Carlo Palermo, con domicilio eletto presso Rita Ciciarello in Catanzaro, I° Traversa E. De Riso,3;

Comune di Montalto Uffugo, rappresentato e difeso dall’avv. Carmelina Pugliese, con domicilio eletto presso Giuseppe Spadafora in Catanzaro, via XX Settembre, 63;

Ristor Srl, rappresentato e difeso dall’avv. Oreste Morcavallo, con domicilio eletto presso Oreste Morcavallo in Cosenza, corso Luigi Fera,23;

del provvedimento reso dalla commissione di gara nell’ambito del verbale di gara mediante pubblico incanto del 01/10/2009, con il quale veniva disposta l’esclusione della ricorrente dalla gara d’appalto per l’affidamento in gestione del servizio mensa scolastica, nonché la pulizia dei locali, per gli anni scolastici 2009-2010, 2010-2011, 2011-2012 e la contestuale aggiudicazione della gara, in via provvisoria, alla Ristor s.r.l.

nonché in seguito alla proposizione di motivi aggiunti

della determina del 2.10.2009 che confermava il verbale di gara e della determina del 29.10.2009 con la quale veniva disposta l’aggiudicazione definitiva alla Ristor s.r.l. della gara di appalto.

Visto il ricorso ed i motivi aggiunti, con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Montalto Uffugo e di Ristor Srl;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 9 aprile 2010 il dott. Antonio Andolfi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Alla gara d’appalto del servizio mensa e pulizia locali per gli anni scolastici dal 2008-2009 al 2010-2011, indetta dal Comune di Montalto Uffugo, hanno partecipato tre imprese, una delle quali è stata immediatamente esclusa dalla gara. Una seconda impresa, la Ristor s.r.l., è stata ammessa senza riserve, mentre l’ammissione della terza impresa, la Tebe servizi s.a.s., oggi ricorrente, ha dato adito a perplessità, in ordine alle quali la Commissione di gara ha chiesto il parere dell’Autorità di Vigilanza sui Contratti Pubblici.

Non essendosi espressa in merito l’AVCP, se non in maniera evasiva ed interlocutoria, ed essendo ormai trascorso interamente il primo anno scolastico oggetto del servizio, la Commissione, alla seduta del 1.10.2009, decideva di escludere dalla gara la ricorrente, perché mancante del requisito professionale richiesto ex art. 39 del D. lgs. 163/2006, “non potendo per lo stesso richiedere l’applicazione dell’istituto dell’avvalimento”. Inoltre, “nel certificato della camera di commercio della Tebe servizi e della Drago service non è indicata, nella voce attività, la fascia di classificazione, pur avendo prodotto autocertificazioni del fatturato globale negli ultimi tre esercizi”.

Con ricorso notificato il 1.12.2009 e il 2.12.2009 e depositato il 17.12.2009, la Tebe Servizi S.a.s. impugna il provvedimento reso nell’ambito della seduta di gara del 01/10/2009, con il quale veniva disposta l’esclusione della ricorrente dalla gara d’appalto per l’affidamento in gestione del servizio mensa scolastica, nonché la pulizia dei locali, per gli anni scolastici 2009-2010, 2010-2011, 2011-2012 e la contestuale aggiudicazione della gara, in via provvisoria, alla Ristor s.r.l.

il ricorso è motivato per:

1. violazione e falsa applicazione dell’art. 49 del D. lgs.163/06;

2. violazione e falsa applicazione dell’art. 41 del D. lgs.163/06;

3. violazione degli artt. 11, c. 6 e 75, c. 5, dello stesso decreto e violazione del bando di gara.

Il Comune, costituitosi con contro ricorso l’11.1.2010, ha comunicato che il servizio è stato aggiudicato definitivamente alla Ristor con provvedimento del 29.10.2009 e che in data 15.12.2009 è stato stipulato il contratto d’appalto. Il comune ha, inoltre, sostenuto la legittimità del provvedimento di esclusione della ricorrente.

Si è costituita in giudizio la contro interessata Ristor, eccependo l’inammissibilità del ricorso, per impugnazione di atto endoprocedimentale, l’improcedibilità, per omessa impugnazione dell’aggiudicazione definitiva, e la totale infondatezza nel merito.

Con motivi aggiunti, notificati il 28 gennaio 2010 e depositati il 9 febbraio, la ricorrente ha impugnato la determina n. 105 del 2.10.2009, che ha confermato il verbale di gara n. 4 del 1.10.2009, nonché la determina n. 120 del 29 ottobre 2009, di aggiudicazione definitiva, con successiva sottoscrizione del contratto per i seguenti motivi:

1. illegittimità derivata dalla illegittimità dell’atto presupposto;

2. eccesso di potere per contraddittorietà;

3. violazione di legge in relazione agli artt. 11 e 79 del decreto 163/06;

Il Comune ha depositato memoria di costituzione sui motivi aggiunti, deducendone l’infondatezza.

La contro interessata Ristor ha depositato memoria sui motivi aggiunti, eccependone l’irricevibilità per tardività, la conseguente improcedibilità del ricorso principale e, comunque l’infondatezza di tutti i motivi aggiunti.

Alla camera di consiglio per la decisione cautelare, il collegio ha fissato la trattazione di merito all’udienza del 9 aprile 2010, in esito alla quale la causa è stata trattenuta per la decisione.

DIRITTO

Preliminarmente si devono valutare le questioni di rito.

1. l’eccezione di inammissibilità del ricorso principale proposta dalla contro interessata , è infondata.

Sostiene la Ristor che il ricorso sarebbe inammissibile perché è stato impugnato un atto endoprocedimentale, il verbale della commissione della gara.

Deve ritenersi, invece, ammissibile il ricorso avverso l’atto di esclusione dalla gara deliberato dalla commissione di gara in seduta pubblica, trattandosi di atto lesivo per l’interessata che determina un definitivo arresto procedimentale.

2. la decisione sulla seconda eccezione di rito della contro interessata, relativa all’improcedibilità del ricorso per omessa impugnazione dell’aggiudicazione definitiva, dipende dalla connessa eccezione di irricevibilità, per tardività della notifica, del ricorso con motivi aggiunti.

Secondo la contro interessata, i motivi aggiunti sarebbero tardivi perché notificati solo in data 29 gennaio 2010, quando la determinazione recante l’aggiudicazione definitiva era già conoscibile da oltre 60 giorni, essendo stata pubblicata all’albo pretorio in data 29 ottobre 2009.

L’eccezione è infondata, perché il termine per impugnare un atto che deve essere, per legge, comunicato all’interessato, decorre da quando è stata eseguita la comunicazione individuale. Come è noto, l’art. 79 del d. lgs. 163/06 obbliga la PA appaltante a comunicare, d’ufficio, l’aggiudicazione definitiva a tutti i concorrenti, esclusi dalla gara, che abbiano impugnato l’esclusione. Non avendo provveduto, il Comune, a tale doveroso adempimento, la ricorrente non ha avuto la possibilità di conoscere né l’aggiudicazione definitiva, né la precedente determinazione dirigenziale che confermava l’esclusione dalla gara, fino alla costituzione in giudizio del Comune, per cui solo da tale data ha iniziato a decorrere il termine per l’impugnazione di tali atti. Essendo giuridicamente irrilevante la pubblicazione all’albo pretorio dei provvedimenti per i quali vi era obbligo di comunicazione individuale, devono ritenersi tempestivamente notificati i motivi aggiunti, per cui viene a cadere anche l’eccezione di improcedibilità del ricorso principale.

Risolte le questioni processuali, il Collegio passa alla decisione di merito del ricorso, iniziando con i motivi introduttivi del giudizio.

1. con il primo motivo, si deduce illegittimità dell’atto di esclusione, in quanto la Tebe servizi si è legittimamente avvalsa, ai fini della partecipazione alla gara, dei requisiti di idoneità professionali ad essa forniti, tramite contratto di avvalimento, dalla Drago Service. Sarebbe pertanto illegittima l’esclusione deliberata sull’erroneo convincimento che l’art. 49 del decreto n. 163 non consentisse l’avvalimento dei requisiti di idoneità professionale di cui all’art. 39 del medesimo decreto.

La difesa del Comune ha, invece, dedotto dall’art. 49 del decreto n. 163 che non tutti i requisiti possono essere oggetto di avvalimento, ma soltanto quelli di carattere economico, finanziario, tecnico, organizzativo, con esclusione, dunque, dei requisiti di idoneità professionale richiesti dalla stazione appaltante in applicazione dell’art. 39, citato.

Ritiene il Collegio che il motivo di ricorso sia fondato.

Il requisito di partecipazione alla gara di cui si tratta è l’iscrizione nel registro delle imprese, per attività analoga a quella dell’appalto, prescritta dal bando alla lettera B nella parte “capacità richieste”.

Deve ritenersi che “la potestà di avvalimento costituisca un principio di fonte comunitaria di portata generale alla quale, pure in mancanza di specifica prescrizione del bando di gara, si può sempre ricorrere, ai sensi dell’art. 49 comma 1, d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163, ai fini della dimostrazione del possesso dei requisiti di partecipazione a gara pubblica.” (Consiglio Stato , sez. V, 12 giugno 2009 , n. 3762)

Se così è, non vi è ragione per adottare una interpretazione restrittiva dell’art. 49 del codice dei contratti pubblici, escludendo dall’ambito dei requisiti per i quali è ammesso l’avvalimento, un requisito di carattere formale, quale l’iscrizione al registro delle imprese per una determinata attività, analoga a quella da appaltare, laddove è consentito l’avvalimento per tutti i requisiti, sostanziali, di carattere tecnico, finanziario, organizzativo e finanche di attestazione SOA. I requisiti di idoneità professionale, di cui all’art. 39 del codice, vanno tenuti ben distinti dai requisiti generali di partecipazione alle procedure di affidamento, disciplinati dall’art. 38 del decreto n. 163. Per questi ultimi, evidentemente, non è ammissibile alcuna forma di avvalimento, trattandosi di requisiti, soggettivi, che devono essere posseduti da ogni singola impresa che intenda partecipare ad una procedura per la scelta di un contraente con la PA.

Ritenuto, pertanto, che sia legittimo avvalersi, ai fini della partecipazione a procedura di affidamento, anche dei requisiti di idoneità professionale posseduti da altra impresa, deve ritenersi fondato il primo motivo di ricorso.

La fondatezza del motivo, peraltro, non è sufficiente, di per sé, a determinare l’accoglimento del ricorso, in quanto il provvedimento di esclusione è motivato anche da altra ragione di esclusione, gravata con il secondo motivo del ricorso introduttivo.

2. con il secondo motivo, si censura la seconda ragione di esclusione della ricorrente. Nel verbale della Commissione di gara, infatti, si sostiene che, comunque, seppure fosse ammesso l’avvalimento per l’attestazione dell’iscrizione nel registro delle imprese per attività analoga, la Tebe sarebbe comunque da escludere, in quanto la Drago service, impresa ausiliaria nel contratto di avvalimento, non ha certificato “la fascia di classificazione, pur avendo prodotto autocertificazioni del fatturato globale degli ultimi tre esercizi”. Infatti, le imprese di pulizia sono iscritte nel registro delle imprese secondo 10 fasce di classificazione, a seconda del volume d’affari. Per la partecipazione alla gara sarebbe stato necessario autocertificare un volume d’affari conforme a quello richiesto nel bando, per dimostrare la capacità economica dell’impresa. La omessa autocertificazione, da parte della Drago Service, della fascia di classificazione in base al volume d’affari, ha determinato la seconda ragione di esclusione dalla gara della Tebe.

La ricorrente deduce violazione dell’art.41 del codice dei contratti e del bando di gara, allegando di aver adempiuto a tutte le prescrizioni relative alla dimostrazione della capacità economica.

Ritiene il Collegio che anche il secondo motivo sia fondato.

Infatti, deve ritenersi illegittima anche la seconda ragione di esclusione, in quanto il bando non richiedeva, ai fini dell’ammissione dell’offerta, l’indicazione della fascia di classificazione presso la camera di commercio. Il bando di gara, al punto B, “requisiti di idoneità professionali”, si limita a richiedere ai partecipanti di “autocertificare l’iscrizione nel registro delle imprese per attività analoga a quella oggetto del presente appalto”; al successivo punto C, il bando medesimo, sotto la rubrica “requisiti di capacità economica e finanziaria”, richiede ai concorrenti “dichiarazione concernente il fatturato globale d’impresa e l’importo relativo alle forniture nel settore oggetto della gara, realizzati negli ultimi tre esercizi, non inferiore all’importo posto a base d’asta nel presente bando, per ogni anno”.

Risulta agli atti che la Drago service ha assolto ad entrambi gli oneri, certificando l’iscrizione nei settori della gestione mense scolastiche e aziendali e dichiarando, come riconosciuto dalla stessa commissione di gara, il “fatturato globale degli ultimi tre esercizi” nonché i servizi eseguiti nel triennio.

Deve rilevarsi, al riguardo, che il certificato della camera di commercio “dal quale dovrà risultare, a pena d’esclusione, la fascia di classificazione non inferiore all’importo posto a base d’asta” , la cui mancanza è stata considerata dal Comune causa di esclusione, è richiesto dal bando di gara, alla lettera “a”, tra i documenti che l’aggiudicatario è tenuto a far pervenire alla stazione appaltante, dopo il ricevimento della comunicazione di aggiudicazione provvisoria, come si desume chiaramente dalla parte del bando riferita ad “aggiudicazione definitiva e stipulazione del contratto”.

Dovendo tale certificato essere esibito solo in seguito all’aggiudicazione, è evidente l’errore in cui è incorsa l’amministrazione aggiudicatrice, escludendo per tale motivo dalla gara la ricorrente.

La fondatezza del secondo motivo determina l’accoglimento del ricorso introduttivo e, per l’effetto, l’annullamento del provvedimento di esclusione della Tebe servizi dalla procedura di affidamento.

3.È invece infondato il terzo motivo del ricorso, con il quale si deduce illegittimità dell’aggiudicazione provvisoria alla Ristor in quanto sarebbe scaduto, alla data di aggiudicazione, il periodo di validità della cauzione provvisoria prestata dalla Ristor.

Il motivo è infondato perché la contro interessata ha assolto l’obbligo, fissato dal bando di gara, di presentare una cauzione provvisoria valida per almeno 120 giorni, mediante polizza fideiussoria valida per 180 giorni. Il fatto che l’aggiudicazione sia avvenuta dopo la scadenza del periodo di validità della polizza è dipeso dalla lentezza con cui il Comune ha gestito la procedura e non può certo determinare l’esclusione dell’impresa che ha rispettato pienamente, sul punto, le prescrizioni del bando.

Passando al ricorso per motivi aggiunti, il Collegio deve esaminare tre censure avverso il provvedimento di esclusione, quello di aggiudicazione definitiva e la conseguente stipulazione del contratto.

1. è fondato il primo motivo aggiunto, essendo l’aggiudicazione definitiva illegittima per illegittimità derivata, in quanto l’illegittima esclusione della ricorrente ha viziato l’intera procedura di affidamento. Pertanto, in accoglimento del ricorso per motivi aggiunti, devono essere annullate le determinazioni dirigenziali impugnate, con le quali è stato approvato l’operato della commissione di gara ed è stata disposta l’aggiudicazione definitiva dell’appalto alla contro interessata.

2. non è fondato il secondo motivo aggiunto, con il quale si deduce violazione della delibera di giunta n. 284 del 2008 ed eccesso di potere, essendo stato aggiudicato un appalto per gli anni scolastici dal 2009-2010 al 2011-2012, laddove la gara era stata indetta per gli anni scolastici dal 2008-2009 al 2010-2011. Il motivo è infondato perché il servizio appaltato doveva avere durata triennale; essendo trascorso, nelle more di espletamento della procedura, il primo anno scolastico, legittimamente la stazione appaltante ha trasposto di una annualità il periodo di espletamento del servizio.

3. non è ammissibile il terzo motivo aggiunto, con il quale si deduce illegittimità della aggiudicazione perché la stipulazione del contratto è avvenuta, in violazione dell’art. 11, c. 10 del codice dei contratti pubblici, prima che fossero passati 30 giorni dalla comunicazione ai controinteressati del provvedimento di aggiudicazione. Il motivo è inammissibile perché l’asserita illegittima stipulazione del contratto non può viziare il provvedimento di aggiudicazione definitiva, essendo logicamente e cronologicamente successiva ad esso.

In conclusione, rigettate tutte le eccezioni di rito, devono essere accolti il ricorso introduttivo e quello per motivi aggiunti e, per l’effetto, devono essere annullati tutti i provvedimenti impugnati, in quanto l’illegittima esclusione della ricorrente ha viziato l’esito della procedura di affidamento del servizio.

La difficoltà interpretativa della norma sull’avvalimento, peraltro, giustifica l’integrale compensazione tra le parti delle spese di giudizio, fermo restando l’obbligo, da parte del Comune soccombente, di rimborsare alla Tebe servizi s.a.s. l’importo del contributo unificato.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria – Sezione Seconda, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, integrato con motivi aggiunti, lo accoglie e, per l’effetto, annulla l’aggiudicazione definitiva disposta dal Comune di Montalto Uffugo, a favore dell’impresa contro interessata, con la determinazione dirigenziale n. 120 del 29 ottobre 2009, nonché i provvedimenti presupposti, specificati in epigrafe.

Compensa le spese.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Catanzaro nella camera di consiglio del giorno 9 aprile 2010 con l’intervento dei Signori:

Vincenzo Fiorentino, Presidente

Anna Maria Verlengia, Primo Referendario

Antonio Andolfi, Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 08/05/2010

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

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