1. Giustizia amministrativa – Giudizio intentato per ottenere la restituzione dell’area illegittimamente occupata o il risarcimento del danno- Sopravvenienza del provvedimento ex art. 42- bis- Improcedibilità  del primo giudizio- Deducibilità  dei vizi avverso il provvedimento ex art. 42 bis T.U. espropriazioni attraverso l’azione impugnatoria.
2. Espropriazione per pubblica utilità  – Provvedimento ex art. 42 bis T.U. espropriazioni- Motivazione rafforzata- In ordine alla attualità  dell’interesse pubblico all’acquisizione dei terreni- Non sulle ragioni di un’eventuale mancata realizzazione dell’opera.
3. Espropriazione per pubblica utilità  – Deprezzamento dei beni non utilizzati e indennità  per quelli acquisiti- Confluiscono nell’unica ‘voce’ indennità  di esproprio- Giurisdizione del g.o.

Pubblicato il 30/09/2019

N. 06541/2019REG.PROV.COLL.
N. 07675/2016 REG.RIC.
N. 01203/2019 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 7675 del 2016, proposto dal Comune di Agliana, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Gaetano Viciconte, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Alessandro Turco in Roma, largo dei Lombardi, n. 4;

I signori Pier Paolo D’Andrea, Alessandra Gentili, Annamaria Gentili, Lorenzo Gentili, Elena Menichelli, Giampaolo Gentili e Elisabetta Gentili, anche appellanti incidentali, rappresentati e difesi dagli avvocati Roberto Righi e Francesco Paoletti, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Francesco Paoletti in Roma, viale Maresciallo Pilsudski, n. 118;
sul ricorso numero di registro generale 1203 del 2019, proposto dai signori Pier Paolo D’Andrea, Alessandra Gentili, Annamaria Gentili, Lorenzo Gentili, Giampaolo Gentili, Elisabetta Gentili e Elena Menichelli, rappresentati e difesi dagli avvocati Roberto Righi e Francesco Paoletti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Francesco Paoletti in Roma, via Maresciallo Pilsudski, n. 118;

Il Comune di Agliana, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Vittorio Chierroni, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Vittorio Chierroni in Roma, corso Vittorio Emanuele II, n. 18;

quanto al ricorso n. 7675 del 2016:
della sentenza del T.a.r. per la Toscana – sezione prima, n. 873 del 2016, resa tra le parti, concernente la condanna alla restituzione dei beni illegittimamente occupati, previa remissione in pristino, e al risarcimento del danno per occupazione illegittima;
quanto al ricorso n. 1203 del 2019:
della sentenza del T.a.r. per la Toscana – sezione prima, n. 1444 del 2018, resa tra le parti, concernente un provvedimento ex art. 42-bis del d.P.R. n. 327 del 2001
Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio, contenente appello incidentale, dei signori Pier Paolo D’Andrea, Alessandra Gentili, Annamaria Gentili, Lorenzo Gentili, Elena Menichelli, Giampaolo Gentili e di Elisabetta Gentili e l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Agliana;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 9 maggio 2019 il Cons. Giuseppa Carluccio e uditi per le parti l’avvocato Catia Pratini, su delega dell’avvocato Gaetano Viciconte, e l’avvocato Orsola Cortesini, su delega dell’avvocato Roberto Righi, e l’avvocato Vittorio Chierroni.

FATTO e DIRITTO

1. La sentenza impugnata concerne le vicende che hanno interessato le aree di proprietà  dei signori Gentili nel Comune di Agliana, per una superficie di oltre mq. 10.000, incluse in un Piano di Edilizia Economica e Popolare (degli anni 1987/1995) relativo alla realizzazione di tre lotti residenziali e di un quarto lotto destinato a residenza sanitaria assistita, nonchè alla realizzazione di parcheggi, strade e verde.
2. L’originaria occupazione quinquennale temporanea e di urgenza, dell’intera area, fu eseguita nel maggio del 1997; una parte delle aree occupate (mq. 5.024) fu restituita nel febbraio 1998 e fu oggetto di un nuovo decreto di occupazione nel maggio 1998.
Per il periodo di occupazione legittima, i proprietari hanno percepito l’indennità , determinata dalla sentenza della Corte di appello di Firenze, n. 534 del 2015, passata in giudicato.
Il decreto di esproprio non è mai stato emesso; solo per una parte (circa mq. 5.500), le aree occupate sono state irreversibilmente trasformate.
3. Da questi fatti hanno avuto origine più¹ azioni giudiziarie da parte dei proprietari, delle quali è opportuno dare conto cronologicamente, soffermandosi in particolare sulle vicende processuali ora all’attenzione del Collegio.
4. Nell’anno 2004 i proprietari hanno adito il T.a.r. per la Toscana, proponendo una domanda di risarcimento del danno per l’intervenuta “occupazione appropriativa”.
Il processo si è estinto per perenzione. Infatti, l’opposizione al decreto di perenzione n. 4514 del 2010 è stata rigettata con l’ordinanza del T.a.r. n. 196 del 2010; l’appello avverso tale ordinanza è stato dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse, con la sentenza di questo Consiglio n. 3127 del 2017, sulla base della argomentazione che i proprietari appellanti avevano richiamato la sentenza del T.a.r. pubblicata nelle more (n. 873 del 2016, oggetto dell’appello ora all’esame del Collegio), di accoglimento della domanda di restituzione dei terreni.
5. Nell’anno 2013 (rg. n. 1158 del 2013) i proprietari hanno proposto dinanzi al T.a.r per la Toscana la domanda di restituzione dell’intera area, previa riduzione in pristino, unitamente alla domanda di risarcimento da occupazione illegittima sino alla restituzione, salva l’acquisizione legittima dell’Amministrazione con sistemi consensuali o autoritativi.
5.1. Il T.a.r., con la sentenza n. 873 del 19 maggio 2016, ora all’attenzione del Collegio:
a) ha escluso la litispendenza, eccepita dal Comune, con la causa iniziata nel 2004, stante la diversità  delle domande;
b) ha ritenuto illecita l’apprensione dell’intera area a partire dalla diversa data di scadenza dell’occupazione legittima, disattendendo la tesi del Comune secondo cui l’area non trasformata era automaticamente ritornata nel possesso dei proprietari alla scadenza del termine dell’occupazione;
c) ha accolto il ricorso, disponendo la restituzione di tutti i beni occupati e condannando l’Amministrazione al risarcimento del danno da occupazione illegittima;
c) ha indicato i criteri di quantificazione del risarcimento da occupazione illecita sulla base della domanda proposta e, ai fini della determinazione del valore venale utile per la base di calcolo, ha previsto in capo all’Amministrazione, ex art. 34, comma 4 c.p.a., l’obbligo di una proposta relativa alle aree a rischio alluvione per gli anni a partire dal 2016 (secondo il Piano di gestione del rischio di alluvione, adottato dall’Autorità  di bacino con delibera del dicembre 2015, approvato con deliberazione del marzo 2016 e le misure di salvaguardia adottate dalla stessa Autorità  con delibera n. 232 del 17 dicembre 2015);
d) ha fatto salva la possibilità  per l’Amministrazione di avvalersi “in via postuma dello strumento di cui all’art. 42-bis“.
5.2. Avverso la suddetta sentenza, il Comune nel settembre successivo ha proposto appello principale (rg. n. 7675 del 2016, ora all’attenzione del Collegio), affidato a due motivi. I proprietari hanno proposto appello incidentale, pure affidato a due motivi strettamente collegati.
6. Subito dopo tale sentenza, il Consiglio Comunale, con avviso del 18 agosto 2016, ha avviato il procedimento ex art. 42-bis del d.P.R. n. 327 del 2001 ed ha adottato la delibera n. 57 del 28 settembre 2016.
Con il suddetto provvedimento, l’Amministrazione ha ripercorso le vicende che hanno riguardato i terreni in argomento, compresa la richiamata sentenza n. 873 del maggio 2016, giù  impugnata tempestivamente con l’appello, ed ha così provveduto:
a) ha acquisito le aree trasformate, ove insistono edifici di residenza pubblica sovvenzionata, una residenza sanitaria assistita di natura esclusivamente pubblica (ASL) e le relative opere di urbanizzazione, ravvisando l’assenza di ragionevoli alternative;
b) ha restituito le aree non trasformate (poco più¹ di mq. 4.500), per le quali ha valutato non sussistente l’interesse pubblico all’acquisizione non retroattiva al patrimonio indisponibile del comunale;
c) ha determinato:
– c1) l’indennizzo, anche non patrimoniale, per l’acquisizione delle aree trasformate;
– c2) il risarcimento del danno da occupazione illegittima, sia per le aree acquisite che per quelle restituite.
7. I proprietari hanno impugnato il suddetto provvedimento con due distinti strumenti processuali: a) dinanzi al T.a.r. per la Toscana (rg. n. 1589 del 2016) per l’ottemperanza ex art. 114 c.p.a.; b) dinanzi alla Corte di appello di Firenze, per i profili indennitari e risarcitori.
7.1. Il secondo processo è stato sospeso in ragione della pregiudizialità  del primo e dell’appello pendente innanzi al Consiglio di Stato (rg. n. 7675 del 2016, ora in esame) avverso la sentenza n. 873 del 2016, che aveva disposto la restituzione dell’intera area.
7.2. Il T.a.r., decidendo secondo il rito del processo per l’ottemperanza, con la sentenza n. 365 del 9 marzo 2017, non impugnata e passata in giudicato:
a) ha declinato la giurisdizione a favore dell’autorità  giudiziaria ordinaria (terzo motivo e parte del quinto motivo) rispetto ai profili indennitari e risarcitori relativi al provvedimento sopravvenuto, precisando che la sentenza riguardava la restituzione di tutte le aree sul presupposto della illiceità  accertata, indipendentemente dalla trasformazione, e che non poteva riguardare questioni attinenti all’indennizzo in sede di acquisizione, per essere tale provvedimento eventuale, futuro e incerto;
b) ha respinto i motivi attinenti propriamente al ricorso per l’ottemperanza rispetto al rapporto tra il “giudicato” discendente dalla sentenza n. 873 del 2016 e il provvedimento ex art. 42-bis, (quarto motivo e parte del quinto motivo), precisando che la sentenza aveva fatto salva la possibilità  per l’Amministrazione di procedere in tutto o in parte all’acquisizione sanante ai sensi dell’art. 42-bis, con la conseguenza che dalla stessa non discendeva l’obbligo per il Comune di acquisire l’intera area originariamente occupata.
7.2.1. Inoltre, con la stessa sentenza, il T.a.r. ha disposto la rimessione della causa sul ruolo per la trattazione in udienza pubblica con il rito ordinario dei motivi (primo e secondo) relativi alla legittimità  del provvedimento ex art. 42-bis, contenente l’acquisizione dei beni illecitamente trasformati e la restituzione dei beni illecitamente occupati e non trasformati, nonchè per la trattazione del motivo subordinato (sesto) concernente una richiesta risarcitoria, qualificata come autonoma, rispetto ai beni restituiti.
8. Per la parte rimessa e decisa con il rito ordinario, il T.a.r. ha pronunciato sullo stesso ricorso n. 1589 del 2016, con la sentenza n. 1444 del 9 novembre 2018, anch’essa impugnata con un appello ora all’attenzione del Collegio:
a) ha rigettato il secondo motivo di ricorso, con il quale i proprietari lamentavano, quale vizio di legittimità , la mancanza di una ‘motivazione rafforzata’ nella scelta del Comune di effettuare una acquisizione parziale delle aree, restituendo quelle non trasformate, senza valutare il pregiudizio arrecato ai privati con la restituzione di lotti frazionati;
b) ha dichiarato inammissibile per difetto di giurisdizione il sesto motivo, con il quale, in via subordinata al mancato accoglimento del secondo motivo, si proponeva una domanda di risarcimento del danno rispetto ai beni restituiti.
8.1. Avverso la suddetta sentenza, i proprietari hanno proposto appello, affidato a due motivi.
8.2. Il Comune si è costituito, instando per il rigetto.
9. I due processi di appello (rg n. 7675 del 2016 avverso la sentenza n. 873 del 2016 e rg n. 1203 del 2019 avverso la sentenza n. 1444 del 2018) sono stati fissati alla udienza del 9 maggio 2019 e le parti hanno depositato memorie, anche di replica.
All’udienza suddetta, le cause sono state discusse e sono state trattenute dal Collegio in decisione.
10. Le due cause vanno riunite, stante l’evidente connessione soggettiva e oggettiva.
11. Al fine di delimitare i confini dei giudizi instaurati con le impugnazione in esame, è opportuno soffermarsi preliminarmente sul rapporto tra la sentenza n. 873 del 2016 e il provvedimento del 28 settembre 2016, emanato subito dopo la proposizione dell’appello del Comune avverso la stessa sentenza.
11. Ritiene il Collegio che la portata del decisum della sentenza è inequivocabilmente delimitato dall’accertamento della permanenza della illegittimità  in capo all’Amministrazione e dall’accoglimento della domanda dei proprietari di restituzione di tutti i beni illegittimamente occupati, con le consequenziali determinazioni del risarcimento per il periodo di occupazione illegittima sino alla restituzione.
11.1. Ne consegue che l’emanazione del provvedimento del settembre 2016 non trova il suo fondamento nel decisum della sentenza (non passata in giudicato per via della proposizione dell’appello), ma nella scelta dell’Amministrazione di emanare il provvedimento previsto dall’art. 42-bis, per adeguare, con nuova valutazione dell’interesse pubblico all’attualità , la situazione di fatto di illiceità  permanente a quella di diritto.
11.2. Tanto risulta inequivocabile dal tenore letterale della sentenza in argomento, la quale prende atto del mancato esercizio di tale potere pubblico sino al momento della decisione, ma non statuisce l’obbligo di emanare un provvedimento sanante, quanto, piuttosto, fa salva la possibilità  dell’Amministrazione di avvalersene “in via postuma”, con statuizione, quest’ultima, mancante di portata precettiva, posto che il potere speciale è attribuito all’Amministrazione dalla legge.
11.2.1. Conferma della correttezza di tale impostazione si ha pure nella sentenza n. 365 del 2017 – emessa in sede di ricorso per l’ottemperanza alla sentenza n. 873 del 2016 e passata in giudicato – dove, sia nel declinare la giurisdizione che nel rigettare il ricorso per l’ottemperanza, il giudice ha evidenziato la portata del decisum, solo restitutorio di tutti i beni, salva la possibilità  alternativa regolata dall’ordinamento di procedere in tutto o in parte all’acquisizione dei beni illegittimamente occupati.
11.2.2. Nè a diverse conclusioni può indurre il richiamo alla sentenza n. 873 del 2016, presente nel provvedimento successivo, o l’utilizzo nello stesso provvedimento – per la determinazione del valore venale dei beni acquisiti e per il risarcimento del danno da occupazione illegittima di quelli acquisiti e di quelli restituiti – dei criteri previsti nella sentenza per la restituzione e il risarcimento. Piuttosto, l’Amministrazione, con il provvedimento in esame, ha ritenuto di ristabilire la legalità  violata, utilizzando lo strumento speciale all’uopo previsto per acquisire le aree trasformate e per restituire quelle non trasformate – sia pure scegliendo di adottare i criteri previsti nella sentenza per la determinazione del valore venale dei beni e per il risarcimento – senza rinunciare a contestare, con l’appello, la sussistenza della illegittima detenzione delle aree restituite e non trasformate.
11.3. In definitiva, la sentenza del 2016 ha svolto solo un ruolo, per così dire, acceleratorio e quasi fattuale, rispetto ai tempi dell’utilizzo dello strumento legale per ristabilire la legalità  violata, che costituisce l’espressione di un ordinario esercizio della funzione pubblica.
11.4. Queste considerazioni impattano in modo diverso sulla attualità  dell’interesse dell’appellante principale e degli appellanti incidentali della sentenza n. 873 del 2016, ad ottenere una pronuncia di merito. Infatti, come si vedrà  meglio nel prosieguo, mentre l’appello incidentale dei proprietari investe profili che refluiscono sull’indennizzo e sul risarcimento previsto con il provvedimento emanato ai sensi dell’art. 42-bis, l’appello principale è incentrato sulla negazione della illegittima detenzione delle aree non trasformate e restituite.
12. In generale, va rilevato che secondo la giurisprudenza consolidata, qualora nel corso del giudizio intentato per ottenere la restituzione o il risarcimento del danno per equivalente, sopravvenga, anche nel grado di appello, il provvedimento ex art. 42-bis, la relativa domanda è improcedibile, atteso che tutte le aspettative di tutela del privato, risarcitorie e restitutorie, si canalizzano nell’eventuale contenzioso avente ad oggetto il provvedimento di acquisizione emesso nel corso del giudizio; il quale, conseguentemente, si conclude con una declaratoria di improcedibilità  dell’originario ricorso di primo grado, sempre che non si sia formato un giudicato restitutorio (da ultimo, Cons. Stato, sez. IV, n. 3148 del 2018). Resta ferma, naturalmente, la tutela del privato per i vizi riscontrabili nell’esercizio del pubblico potere, da far valere dinanzi al giudice amministrativo con l’ordinaria azione di impugnazione del provvedimento (nella specie esperita dai proprietari dinanzi al giudice competente e decisa con la sentenza n. 1444 del 2018, oggetto dell’altro processo all’esame del Collegio).
13. Nella fattispecie, pertanto, l’appello incidentale dei proprietari difetta di interesse attuale alla decisione, stante la sopravvenienza del provvedimento con il quale il Comune, a fronte dell’illecito, ha esercitato il potere previsto dall’ordinamento, emanando il provvedimento sulla legittimità  o meno del quale verte l’altro giudizio di appello.
13.1. Infatti, gli appellanti incidentali hanno censurato le statuizioni della sentenza n. 873 del 2016 di restituzione delle aree, in riferimento al criterio per la determinazione del danno da occupazione illegittima, ivi compreso il rilievo attribuito al piano di bacino e alle norme di salvaguardia, ai fini della determinazione del valore venale sul quale calcolarlo. Più¹ specificamente, i proprietari, con il primo motivo, hanno censurato la sentenza nella parte in cui, dettando i criteri per il risarcimento del danno da occupazione illegittima, ha fatto riferimento al parametro del tasso di interesse legale sul valore dei beni, evocando il ricorso introduttivo, e non ha applicato il criterio del 42-bis comma 3, che prevede l’interesse del 5% annuo, oramai ritenuto dalla giurisprudenza criterio generale utilizzabile per la liquidazione equitativa, del quale i privati avevano chiesto l’applicazione con la memoria del 1° aprile 2016, senza che fosse integrata una mutatio libelli.
Con il secondo motivo, gli appellanti incidentali hanno criticato la sentenza nella parte in cui essa avrebbe ritenuto incidente il piano di bacino nella determinazione del valore venale ai fini del calcolo del risarcimento da occupazione illegittima, rispetto a tutte le aree, anche trasformate, mentre il Comune avrebbe richiamato tale profilo solo per quelle non trasformate, così incidendo sull’importo del risarcimento per occupazione illegittima delle aree trasformate e di quelle non trasformate, ed errando nel dare rilievo a norme non ancora efficaci.
13.2. E’ evidente che avendo il Comune determinato, con il provvedimento sopravvenuto, il risarcimento del danno da occupazione illegittima per tutte le aree, acquisite e restituite, ogni aspettativa dei privati rispetto ai criteri per la determinazione di tale importo, ivi compresi quelli per la determinazione del valore venale assunto come base di calcolo, non può che riguardare tale provvedimento.
In relazione a tale contenuto dell’atto, la valutazione della sua legittimità  rientra nella giurisdizione del giudice ordinario ai sensi dell’art. 133, comma 1, lett. g) c.p.a., (secondo la consolidata giurisprudenza della Corte di cassazione e di questo Consiglio, ex plurimis, Sez. Un., 21 febbraio 2019, n. 5201; 27 dicembre 2018, n. 33539; 12 giugno 2018, n. 15343; 29 ottobre 2015, n. 22096; Cons. Stato, Sez. IV, n. n. 941 del 2017, n. 3878 del 2016, n. 5530 del 2015; Sez. VI, 15 marzo 2012, n. 1438). Infatti, la sentenza del T.a.r. n. 873 del 2016, pure evocata nel provvedimento, presupponeva l’ordine giudiziale di restituzione basato sull’illiceità , superato dal provvedimento sopravvenuto che ha acquisito e restituito sulla base di un nuovo esercizio del pubblico potere. Pertanto, sarà  il giudice ordinario a stabilire se rispetta l’art. 42-bis il provvedimento sopravvenuto, nella parte in cui determina il valore venale delle aree all’attualità  ai fini dell’indennizzo per le aree acquisite, tenendo conto della diminuzione di valore per effetto del vincolo idrogeologico, e determina forfettariamente l’indennizzo per il pregiudizio non patrimoniale nella misura del 10 per cento; nonchè nella parte in cui determina il risarcimento da occupazione illegittima nella misura dell’interesse legale sul valore venale delle aree al 2003, rivalutato per gli anni successivi, tenendo conto della diminuzione di valore per il vincolo idrogeologico solo per l’anno 2016.
14. Tuttavia, il principio della improcedibilità  dell’originario ricorso (sopra richiamato al § 12), elaborato nell’ottica delle aspettative del privato che ha proposto la domanda di restituzione o di risarcimento del danno per equivalente, con conseguente improcedibilità  dell’originario ricorso dallo stesso proposto, e conseguente assorbimento delle eccezioni sollevate dal Comune in primo grado e dell’appello principale che le ripropone, non è completamente idoneo a regolare la fattispecie.
14.1. Vi osta una particolarità , costituita dalla circostanza che nel provvedimento sopravvenuto il Comune, dopo aver premesso che la sentenza n. 873 del 2016 non era passata in giudicato, ha provveduto alla liquidazione del risarcimento del danno da occupazione illegittima anche delle aree non trasformate, “in ossequio” alla suddetta sentenza, ma ha persistito nell’invocare l’accoglimento dell’appello principale incentrato sulla non sussistenza dell’occupazione illegittima per le aree non trasformate. E’ ipotizzabile, pertanto, l’interesse del Comune alla decisione del merito dell’appello, posto che un ipotetico accoglimento porrebbe in discussione il diritto del privato ad ottenere il risarcimento da occupazione illegittima delle aree restituite, riconosciuto dal Comune nel provvedimento sopravvenuto, ma “in ossequio” alla sentenza che ha ordinato la restituzione.
14.2. Nel merito, l’appello principale del Comune è infondato.
14.2.1. Quanto al primo motivo, con il quale il Comune ha riproposto la violazione dell’art. 39 c.p.c., rispetto alla controversia iniziata nel 2004, è assorbente, in quanto ragione “liquida”, la considerazione che il processo richiamato è estinto per perenzione (cfr. § 4 che precede).
14.2.2. Infondato è pure il secondo motivo, con il quale il Comune ha censurato la sentenza nella parte in cui ha disposto la sua condanna al risarcimento del danno per l’illegittima occupazione delle aree non trasformate e da restituire, assumendo, come aveva fatto in primo grado con argomentazione rigettata dal primo giudice, che, alla scadenza dell’occupazione legittima, le aree non trasformate erano ritornate automaticamente nella disponibilità  del privato.
Invero, condivisibilmente, il primo giudice ha ritenuto illegittima l’occupazione delle aree non trasformate a partire dalla scadenza dell’occupazione legittima ed ha escluso che la mancata trasformazione di parte delle aree occupate al momento della scadenza dell’occupazione comportasse la reintegrazione automatica nel possesso del proprietario privato, per la necessità  di una determinazione espressa da parte dell’Ente, che aveva avuto accesso coattivo all’area sulla base di un provvedimento che la includeva nella realizzazione di un PEEP.
15. In conclusione, l’appello principale è rigettato e l’appello incidentale è improcedibile per carenza di interesse alla decisione di merito.
16. L’appello dei proprietari avverso la sentenza del T.a.r. n. 1444 del 2018 concerne i vizi di legittimità  dedotti nei confronti del provvedimento sopravvenuto ex art. 42-bis.
17. Il cuore della censura degli appellanti, giù  disattesa dal primo giudice e riproposta in questa sede, consiste nella lamentata assenza, nel provvedimento sopravvenuto ex art. 42-bis, di una ‘motivazione rafforzata’ in ordine alla scelta di addivenire all’acquisizione parziale, e non totale, delle are originariamente occupate.
Secondo la prospettazione dei proprietari, l’Amministrazione si sarebbe limitata a ravvisare ed esplicitare l’assenza di ragionevoli alternative all’acquisizione delle aree trasformate e l’assenza di un interesse pubblico all’acquisizione non retroattiva al patrimonio indisponibile del Comune delle aree non trasformate, senza valutare l’interesse degli espropriati e la loro esigenza di limitare gli effetti pregiudizievoli di una restituzione parziale, che sarebbe stato perseguibile con l’acquisizione di tutte le aree, anche mediante l’alternativa di una cessione volontaria. In particolare gli appellanti mettono in evidenza, anche producendo per la prima volta in appello una relazione tecnica di parte, che la restituzione di aree frazionate, a “macchia di leopardo” rispetto a quelle acquisite, ha da un lato incrementato il loro pregiudizio economico, dall’altro ha comportato la restituzione di aree giù  destinate a standard (parcheggi, strade e verde pubblico).
17.1. Il motivo di appello è inammissibile per la parte che introduce nuove argomentazioni basate su una nuova relazione tecnica in violazione del divieto dei nova in appello, ed è infondato nel merito, con la conseguenza che va rigettato.
17.2. La particolarità  della censura si rinviene nella circostanza che gli appellanti lamentano il difetto di motivazione, non sulle ragioni dell’acquisizione delle aree trasformate, ma sulle ragioni per le quali l’Ente non ha acquisito anche quelle aree non trasformate, restate per lunghi anni nella disponibilità  materiale dell’Amministrazione dopo l’originaria occupazione finalizzata alla realizzazione dell’originario PEEP, poi solo parzialmente attuato.
17.3. Ritiene il Collegio che dalla conformazione che il legislatore, con l’art. 42-bis, ha fatto di questo atto di natura ablatoria, attribuendo all’Amministrazione lo strumento per un nuova valutazione all’attualità  dell’interesse pubblico al fine di ricondurre a diritto la situazione di illiceità , possa ricavarsi, senza che resti privo di ristoro il pregiudizio dei privati proprietari, che la scelta di restituire le aree non trasformate non necessiti di motivazioni diverse da quelle della non sussistenza dell’interesse pubblico all’acquisizione non retroattiva al patrimonio indisponibile dell’Ente.
17.3.1. A supporto di tale tesi, rilevano le seguenti considerazioni:
a) in generale, l’art. 42-bis configura un procedimento ablatorio sui generis con una precisa base legale, semplificato nella struttura, complesso negli effetti (che si producono sempre e comunque ex nunc), il cui scopo non è la sanatoria di un precedente illecito perpetrato dall’Amministrazione, bensì uno scopo autonomo, rispetto alle ragioni che hanno ispirato la pregressa attività  illegittima, consistente nella soddisfazione di oggettive esigenze pubbliche, redimibili esclusivamente attraverso il mantenimento di quanto realizzato illecitamente, emergenti da un percorso motivazionale basato su ragioni attuali che dimostrino che l’apprensione coattiva si pone come utile per la collettività , che può così continuare ad utilizzare uno o più¹ beni, realizzati con pubblico denaro, previsti giù  in sede di pianificazione urbanistica;
b) all’Amministrazione è attribuito un potere discrezionale, in esito alla valutazione all’attualità  dell’interesse pubblico, in ordine alla scelta finale su se acquisire il bene o restituirlo;
c) per il destinatario dell’atto di acquisizione, sono previste importanti guarentigie, sotto il profilo della misura dell’indennizzo, valutato a valore venale e tenuto conto degli ulteriori parametri individuati dagli artt. 33 e 40 t.u.espr., maggiorato della componente non patrimoniale, e con salvezza della possibilità , per il proprietario, di provare autonome poste di danno oltre al danno da occupazione illegittima;
d) questi elementi che caratterizzano l’istituto, ordinariamente riferibili alle ipotesi nelle quali la scelta consiste su se acquisire o restituire tutte le aree illecitamente occupate (e generalmente trasformate), non possono essere diversi nelle ipotesi in cui, come nella fattispecie, si sceglie, valutando all’attualità  l’interesse pubblico, se acquisire tutto quanto era stato originariamente occupato, anche se non trasformato, o soltanto quella parte delle aree trasformate; nel caso di occupazione sine titulo non può esserci, infatti, una differenza tra quando l’Autorità  effettua una preventiva valutazione sul se acquisire o meno il bene e quando deve scegliere se acquisirlo solo in parte per la sopravvenuta non rispondenza agli interessi pubblici della sua acquisizione integrale;
e) anche in quest’ultima ipotesi sono applicabili le guarentigie per il privato cui il bene viene restituito, il quale, oltre al ristoro predeterminato dalla legge per l’illegittima occupazione, può provare autonome poste di danno;
f) nella fattispecie, è evidente che, non avendo avuto completa attuazione l’originario PEEP, solo al Comune spettava la valutazione discrezionale sulla persistenza o meno delle condizioni per completarlo a distanza di molti anni; mentre, se si richiedesse una motivazione sulle ragioni della mancata realizzazione, si sconfinerebbe in profili del tutto diversi e irrilevanti, in quanto attinenti alle ragioni che in passato hanno condotto alla occupazione senza titolo e non, come richiede l’art. 42 – bis, alle ragioni di interesse pubblico riguardanti la perdurante utilizzazione del bene da parte della collettività ;
g) d’altra parte, la fattispecie appare speculare all’ipotesi che si verifica, nell’ambito di procedure legittime di espropriazione, quando l’Amministrazione provvede alla “determinazione” del bene, giù  legittimamente espropriato, da retrocedere parzialmente per non essere stato utilizzato per l’opera pubblica e per non essere più¹ utile alla realizzazione della stessa (art. 47 t.u. espr.);
h) nè si può lamentare la mancata comparazione e valutazione degli interessi dei proprietari rispetto ad una possibile cessione volontaria delle aree non trasformate, in mancanza di una proposta circostanziata sulle condizioni, anche economiche, richieste per addivenire alla stessa.
17.3.2. In conclusione, qualora l’opera pubblica originariamente programmata – in funzione della quale era stata effettuata l’occupazione delle aree senza concludere il procedimento ablatorio – non abbia avuto completa realizzazione, l’Ente, nell’emanare il provvedimento ex art. 42-bis per adeguare la situazione di diritto a quella di fatto, può limitarsi, nel valutare all’attualità  l’interesse pubblico al completamento o meno della stessa opera pubblica, a sostenere che l’interesse pubblico non sussiste (e che di conseguenza non vi sono ragioni per aggravare ulteriormente l’onere economico per il proprio bilancio), procedendo alla restituzione delle aree non utilizzate ed acquisendo quelle trasformate.
18. Con il secondo motivo, i proprietari hanno impugnato la sentenza n. 1444 del 2018, nella parte in cui essa ha dichiarato inammissibile per difetto di giurisdizione il motivo (sesto), con il quale – in via subordinata al mancato accoglimento della tesi della illegittimità  della restituzione delle aree non trasformate – si proponeva una autonoma domanda di risarcimento del danno rispetto ai beni restituiti.
19. Il T.a.r., decidendo il motivo con il rito ordinario, ha declinato la giurisdizione, ritenendo che la domanda di danno da deprezzamento dei terreni restituiti, per via dell’assoggettamento dell’area nelle more dell’occupazione illegittima al vincolo idrogeologico, non può qualificarsi come voce risarcitoria autonoma rispetto all’indennizzo da occupazione illegittima, previsto dal comma 3 dell’art. 42-bis, posto che la misura presuntiva ivi prevista può essere superata dalla prova di una maggior misura del danno. In definitiva, secondo il primo giudice, costituendo il deprezzamento dei terreni occupati e restituiti una conseguenza della occupazione illegittima, tale deprezzamento è parte integrante del danno il cui accertamento spetta all’autorità  giudiziaria ordinaria.
20. I proprietari appellanti prospettano due profili di censura.
20.1. Con il primo, essi deducono la nullità  della statuizione di inammissibilità  per difetto di giurisdizione per violazione del ne bis in idem. Secondo gli appellanti, essendosi il giudice della sentenza “parziale”, emessa con il rito dell’ottemperanza, pronunciato implicitamente sulla giurisdizione con il rimettere al rito ordinario la trattazione della censura, il giudice cui la questione era stata rimessa non poteva pronunciarsi nuovamente sulla giurisdizione.
20.1.1. La censura è infondata.
In disparte la questione se possa qualificarsi come rapporto tra sentenza parziale e sentenza definitiva quello intercorrente tra la sentenza che decide il ricorso per l’ottemperanza e rimette al rito ordinario le censure non pertinenti e la sentenza che decide con il rito ordinario le questioni rimesse, è assorbente la considerazione che il giudice dell’ottemperanza non si è pronunciato neanche implicitamente sulla sussistenza della propria giurisdizione rispetto al sesto motivo dell’originario ricorso.
Infatti, il primo giudice (sentenza n. 365 del 2017) si è espressamente pronunciato sulla giurisdizione, declinandola, rispetto alle questioni che, anche nella prospettazione delle parti, si ricollegavano al giudicato, che era oggetto di quel giudizio. Proprio perchè il sesto motivo esulava dal giudicato anche nella prospettazione, essendo ricondotto dalle parti ad una autonoma domanda di danno, il TAR ne ha invece rimesso la completa valutazione al giudice con il rito ordinario di legittimità .
20.2. Con il secondo profilo di censura, gli appellanti sostengono che il giudice avrebbe errato nel declinare la giurisdizione, non rinvenendo l’autonomia della domanda di danno rispetto all’indennità /risarcimento previsto dal comma 3 dell’art. 42-bis, per l’occupazione illegittima, atteso che la disposizione normativa si riferirebbe solo all’occupazione illegittima prima dell’acquisizione e non anche all’occupazione illegittima che precede la restituzione. Aggiungono gli appellanti che, nella fattispecie, pur essendo inserita la determinazione dell’indennità  da occupazione illegittima dei beni restituiti nel provvedimento ex art. 42-bis, con il quale sono state acquisite altre aree, essa trova fondamento nella sentenza del T.a.r. n. 873 del 2016 che disponeva la restituzione.
20.2.1. Le censure sono infondate e vanno rigettate.
Come si è giù  rilevato (§ 11 e sottopartizioni), deve escludersi che la restituzione disposta con il provvedimento del settembre 2016 delle aree non trasformate possa ricondursi all’esecuzione della sentenza n. 873 del 2016, posto che quella presupponeva solo l’accertamento dell’illecito in capo all’Amministrazione, mentre la restituzione è stata disposta sulla base di un nuovo esercizio della pubblica funzione che ha valutato all’attualità  la sussistenza o meno dell’interesse pubblico alla restituzione.
Si è pure giù  precisato (§ 17.3. e sottopartizioni) che il procedimento speciale per adeguare la situazione di diritto a quella di fatto, regolato dall’art. 42-bis, ricomprende anche la restituzione e non solo l’acquisizione di beni illecitamente occupati, trattandosi di atti che partecipano della stessa funzione.
Peraltro, va rilevato che, nel dedurre i vizi di legittimità  del provvedimento emanato dall’Amministrazione ex art. 42-bis, i proprietari non hanno fatto valere l’illegittimità  dello stesso per aver provveduto alla restituzione dei beni mediante lo strumento speciale previsto dall’ordinamento, ma si sono lamentati solo della mancata motivazione in ordine alle ragioni della restituzione (§ 17).
20.2.2. Da quanto sopra esposto, consegue che, nel caso in cui la controversia abbia ad oggetto il risarcimento per il periodo di occupazione senza titolo, secondo il criterio predeterminato dal comma 3, ultima parte dell’art. 42-bis, implementabile con la prova di una diversa entità  del danno, di beni restituiti con il provvedimento ex art. 42-bis, la giurisdizione appartiene al giudice ordinario, così come al giudice ordinario appartiene la giurisdizione – secondo la giurisprudenza consolidata della Corte di cassazione e di questo Consiglio (cfr. § 13.2.) – quando la stessa domanda riguardi i beni acquisiti mediante il provvedimento emesso ai sensi dell’art. 42 bis del testo unico sugli espropri.
20.2.2.1. Del resto, le Sezioni Unite civili della Corte di cassazione, in una recente sentenza (n. 11180 del 2018) hanno affermato che, “In ordine ai beni residui dei quali si denuncia la non ricomprensione nei provvedimenti di acquisizione sanante, deve rilevarsi che alla luce del costante orientamento di questa Corte, essi hanno la medesima natura giuridica dell’indennità  di esproprio, dal momento che non sono concepibili due distinti crediti, l’uno a titolo di indennità  di espropriazione e l’altro a titolo di risarcimento del danno per il deprezzamento che abbiano subito le parti residue del bene espropriato, tenuto conto che questa seconda voce è da considerare ricompresa nella prima che, per definizione, riguarda l’intera diminuzione patrimoniale subita dal soggetto passivo per effetto del provvedimento ablativo.(Cass. 6926 del 2016). Alla medesima conclusione proprio in sede di determinazione della giurisdizione sono pervenute anche le S.U. di questa Corte con la pronuncia n. 1643 del 2017. Non vi è ragione di escludere, pertanto, che il principio illustrato trovi applicazione anche nell’ipotesi in cui il provvedimento di natura ablatoria sia stato emesso ex art. 42 bis, attesa la natura espropriativa di tale procedimento riconosciuta dalla richiamata sentenza della Corte Costituzionale n. 71 del 2015 ed in virt๠del principio della concentrazione delle tutele, richiamato proprio in tema di acquisizione sanante dalle S.U. di questa Corte nella pronuncia n. 15283 del 2016.”
20.3. Deve pertanto confermarsi la sentenza gravata, nella parte in cui essa ha ritenuto sussistente la giurisdizione del giudice ordinario in riferimento alla domanda di risarcimento riferita alla diminuzione di valore dei beni restituiti in conseguenza della sopravvenuta inedificabilità  sulla base dei piani di bacino, non costituendo la stessa una voce risarcitoria autonoma rispetto all’indennizzo da occupazione illegittima, previsto dal comma 3 dell’art. 42- bis, atteso che la misura presuntiva ivi prevista può essere superata dalla prova di una maggior misura del danno, anche per il deprezzamento dei terreni occupati e restituiti.
20.4. Sulla base delle suddette argomentazioni, l’appello avverso la sentenza n. 1444 del 2018 va rigettato.
21. In conclusione, decidendo i ricorsi riuniti:
a) l’appello principale del Comune avverso la sentenza n. 873 del 2016 è rigettato e l’appello incidentale dei proprietari avverso la stessa sentenza è improcedibile per carenza di interesse alla decisione di merito;
b) l’appello avverso la sentenza n. 1444 del 2018 è rigettato.
22. In ragione della complessità  e della parziale novità  delle questioni trattate, sono integralmente compensate tra le parti le spese processuali del secondo grado di entrambi i giudizi.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sugli appelli riuniti, come in epigrafe proposti, così provvede:
a) rigetta l’appello principale del Comune avverso la sentenza n. 873 del 2016;
b) dichiara improcedibile l’appello incidentale dei proprietari avverso la sentenza n. 873 del 2016;
c) rigetta l’appello avverso la sentenza n. 1444 del 2018;
d) compensa integralmente tra le parti le spese processuali del secondo grado di entrambi i giudizi.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.