Mariangela Caminiti, Presidente FF, Ines Simona Immacolata Pisano, Consigliere, Estensore PARTI: OMISSIS, rappresentato e difeso dagli avvocati Erennio Parente e Giovanni Carlo Parente Zamparelli, contro Ministero della Giustizia – Dap, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato

Lavoro: natura e caratteristiche del danno patrimoniale da “ritardata assunzione in servizio”

1. Lavoro – diritto del lavoratore- risarcimento del danno esistenziale- riconoscimento- natura e caratteristiche.

2. Lavoro- lavoratore- danno patrimoniale da “ritardata assunzione in servizio” – natura e caratteristiche.

3.Lavoro – pubblico impiego – tardiva assunzione con retrodatazione giuridica-danno- mancata erogazione della retribuzione e della contribuzione al dipendente – non può identificarsi.

1. Il riconoscimento del diritto del lavoratore al risarcimento del danno esistenziale non ricorre automaticamente in tutti i casi di inadempimento datoriale e non può prescindere da una specifica allegazione, nel ricorso introduttivo del giudizio, dell’esistenza di un pregiudizio (di natura non meramente emotiva ed interiore, ma oggettivamente accertabile) provocato sul fare reddituale del soggetto, che alteri le sue abitudini e gli assetti relazionali propri, inducendolo a scelte di vita diverse quanto all’espressione e realizzazione della sua personalità  nel mondo esterno. Tale pregiudizio non si pone quale conseguenza automatica di ogni comportamento illegittimo rientrante nella suindicata categoria, cosicchè non è sufficiente dimostrare la mera potenzialità  lesiva della condotta datoriale, incombendo sul lavoratore l’onere della prova ex art. 2697 c.c. del danno non patrimoniale e del nesso di causalità  con l’inadempimento datoriale. Analogamente è a dirsi per il danno da perdita di chance e per il danno all’immagine che, in quanto voci inerenti al danno-conseguenza, non costituiscono profili di danno “in re ipsa” ma vanno allegati e provati.

2. Il danno patrimoniale da “ritardata assunzione in servizio”: nel caso di ritardata costituzione di un rapporto di impiego conseguente all’illegittima esclusione dalla procedura di assunzione, non può riconoscersi all’interessato il diritto alla corresponsione delle retribuzioni relative al periodo di ritardo nell’assunzione. Ciò in quanto detto diritto, in ragione della sua natura sinallagmatica, presuppone necessariamente l’avvenuto svolgimento dell’attività  di servizio, con l’effetto che non sono dovute le spettanze economiche facendo leva sul necessario parallelismo fra la decorrenza ai fini giuridici dell’assunzione e la decorrenza ai fini economici. Relativamente a detto periodo l’interessato può chiedere, ove sussistano gli elementi costitutivi della fattispecie di cui all’art. 2043 c.c., il risarcimento del danno ingiusto patito in conseguenza delle illegittimità  risalenti agli atti o ai comportamenti dell’amministrazione .

3. In materia di impiego pubblico in caso di tardiva assunzione con retrodatazione giuridica dovuta a provvedimento illegittimo della P.A. non sussiste il diritto del lavoratore al pagamento delle retribuzioni relative al periodo di mancato impiego, tale voce, difatti, presuppone l’avvenuto perfezionamento del rapporto di lavoro e la relativa azione ha natura contrattuale; il lavoratore può, invece, agire o a titolo di responsabilità  extracontrattuale, allegando quale danno ingiusto tutti i pregiudizi patrimoniali o non patrimoniali conseguenti alla violazione del diritto all’assunzione tempestiva. Il danno non può identificarsi direttamente nella mancata erogazione della retribuzione e della contribuzione al dipendente, perchè queste comunque presuppongono l’avvenuto espletamento della prestazione lavorativa, trattandosi di emolumento che, sinallagmaticamente, presuppone l’avvenuto svolgimento dell’attività  di servizio .

Pubblicato il 15/06/2020

N. 06555/2020 REG.PROV.COLL.

N. 03838/2011 REG.RIC.

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3838 del 2011, proposto da Giovanni De Nardo, rappresentato e difeso dagli avvocati Erennio Parente e Giovanni Carlo Parente Zamparelli, con domicilio fisico ex art.25 c.p.a. eletto presso lo studio dell’avvocato Giovanni Carlo Parente Zamparelli in Roma, via Emilia, 81;

contro

Ministero della Giustizia – Dap, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

per l’annullamento

riconoscimento anzianità  assoluta e decorrenza assegni alla data dell’effettivo incorporamento nei ruoli degli agenti di polizia penitenziaria – risarcimento danni

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Ministero della Giustizia – Dap;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 26 maggio 2020 la dott.ssa Ines Simona Immacolata Pisano;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con il ricorso in epigrafe, depositato in data 5.09.2011, parte ricorrente chiede l’annullamento dell’atto di inquadramento nei ruoli degli agenti ed assistenti di Polizia Penitenziaria, nella parte in cui non gli attribuisce anzianità  assoluta e decorrenza assegni pari a quella degli agenti di Polizia Penitenziaria non esclusi dalla graduatoria formata ai sensi del decreto legge 5.7.1995, n.269 come successivamente convertito in L. n. 579/1996 e del decreto interministeriale 12 11.1996 e pertanto ammessi all’avviamento al primo corso utile.

Chiede, inoltre, il risarcimento del danno – anche biologico – subìto per effetto del ritardato arruolamento cagionato dall’illegittima esclusione dalla suddetta graduatoria per l’arruolamento in Polizia Penitenziaria, secondo quanto accertato dapprima con sentenza del TAR Lazio n. 7096 del 14 settembre 2000 e quindi con sentenza definitiva del Consiglio di Stato n. 1373/2011.

Ed invero, malgrado parte ricorrente avesse già in data 19.10.1999 diffidato l’Amministrazione Penitenziaria a dare esecuzione all’ordinanza cautelare del T.A.R. Lazio n. 382/1999, reiterando la diffida in data 14.4.2000, con nota del 19 ottobre 2000 il D.A.P., solo all’esito della definizione del giudizio di primo grado preannunciava l’avviamento del ricorrente, genericamente, "alla prossima iniziativa formativa" e, quindi, solo nel mese di febbraio 2001 il ricorrente diveniva agente di Polizia Penitenziaria.

I motivi di censura sono affidati a: violazione e falsa applicazione di legge con riferimento alle norme sul procedimento amministrativo di cui alla legge n. 241/90 nonchè per violazione degli artt. 1175, 1375, 1218, 2909 codice civile, anche con riferimento agli artt. 2,3, 4, 36, 97 Cost.; violazione del principio di retroattività  del giudicato; nullità  per carenza di potere; violazione dell’art. 14 della l. n. 15/2005, che ha introdotto l’art. 21-septies della l. n. 241/1990; violazione dell’art. 2908 c. civ.; eccesso di potere in tutte le sue figure sintomatiche, e in particolare per illogicità , contraddittorietà , sviamento, difetto ed insufficienza di istruttoria, ingiustizia manifesta; violazione dei principi di imparzialità  e di buon andamento; eccesso di potere per disparità  di trattamento.

Parte ricorrente, alla luce del comportamento illegittimo dell’amministrazione, propone altresì¬ domanda di risarcimento tanto del danno patrimoniale quanto di quello non patrimoniale, ritenendo sussistenti tutti gli elementi costitutivi della fattispecie di cui all’art.2043 c.c.

In particolare, quanto al danno patrimoniale, ritiene che la quantificazione possa essere effettuata, come da giurisprudenza citata in ricorso (ad es.TAR Lazio, sez.I quater, n.2525/2008), avuto riguardo “a una somma corrispondente alla retribuzione, comprensiva della quota di trattamento fine rapporto nonchè delle trattenute previdenziali, che lo stesso avrebbe dovuto percepire se fosse stato ammesso al primo corso utile successivo alla pubblicazione della sentenza di primo grado, con esclusione delle indennità  e dei compensi per servizi, e frizioni di carattere speciale o per prestazioni di carattere straordinario. Dall’importo così¬ ottenuto vanno decurtati gli emolumenti eventualmente percepiti nel medesimo periodo per prestazioni lavorative svolte aliunde ed altresì¬ va operato un ulteriore abbattimento, nella misura del 30%, calcolata in via equitativa ai sensi dell’art. 1226 c.c., per non aver il Sig. (…) in concreto impegnato le proprie energie a favore dell’Amministrazione. Sul dovuto a titolo di risarcimento del danno, che è debito di valore, spettano inoltre la rivalutazione monetaria e gli interessi nella misura leale, dalle singole scadenze fino al soddisfo”.

Quanto al danno non patrimoniale, biologico ed esistenziale, parte ricorrente argomenta che l’illegittimo comportamento della P.A. è stato fonte di ulteriori e considerevoli danni, posto che la privazione per oltre tre anni di un’occupazione e dei redditi da lavoro ha causato una seria compromissione del suo stile di vita, delle sue aspettative, della sua immagine nei confronti dei familiari e dell’ambiente esterno. Chiede pertanto il risarcimento, sotto il profilo del danno alla vita di relazione, all’immagine, professionale, per perdita di chances non solo di natura biologica, ma soprattutto esistenziale, da liquidarsi nella misura ritenuta opportuna, sulla base degli atti di causa e C.T.U. Con vittoria di spese, diritti ed onorari di giudizio, da distrarsi in favore dei procuratori antistatari.

L’amministrazione si è costituita in giudizio con atto di mera forma e nell’odierna udienza la causa è stata trattenuta in decisione.

In via preliminare, il Collegio rileva, ai sensi dell’art.73 c.p.a., la tardiva impugnazione del provvedimento di inquadramento, sottoposta agli ordinari termini di decadenza di cui al codice del processo amministrativo, atteso che il provvedimento di inquadramento risulta emanato in data 10.02.2001. Pìù in particolare, il Collegio osserva sul punto che la materia dell’inquadramento nel pubblico impiego si connota per la presenza di atti autoritativi: pertanto, ogni pretesa al riguardo, in quanto radicata su posizioni di interesse legittimo, può essere azionata soltanto mediante tempestiva impugnazione dei provvedimenti che si assumono illegittimamente incidenti su tali posizioni.

Segue, da ciò, che il pubblico impiegato che contesti il proprio inquadramento in una data qualifica o con determinate modalità , ha l’onere di impugnare il relativo provvedimento entro il termine perentorio di decadenza, anche quando egli assume che gli spetta un determinato inquadramento (cfr.ex multis, Cons. Stato, IV, 15 febbraio 2013, n. 919; III, 18 gennaio 2013, n. 195 e 20 novembre 2012, n. 5881).

In parte qua, il ricorso è pertanto irricevibile.

Va invece accolta in parte, nei limiti di seguito precisati, la domanda di risarcimento del danno, soggetta all’ordinario termine di prescrizione quinquennale dal verificarsi del fatto illecito (senza che l’amministrazione abbia eccepito nulla in proposito).

Al riguardo, va precisato che non può essere accolta, per mancato assolvimento dell’onere della prova con riferimento alla sussistenza del danno- conseguenza, la parte della domanda attinente alla richiesta di risarcimento del danno non patrimoniale, sotto il profilo del danno esistenziale, del danno all’immagine e del danno da perdita di chances.

Pìù in particolare, il riconoscimento del diritto del lavoratore al risarcimento del danno esistenziale non ricorre automaticamente in tutti i casi di inadempimento datoriale e non può prescindere da una specifica allegazione, nel ricorso introduttivo del giudizio, dell’esistenza di un pregiudizio (di natura non meramente emotiva ed interiore, ma oggettivamente accertabile) provocato sul fare reddituale del soggetto, che alteri le sue abitudini e gli assetti relazionali propri, inducendolo a scelte di vita diverse quanto all’espressione e realizzazione della sua personalità  nel mondo esterno. Tale pregiudizio non si pone quale conseguenza automatica di ogni comportamento illegittimo rientrante nella suindicata categoria, cosicchè non è sufficiente dimostrare la mera potenzialità  lesiva della condotta datoriale, incombendo sul lavoratore l’onere della prova ex art. 2697 c.c. del danno non patrimoniale e del nesso di causalità  con l’inadempimento datoriale (T.A.R. Lazio Roma Sez. I quater, 27/06/2019, n. 8361). Analogamente è a dirsi per il danno da perdita di chance (cfr., di recente, in materia di rapporto di lavoro privatizzato Cass. civ. Sez. lavoro Ord., 28/02/2020, n. 5546) e per il danno all’immagine (v. Tribunale Vicenza Sent., 25/07/2018) che, in quanto voci inerenti al danno-conseguenza, non costituiscono profili di danno “in re ipsa” ma vanno allegati e provati.

Per quanto attiene, invece, alla voce di danno patrimoniale da “ritardata assunzione in servizio”, anche di recente la giurisprudenza ha rammentato che nel caso di ritardata costituzione di un rapporto di impiego conseguente all’illegittima esclusione dalla procedura di assunzione, non può riconoscersi all’interessato il diritto alla corresponsione delle retribuzioni relative al periodo di ritardo nell’assunzione. Ciò in quanto detto diritto, in ragione della sua natura sinallagmatica, presuppone necessariamente l’avvenuto svolgimento dell’attività  di servizio, con l’effetto che non sono dovute le spettanze economiche facendo leva sul necessario parallelismo fra la decorrenza ai fini giuridici dell’assunzione e la decorrenza ai fini economici.

Relativamente a detto periodo l’interessato può chiedere, ove sussistano gli elementi costitutivi della fattispecie di cui all’art. 2043 c.c., il risarcimento del danno ingiusto patito in conseguenza delle illegittimità  risalenti agli atti o ai comportamenti dell’amministrazione (T.A.R. Lazio Roma Sez. I bis, 05/03/2020, n. 2966). Nel caso in esame, il Collegio ritiene, ai sensi dell’art.64 comma 4 c.p.a.., di attribuire valenza significativa circa la sussistenza di detti elementi – in particolare, quanto all’elemento soggettivo della colpa, essendo per il resto pacifica la sussistenza di condotta, evento, nesso di causalità  e danno- dalla costituzione in giudizio dell’amministrazione con mero atto di forma.

In materia di impiego pubblico, infatti, in caso di tardiva assunzione con retrodatazione giuridica dovuta a provvedimento illegittimo della P.A., come nel caso di specie, non sussiste il diritto del lavoratore al pagamento delle retribuzioni relative al periodo di mancato impiego, tale voce, difatti, presuppone "l’avvenuto perfezionamento del rapporto di lavoro e la relativa azione ha natura contrattuale; il lavoratore può, invece, agire o a titolo di responsabilità  extracontrattuale, allegando quale danno ingiusto tutti i pregiudizi patrimoniali o non patrimoniali conseguenti alla violazione del diritto all’assunzione tempestiva" (Cass. civ., Sez. Lav., n. 13940/2017).

In altri termini, il danno non può identificarsi direttamente nella mancata erogazione della retribuzione e della contribuzione al dipendente, perchè queste comunque presuppongono l’avvenuto espletamento della prestazione lavorativa, trattandosi di emolumento che, sinallagmaticamente, presuppone l’avvenuto svolgimento dell’attività  di servizio (Cons. Stato Sez. IV, 12/09/2018, n. 5350; Cons. Stato, sez. V, 30 gennaio 2017, n. 370; sez. III, 28 dicembre 2016, n. 5514).

Ai fini della quantificazione del danno risarcibile, quindi, l’entità  della mancata percezione erogazione della retribuzione in capo al ricorrente costituirà  solo uno, per quanto il principale, dei criteri di determinazione. Si rende, infatti, necessario operare un passaggio ulteriore ed individuare l’ammontare del danno sofferto mediante parametri aggiuntivi di natura equitativa, che la giurisprudenza ha indicato al fine di aggiustare la cifra di importi capaci di cogliere la gravità  della condotta della P.A. o le modalità  con cui il richiedente ha speso il proprio tempo nel periodo in cui non ha prestato servizio. Il relativo risarcimento non può corrispondere integralmente con le retribuzioni perse nel corrispondente periodo, per la semplice ragione che – non avendo espletato attività  lavorativa a favore dell’ente – il ricorrente non può vedersi riconosciuta l’intera retribuzione.

Per consolidato orientamento della giustizia amministrativa, il danno maturato in fattispecie analoghe di ritardata costituzione del rapporto di impiego (cfr. Cons. Stato Sez. IV, 08 ottobre 2018, n. 5762; Cons. Stato, sez. IV, 12 settembre 2018, n. 5350; sez. VI, 17 febbraio 2017, n. 730; sez. V, 27 marzo 2013, n. 1773; sez. IV, 11 novembre 2010, n. 8020; sez. III, 4 giugno 2013, n. 3049) va liquidato in via equitativa e tenendo, altresì¬, conto del fatto che l’interessato, nel periodo in questione, non ha comunque svolto attività  lavorativa in favore dell’amministrazione che avrebbe dovuto assumerlo.

La base di calcolo di detta quantificazione è rappresentata dall’ammontare del trattamento economico netto non goduto (ossia con esclusione di ogni voce retributiva diversa e ulteriore allo stipendio tabellare, in quanto tali voci sono comunque correlate, direttamente o almeno indirettamente, allo svolgimento di quell’attività  lavorativa che in effetti non c’è stata), ma tale importo deve essere sottoposto ad una percentuale di abbattimento, la quale non può che essere quantificata equitativamente ai sensi dell’art. 1226, cod. civ. (Cons. Stato Sez. III, 22/02/2019, n. 1230).

A parere del Collegio, dunque, il danno va stimato in via equitativa ai sensi dell’art. 1226 c.c., e può essere quantificato nel 60% della retribuzione (al netto di oneri fiscali e previdenziali) che la parte avrebbe potuto percepire ove fosse stata tempestivamente assunta ed immessa in servizio. Il periodo di riferimento va dalla data in cui il ricorrente avrebbe dovuto prendere servizio fino a quella di effettiva presa di servizio. Alla somma così¬ determinata dovranno essere aggiunti gli interessi, da calcolarsi sulla somma via via rivalutata.

All’importo risarcitorio va comunque sottratto l’eventuale aliunde perceptum derivante da altra attività  lavorativa svolta dal ricorrente nel periodo in esame e, a tal fine, il ricorrente è onerato di produrre al Ministero dell’Interno, che peraltro potrà  autonomamente acquisirla dall’Amministrazione finanziaria, la dichiarazione dei redditi del periodo in questione, salvo che non dichiari di non aver percepito alcun reddito, o altra idonea documentazione.

Per quello che riguarda le modalità  di liquidazione dell’obbligazione risarcitoria, la Sezione ritiene di poter far ricorso, in mancanza di opposizione delle parti, al meccanismo previsto dall’art. 34, 4 comma c.p.a.: il Ministero dell’Interno dovrà  pertanto proporre al ricorrente, a titolo di risarcimento del danno ed entro 30 (trenta) giorni dalla notificazione o comunicazione della presente sentenza, il pagamento di una somma quantificata secondo i criteri indicati in sentenza.

Le spese di giudizio seguono la soccombenza e devono essere liquidate, come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima Quater), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, in parte lo dichiara irricevibile e in parte lo accoglie, nei limiti di cui in motivazione e, per l’effetto, ordina ex art. 34, comma 4, c.p.a. al Ministero dell’Interno di proporre al ricorrente, a titolo di risarcimento del danno ed entro 30 (trenta) giorni dalla notificazione o comunicazione della presente sentenza, il pagamento di una somma quantificata secondo i criteri indicati in sentenza.

Condanna il Ministero dell’Interno alla corresponsione al ricorrente delle spese di giudizio quantificate nella somma di Euro 2.000,00 (duemila/00), oltre accessori se dovuti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

Così¬ deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 26 maggio 2020 tenutasi mediante collegamento da remoto in videoconferenza, secondo quanto disposto dall’art. 84, comma 6, d.l. 17 marzo 2020, n. 18, conv. in l. n.27/2020, con l’intervento dei magistrati:

Mariangela Caminiti, Presidente FF

Ines Simona Immacolata Pisano, Consigliere, Estensore

Antonio Andolfi, Consigliere

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L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione I quater – Sentenza – 15/6/2020 n.6555 proviene da Giustamm.

Sergio Santoro, Presidente, Alessandro Maggio, Consigliere, Estensore; PARTI: (Autorità  Garante della Concorrenza e del Mercato – A.G.C.M., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, c. B. Tour di S. N. & Co. S.a.s., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Alessandro Foschiani e Silvana Durante)

Turismo: contratto di viaggio "tutto compreso" .

1.- Turismo – contratto di viaggio “tutto compreso” – tipologia e finalità .

2.- Turismo – tutela del consumatore – direttiva 314/90/CEE – contenuto e finalità  – normativa nazionale – contrasto – non sussiste.

1. Il contratto di viaggio tutto compreso (noto anche come travel package o pacchetto turistico) costituisce un tipo contrattuale nel quale la “finalità  turistica” (o, con espressione più¹ generale, lo “scopo di piacere”) non è un motivo irrilevante, ma si sostanzia nell’interesse che lo stesso è funzionalmente volto a soddisfare, connotandone la causa concreta e determinando, perciù², l’essenzialità  di tutte le attività  e di tutti servizi strumentali alla realizzazione del preminente fine del godimento della vacanza per come essa viene proposta dall’organizzatore del viaggio (il tour operator) e accettata dall’utente. La realizzazione della finalità  tipica del contratto resta, quindi, evidentemente compromessa laddove manchino, per la situazione socio-politica del paese di destinazione, le necessarie garanzie che il viaggio possa svolgersi in condizioni di assoluta sicurezza per l’incolumità  delle persone. Con la stipula del “contratto di pacchetto turistico” sorge tra turista e organizzatore un unitario rapporto nell’ambito del quale l’attività  prodromica di “gestione della pratica” costituisce una delle prestazioni dovute dall’organizzatore per rendere possibile la realizzazione della causa contrattuale che si sostanzia nel godimento della vacanza per come essa viene dal medesimo proposta e dall’utente accettata.

2. L’art. 4, par. 6, della direttiva 314/90/CEE del 13/6/1990 (in vigore sino al 30/6/2018) al ricorrere delle ipotesi in essa contemplate, intende assicurare al turista il diritto a usufruire di una meta alternativa, diritto che non potrebbe dirsi garantito laddove gli fosse proposto un servizio di qualità  superiore ed egli, per poterne fruire, dovesse corrispondere una maggiorazione di prezzo. La disposizione sovranazionale dev’essere quindi interpretata, pur in assenza di un’esplicita previsione sul punto, nel senso di attribuire al turista il diritto ad usufruire di un altro “servizio tutto compreso”, anche di qualità  superiore (“qualora l’organizzatore e/o il venditore possa proporglielo”), senza dover sostenere ulteriori esborsi di denaro: la norma interna (art. 42 del D.Lgs. 23/5/2011, n. 79, Codice del Turismo ratione temporis vigente) si è del resto limitata a esplicitare una regola giù  ricavabile da quella sovranazionale.

Pubblicato il 01/10/2019

N. 06566/2019REG.PROV.COLL.

N. 10102/2015 REG.RIC.

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 10102 del 2015, proposto da Autorità  Garante della Concorrenza e del Mercato – A.G.C.M., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso i cui uffici, in Roma, via dei Portoghesi, n. 12, è domiciliata ex lege;

contro

B. Tour di S. N. & Co. S.a.s., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Alessandro Foschiani e Silvana Durante, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultima, in Roma, via Monte Santo, n. 10/A;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio – Roma (Sezione Prima) n. 10672/2015, resa tra le parti, concernente l’irrogazione di una sanzione amministrativa pecuniaria per pratica commerciale scorretta.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 19 settembre 2019 il Cons. Alessandro Maggio e uditi per la parte l’avvocato dello Stato Valentina Fico;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con delibera assunta nell’adunanza del 4/12/2014, l’Autorità  Garante della Concorrenza e del Mercato (d’ora in avanti AGCM) ha contestato alla B. Tour Operator di S. N. & Co s.a.s. (di seguito B.), esercente l’attività  di tour operator, di aver posto in essere pratiche commerciali scorrette consistenti nell’aver:

a) annullato le partenze verso l’Egitto, a seguito del comunicato (c.d. “sconsiglio”) diffuso dal Ministero degli Affari Esteri nell’agosto 2013 con cui si sconsigliava ai turisti italiani di effettuare viaggi in quel paese a causa della situazione socio-politica ivi in essere:

1) omettendo di rimborsare l’intero corrispettivo pagato dai viaggiatori;

2) non proponendo mete alternative, anche di qualità  superiore, senza maggiorazione di prezzo;

b) tralasciato di fornire informazioni essenziali per i consumatori ai fini di una decisone consapevole di natura commerciale in ordine alle condizioni socio-politiche esistenti in Egitto nel 2014, nell’ambito della promozione di pacchetti turistici tramite il proprio sito internet www.B.to.it.

Ciù² posto l’AGCM, acquisito il parere dell’Autorità  per le Garanzie nelle Comunicazioni, ha irrogato alla B. la sanzione pecuniaria di € 35.000 per la pratica sub a) e quella di € 25.000 per la pratica sub b).

Ritenendo il provvedimento illegittimo la B. lo ha impugnato con ricorso al T.A.R. Lazio – Roma, il quale, con sentenza 4/8/2015, n. 10672, sul presupposto che la pratica sub a) potesse suddividersi in due distinte condotte, l’una avente ad oggetto l’omesso rimborso integrale della somma versata al momento della prenotazione del pacchetto turistico, l’altra concernente la mancata proposizione di mete alternative, anche di qualità  superiore, senza maggiorazione di prezzo e che la seconda di queste non potesse configurare una pratica illecita, ha parzialmente accolto il gravame, per l’effetto annullando il provvedimento sanzionatorio nella parte in cui, per la pratica sub a), ha quantificato la sanzione pecuniaria dovuta in € 35.000, anzichè in € 17.500.

Avverso la sentenza ha proposto appello principale l’AGCM.

Per resistere al ricorso si è costituita in giudizio la B. che ha anche proposto appello incidentale col quale ha impugnato i capi di sentenza ad essa sfavorevoli.

Con successiva memoria l’AGCM ha ulteriormente illustrato le proprie tesi difensive.

Alla pubblica udienza del 19/9/2019 la causa è passata in decisione.

Relativamente all’appello principale ha carattere assorbente l’esame del secondo motivo.

Deduce l’AGCM che il Tribunale avrebbe errato a ritenere che l’art. 42 del codice del turismo (D.Lgs. 23/5/2011, n. 79), laddove accorda al turista il diritto di usufruire di un altro pacchetto turistico di qualità  equivalente o superiore senza supplemento di prezzo, sia in contrasto con l’art. 4, par. 6, della direttiva 314/90/CEE del 13/6/1990 e che quindi possa essere disapplicato.

Infatti, il legislatore comunitario, in caso di annullamento del viaggio, avrebbe inteso garantire al turista il diritto a un’alternativa: rimborso integrale del prezzo, ovvero possibilità  di fruire di un diverso pacchetto turistico. Da ciù² conseguirebbe che se il professionista non è in grado di fornire una destinazione equivalente a quella originariamente prescelta ma esclusivamente mete di qualità  superiore, il maggior costo non può gravare sul viaggiatore in quanto, se così fosse, il suo diritto alla “riprotezione” non risulterebbe assicurato.

In ogni caso la normativa comunitaria avrebbe inteso offrire al turista una tutela minima, ferma restando la facoltà  del legislatore nazionale di accordargli una più¹ ampia protezione.

La doglianza è fondata.

L’art. 42 del codice del turismo, nella versione applicabile ratione temporis, prevede, al comma 1, che: “Quando il turista recede dal contratto nei casi previsti dagli articoli 40 e 41, o il pacchetto turistico viene cancellato prima della partenza per qualsiasi motivo, tranne che per colpa del turista, questi ha diritto di usufruire di un altro pacchetto turistico di qualità  equivalente o superiore senza supplemento di prezzo o di un pacchetto turistico qualitativamente inferiore, previa restituzione della differenza del prezzo, oppure gli è rimborsata, entro sette giorni lavorativi dal momento del recesso o della cancellazione, la somma di danaro giù  corrisposta“.

L’art. 4, par. 6, dell’invocata direttiva (in vigore sino al 30/6/2018) dal canto suo stabilisce, per quanto qui rileva, che: <<Allorchè il consumatore recede dal contratto conformemente al paragrafo 5 oppure se, per qualsiasi motivo, tranne la colpa del consumatore, l’organizzazione annulla il "servizio tutto compreso" prima della partenza, il consumatore ha diritto:

a) ad usufruire di un altro "servizio tutto compreso" di qualità  equivalente o superiore qualora l’organizzatore e/o il venditore possa proporglielo. Se il "servizio tutto compreso" è di qualità  inferiore, l’organizzatore deve rimborsare al consumatore la differenza di prezzo;

b) oppure ad essere rimborsato quanto prima della totalità  dell’importo da lui pagato in applicazione del contratto>>.

Com’è evidente la trascritta disposizione sovranazionale, al ricorrere delle ipotesi in essa contemplate, intende assicurare al turista il diritto a usufruire di una meta alternativa, diritto che non potrebbe dirsi garantito laddove gli fosse proposto un servizio di qualità  superiore ed egli, per poterne fruire, dovesse corrispondere una maggiorazione di prezzo.

La disposizione sovranazionale dev’essere quindi interpretata, pur in assenza di un’esplicita previsione sul punto, nel senso di attribuire al turista il diritto ad usufruire di un altro “servizio tutto compreso“, anche di qualità  superiore (“qualora l’organizzatore e/o il venditore possa proporglielo“), senza dover sostenere ulteriori esborsi di denaro.

La norma interna si è, pertanto, limitata a esplicitare una regola giù  ricavabile da quella sovranazionale.

Il rilevato contrasto con la disposizione comunitaria non sarebbe comunque ipotizzabile nemmeno laddove si volesse ritenere che quest’ultima abbia inteso garantire al turista unicamente il diritto ad una meta alternativa, senza disciplinare gli aspetti legati al maggior costo di un’eventuale viaggio di qualità  superiore.

In tal caso, infatti, mancherebbe un elemento essenziale per poter esprime, in ordine al profilo qui in rilievo, un giudizio di coerenza/incoerenza tra le due normative.

Occorre ulteriormente rilevare che, come si ricava dal ventiduesimo “considerando” della direttiva n. 314/90/CEE, <<gli Stati membri devono avere la facoltà  di adottare o di mantenere in vigore disposizioni più¹ severe in materia di viaggi "tutto compreso" al fine di tutelare il consumatore>>.

Pertanto, anche sotto questo aspetto, non emergono contrasti della disposizione interna con quella comunitaria.

L’appello principale va in definitiva accolto.

Va ora esaminato l’appello incidentale.

Col primo motivo si denuncia l’errore commesso dal giudice di prime cure nel ritenere che la B., nel restituire il prezzo pagato per i pacchetti turistici annullati, non avrebbe potuto trattenere la quota relativa alla gestione della pratica, comprensiva di copertura assicurativa (per un complessivo importo di 70 euro).

Infatti, secondo l’appellante incidentale, tale quota (come si ricaverebbe dall’art. 34 del codice del turismo) non rientrerebbe nel prezzo dovuto per l’acquisto del pacchetto turistico, essendo destinata a remunerare la distinta attività  prodromica che il professionista pone in essere al fine di organizzare il viaggio.

L’annullamento del pacchetto, dunque, non potrebbe travolgere (ex artt. 1458, comma 1 e 1463 cod. civ.) la detta attività  giù  eseguita.

L’impugnata sentenza sarebbe altresì erronea nella parte in cui ha ritenuto irrilevante il fatto che nella quota concernente la gestione della pratica fosse incluso il costo della polizza assicurativa, tenuto conto che il consumatore avrebbe conosciuto sin dal principio che tale quota, comprensiva di assicurazione, era dovuta.

Peraltro l’AGCM avrebbe giudicato corretto che altri tour operators non restituissero la parte di prezzo relativa alla copertura assicurativa.

La doglianza non merita accoglimento.

Come più¹ sopra osservato l’art. 42 del codice del turismo, nella versione applicabile all’epoca di adozione del provvedimento impugnato in primo grado, in caso di annullamento del pacchetto turistico prima della partenza per causa non imputabile al turista, attribuisce a costui, in alternativa al diritto di usufruire di un altro pacchetto turistico, quello di ottenere il rimborso della “&somma di danaro giù  corrisposta“.

Tale disposizione garantisce al turista la restituzione dell’intero prezzo pagato senza legittimare distinzioni, al suo interno, tra quota versata per il pacchetto turistico tout court e quota da imputare all’attività  di gestione della pratica, posto che con la stipula del “contratto di pacchetto turistico” sorge tra turista e organizzatore un unitario rapporto nell’ambito del quale l’attività  prodromica di “gestione della pratica” costituisce una delle prestazioni dovute dall’organizzatore per rendere possibile la realizzazione della causa contrattuale che si sostanzia nel godimento della vacanza per come essa viene dal medesimo proposta e dall’utente accettata (Cass. Civ., Sez. III, 24/4/2008, n. 10651).

Del resto, l’art. 36 del codice del turismo, nella formulazione applicabile ratione temporis, alla lett. c) prevede, tra l’altro, che costituiscano elementi del contratto: “prezzo del pacchetto turistico, modalità  della sua revisione, diritti e tasse sui servizi di atterraggio, sbarco ed imbarco nei porti ed aeroporti e gli altri oneri posti a carico del turista“.

In definitiva deve ritenersi non consentito al professionista trattenere alcuna delle somme obbligatoriamente versate dal turista al momento della prenotazione (Cons. Stato, Sez. VI, 8/7/2019, n. 4763).

Nessun argomento a favore della tesi dell’appellante incidentale può trarsi dall’art. 34 del codice del turismo che, nella versione ratione temporis vigente, si limita a indicare gli elementi essenziali minimi dei “pacchetti turistici“.

Altrettanto irrilevante ai fini di causa è che, nella fattispecie, la quota di gestione della pratica includesse il costo di una copertura assicurativa.

Il Tribunale ha, infatti, condivisibilmente ritenuto “dirimente in relazione alla copertura assicurativa, l’obbligatorietà  della relativa sottoscrizione, che non risulta essere stata frutto di libera scelta dal consumatore ma imposta nel costo di quanto versato al momento della prenotazione“, con la conseguenza che l’assicurazione diveniva una componente essenziale del “pacchetto“.

In considerazione dei precisi vincoli cui soggiace l’attività  del professionista nei rapporti col turista, poc’anzi delineati, è del tutto ininfluente l’eventuale diversa valutazione espressa dall’Autorità  su condotte di altri tour operators analoghe a quelle contestate con l’impugnato provvedimento sanzionatorio.

Col secondo motivo si deduce che il Tribunale avrebbe errato a ritenere che la B., nell’ambito della promozione di pacchetti turistici per l’Egitto tramite il proprio sito internet www.B.to.it, fosse tenuta a informare i consumatori delle condizioni socio-politiche ivi esistenti, affinchè costoro potessero assumere una decisione consapevole, atteso che:

a) un siffatto obbligo non troverebbe riscontro in alcuna norma;

b) la condotta tenuta non sarebbe idonea a indurre il consumatore a una scelta non consapevole.

La doglianza è infondata.

Ed invero, il contratto di viaggio tutto compreso (noto anche come travel package o pacchetto turistico) costituisce un tipo contrattuale nel quale la “finalità  turistica” (o, con espressione più¹ generale, lo “scopo di piacere“) non è un motivo irrilevante, ma si sostanzia nell’interesse che lo stesso è funzionalmente volto a soddisfare, connotandone la causa concreta e determinando, perciù², l’essenzialità  di tutte le attività  e di tutti servizi strumentali alla realizzazione del preminente fine del godimento della vacanza per come essa viene proposta dall’organizzatore del viaggio (il tour operator) e accettata dall’utente (citata Cass. Civ., n. 10651/2008).

La realizzazione della finalità  tipica del contratto resta, quindi, evidentemente compromessa laddove manchino, per la situazione socio-politica del paese di destinazione, le necessarie garanzie che il viaggio possa svolgersi in condizioni di assoluta sicurezza per l’incolumità  delle persone.

Lo “sconsiglio” derivante dalla comunicazione effettuata dal Ministero degli Affari Esteri ha, pertanto, inciso sulla causa del contratto determinando l’estinzione del rapporto, per impossibilità  sopravvenuta della prestazione.

Nel descritto contesto la B. aveva l’onere, discendente dall’art. 20, comma 2, del D. Lgs. 6/9/2005, n. 206 (codice del consumo), di informare i propri clienti della situazione in essere nel paese di destinazione al fine di consentire loro una scelta consapevole in ordine all’opportunità , nelle condizioni date, di effettuare il viaggio.

Nel descritto quadro, come correttamente ritenuto dal giudice di prime cure, non risulta illogica la conclusione dell’AGCM per la quale l’omissione di una corretta informazione da parte della B. era idonea ad indurre il consumatore a una scelta non consapevole.

Col terzo motivo si denuncia l’errore commesso dal giudice di prime cure nel respingere la doglianza con cui era stata contestata l’entità  della sanzione irrogata.

Infatti:

a) la sanzione sarebbe stata illegittimamente commisurata al fatturato invece che alle condizioni economiche (asseritamente modeste) della società ;

b) non sarebbe stata valutata la condotta da quest’ultima posta in essere al fine di eliminare o attenuare le conseguenze della rilevata violazione.

La censura è infondata.

Giova premettere, in linea di diritto, che l’art. 27, comma 9, del codice del consumo prevede che l’Autorità , con il provvedimento che vieta la pratica commerciale scorretta, dispone l’applicazione di una sanzione amministrativa pecuniaria da un minimo di euro 5.000 ad un massimo di euro 5.000.000, tenuto conto della gravità  e della durata della sanzione, e che, per il rinvio operato dall’art. 27, comma 13, del codice del consumo alle disposizioni della L. 24/11/1981, n. 689, in particolare al capo I, sezione I, l’Autorità  deve altresì tenere conto dei criteri di quantificazione previsti dalla legge citata e, in particolare, dall’art. 11 (la gravità  della violazione, l’opera svolta dall’agente per l’eliminazione o attenuazione delle conseguenze della violazione, l’opera svolta dall’impresa autrice dell’illecito per l’eliminazione o attenuazione delle conseguenze della violazione, la personalità  dell’agente e le condizioni economiche dell’impresa).

Orbene, nel caso di specie il provvedimento sanzionatorio contiene una puntuale ed esaustiva motivazione a suffragio della determinazione delle sanzioni nell’importo sopra precisato, che tien conto dell’importanza dell’operatore nel settore dell’organizzazione e vendita di viaggi (correttamente desunta dal fatturato complessivo dei ricavi), della gravità  delle violazioni (ragionevolmente desunta dall’elevato grado di diffusione delle accertate pratiche commerciali scorrette che risultano aver interessato numerosi consumatori, anche tenuto conto della circostanza che la vendita dei pacchetti turistici avveniva sia attraverso una serie di agenzie presenti su tutto il territorio nazionale, sia attraverso internet), nonchè della durata delle violazioni, poste in essere a partire almeno dal mese di agosto 2013 e protrattesi sino al 2014.

Il potere sanzionatorio è stato pertanto esercitato nel rispetto dei criteri tutti predeterminati dalle richiamate norme legislative e in aderenza ai principi di proporzionalità  e di effettività  delle sanzioni, tant’è che quella applicata risulta di per sì© congrua in termini assoluti, essendosi attestata su un importo pari all’1,2 % del massimo edittale e allo 0,5 % del fatturato dell’impresa come ricavabile dal bilancio 2013 (Cons. Stato, Sez. VI, 16/8/2017, n. 4011).

Occorre ancora precisare che:

a) nell’individuare le “condizioni economiche dell’impresa”, correttamente si fa riferimento alla sua dimensione economica e quindi dal suo fatturato (Cons. Stato, Sez. VI, 5/8/2013, n. 4085; 12/7/2011, n. 4202 e8/3/2006, n. 1269);

b) nel caso di specie, contrariamente a quanto dedotto dalla B., l’Autorità  ha, comunque, tenuto conto, nel quantificare la sanzione, anche della circostanza che l’impresa “presenta delle perdite di bilancio” (così provvedimento impugnato).

Quanto al c.d. “ravvedimento operoso” invocato dalla B. che l’Autorità  non avrebbe considerato nel determinare la sanzione, è sufficiente rilevare che la condotta al riguardo posta in essere dalla società  non può essere considerata idonea allo scopo, tenuto conto che, come si ricava dalla nota in data 30/4/2015, la medesima ha manifestato “&la volontà  di procedere a restituzione delle quote, al netto dei costi di polizza assicurativa &“, perseverando così nel comportamento illecito contestato (consistente nell’omettere di restituire al turista l’intero prezzo pagato per il pacchetto turistico annullato).

L’appello incidentale va, pertanto, respinto.

Restano assorbiti tutti gli argomenti di doglianza, motivi od eccezioni non espressamente esaminati che il Collegio ha ritenuto non rilevanti ai fini della decisione e comunque inidonei a supportare una conclusione di tipo diverso.

Sussistono eccezionali ragioni per disporre l’integrale compensazione di spese e onorari di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sugli appelli, principale e incidentale, come in epigrafe proposti così dispone:

a) accoglie l’appello principale e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, respinge integralmente il ricorso di primo grado;

b) respinge l’appello incidentale.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

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L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 1/10/2019 n.6555 proviene da Giustamm.

M. A. Di Nezza, Pres. ed Est. PARTI: L.M., rappr.ta e difesa dagli avv.ti R. Zanvettor e M. Bruschi contro Gse – Gestore dei servizi energetici s.p.a., rappr.to e difeso dagli avv.ti M. A. Fadel, A. Pugliese nonchè dagli avv.ti P. Marzano, prof. A. Botto e F. Pacciani nei confronti di Aeeg – Autorità  per l’energia elettrica e il gas rappr.ta e difesa dall’Avvocatura generale dello Stato e A. Lunini

La normativa di riferimento in materia di Certificazione Energetica non permette di individuare una nozione di certificabilità  energetica autonoma, scollegata dalla disciplina di cui al d. lgs. 192/2005 e funzionale unicamente all’ottenimento degli incentivi erogati dal GSE. La nozione in disamina, delineata dal d. lgs. 192/2005, pertanto, deve intendersi recepita sic et simpliciter dal D.M. 5 luglio 2012.

1. D.M. 5 luglio 2012 – GSE – certificabilità  energetica dell’edificio

2. D. lgs. 192/2005 – D.L. 63/2013 – D.M. 5 luglio 2012 – GSE – edifici rurali – certificabilità  energetica

3. D.P.R. 412/93 – D.M. 5 luglio 2012 – definizione di edificio – edifici rurali – certificabilità  energetica – requisiti necessari per l’ammissione agli incentivi

4. D. Lgs. 192/2005 – edifici rurali – impianti di climatizzazione – certificabilità  energetica – Attestato di Prestazione Energetica

5. D. Lgs. 192/2005 – D.M. 5 luglio 2012 – nozione di certificabilità  energetica

Pubblicato il 27/05/2019

N. 06555/2019 REG.PROV.COLL.

N. 04618/2014 REG.RIC.

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4618 del 2014, proposto da Laura Morini, titolare dell’omonima ditta individuale, rappresentata e difesa dagli avv.ti Romina Zanvettor e Maria Bruschi, elettivamente domiciliata presso lo studio dell’avv. Elena Zaffino in Roma, via R. Romei, 23;

contro

Gse – Gestore dei servizi energetici s.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti Maria Antonietta Fadel e Antonio Pugliese nonchè dagli avv.ti Paolo Marzano, prof. Alessandro Botto e Filippo Pacciani, elettivamente domiciliata presso lo studio di questi ultimi in Roma, via di S. Nicola da Tolentino, 67;

nei confronti

Aeeg – Autorità  per l’energia elettrica e il gas, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’Avvocatura generale dello Stato presso i cui uffici in Roma, via dei Portoghesi, 12, è domiciliata; Alvaro Lunini;

per l’annullamento

del provvedimento del Gse prot. P20140008178 del 22.1.2014, avente a oggetto: “comunicazione dell’esito finale della richiesta di concessione della tariffa incentivante ai sensi del dm 5 luglio 2012, per l’impianto fotovoltaico integrato con caratteristiche innovative” della ricorrente, ubicato nel Comune di Roveredo di Guò  (VR), identificato con il n. 1060747,01

nonchè per la condanna

del Gestore al risarcimento dei danni, anche in forma specifica.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio delle parti intimate;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del 10 aprile 2019 il cons. M.A. di Nezza e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso spedito per le notificazioni a mezzo del servizio postale il 28.3.2014 (dep. il 10.4) la ricorrente in epigrafe, nel premettere di essere titolare di un impianto fotovoltaico “integrato sulla copertura di un edificio chiuso adibito a stalla, [&] dedita all’attività  agricola di allevamento confinato e all’ingrasso di circa 130 bovini”, ha chiesto l’annullamento del provvedimento con cui il Gse, all’esito del contraddittorio procedimentale, ha respinto la sua istanza di ammissione agli incentivi ex d.m. 5.7.2012 (Quinto conto energia) sul rilievo della “non certificabilità ” energetica dell’edificio, prospettando con un unico articolato motivo i vizi di:

–violazione degli artt. 3 e 8 d.m. 5.7.2012, della Guida alle applicazioni innovative finalizzate all’integrazione architettonica del fotovoltaico (rev. agosto 2012), della specifica tecnica UNI/TS 11300-1, dei dd.mm. 26.6.2009 e 22.11.2012 (Linee guida nazionali per la certificazione energetica degli edifici);

– eccesso di potere per carenza e difetto di motivazione, contraddittorietà  rispetto alla nota del Gse 24.9.2012, illogicità , difetto, travisamento ed erroneità  dei presupposti di fatto e di diritto, ingiustizia manifesta e disparità  di trattamento, carenza e difetto di istruttoria, incompetenza del Gse, sviamento.

Si sono costituite in resistenza le parti intimate.

All’odierna udienza, in vista della quale le parti hanno depositato memorie, il giudizio è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

Il diniego in esame è così motivato:

– per il riconoscimento delle tariffe “l’impianto fotovoltaico deve essere installato su un edificio energeticamente certificabile”;

– “la Nota informativa pubblicata sul sito internet del GSe il 24 settembre 2012 chiarisce che “un edificio risulta energeticamente certificabile, anche in assenza di un impianto termico, purchè esista un fabbisogno energetico da soddisfare, al fine di garantire un adeguato comfort termico“;

– ai sensi del d.m. 22.11.2012, recante modifiche al d.m. 26.6.2009, “Linee guida nazionali per la certificazione energetica degli edifici”, “sono esclusi dalla applicazione delle presenti Linee guida, a meno delle porzioni eventualmente adibite a uffici e assimilabili, purchè scorporabili agli effetti dell’isolamento termico: box, cantine, autorimesse, parcheggi multipiano, depositi, strutture stagionali a protezione degli impianti sportivi e altri edifici a questi equiparabili in cui non è necessario garantire un confort abitativo“;

– “la condizione per un edificio energeticamente certificabile presuppone l’identificazione di un volume chiuso (al fine di poter calcolare uno scambio termico tra interno ed esterno) e di un fabbisogno energetico calcolabile tramite parametri definiti in funzione dell’occupazione dell’edificio; tali parametri sono previsti dalla normativa tecnica vigente in materia. Tale specifica tecnica risulta essere, allo stato, la UNI/TS 11300-1, che è l’applicazione italiana della normativa europea UNI EN ISO 13790. In tali specifiche tecniche, i parametri di calcolo sono riferiti ad una permanenza di persone all’interno di un edificio (quali ad esempio gli apporti termici degli occupanti)”;

– nel caso di specie, l’impianto “è ubicato [&] su un manufatto adibito a ricovero animali, privo di generatore di calore finalizzato a un processo produttivo (o atto a soddisfare la potenza termica di un progetto per la particolare destinazione d’uso). L’edificio [&] quindi, non risulta essere energeticamente certificabile” secondo la disciplina innanzi riportata, “in quanto non risultano applicabili i succitati parametri determinanti per il calcolo dello scambio termico in funzione di persone”;

– “il comfort è il benessere ambientale di un individuo all’interno di un edificio; tale benessere risulta essere legato a condizioni di temperatura velocità  dell’aria, umidità  relativa, illuminazione etc., che caratterizzano un involucro edilizio specificatamente progettato e finalizzato per una presenza di persone. Nelle specifiche tecniche vigenti, infatti, tutti i parametri di calcolo sono riferiti alle persone”;

– l’edificio “risulta finalizzato ad una permanenza di animali, e non risulta rilevante, ai fini dell’identificazione di un fabbisogno energetico e delle condizioni di benessere ambientale, che in alcune ore diurne lavorino, occupandosi degli animali, alcuni addetti ai lavori”;

– “tale edificio non risulta quindi essere energeticamente certificabile considerando l’assenza delle condizioni di microclima degli ambienti (come sopra specificate) che concorrono al comfort termico, e sotto il profilo normativo che da tale esigenza di comfort discende in quanto le specifiche tecniche in vigore per il calcolo del fabbisogno energetico sono riferite a una presenza di persone”.

Con l’unico articolato motivo la ricorrente assume che il ragionamento del Gestore – basato essenzialmente (a suo dire) sul rilievo dell’assenza di un “fabbisogno energetico da soddisfare”, calcolabile tramite i parametri definiti in funzione dell’occupazione del fabbricato (e sulla mancanza delle “condizioni di microclima degli ambienti”, che concorrono al comfort termico ai sensi della normativa tecnica vigente) – non terrebbe conto dell’applicabilità  della disciplina in esame anche ai fabbricati rurali purchè idonei a far emergere un “fabbisogno energetico da soddisfare”, ciù² che sarebbe possibile solo in forza di un “volume chiuso” e indipendentemente dalla “presenza fisica di persone”. In concreto, dai tre elaborati tecnici versati in atti, relativi (rispettivamente) al benessere fisico degli animali, alle caratteristiche strutturali dello stabile e ai criteri di calcolo per la certificazione energetica, risulterebbe la sussistenza dei necessari requisiti: l’impianto fotovoltaico sarebbe stato installato, infatti, su un edificio “perfettamente chiuso e dotato di comfort termico, energeticamente certificabile”.

Il motivo è infondato.

Ai sensi del d.m. 5.7.2012 (Quinto conto energia), recante all’Allegato 4 le “Caratteristiche e modalità  di installazione per applicazioni innovative finalizzate all’integrazione architettonica”, i moduli e i componenti speciali che possono essere ammessi alle speciali tariffe ivi previste “dovranno avere tutte le seguenti caratteristiche: 1. moduli non convenzionali e componenti speciali, sviluppati specificatamente per integrarsi e sostituire elementi architettonici di edifici, energeticamente certificabili [&]; 3. moduli progettati e realizzati industrialmente per svolgere, oltre alla produzione di energia elettrica, funzioni architettoniche fondamentali quali: a. protezione o regolazione termica dell’edificio. Ovvero il componente deve garantire il mantenimento dei livelli di fabbisogno energetico dell’edificio [&]” (enf. agg.).

Non possono esservi dubbi sull’essenzialità , ai fini dell’accesso agli incentivi, del requisito della “certificabilità  energetica” dell’edificio.

Occorre perciù² dar conto delle previsioni del d.lgs. 19 agosto 2005, n. 192, “Attuazione della direttiva 2002/91/CE relativa al rendimento energetico nell’edilizia”, che si occupa dei fabbricati rurali, quale quello oggi in rilievo, all’art. 3 (“ambito di intervento”), co. 3, sulle esclusioni dal campo applicativo del decreto stesso.

Nel testo vigente all’epoca dell’entrata in esercizio dell’impianto (26.2.2013) e della presentazione dell’istanza di ammissione alle tariffe (13.3.2013), tra queste esclusioni erano previsti “i fabbricati industriali, artigianali e agricoli non residenziali quando gli ambienti sono riscaldati per esigenze del processo produttivo [&]” (art. 3, co. 3, lett. b; lo stesso a dirsi, a maggior ragione, per il caso di fabbricati privi di impianti termici, come tali nemmeno riscaldati per assicurare le anzidette “esigenze del processo produttivo”).

Il d.l. 4 giugno 2013, n. 63 (conv. con modif. dalla l. 3 agosto 2013, n. 90), ha modificato la previsione nel senso che accanto agli “edifici industriali e artigianali” (per i quali continuano a essere richieste le preesistenti condizioni; v. nuovo art. 3, co. 3, lett. b) è stata inserita l’ipotesi degli “edifici rurali non residenziali sprovvisti di impianti di climatizzazione” (art. 3, co. 3, lett.  c).

Tali “edifici”, coincidenti (deve ritenersi) con i fabbricati strumentali all’esercizio delle attività  agricole in quanto “rurali” e “non residenziali”, sono perciù² esonerati dall’obbligo (di dotazione dell’attestato di prestazione energetica) qualora siano “sprovvisti di impianti di climatizzazione” (invernale ed estiva, come si evince dal contesto del d.lgs. n. 192/2005).

Questa previsione è applicabile al diniego impugnato (risalente al 29.1.2014), nel quale il Gestore dà  puntualmente atto dell’assenza di impianti di tal genere nel “manufatto” (che, adibito a ricovero animali, è “privo di generatore di calore finalizzato a un processo produttivo [&])” e conclude per la “non certificabilità ” energetica dello stesso (l’aggiunta del riferimento alla non applicabilità  dei “parametri determinanti per il calcolo dello scambio termico in funzione di persone” vale in realtà  a illustrare le motivazioni della norma primaria; l’assenza di impianti di climatizzazione è pacifica: è la stessa istante a darne atto nelle osservazioni procedimentali del 28.5.2012, con l’affermazione che “i locali non sono dotati di impianto di riscaldamento”).

Non vale invocare, in contrario, la disciplina dettata dal d.P.R. 26 agosto 1993, n. 412, cui fa esplicito riferimento la “Guida alle applicazioni innovative finalizzate all’integrazione architettonica del fotovoltaico” (cfr. art. 8, co. 4, d.m. 5.7.2012), nonchè la Guida stessa unitamente ad altri atti, quali: la nota del Gestore del 24.9.2012 sulla nozione di “edificio energeticamente certificabile”; le specifiche tecniche UNI EN ISO 13790 e UNI/TS 11300-1; le Linee guida nazionali per la certificazione energetica degli edifici, approvate col d.m. 26.6.2009, nella versione modificata dal d.m. 22.11.2012.

Segnatamente, la ricorrente ha fatto leva:

– sui punti della citata Guida inerenti all'”edificio”, definito dal d.P.R. n. 412/93 come “un sistema costituito dalle strutture edilizie esterne che delimitano uno spazio di volume definito, dalle strutture interne che ripartiscono detto volume e da tutti gli impianti, dispositivi tecnologici ed arredi che si trovano al suo interno. [&] Tutte le strutture (compresi i fabbricati rurali), in linea con la citata definizione che presuppone un volume chiuso energeticamente certificabile secondo la normativa nazionale, a prescindere dalla categoria catastale di appartenenza, rientrano tra i manufatti per i quali è possibile accedere alle tariffe“, con l’ulteriore precisazione che gli impianti devono essere installati su edifici secondo le modalità  previste dall’All. 4 al d.m. 5.7.2012; in particolare, i moduli non convenzionali e i componenti speciali “devono garantire il mantenimento dei livelli di fabbisogno energetico dell’edificio e devono essere caratterizzati da una trasmittanza termica comparabile con quella del componente architettonico sostituito. Deve pertanto esistere, all’interno dell’edificio interessato dall’applicazione, un fabbisogno energetico certificabile ai sensi della specifica normativa nazionale vigente; tale fabbisogno può essere garantito soltanto in virt๠di un volume chiuso che permetta di regolare gli scambi termici tra l’interno e l’esterno”;

– sul testo delle Linee guida, par. 2 (“Campo di applicazione”), a tenore del quale la certificazione energetica “si applica agli edifici delle categorie definite in base alla destinazione d’uso” dall’art. 3 d.P.R. n. 412/93 cit. “indipendentemente dalla presenza di impianti tecnologici esplicitamente o evidentemente destinati a uno dei servizi energetici di cui è previsto il calcolo delle prestazioni. A titolo esemplificativo e non esaustivo, sono esclusi dalla applicazione delle presenti Linee guida, a meno delle porzioni eventualmente adibite a uffici e assimilabili, purchè scorporabili agli effetti dell’isolamento termico: box, cantine, autorimesse, parcheggi multipiano, depositi, strutture stagionali a protezione degli impianti sportivi e altri edifici a questi equiparabili in cui non è necessario garantire un confort abitativo” (nel precedente testo si sanciva che la certificazione fosse applicabile “a tutti gli edifici delle categorie” di cui al ridetto art. 3 d.P.R. n. 412/93 “indipendentemente dalla presenza o meno di uno o più¹ impianti tecnici esplicitamente od evidentemente dedicati ad uno dei servizi energetici di cui è previsto il calcolo delle prestazioni. Si sottolinea che tra le categorie predette non rientrano, box, cantine, autorimesse, parcheggi multipiano, depositi, strutture stagionali a protezione degli impianti sportivi, ecc. se non limitatamente alle porzioni eventualmente adibite ad uffici e assimilabili, purchè scorporabili agli effetti dell’isolamento termico”).

Si tratta, a ben vedere, di un plesso normativo strumentale alla definizione di “edificio” (il d.P.R. n. 412/93 reca “norme per la progettazione, l’installazione, l’esercizio e la manutenzione degli impianti termici degli edifici ai fini del contenimento dei consumi di energia”), ma che non esclude l’essenzialità  degli altri requisiti normativamente stabiliti per l’accesso agli incentivi erogati dal Gse.

Si può così osservare come la Guida, pur inserendo i “fabbricati rurali” tra le strutture idonee a consentire l’installazione di impianti fotovoltaici “innovativi”, richieda comunque la condizione della sussistenza di un volume, oltre che “chiuso”, “energeticamente certificabile”.

Rileva perciù² il menzionato art. 3, co. 3, lett. c), d.lgs. n. 192/2005, norma avente carattere di specialità  rispetto alle previsioni sugli edifici tout court, con la conseguenza che i fabbricati rurali, se non provvisti di impianti di climatizzazione, non sono suscettibili di certificazione energetica (come confermato anche dalle vigenti Linee guida, approvate con d.m. 26.6.2015, e contemplanti per l’appunto, tra i casi di esonero dall’obbligo di dotazione dell’APE, “gli edifici agricoli, o rurali, non residenziali, sprovvisti di impianti di climatizzazione [&]”; cfr. Appendice A, lett. c; esse chiariscono al contempo che per gli edifici “adibiti ad attività  industriali, artigianali e assimilabili, l’obbligo di attestazione della prestazione energetica può limitarsi alle sole porzioni di essi adibite a uffici e assimilabili ai fini della permanenza di persone, purchè scorporabili agli effetti dell’isolamento termico, sempre che le residue porzioni siano escluse dall’obbligo ai sensi di quanto sopra indicato. L’attività  agricola è assimilabile ad attività  industriale o artigianale”).

Va infine precisato che i parametri normativi di riferimento non permettono di individuare un’autonoma nozione di “certificabilità  energetica”, scollegata dalla disciplina di cui al d.lgs. n. 192/05 e unicamente funzionale all’ottenimento degli incentivi per cui è controversia.

Questa impostazione – a ben vedere sottesa anche al diniego e alle allegazioni delle parti (incentrate sulla questione della configurabilità  di un “fabbisogno energetico da soddisfare” indipendentemente dalla “presenza fisica di persone”) – non tiene conto dell’unitarietà  della nozione in disamina, delineata dal d.lgs. n. 192/05 per le finalità  ivi indicate e recepita sic et simpliciter dal d.m. 5.7.2012.

Da quanto sin qui osservato discende che il gravato diniego è immune dai vizi dedotti e che l’istanza di annullamento è infondata.

La reiezione della domanda caducatoria determina altresì l’infondatezza della domanda risarcitoria per assenza di danno ingiusto.

Le spese di giudizio possono essere compensate in ragione della novità  della questione.

P.Q.M.

Il Tribunale amministrativo regionale del Lazio, sez. III-ter, definitivamente pronunciando, respinge il ricorso in epigrafe.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

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Pres. Baccarini – Est. Prosperi
Cochlear Italia S.r.l.(Avv. Russo Valentini, Bonatti) c/ Tecsan S.r.l.(Avv.Cacciavillani) e nei confronti di Associazione “Area Vasta Emilia Nord” e Aziende associate (Avv. Miniero, Solieri)

sulla irretroattività dell’interpretazione dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato

1. Giustizia amministrativa –Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato – Sentenza – Effetti – Retroattività – Esclusione.

2. Contratti della p.a. – Procedura di gara – Principio di continuità – Valore tendenziale – Ragioni – Buon andamento.

3. Contratti della p.a. – Gara – Criteri di valutazione soggettivi e oggettivi – Commistione – Referenza inserita in questionario tecnico – Illegittimità – Non sussiste – Ragioni – Opportunità.

1. Non è applicabile retroattivamente una sentenza dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, la quale, non potendo estendersi a fatti anteriormente avvenuti rispetto alla pronuncia e disciplinati da una specifica normativa suffragata da altro orientamento giurisprudenziale, potrà applicarsi soltanto per regolare casi analoghi, successivi alla pronuncia stessa.

2. Il principio di continuità delle operazioni di gara deve interpretarsi, nella sua valenza tendenziale, attraverso un giudizio fondato sulle esigenze del caso pratico, soprattutto laddove l’oggetto di gara richieda, ai fini del rispetto del principio di buon andamento, un’attività di valutazione estremamente ponderata.

3. Non si verifica una illegittima commistione fra criteri di selezione soggettivi ed oggettivi laddove venga richiesto di inserire nel questionario tecnico, da compilare ai fini dell’ammissione, alcune referenze necessarie a snellire la procedura di esame dei titoli da parte della commissione di valutazione, per ragioni di opportunità.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3346 del 2012, proposto da:
Cochlear Italia S.r.l., rappresentata e difesa dagli avv. Rosaria Russo Valentini, Roberto Bonatti, con domicilio eletto presso Roberto Bonatti in Roma, piazza Grazioli, 5;

Tecsan Srl, rappresentata e difesa dall’avv. Chiara Cacciavillani, con domicilio eletto presso Chiara Cacciavillani in Roma, via Tacito, 41;

Associazione “Area Vasta Emilia Nord”, Azienda Usl di Piacenza, Azienda Usl di Parma, Azienda Usl di Modena, Azienda Ospedaliero Universitaria di Parma, Azienda Ospedaliero Universitaria di Reggio Emilia Arcispedale S.Maria Nuova, Azienda Ospedaliero Universitaria Policlinico di Modena, Med. El. Elektromedizinische Gerate Gmbh; Azienda Usl di Reggio Emilia, rappresentata e difesa dagli avv. Vittorio Miniero, Simone Addario Solieri, con domicilio eletto presso Antonia De Angelis in Roma, via Portuense, 104;

della sentenza breve del T.A.R. EMILIA-ROMAGNA, SEZ. STACCATA DI PARMA, n. 00106/2012, resa tra le parti, concernente procedura di gara per la fornitura di due lotti di impianti cocleari;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Tecsan Srl e della Azienda Usl di Reggio Emilia;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 6 novembre 2012 il Cons. Raffaele Prosperi e uditi per le parti gli avvocati Rosaria Russo Valentini, Chiara Cacciavillani e Fabrizio Mozzillo, su delega dell’avv. Vittorio Miniero;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Il 10 novembre 2009 la A.V.E.N., conglomerato di aziende sanitarie locali site nel Nord-Ovest dell’Emilia Romagna, aveva indetto procedura aperta per l’aggiudicazione della fornitura di impianti cocleari per 24 mesi in favore di alcune delle aziende sanitarie componenti.

La gara veniva divisa in due lotti, a loro volta aggiudicati rispettivamente alla Cochlear Italia srl ed alla Med-El Elektromedizinische Geraete gmbh. La concorrente Tecsan srl, esclusa nel lotto n. 1 per il mancato raggiungimento del punteggio tecnico minimo, impugnava l’intera procedura davanti al TAR dell’Emilia Romagna, sede di Parma, e ne chiedeva l’annullamento deducendo nove censure tese ad invalidare l’intera gara.

Con sentenza n. 106 del 22 febbraio 2012 il TAR riteneva fondati i motivi quarto, inerente l’apertura in seduta riservata dei plichi contenenti le offerte tecniche, sesto, riguardante la violazione del principio di continuità della gara articolatasi in quattro sedute nell’arco temporale di sette mesi, e settimo, ovverosia la mancata conservazione dei plichi nel corso di tutto questo tempo senza l’adozione delle necessarie ed obbligatorie cautele.

L’annullamento dell’intera gara veniva impugnato in Consiglio di Stato dalla Cochlear Italia srl con appello notificato il 24 aprile 2012, recante le seguenti censure:

1.Erroneità ed ingiustizia della sentenza, nella parte in cui riconosce la violazione del principio di segretezza per l’omessa verbalizzazione delle modalità di custodia dei plichi. La sentenza impugnata ha ritenuto illegittima la procedura per la mancata previsione di modalità di conservazione dei plichi contenenti le offerte, in modo tale da impedirne la manomissione o la lesione della segretezza; in realtà la pronuncia non ha tenuto conto che tra le operazioni di apertura e di verifica della regolarità formale delle buste in parola e quelle di specifica valutazione sono intercorse solo cinque settimane, quindi da un lato un lasso di tempo sufficientemente breve, e dall’altro non ha considerato che la completezza formale era stata già verificata e che dunque tale elemento aveva eliminato le esigenze di segretezza e fatto permanere solo quelle di ordinaria custodia.

2. Erroneità ed ingiustizia della sentenza, nella parte in cui ha ritenuto che la verifica di irregolarità della documentazione tecnica sia avvenuta illegittimamente, o per incompetenza del seggio di gara nella prima seduta pubblica o perché effettuata ad opera della commissione nella successiva seduta riservata. Vizio di extrapetizione rispetto alla dichiarata incompetenza; violazione dell’art. 112 c.p.c. Inapplicabilità ratione temporis dei principi affermati in overruling da a.p. 13/11. La sentenza impugnata ha altresì ritenuto fondate le doglianze che sostenevano la violazione del principio di pubblicità in dipendenza della verifica dell’integrità dei plichi contenenti le offerte tecniche in seduta riservata. In realtà la verifica si è svolta nella seduta pubblica del 19 febbraio 2010 da parte del seggio di gara: a questi spettava il compito di apertura e verifica delle buste e non alla commissione tecnica, la quale ha operato in seduta riservata, ma la cui competenza all’apertura e verifica non è stata posta in discussione dalla ricorrente in primo grado. In ogni caso, qualora la competenza fosse stata della commissione tecnica secondo i principi affermati dalla sentenza n. 13/11 dell’adunanza plenaria, si sarebbe venuti a trattare di una non ammessa applicazione retroattiva di principi non applicabili a gare già concluse al momento dell’emanazione di tale sentenza.

3. Erroneità ed ingiustizia della sentenza, nella parte in cui ha ritenuto violato il principio di continuità della gara, quanto meno in relazione al lotto n. 1. Contraddittorietà ed illogicità della motivazione. Non si può ritenere violato il principio di continuità della gara, poiché tra l’apertura iniziale delle buste e l’aggiudicazione sono intercorsi sette mesi, tra cui quelli estivi, in cui si è svolto anche il sub procedimento di verifica dell’anomalia ed inoltre tenendo conto che la commissione di gara ha esaurito in un’unica seduta tutte le valutazioni tecniche per il lotto n. 1. Né la sentenza ha valutato che i membri della commissione sono medici apicali in servizio presso diverse aziende sanitarie e che quindi erano tenuti a convocare le sedute nel plenum, in esito alle esigenze organizzative dei propri reparti.

4.Nullità della sentenza e violazione dell’art. 49 c.p.a. Tecsan ha notificato il ricorso introduttivo alla Med-El Elektromedizinische Geraete gmbh presso la sede di Bolzano. In realtà la sede legale della controinteressata si trova in Austria a Innsbruck, Furstenweg 77/A. Dunque la notifica è stata irregolare ed il principio di contraddittorio violato.

L’appellante concludeva per l’accoglimento del ricorso con vittoria di spese.

La Tecsan s.r.l. si è costituita in giudizio tramite appello incidentale notificato il successivo 14 maggio, contestando le tesi dell’appello principale, riproponendo la domanda di condanna per equivalente al risarcimento dei danni subiti, già respinta in primo grado e ribadendo i motivi respinti o dichiarati inammissibili o comunque assorbiti in primo grado, di seguito enunciati:

1.Violazione degli artt. 2 e 3 legge reg. 28/2007 e 18, 19 e 21 legge reg. 11/2004 (2° motivo del ricorso di primo grado). Le norme in rubrica imponevano l’acquisto dei beni in questione mediante procedura informatizzata e attraverso un’apposita struttura regionale.

2.Incompetenza; contrasto con precedenti atti della p.a.; violazione dell’art. 11 della direttiva 2004/18/CE e degli artt. 11, 33 e 84 D. Lgs. 163/06 (3° motivo del ricorso di primo grado). L’associazione A.V.E.N. ha agito come centrale di committenza, nominando anche la commissione giudicatrice, mentre doveva agire nel caso di specie una delle aziende sanitarie nella qualità di azienda capofila con delega delle aziende collegate. La stessa A.V.E.N. non esercita un’attività esterna di confronti di terzi ed in suo luogo, per statuto, doveva agire la A.S.L. di Reggio Emilia e comunque non quella di Piacenza che ha svolto tutte le attività materiali.

3.Violazione dell’art. 84 D. Lgs. 163/06 (5° motivo del ricorso di primo grado). La commissione di gara risultava composta esclusivamente da medici e dal direttore dell’unità operativa acquisizione di beni e servizi di una delle aziende sanitarie, senza la partecipazione di un tecnico esperto nel settore specifico del contratto.

4. Violazione e falsa applicazione degli artt. 44 e 53 direttiva n. 18/2004 e degli artt. 42 e 83 D. Lgs. 163/06. Eccesso di potere per violazione del canone generale di ragionevolezza e dei principi comunitari di concorrenza, parità di trattamento e di massima partecipazione alle procedure di gara (8° motivo del ricorso di primo grado). Nella procedura vi è stata una commistione dei criteri soggettivi di ammissione e criteri oggettivi di valutazione del merito tecnico delle offerte, in contrasto con la necessità di tenere distinti elementi che attengono alla capacità tecnica dell’impresa ed alla qualità dell’offerta.

L’appellata concludeva per il rigetto dell’appello principale e l’accoglimento delle proprie censure, insistendo altresì per il risarcimento del equivalente dei danni subìti, risarcimento non l’inevitabile alla dichiarazione della gara.

Si è costituita in giudizio l’Azienda sanitaria di Reggio Emilia in rappresentanza dell’A.V.E.N., sostenendo la fondatezza dell’appello principale e chiedendone l’accoglimento.

Alla odierna udienza pubblica la causa è passata in decisione.

DIRITTO

Deve essere dapprima esaminato per ragioni di ordine logico il motivo sub 4) dell’appello principale, con cui si deduce che la notifica del ricorso introduttivo da parte della Tecsan s.r.l. alla Med-El Elektromedizinische Geraete gmbh, altra concorrente controinteressata, è stata eseguita presso la sede di Bolzano e non presso la sua sede legale in Austria, precisamente ad Innsbruck.

Il motivo è infondato.

Come desumibile dal verbale redatto il 19 febbraio 2010 di apertura della documentazione amministrativa delle offerte, la Med-El Elektromedizinische Geraete gmbh era presente a tale operazione tramite il proprio rappresentante munito di regolare procura con domicilio eletto a Bolzano, via Maso della Pieve 60/a, a titolo di domicilio speciale ai fini della procedura in questione.

Con il primo motivo di appello Cochlear s.r.l. contesta l’applicazione del principio, da parte della sentenza impugnata, della necessità della predisposizione di modalità di conservazione dei plichi contenenti le offerte nel corso della gara: secondo le conclusioni del giudice di primo grado, la violazione sarebbe dimostrata dalla mancanza di verbalizzazione dell’indicazione delle cautele adottate per preservare l’integrità e la conservazione delle buste contenenti le offerte.

La censura è fondata.

Il Collegio è pienamente consapevole che il tema sottoposto sia attualmente oggetto di una giurisprudenza fortemente oscillante e che vi sia la necessità di giungere ad un punto fermo.

Ma nel caso di specie però, si deve rilevare la correttezza di quanto sostenuto dall’appellante circa l’avvenuta verifica della completezza formale del contenuto delle offerte da parte di tutti gli interessati.

E’ infatti affermato nelle difese dell’amministrazione – pagg. 12/14 della memoria depositata nella camera di consiglio del 5 giugno scorso – senza contestazione alcuna, che nella seduta del 19 febbraio 2010 il seggio di gara ha aperto le buste n. 1, rilevando al suo interno la documentazione amministrativa, la documentazione tecnica, la campionatura e la sigillatura delle offerte economiche, dando modo a tutti i concorrenti di verificare tali contenuti, tenendo integralmente sigillate le offerte economiche. Poiché nella seconda seduta pubblica il seggio ha provveduto all’apertura dei plichi contenenti le offerte economiche verbalizzando detta attività senza rilievi da parte dei rappresentanti delle imprese partecipanti, così come non vi sono stati rilievi su eventuali manomissioni sulle documentazioni tecniche ed amministrative, si deve pacificamente dedurre che la censura sollevata da Tecsan s.r.l. in primo grado veniva a perdere ogni significato al pari dell’assenza della verbalizzazione dei modi di conservazione dei plichi.

Con il secondo motivo di appello Cochlear si duole dell’errore commesso dalla sentenza del TAR nel ritenere l’avvenuta violazione del principio di pubblicità, per quanto concerne la verifica dell’integrità dei plichi contenenti le offerte tecniche in seduta riservata oppure in seduta pubblica, ma da parte di organo incompetente.

La sentenza impugnata ha infatti considerato violato il principio di segretezza delle offerte tecniche per essere state queste visionate dal seggio di gara e quindi trasmesse ad apposita commissione tecnica che ha operato in seduta riservata; perciò, a parere della sentenza, o l’apertura delle buste è avvenuta sì correttamente in seduta pubblica, ma ad opera di soggetto incompetente oppure vi è stata violazione dei principi affermati dall’adunanza plenaria con la sentenza n. 13/11, data la verifica compiuta in seduta riservata.

Secondo l’appellante, al seggio di gara e non alla commissione tecnica spettava il compito di apertura e verifica delle buste, ed in ogni caso quanto affermato dall’adunanza plenaria non può estendersi a fatti anteriormente avvenuti.

Le tesi sostenute nel secondo motivo di appello concernenti la competenza del seggio di gara all’apertura dei plichi contenenti le offerte sono del tutto condivisibili, vista soprattutto la cronologia dei fatti.

Come si è avuto già ragione di rilevare, il seggio di gara ha proceduto all’apertura pubblica delle buste contenenti la documentazione tecnica e a verificare la regolarità di questa, quindi svolgendo un’operazione della procedura di gara avente natura incontestabilmente formale e con carattere tipicamente amministrativo e non tecnico.

A prescindere dal fatto che in realtà la Tecsan s.r.l. non ha avanzato con il ricorso di primo grado censure inerenti l’incompetenza del seggio di gara ad aprire le buste contenenti le offerte tecniche, non si può che ribadire quanto prima affermato a proposito del primo motivo: nella seduta del 19 febbraio 2010 il seggio di gara nella persona del responsabile del procedimento, chiamato dall’art. 10 co. 3 lett. c) D. Lgs. 163/06 a curare il corretto svolgimento delle procedure e dunque anche un passaggio rigoroso quanto formale come quello in questione, ha proceduto all’apertura delle offerte tecniche verificando l’integrità dei plichi in presenza dei rappresentanti delle concorrenti.

Altresì fondato è il terzo motivo di appello, concernente l’asserita mancata violazione del principio di continuità delle gare, disapplicato dalla stazione appaltante secondo la sentenza impugnata.

In linea generale si deve rilevare che la giurisprudenza ha sempre affermato il principio di continuità delle gare a carattere tendenziale e va interpretato con giudizio, soprattutto laddove l’oggetto della gara richieda, ai fini del rispetto del principio di buon andamento, un’attività di valutazione estremamente ponderata (Cons. Stato, V, 28 ottobre 2008 n. 5372 e giur. ivi cit.); non occorre spendere molte argomentazioni per rilevare come la fornitura di apparecchiature delicate come le orecchie bioniche possa essere operazione di seria complessità.

Quindi, se si calcola che dall’apertura iniziale delle buste e l’aggiudicazione sono trascorsi sette mesi, inclusi il periodo estivo, se si considera che le valutazioni tecniche delle offerte per il lotto n. 1 sono state esaurite in un’unica seduta, che si è dovuto tenere un subprocedimento di verifica di anomalia e che quattro dei cinque componenti la commissione di valutazione delle offerte erano medici apicali in servizio presso varie A.S.L. che compongono l’A.V.E.N. con tutti i problemi derivanti dalle esigenze delle proprie unità operative, si può pacificamente ritenere l’erronea interpretazione del principio di continuità da parte del giudice di primo grado.

Con l’appello incidentale Tecsan ha riproposto una serie di censure superate o assorbite dalla sentenza impugnata che ora si vanno ad esaminare.

Con il primo motivo si sostiene che l’acquisto delle apparecchiature cocleari dovesse avvenire mediante procedura informatizzata e attraverso un’apposita struttura regionale.

Il motivo è generico ancor prima che infondato.

L’art. 3 della legge regionale dell’Emilia Romagna 21 dicembre 2007 n. 28 afferma al comma secondo la possibilità per le amministrazioni aggiudicatrici di procedere in modo autonomo alle acquisizioni di beni e servizi e stabilisce quindi la facoltà di queste di valutare interamente se ricorrere o meno alle procedure centralizzate.

Non sussiste quindi una generalizzazione delle procedure richiamate nella censura e questa non rappresenta pienamente se nel caso di specie vi fosse, a suo dire, un vincolo inderogabile di avvalersi dell’Agenzia Intercent-ER, cioè del centro unico regionale per gli acquisti.

Con il secondo motivo l’appellante incidentale si duole del fatto che l’associazione A.V.E.N. abbia agito come centrale di committenza in luogo dell’azienda sanitaria capofila con delega delle aziende collegate e ciò anche perché la stessa A.V.E.N. non esercita attività esterne nei confronti di terzi, mentre in suo luogo può agire la sola A.S.L. di Reggio Emilia.

Anche tale motivo è infondato.

Non si ravvisano i vizi evocati da Tecsan, poiché già dallo stesso estratto del bando, così come pubblicato sulla Gazzetta ufficiale, si evince che l’Associazione Area Vasta Emilia Nord ha bandito la gara presso l’Azienda Sanitaria di Reggio Emilia sfruttandone la personalità giuridica – si veda ad esempio l’attestato di pubblicazione – i basilari atti di gara sono stati emessi dal Direttore Operativo di A.V.E.N. ai sensi dell’art. 14 dello Statuto approvato dalle Aziende di Piacenza, Parma, Reggio Emilia e Modena, mentre alla Azienda piacentina sono state rimesse una serie di incombenze operative di carattere meramente materiale.

Per completezza la costituzione in giudizio di A.V.E.N. è avvenuta tramite la legale rappresentanza dell’Azienda di Reggio Emilia.

Con il terzo motivo Tecsan s.r.l. sostiene che la commissione di gara dovesse ritenersi priva delle necessarie competenze tecniche imposte dell’art. 84 D. Lgs. 163/06, in quanto composta esclusivamente da medici e dal direttore dell’unità operativa acquisizione di beni e servizi di una delle aziende sanitarie senza la partecipazione di un tecnico esperto nel settore specifico del contratto.

Anche questa censura appare infondata.

I quattro componenti tecnici della commissione di valutazione delle offerte tecniche – il presidente è il direttore dell’Unità operativa acquisizione di beni e servizi dell’Azienda di Piacenza – sono stati quattro dirigenti medici otorini di cui due primari, appartenenti alle A.S.L. di Reggio Emilia, Modena, Parma e Piacenza, ovverosia i vertici medici chiamati nel corso del servizio a decidere o meno della necessità per i pazienti degli apparecchi cocleari.

L’assenza di un ingegnere biomedico, se questa era realmente la ragione ultima della censura, non può certamente concretizzare un’illogicità o una violazione dell’art. 84 D. Lgs. 163/06, visto comunque l’alto profilo tecnico dei componenti la commissione e quindi il conseguente accertamento del rispetto della norma evocata.

Con il quarto ed ultimo motivo grado l’appellante incidentale si duole che nella procedura vi sia stata una commistione dei criteri soggettivi di ammissione e criteri oggettivi di valutazione del merito tecnico delle offerte, in contrasto con la necessità di tenere distinti elementi che attengono alla capacità tecnica dell’impresa ed alla qualità dell’offerta.

Il motivo è infondato.

A prescindere dall’interesse alla censura, sul punteggio massimo ottenibile in tema di “referenze” così come eccepito dalle difese dell’Amministrazione, si deve rilevare che l’art. 4 punto d) del disciplinare di gara inerente la documentazione tecnica da allegare alla documentazione necessaria ai fini dell’ammissione, richiedeva al n. 3 la compilazione di un questionario tecnico riportato all’allegato D del medesimo disciplinare.

L’art. 6 successivo recante le modalità di aggiudicazione indicava al cosiddetto “item” 3 i punti attribuibili per le referenze, tra queste il numero di impianti ad oggi del modello offerto e l’eventuale autorizzazione alla commercializzazione da parte della Food and Drug Administration statunitense.

Ora, se alcune di queste referenze erano da inserire nel questionario tecnico da compilare ai fini dell’ammissione non vuol dire che tali titoli di valutazione fossero richiesti anche ai fini della stessa ammissione: appare intuitivo che il loro necessario inserimento all’interno della domanda, ove sussistenti, altro non concretizzasse che uno snellimento dell’esame dei titoli da parte della commissione di valutazione.

E’ evidente che un’obbligatoria collocazione schematica poteva rendere maggiormente agevole l’attribuzione del punteggio finale.

Per le suesposte considerazioni deve essere respinto l’appello incidentale, mentre va accolto l’appello principale con la conseguente riforma della sentenza impugnata ed il rigetto del ricorso in primo grado.

Spese come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

definitivamente pronunciando sugli appelli come in epigrafe proposti,

respinge l’appello incidentale ed accoglie l’appello principale e, per l’effetto in riforma della sentenza impugnata, respinge il ricorso di primo grado.

Condanna l’appellante incidentale al pagamento a favore dell’appellante principale delle spese per entrambi i gradi di giudizio, liquidandole in complessivi €. 4.000,00 (quattromila/00) oltre ad accessori di legge, mentre le compensa nei confronti dell’Amministrazione.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 6 novembre 2012 con l’intervento dei magistrati:

Stefano Baccarini, Presidente

Vito Poli, Consigliere

Francesco Caringella, Consigliere

Nicola Gaviano, Consigliere

Raffaele Prosperi, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 19/12/2012

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L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 19/12/2012 n.6555 proviene da Giustamm.

Pres. Giovannini – Est. Bottiglieri
M. R. (Avv.ti R. Izzo, D. Vaiano, A. Vinci Orlando) c/ Ministero della giustizia (Avv. Stato)

sull’irrilevanza dell’omessa indicazione a verbale dell’avvenuta sostituzione di un componente delle sottocommissioni nominate per la correzione delle prove scritte per l’abilitazione alla professione legale

1. Concorso – Abilitazione avvocato – Prove scritte – Sottocommissioni – Sostituzione componenti – Ammissibilità – Categoria di appartenenza – Irrilevanza

2. Concorso – Abilitazione avvocato – Prove scritte – Correzione – Verbale – Indicazione sostituzione componenti – Omissione – Irrilevanza

3. Concorso – Abilitazione avvocato – Prove scritte – Correzione – Voto numerico – Sufficienza – Ragioni – Limiti

4. Concorso – Abilitazione avvocato – Prove scritte – Correzione – Segni grafici e/o correzioni – Omissione – Carenza motivazione – Non sussiste – Ragioni – Finalità didattiche – Inconfigurabilità

5. Concorso – Abilitazione avvocato – Valutazione commissione – Censure – Ammissibilità – Presupposto – Eccesso di potere

6. Concorso – Abilitazione avvocato – Prove scritte – Tempi medi di correzione – Sindacato G.A. – Esclusione – Limite – Arbitrarietà – Illogicità

1. In tema di composizione delle sottocommissioni nominate per la correzione delle prove scritte dell’esame di Stato per l’esercizio delle professione di avvocato, i componenti dei singoli collegi possono, in caso di assenza o impedimento, essere legittimante sostituiti dai membri supplenti, attesa l’assoluta parità esistente, sul piano funzionale, fra le due categorie, nonché in ragione del principio di fungibilità fra membri effettivi e membri supplenti, indipendentemente dalla qualifica professionale posseduta dagli uni e dagli altri. Infatti, le tre categorie professionali presenti nelle Sottocommissioni (avvocati, magistrati e docenti universitari) non intervengono in rappresentanza di interessi settoriali, sicché non può ritenersi illegittimamente composta una sottocommissione nella quale, per effetto dell’intervento di membri supplenti, risulti alterato il rapporto fra le varie componenti delle categorie professionali chiamate a costituire l’organo collegiale.

2. In tema di correzione delle prove scritte dell’esame di Stato per l’esercizio delle professione di avvocato, non assume alcuna portata viziante la mancata indicazione nel verbale di correzione dell’avvenuta sostituzione dei componenti del collegio.

3. Negli esami per l’abilitazione alla professione legale l’attribuzione del punteggio numerico agli elaborati dei candidati vale, di norma, a dare compiutamente ragione delle valutazioni effettuate sugli stessi dalla commissione esaminatrice, fatta salva la eventuale censurabilità del punteggio stesso per manifesta illogicità o inadeguatezza. Ciò in quanto la valutazione del merito del candidato esprime un giudizio strettamente valutativo del grado di preparazione e di idoneità culturale (e non una ponderazione fra una pluralità di interessi in gioco ai fini dell’adozione di una statuizione provvedimentale), che rende il voto numerico idoneo a identificare il livello di sufficienza o di insufficienza della prova sostenuta, senza la necessità di ulteriori indicazioni e chiarimenti a mezzo di proposizioni esplicative.

4. In tema di correzione delle prove scritte dell’esame di Stato per l’esercizio delle professione di avvocato, la mancata apposizione sugli elaborati di segni grafici e di correzioni non comporta alcun vizio di carenza di motivazione. Infatti, non è configurabile a carico delle commissioni esaminatrici in procedure concorsuali l’onere di cui trattasi, stante l’assenza in loro capo di qualsiasi finalità didattica.

5. In tema di esami per l’abilitazione alla professione legale, le valutazioni operate dalle commissioni esaminatrici sono censurabili unicamente sul piano della legittimità per evidente superficialità, incompletezza, incongruenza, manifesta disparità del giudizio reso, se emergenti dalla valutazione stessa e ove tali da configurare un palese eccesso di potere.

6. Non è configurabile il sindacato di legittimità del giudice amministrativo sul controllo della durata dei tempi medi di correzione degli elaborati degli esami per l’abilitazione alla professione forense, salvo che non emergano profili di assoluta arbitrarietà od illogicità. Infatti, non è possibile ritenere la irragionevole ristrettezza di detti tempi in base ad un computo presuntivo dato dalla suddivisione della durata di ciascuna seduta per il numero dei partecipanti o degli elaborati esaminati, considerata l’impossibilità, di norma, di stabilire quali di essi abbiano fruito di maggiore o di minore considerazione.

N. 06555/2011 REG.PROV.COLL.

N. 09395/2010 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 9395 del 2010, proposto da:

Marzia Ricciardiello, rappresentata e difesa dagli avv.ti Raffaele Izzo, Diego Vaiano, Alessandro Vinci Orlando, presso lo studio dei quali elettivamente domicilia in Roma, Lungotevere Marzio, n. 3;

contro

Ministero della giustizia – Commissione per l’esame di abilitazione all’esercizio della professione di avvocato per l’anno 2009, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso la cui sede domicilia in Roma, via dei Portoghesi, n.12;

– del provvedimento di non ammissione della ricorrente alle prove orali dell’esame di Stato per l’esercizio della professione di avvocato per l’anno 2009, indetto con d.m. 16.07.2009, il cui esito è stato reso pubblico sul sito internet del distretto della Corte di Appello di Roma, in data 25.06.2010;

– del verbale 19.04.2010 della IV Sottocommissione istituita presso la Corte di Appello di Milano, dal quale risulta che nel corso della relativa seduta la sopraindicata Sottocommissione non ha ammesso la ricorrente alle prove orali;

– della circolare 9.12.2009, con la quale la Commissione centrale ha dettato i criteri da seguire per la valutazione da parte delle sottocommissioni degli elaborati scritti;

– di tutti gli atti presupposti, consequenziali e comunque coordinati e connessi a quelli sopra indicati, ancorché non conosciuti.

Visto il ricorso;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’intimata amministrazione;

Viste le memorie difensive;

Visti gli atti tutti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica dell’8 giugno 2011 il cons. Anna Bottiglieri e uditi per le parti i difensori come da relativo verbale;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso notificato in data 6 ottobre 2010, depositato il successivo 4 novembre, ha esposto l’interessata di aver partecipato nelle date del 15, 16 e 17 dicembre 2009 alle prove scritte (contrassegnate dal n. 929) per l’abilitazione all’esercizio della professione di avvocato, sessione 2009, e di aver appreso dalla pubblicazione tramite internet dei relativi risultati, avvenuta in data 25 giugno 2010, di non essere stata ammessa alle prove orali.

La ricorrente ha altresì esposto di aver appreso, esperita istanza di accesso agli atti, che la competente Sottocommissione esaminatrice, nella seduta del 19 aprile 2010, ha espresso un giudizio di non idoneità relativamente ad una delle tre prove scritte, ovvero l’atto giudiziario in materia di diritto privato, al quale è stato attribuito il voto di 25, mentre le altre due prove (parere motivato in materia civile; parere motivato in materia penale) sono state ritenute sufficienti, ancorchè con il minimo punteggio (30).

Premesso, indi, di aver presentato domanda di riesame in via amministrativa, la ricorrente ha domandato l’annullamento del provvedimento di non ammissione alle prove orali, nonché degli atti connessi, meglio indicati in epigrafe, avverso i quali ha dedotto le censure di seguito indicate nei titoli e, sinteticamente, nel contenuto.

1) Violazione dell’art. 22, commi 3, 4 e 7, del r.d.l. 27 novembre 1933, n. 1578, come modificato dal d.l. 21 maggio 2003, n. 112, convertito dalla l. 18 luglio 2003, n. 180 – violazione dei principi relativi alle composizioni delle commissioni – violazione del d.m. 1° dicembre 2009 – violazione dei principi di trasparenza e imparzialità – violazione e falsa applicazione dei criteri elaborati dalla Commissione centrale presso il Ministero della giustizia costituita per l’esame di avvocato, sessione 2009 – eccesso di potere per errore sui presupposti, contraddittorietà, illogicità, incoerenza, ingiustizia manifesta e sviamento.

La IV Sottocommissione, che ha proceduto alla correzione degli elaborati della ricorrente, ha operato in composizione non corrispondente a quella prevista nel decreto di nomina, non figurandovi i due magistrati previsti, uno dei quali essendo stato sostituito da un componente supplente, avvocato, senza alcuna indicazione né motivazione a verbale, con conseguente discontinuità e disparità di trattamento nei confronti dei candidati, valutati da soggetti con competenze differenti e diseguali metri di giudizio.

La stessa Sottocommissione, sia nella persona del Presidente, sia nella persona dei due componenti magistrati, non corrisponde a quella nominata con d.m. 1° dicembre 2009, senza emanazione o indicazione dei decreti di sostituzione.

2) Violazione e falsa applicazione degli artt. 23, 24 e 30 del r.d. 24 gennaio 1934, n. 37 e s.m.e.i. – violazione e falsa applicazione degli artt. 24, 97 e 113 della Costituzione – violazione e falsa applicazione dell’art. 3 della l. 7 agosto 1990, n. 241 – violazione e falsa applicazione della circolare 21 dicembre 2004 – eccesso di potere per difetto di istruttoria, errore sui presupposti, illogicità, irrazionalità e illogicità manifesta.

Il contestato giudizio, affidato al solo voto numerico, è affetto da totale carenza di motivazione. Né il verbale di correzione né gli elaborati recano il richiamo ai predeterminati criteri di valutazione, che risultava necessario per esternare la motivazione della rilevata inidoneità. Quanto ai criteri di valutazione, gli elaborati della ricorrente sono stati articolati con proprietà di linguaggio e di contenuto, quindi delle due l’una: o gli stessi vanno considerati generici, e allora risultano in quanto tali inidonei a dirigere il procedimento valutativo della Sottocommissione, ovvero sono da ritenersi puntuali e circostanziati, e quindi le prove della ricorrente avrebbero meritato una valutazione positiva ovvero maggiormente favorevole. Dagli elaborati non risultano altresì neanche segni grafici di correzione, di talchè risulta impossibile percepire l’iter logico del procedimento valutativo seguito o conoscere da parte del candidato gli errori o le inesattezze in cui è incorso. La piana lettura delle tre prove della ricorrente attesta l’incoerenza della sola sufficienza attribuita ai due pareri in materia civile e penale, e l’irragionevolezza della insufficienza riscontrata dalla Sottocommissione nell’atto giudiziario in materia di diritto privato, come risulta anche dal parere pro-veritate versato in atti. Anche l’esiguità del tempo impiegato nell’espletamento dell’attività di correzione (circa tre minuti in media per ogni singolo elaborato), che non può non aver avuto una incidenza causale sul procedimento valutativo, attesta la carenza di una seria e attenta lettura degli elaborati.

Esaurita l’illustrazione dei profili di doglianza, parte ricorrente ha rassegnato le proprie conclusioni, domandando l’accoglimento del ricorso con conseguente annullamento degli atti gravati.

Si è costituita in resistenza l’intimata amministrazione che, fatta ricognizione della giurisprudenza che governa la materia investita dal gravame, ha sostenuto l’infondatezza delle questioni proposte e domandato il rigetto del ricorso.

Con ordinanze n. 5048 del 2010 e n. 914 del 2011 la Sezione, preso atto della pendenza in sede amministrativa dell’istanza di riesame presentata dall’interessata, ha disposto l’acquisizione degli esiti del relativo procedimento.

Con comunicazioni successivamente versate in atti, la competente Sottocommissione, ritenuta la insuscettibilità dell’istanza di riesame di ingenerare in capo alle pubbliche amministrazioni l’obbligo di provvedere, ha esposto di ritenere di non dover, nella fattispecie, dare seguito all’istanza di riesame formulata dalla ricorrente, per inidoneità delle motivazioni all’uopo esplicitate dall’interessata.

Parte ricorrente ha affidato a memoria lo sviluppo delle tesi difensive illustrate in ricorso.

Con la stessa memoria la ricorrente ha anche sostenuto la sussistenza, nella specie, dell’obbligo di provvedere, atteso che l’istanza di riesame non assumeva un intento elusivo del termine decadenziale di impugnazione ed era sostenuta da motivazioni meritevoli di considerazione.

La causa è stata indi trattenuta in decisione alla pubblica udienza dell’8 giugno 2011.

DIRITTO

1. Si controverte in tema di legittimità della valutazione di prove scritte comportante, nell’ambito dell’esame per l’abilitazione all’esercizio della professione di avvocato, sessione 2009, la mancata ammissione alle prove orali.

Le questioni di cui consta il gravame sono proposte dalla ricorrente, che, avendo conseguito un giudizio di non idoneità relativamente ad una delle tre prove scritte, l’atto giudiziario in materia di diritto privato, al quale è stato attribuito il voto di 25, mentre le altre due prove (parere motivato in materia civile; parere motivato in materia penale) sono state ritenute sufficienti, ancorchè con il minimo punteggio (30), sostiene l’illegittimità del relativo procedimento valutativo.

Resiste il Ministero della giustizia.

2. Il ricorso è infondato.

3. Le censure relative alla composizione della IV Sottocommissione, che ha proceduto alla correzione delle prove scritte di cui trattasi, non possono essere condivise.

Segnatamente, non è conducente quanto lamentato dalla ricorrente in ordine alla circostanza che la Sottocommissione in parola abbia operato, nella seduta nella quale è stata adottata la contestata valutazione, in composizione non corrispondente a quella prevista nel decreto di nomina, non figurandovi i due magistrati previsti, uno dei quali sostituito da un componente supplente, avvocato.

Infatti, l’art. 22, comma 5, r.d.l. 27 novembre 1933, n. 1578 (Ordinamento della professione di avvocato), nel testo sostituito dall’art.1-bis, d.l. 21 maggio 2003, n. 112, afferma che i membri supplenti intervengono alle sedute della sottocommissione in sostituzione di qualsiasi membro effettivo.

Sulla base del dato letterale della succitata norma, la giurisprudenza, anche della Sezione, è ferma nel ritenere che i componenti dei singoli collegi possono, in caso di assenza o impedimento, essere legittimante sostituiti dai membri supplenti, attesa l’assoluta parità esistente, sul piano funzionale, fra le due categorie, nonché in ragione del principio di fungibilità fra membri effettivi e membri supplenti, indipendentemente dalla qualifica professionale posseduta dagli uni e dagli altri.

La ratio sottesa a tale conclusione è stata individuata nel fatto che le tre categorie professionali presenti nelle Sottocommissioni (avvocati, magistrati e docenti universitari) non intervengono in rappresentanza di interessi settoriali, sicché non può ritenersi illegittimamente composta una sottocommissione nella quale, per effetto dell’intervento di membri supplenti, risulti alterato il rapporto fra le varie componenti delle categorie professionali chiamate a costituire l’organo collegiale (Tar Lazio, Roma, I, 14 settembre 2009, n. 8687; C. Stato, IV, 3 novembre 2006, n. 6513).

Per le stesse ragioni, cui possono aggiungersi quelle relative al riconoscimento operato dalla giurisprudenza sia della pari dignità della figura del supplente rispetto a quella del titolare sia della funzione di semplificazione e di velocizzazione del lavoro di correzione affidato alle sottocommissioni (per tutte, Tar Lazio, I, 15 gennaio 2009, n. 233), non assume alcuna portata viziante la mancata indicazione nel verbale di correzione dell’avvenuta sostituzione dei componenti del collegio, carenza di cui, altresì, non è data neanche rinvenire la concreta e diretta potenzialità lesiva a danno della sfera giuridica della ricorrente.

Altrettanto è a dirsi in ordine alla circostanza, pure infine lamentata nella censura in trattazione, della asserita mancata conoscenza da parte dell’interessata degli estremi dei decreti di sostituzione dei componenti della Sottocommissione originariamente nominati.

4. La seconda censura propone, infruttuosamente, la annosa questione relativa alla sufficienza (o meno) del voto numerico di integrare, negli esami per l’abilitazione alla professione legale, compiuta motivazione del giudizio di inidoneità, nonché altri profili di censura, satellitari alla predetta questione principale.

4.1. In particolare, filo conduttore del motivo in trattazione è l’affermazione della ricorrente che il voto numerico non è idoneo ad esplicitare l’iter logico cui è riconducibile il giudizio di non idoneità reso in relazione alle prove scritte dell’aspirante avvocato.

L’argomentazione non è fondata.

E’ noto, infatti, che la prevalente giurisprudenza, cui la Sezione da sempre aderisce, anche in costanza di vigenza dell’art. 3 della legge 7 agosto 1990, n. 241, ritiene che negli esami per l’abilitazione alla professione legale l’attribuzione del punteggio numerico agli elaborati dei candidati vale, di norma, a dare compiutamente ragione delle valutazioni effettuate sugli stessi dalla commissione esaminatrice, fatta salva la eventuale censurabilità del punteggio stesso per manifesta illogicità o inadeguatezza (C. Stato, IV, 4 maggio 2010, n. 2557; IV, 9 settembre 2009, nn. 5406 e 5410; IV, 6 luglio 2009, n. 4295; IV, 10 aprile 2009, n. 2241; IV, 27 gennaio 2009, n. 434; Tar Lazio, I, 9 ottobre 2009, n. 9850; 14 aprile 2009, n. 3771).

Ciò in quanto la valutazione del merito del candidato esprime un giudizio strettamente valutativo del grado di preparazione e di idoneità culturale (e non una ponderazione fra una pluralità di interessi in gioco ai fini dell’adozione di una statuizione provvedi mentale), che rende il voto numerico idoneo a identificare il livello di sufficienza o di insufficienza della prova sostenuta, senza la necessità di ulteriori indicazioni e chiarimenti a mezzo di proposizioni esplicative (C. Stato, V, 11 maggio 2009, n. 2880).

Può, ma solo per completezza, aggiungersi che un isolato indirizzo giurisprudenziale ha assunto l’inidoneità del punteggio numerico ad integrare l’obbligo motivazionale.

Ma tale indirizzo non ha avuto modo di radicarsi, anche per effetto della sentenza della Corte Costituzionale 30 gennaio 2009, n. 20, che esplicita che, nello svolgimento degli esami per l’abilitazione alla professione forense, l’orientamento assolutamente prevalente prima riportato, ripetutamente ribadito dalla giurisprudenza amministrativa, e consolidatosi al punto da costituire ormai “diritto vivente”, è conforme ai parametri costituzionali del giusto processo e del diritto di difesa.

Ad abundantiam, poiché già sulla base di quanto sin qui rilevato si perviene con ogni chiarezza all’accertamento della infondatezza della censura, si riferisce che la Corte Costituzionale è tornata sul punto anche con la sentenza (pubblicata in data odierna) 8 giugno 2011, n. 175, confermando il proprio precedente orientamento.

In particolare, la Corte Costituzionale con la appena detta statuizione osserva: che l’art. 17-bis, comma 2, del r.d. 22 gennaio 1934, n. 37, e successive modificazioni, recante norme integrative e di attuazione relative all’ordinamento della professione di avvocato e di procuratore, nel testo vigente stabilisce che “Per ciascuna prova scritta ogni componente delle commissioni d’esame dispone di dieci punti di merito; alla prova orale sono ammessi i candidati che abbiano conseguito, nelle tre prove scritte, un punteggio complessivo di almeno 90 punti e con un punteggio non inferiore a 30 punti per almeno due prove”; che l’art. 23, quinto comma, del medesimo testo normativo dispone che “La commissione assegna il punteggio a ciascuno dei tre lavori raggruppati ai sensi dell’art. 22, comma 4, dopo la lettura di tutti e tre, con le norme stabilite nell’articolo 17-bis”; che l’art. 24, primo comma, del r.d. n. 37 del 1934 statuisce che “Il voto deliberato deve essere annotato immediatamente dal segretario, in tutte lettere, in calce al lavoro. L’annotazione è sottoscritta dal presidente e dal segretario”.

Ciò posto, la Corte Costituzionale nota che, all’evidenza, il criterio prescelto dal legislatore per la valutazione delle prove scritte nell’esame de quo è quello del punteggio numerico, costituente la modalità di formulazione del giudizio tecnico-discrezionale finale espresso su ciascuna prova, con indicazione del punteggio complessivo utile per l’ammissione all’esame orale.

Tanto rilevato, la Corte osserva che tale punteggio, già nella varietà della graduazione attraverso la quale si manifesta, esterna una valutazione che, sia pure in modo sintetico, si traduce in un giudizio di sufficienza o di insufficienza, a sua volta variamente graduato a seconda del parametro numerico attribuito al candidato, che non solo stabilisce se quest’ultimo ha superato o meno la soglia necessaria per accedere alla fase successiva del procedimento valutativo, ma dà anche conto della misura dell’apprezzamento riservato dalla commissione esaminatrice all’elaborato e, quindi, del grado di idoneità o inidoneità riscontrato.

La Corte non manca poi di osservare che, del resto, il punteggio espresso deve trovare specifici parametri di riferimento nei criteri di valutazione contemplati nell’art. 22, nono comma, del regio decreto-legge n. 1578 del 1933; ed è soggetto a controllo da parte del giudice amministrativo che, pur non potendo sostituire il proprio giudizio a quello della commissione esaminatrice, può tuttavia sindacarlo, nei casi in cui sussistano elementi in grado di porre in evidenza vizi logici, errori di fatto o profili di contraddizione ictu oculi rilevabili, previo accesso agli atti del procedimento.

Alla luce di tutto quanto sopra, e rilevato che, con riguardo al punto di censura in trattazione, le doglianze dedotte dalla parte ricorrente non introducono alcun elemento che possa indurre il Collegio a discostarsi dalla consolidata giurisprudenza di cui si è appena fatta ricognizione, le stesse devono essere respinte.

4.2. Neanche le ulteriori doglianze che completano il quadro censorio introdotto con il motivo in parola trovano rispondenza nelle giurisprudenza amministrativa.

4.3. In particolare, è infondata la doglianza con la quale la parte ricorrente lamenta, quale ulteriore indizio di carenza di motivazione, la mancata apposizione sugli elaborati di segni grafici e di correzioni.

Rilevato che la censura va riferita ai due elaborati cui è stato attribuito il punteggio di 30, poiché per il terzo elaborato, cui è stato assegnato il punteggio di 25, è la stessa ricorrente a sostenere che vi sono sottolineature e osservazioni, osserva il Collegio che la giurisprudenza concordemente esclude a carico delle commissioni esaminatrici in procedure concorsuali l’onere di cui trattasi, stante l’assenza in loro capo di qualsiasi finalità didattica (C. Stato, IV, 9 settembre 2009, n. 5410; 6 luglio 2009, n. 4295; 24 aprile 2009, n. 2576; 27 gennaio 2009, n. 434; 12 giugno 2007, n. 3114; Tar Lazio, Roma, I, 10 aprile 2009, n. 3767).

Né, per tutto quanto sin qui riferito in tema di sufficienza della valutazione espressa mediante il voto numerico, la ricorrente può essere seguita quando afferma che la carenza nell’ambito del giudizio del richiamo ai predeterminati criteri di valutazione determina la insufficiente esternazione della rilevata inidoneità.

4.4. Sono altresì infondate, oltre che inammissibili, le censure con le quali si assume che gli elaborati della ricorrente sono stati articolati con proprietà di linguaggio e di contenuto, e che gli stessi meritavano un giudizio sicuramente favorevole ovvero maggiormente favorevole di quello conseguito, tenendo conto dei criteri predeterminati di valutazione.

Invero, tali argomentazioni attengono al merito delle valutazioni compiute dalla commissione esaminatrice, e, dunque, ad aspetto dell’attività di questa non sindacabile dal giudice amministrativo nella presente sede di mera legittimità (tra le tante, C. Stato, IV, 4 maggio 2010, n. 2557; 9 settembre 2009, n. 5406; 18 giugno 2009, n. 3991; 27 marzo 2008, n. 1248; 4 febbraio 2008, n. 294; Tar Lazio, Roma, I, 9 ottobre 2009, n. 9854; 14 aprile 2009, n. 3771).

E’ noto, infatti, che le valutazioni operate dalle commissioni esaminatrici sono censurabili unicamente sul piano della legittimità per evidente superficialità, incompletezza, incongruenza, manifesta disparità del giudizio reso, se emergenti dalla valutazione stessa e ove tali da configurare un palese eccesso di potere, condizioni che non è dato ravvisare nella fattispecie alla luce delle dedotte doglianze.

Del resto, è parimenti noto che l’applicazione della norma tecnica non sempre si traduce in una legge scientifica universale, caratterizzata dal requisito della certezza: ed anzi, quando contiene concetti giuridici indeterminati, dà luogo ad apprezzamenti tecnici ad elevato grado di opinabilità (Tar Lazio, Roma, I, 25 giugno 2004, n. 6209).

Le censure tendenti a proporre una diversa modalità di definizione del tema oggetto di concorso (anche ove supportate, come nella specie, dall’allegazione di un parere pro veritate), rispetto a quella assunta dalla competente commissione di esame, non possono quindi essere seguite, venendo, altrimenti, a giustapporsi alla valutazione di legittimità dell’operato della Commissione una – preclusa – cognizione del merito della questione.

Va anche segnalato che ciò che conta, in sede di valutazione degli elaborati svolti in una procedura per l’accesso ad una professione a numero chiuso, non è solamente la esattezza delle soluzioni giuridiche propugnate e prescelte, ma anche la modalità espositiva.

Ove così non fosse, dovrebbe ammettersi che tutti i candidati estensori di elaborati recanti soluzioni corrette debbano necessariamente superare la prova concorsuale, il che non può sicuramente avvenire, posto che le finalità del concorso risiedono nella selezione dei migliori e non già di tutti coloro che dimostrino di saper comunque giungere a conclusioni esatte.

4.5. Va respinta, poiché generica, ogni argomentazione ricorsuale tendente ad evocare o ad asserire la genericità dei predeterminati criteri di valutazione che hanno retto la procedura in argomento, senza alcuna specificazione dei concreti rilievi dai quali parte ricorrente inferisce la sussistenza del vizio.

La censura va, altresì, respinta anche perché fondata su affermazioni ambivalenti e contraddittorie con altre affermazioni tendenti al tempo stesso ad affermare che, proprio in applicazione di tali criteri, gli elaborati della ricorrente meritavano un vaglio favorevole.

4.6. Da ultimo, non è fondata la pretesa di inferire la illegittimità della valutazione dalla rilevazione dei tempi medi di correzione degli elaborati degli esami di cui trattasi, alla stregua ugualmente del costante indirizzo giurisprudenziale, secondo cui sfugge al sindacato di legittimità del giudice amministrativo il controllo della loro durata, salvo che non emergano profili di assoluta arbitrarietà od illogicità, non rilevabili nella fattispecie.

In altre parole, non è possibile ritenere la irragionevole ristrettezza di detti tempi in base ad un computo presuntivo dato dalla suddivisione della durata di ciascuna seduta per il numero dei partecipanti o degli elaborati esaminati, considerata l’impossibilità, di norma, di stabilire quali di essi abbiano fruito di maggiore o di minore considerazione (C. Stato, IV, 9 settembre 2009, n. 5406; IV, 21 giugno 2007, n. 3407; 10 maggio 2007, n. 2182; IV, 12 dicembre 2006, n. 7284; 1° febbraio 2001, n. 367; Tar Lazio, Roma, I, 4 maggio 2009, n. 4488; 20 febbraio 2009, n. 1823).

Può aggiungersi che il calcolo effettuato dalla parte ricorrente, per cui la Commissione avrebbe corretto gli elaborati dedicando un tempo inferiore a circa tre minuti ad ognuno degli elaborati, non tiene conto di tutte le variabili di lavoro, quali, ad esempio, l’inesistenza di alcuni elaborati, l’estrema semplicità di altri, e, comunque, esprime un tempo congruo per la lettura di elaborati vertenti sulla stessa fattispecie.

A ciò deve aggiungersi che le operazioni materiali prodromiche alla correzione (quali, ad esempio, l’apertura delle buste) sono rimesse al segretario dell’organo valutatore, sicché il tempo impiegato per il loro compimento non può essere computato nel tempo di correzione.

5. Quanto alle argomentazioni espresse nella memoria difensiva depositata dalla parte ricorrente, esse sono in parte ripetitive di quelle già introdotte con il ricorso, e quindi nulla aggiungono alle questioni come sin qui trattate. Per il restante, ovvero in riferimento alle affermazioni tendenti a stigmatizzare il comportamento assunto dall’amministrazione nel non provvedere all’istanza di riesame, neanche a seguito delle due ordinanze cautelari della Sezione, di cui meglio in fatto, che presupponevano lo svolgimento di tale incombente, può solo rilevarsi che tale comportamento è stato conseguente ad una determinazione amministrativa, versata in atti, non fatta oggetto di impugnativa, ciò che preclude al Collegio la disamina della questione se nella specie sussistesse o meno l’obbligo di provvedere al riesame.

6. Per tutto quanto precede, il ricorso deve essere respinto.

Nondimeno, tenuto conto dell’andamento impresso dall’amministrazione resistente alla vicenda contenziosa, con particolare riferimento alla fase cautelare, il Collegio stima equo compensare tra le parti le spese di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima)

definitivamente pronunciando sul ricorso di cui in epigrafe, lo respinge.

Compensa le spese di lite.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio dell’8 giugno 2011 con l’intervento dei magistrati:

Giorgio Giovannini, Presidente

Roberto Politi, Consigliere

Anna Bottiglieri, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 21/07/2011

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L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione I – Sentenza – 21/7/2011 n.6555 proviene da Giustamm.

L. Papiano Pres. C. Testori Est.
Soc. coop. a r.l. il Delfino (Avv. R. Camero) contro il Comune di Pescia (Avv. G.
Giovannelli) e nei confronti di Associazione Culturale Pinocchio Idee e Progetti
(Avv. C. Giovannelli)

il giorno 16 settembre deve essere conteggiato come primo giorno di decorrenza dei termini di impugnazione dopo la sospensione feriale ex lege

Giustizia amministrativa – Sospensione feriale dei termini dall’1 agosto al 15 settembre – Decorrenza – Dal giorno del 16 settembre quale primo giorno effettivo di decorso del termine stesso dopo la sospensione ex lege

In relazione alla sospensione dei termini nel periodo feriale (dall’1 agosto al 15 settembre) non può dubitarsi che il giorno del 16 settembre sia da computare nel termine, rappresentando non gia il dies a quo che non si computa, il quale è venuto a cadere nel periodo feriale, bensì il primo giorno effettivo di decorso del termine stesso dopo la sospensione ex lege

N. 06555/2010 REG.SEN.

N. 01696/2010 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex artt. 60 e 74 cod. proc. amm.;

sul ricorso numero di registro generale 1696 del 2010, proposto da:

Soc. coop. a r.l. Il Delfino, rappresentata e difesa dall’avv. Roberto Camero, con domicilio eletto presso Segreteria T.A.R. in Firenze, via Ricasoli n. 40;

contro

Comune di Pescia in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Giovanni Giovannelli, con domicilio eletto presso Alberto Caretti in Firenze, via degli Artisti n. 20;

nei confronti di

Associazione Culturale Pinocchio Idee e Progetti, rappresentata e difesa dall’avv. Cristiano Giovannelli, con domicilio eletto presso Riccardo Tagliaferri in Firenze, via degli Artisti n. 20;

per l’annullamento

della determinazione n. 521 del 24 agosto 2010 del Dirigente del Servizio alla Cittadinanza del Comune di Pescia, con la quale è stato aggiudicato definitivamente il servizio di gestione tecnico organizzativa dei servizi del Teatro Pacini di Pescia per l’annualità 2010-2011 alla Associazione Culturale Pinocchio Idee e Progetti, per il prezzo complessivo di € 39.969,00 – comprensivo di IVA-, comunicata in data 24 agosto 2010;

-nonché di ogni altro atto presupposto, connesso e conseguente, ancorché ignoto e non conosciuto, con particolare riferimento a:

– i verbali di gara, rispettivamente del 9/8/2010, del 17/8/10, del 18/8/2010, quest’ultimo qualificato “aggiudicazione provvisoria” dalla determinazione n. 521/10;

– il bando di gara per la gestione tecnico- organizzativa dei servizi del Teatro Pacini di Pescia anno 2010-2011;

nonché per la conseguente declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente stipulato tra stazione appaltante e aggiudicatario definitivo;

nonché per il conseguimento dell’aggiudicazione definitiva in favore della ricorrente con conseguente stipulazione del contratto, rendendosi sin d’ora disponibile al subentro;

nonché per il risarcimento dei danni medio tempore patiti in ragione della mancata aggiudicazione immediata e della stipula del contratto;

in subordine, ed ove in denegata ipotesi non fosse accolta la domanda declaratoria di inefficacia del contratto e quella di conseguire l’aggiudicazione,

per il risarcimento di tutti i danni patiti dalla ricorrente per effetto della illegittima aggiudicazione ad altro soggetto e del mancato affidamento del servizio come spettante.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Pescia e dell’Associazione Culturale Pinocchio Idee e Progetti;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 3 novembre 2010 il dott. Carlo Testori e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

Considerato:

– che il ricorso è stato notificato alle controparti in data 16/10/2010 e che con esso è stato impugnato un provvedimento di aggiudicazione definitiva trasmesso alla parte ricorrente in data 24/8/2010;

– che la medesima ricorrente, in via di accesso agli atti, ha successivamente acquisito dalla stazione appaltante, entro la data del 15/9/2010, i verbali di gara e ulteriore documentazione riguardante l’offerta della controinteressata;

– che dunque, cessato il periodo di sospensione feriale dei termini, il ricorso doveva essere notificato nel termine decadenziale di 30 giorni da calcolarsi a partire dal 16/9/2010 compreso, cioè entro il 15/10/2010; il Collegio condivide infatti l’orient
– che pertanto il ricorso risulta tardivamente proposto (e non potrebbe garantirne la ricevibilità neppure l’eventuale circostanza che gli atti su cui si fondano alcune delle censure formulate siano stati conosciuti successivamente alla predetta data del
Ritenuto che, in relazione a quanto sopra, il ricorso va dichiarato irricevibile e che le spese del giudizio vanno poste a carico della parte ricorrente nella misura indicata nel dispositivo;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Prima)

definitivamente pronunciando, dichiara irricevibile il ricorso in epigrafe.

Condanna la parte ricorrente al pagamento delle spese del giudizio in favore del Comune resistente e dell’Associazione controinteressata nella misura di € 2.000,00 (duemila/00) oltre a CPA e IVA per ciascuna delle predette parti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 3 novembre 2010 con l’intervento dei magistrati:

Luigi Papiano, Presidente

Carlo Testori, Consigliere, Estensore

Fabrizio D’Alessandri, Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 04/11/2010

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L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione I – Sentenza – 4/11/2010 n.6555 proviene da Giustamm.