Carmine Volpe Presidente, Francesco Gambato Spisani; PARTI: (Ordine degli Avvocati di Parma, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Andrea Manzi e Maurizio Palladini, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Manzi in Roma, via Federico Confalonieri, 5; contro il Comune di Parma, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Adriano Rossi, con domicilio eletto presso lo studio del difensore in Roma, viale delle Milizie, 1; la Provincia di Parma, non costituita in giudizio; ed altri)

Se lo studio legale luogo pubblico o aperto al pubblico

1.- Processo amministrativo- Unione delle Camere Penali – giudizio in cui si controverta di questioni di interecce della categoria – intervento – legittimata.
 
1.- Professioni e professionisti – studio legale – luogo pubblico o aperto al pubblico – non tale.
 

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Giuseppe La Greca, Presidente Giovanni Giuseppe Antonio Dato, Referendario, Estensore

Abusi edilizi : l’ ordinanza di ripristino è un atto vincolato

 
 

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Maria Abbruzzese, Presidente, Olindo Di Popolo, Consigliere, Estensore

Ai sensi dell’art. 53, comma 6, del d.lgs. n. 50/2016 l’interesse alla riservatezza commerciale del know how aziendale è recessivo rispetto all’interesse alla tutela giurisdizionale.

Contratti della PA – accesso ex art. 53, comma 6, del d.lgs. n. 50/2016- know how aziendale- riservatezza commerciale – è recessiva- interesse alla tutela giurisdizionale- è preminente.

Ai sensi dell’art. 53, comma 6, del d.lgs. n. 50/2016 l’interesse alla riservatezza commerciale del know how aziendale è recessivo rispetto all’interesse alla tutela giurisdizionale.

Pubblicato il 11/06/2020

N. 00653/2020 REG.PROV.COLL.

N. 00418/2020 REG.RIC.

N. 00420/2020 REG.RIC.

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 418 del 2020, proposto da
Althea Italia S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Giorgio Fraccastoro, Alice Volino, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

ASL Salerno, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Valerio Casilli, Emma Tortora, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Consip S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura distrettuale dello Stato di Salerno, domiciliataria ex lege in Salerno, corso Vittorio Emanuele, 58;

nei confronti

Esaote S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Tommaso Matteo Ferrario, Andrea Castelli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

sul ricorso numero di registro generale 420 del 2020, proposto da
Althea Italia S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Giorgio Fraccastoro, Alice Volino, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

ASL Salerno, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Valerio Casilli, Emma Tortora, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Consip S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura distrettuale dello Stato di Salerno, domiciliataria ex lege in Salerno, corso Vittorio Emanuele, 58;

nei confronti

Esaote S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Tommaso Matteo Ferrario, Andrea Castelli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento,

della delibera del Direttore generale dell’ASL Salerno n. 157 del 13 febbraio 2020, recante l’aggiudicazione definitiva dei lotti n. 1 e n. 2, relativi alla fornitura di apparecchiature elettromedicali per l’adeguamento delle attrezzature sanitarie in attuazione della Linea 10 (“Maternità  e percorso nascita”) dell’Allegato 5 al DCA n. 91 dell’11 agosto 2014.

Visti i ricorsi e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’ASL Salerno, della Consip S.p.A. e della Esaote S.p.A.;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 60 cod. proc. amm. e art. 84 del d.l. n. 18/2020;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 6 maggio 2020 il dott. Olindo Di Popolo;

Premesso che:

– con ricorsi iscritti a r.g. n. 418/2020 e n. 420/2020, la Althea Italia s.p.a. (in appresso, A.) impugnava, chiedendone l’annullamento, previa adozione di misure cautelari, i seguenti atti, inerenti alla procedura di appalto specifico (col criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente pìù vantaggiosa), indetta, ai sensi dell’art. 55 del d.lgs. n. 50/2016, dall’ASL Salerno (delibera del Direttore generale n. 232 del 9 marzo 2018) nell’ambito del sistema dinamico di acquisizione della pubblica amministrazione istituito dalla Consip s.p.a. (bando in GUUE n. S-115 del 16 giugno 2016 e in GURI, V Serie speciale, n. 70 del 20 giugno 2016) per la fornitura di apparecchiature elettromedicali, nonchè finalizzata all’adeguamento delle attrezzature sanitarie in attuazione della Linea 10 (“Maternità  e percorso nascita”) dell’Allegato 5 al DCA n. 91 dell’11 agosto 2014: — delibera del Direttore generale dell’ASL Salerno n. 157 del 13 febbraio 2020, con la quale era stata disposta, in favore della Esaote s.p.a. (in appresso, E.), l’aggiudicazione definitiva del lotto n. 1 (CIG: 739639416B: “ecotomografi ginecologici top di gamma”), quanto al ricorso iscritto a r.g. n. 418/2020, e n. 2 (CIG: 7396424A2A: “ecotomografi ginecologici di alta fascia”), quanto al ricorso iscritto a r.g. n. 420/2020; — i verbali di gara del 25 novembre 2019 e del 30 gennaio 2020, recanti la valutazione delle offerte tecniche; — ove occorrente, la lex specialis (laddove permissiva della presentazione di offerte incomplete), tutti gli atti relativi all’ammissione ed alla verifica di anomalia dell’offerta della E., e il provvedimento del 23 maggio 2018, prot. n. 126083, recante la nomina della Commissione giudicatrice;

– invocava, altresì¬, la declaratoria di inefficacia e il subentro nel contratto eventualmente stipulato con l’impresa aggiudicataria ovvero, in subordine, il risarcimento per equivalente monetario del danno derivante dall’operato asseritamente illegittimo della stazione appaltante;

– richiedeva, infine, l’esibizione in giudizio dell’offerta tecnica della E., in versione integrale, della documentazione inerente alle fasi di prequalifica della medesima E. e di verifica di anomalia della sua offerta;

– le suindicate domande erano proposte dalla A., in qualità  di incorporante della concorrente TBS Imaging s.p.a. (in appresso, T.), classificatasi al secondo posto sia della graduatoria di gara relativa al lotto n. 1, con un punteggio complessivo pari a 83,57 (di cui 54,25 e 1,5 punti attributi all’offerta tecnica con metodo, rispettivamente, tabellare e discrezionale e 27,82 punti attribuiti all’offerta economica con metodo tabellare), a fronte del punteggio complessivo pari a 91,63 (di cui 52,63 + 9 punti attributi all’offerta tecnica con metodo, rispettivamente, tabellare e discrezionale e 30 punti attribuiti all’offerta economica con metodo tabellare), riconosciuto alla E., sia della graduatoria di gara relativa al lotto n. 2, con un punteggio complessivo pari a 82,91 (di cui 52,75 + 1,5 punti attributi all’offerta tecnica con metodo, rispettivamente, tabellare e discrezionale e 28,66 punti attribuiti all’offerta economica con metodo tabellare), a fronte del punteggio complessivo pari a 91,63 (di cui 52,63 + 9 punti attributi all’offerta tecnica con metodo, rispettivamente, tabellare e discrezionale e 30 punti attribuiti all’offerta economica con metodo tabellare), riconosciuto alla medesima E.;

– nell’avversare, col ricorso iscritto a r.g. n. 418/2020, gli esiti della gara relativa al lotto n. 1 (CIG: 739639416B: “ecotomografi ginecologici top di gamma”) e, col ricorso iscritto a r.g. n. 420/2020, gli esiti della gara relativa al lotto n. 2 (CIG: 7396424A2A: “ecotomografi ginecologici di alta fascia”), la A., con omologhe censure, lamentava, in estrema sintesi, che: — le offerte tecniche della E. sarebbero risultate ellittiche e incomplete, irrimediabilmente esposte, come tali, alla sanzione espulsiva, laddove, in corrispondenza del sub-criterio valutativo “Investimenti in innovazione tecnologica (rapporto tra valore medio annuo/fatturato medio annuo degli ultimi tre anni) [€])”, previsto dal Capitolato tecnico sia per il lotto n. 1 sia per il lotto n. 2, avrebbero entrambe riportato una cifra (€ 12.900.000) inidonea a rappresentare la funzione lineare all’uopo richiesta; — in sede di assegnazione del punteggio discrezionale in rapporto ai sub-criteri di cui all’art. 9.1 del Capitolato d’oneri (“Numero e tipologia di software e algoritmi dedicati all’esecuzione di calcoli e misure in ambito ostetrico/ginecologico presenti in configurazione di offerta oltre quelli minimi richiesti”; “Prova pratica (interfaccia utente, caratteristiche consolle di comando, funzionalità  disponibili, semplicità  d’uso, risoluzione e definizione delle immagini, praticità  delle sonde, ecc.)”; “Durata della garanzia”), le offerte tecniche della T. sarebbero state erroneamente ed arbitrariamente sottovalutate (nonostante le elevate e performanti caratteristiche informatico-operative delle attrezzature proposte, e nonostante l’estensione temporale e quantitativa della garanzia indicata), mentre quelle della E. sarebbero state erroneamente ed arbitrariamente sopravvalutate;

– costituitesi in entrambi i giudizi introdotti dai ricorsi in epigrafe, sia l’intimata ASL Salerno sia la controinteressata E., eccepivano l’infondatezza delle domande proposte ex adverso;

– si costituiva, altresì¬, in resistenza la Consip s.p.a.;

– i ricorsi in parola venivano chiamati all’udienza del 6 maggio 2020 per la trattazione degli incidenti cautelari;

– nell’udienza camerale emergeva che le cause erano mature per la definizione immediata nel merito, essendo integro il contraddittorio, completa l’istruttoria in relazione al dedotto thema decidendum e sussistendo gli altri presupposti di legge;

Considerato, in limine, che le esigenze di ulteriore tutela giurisdizionale rappresentate dalla A. nell’opporsi all’emissione di una sentenza in forma semplificata non sono da reputarsi da quest’ultima precluse, restando, comunque, aperta alla proponente la strada dell’autonomo ricorso in caso di sopravvenuta conoscenza di atti e/o fatti potenzialmente lesivi, sempre nell’osservanza dei prescritti termini di impugnazione;

Considerato, ancora in limine, che:

– sono ravvisabili i presupposti per disporre, ai sensi dell’art. 70 cod. proc. amn., la riunione dei giudizi instaurati con i ricorsi iscritti a r.g. n. 418/2020 e n. 420/2020;

– sono evidenti, infatti, le ragioni di connessione che giustificano la trattazione congiunta delle due cause: l’identità  delle parti (A., in veste di ricorrente, ASL Salerno, in veste di amministrazione resistente, E., in veste di controinteressata), la perfetta simmetria del petitum (annullamento in parte qua della delibera del Direttore generale dell’ASL Salerno n. 157 del 13 febbraio 2020 e connessa domanda risarcitoria) e della causa petendi (costituita dalle omologhe censure rivolte al provvedimento impugnato) e l’unicità  della vicenda sostanziale controversa, inerente alla procedura di appalto specifico espletata nell’ambito del sistema dinamico di acquisizione della pubblica amministrazione per la per la fornitura di apparecchiature elettromedicali, nonchè finalizzata all’adeguamento delle attrezzature sanitarie in attuazione della Linea 10 dell’Allegato 5 al DCA n. 91 dell’11 agosto 2014);

Considerato, nel merito, innanzitutto, che:

– a dispetto degli assunti attorei, la denunciata erroneità  della compilazione della voce corrispondente al sub-criterio valutativo “Investimenti in innovazione tecnologica (rapporto tra valore medio annuo/fatturato medio annuo degli ultimi tre anni) [€])”, previsto dal Capitolato tecnico sia per il lotto n. 1 sia per il lotto n. 2, si rivela, di per sè, insuscettibile di infirmare l’intera offerta della E.;

– in argomento, giova rammentare che, per ius receptum, il principio di tassatività  delle cause di esclusione esige che le offerte tecniche debbano essere escluse solo quando siano a tal punto carenti degli elementi essenziali da ingenerare una situazione di incertezza assoluta sul loro contenuto, ovvero in presenza di apposite clausole della legge di gara che tipizzino una simile situazione di incertezza assoluta (cfr., ex multis, Cons. Stato, ad plen., 25 febbraio 2014, n. 9; 30 luglio 2014, n. 16; sez. V, 27 marzo 2015, n. 1601; 22 febbraio 2018, n. 1137; 14 maggio 2018, n. 2853); e che, con specifico riguardo alla formulazione dell’offerta tecnica, le eventuali omissioni che non ne compromettano l’integrità , la determinatezza l’affidabilità  e la conformità  alle previsioni capitolari non comportano l’esclusione del concorrente dalla competizione, bensì¬ soltanto la mancata attribuzione del punteggio corrispondente alla voce pretermessa;

– ebbene, nel caso in esame, è da ritenersi che la stazione appaltante abbia fatto buon governo delle richiamate regole di enucleazione pretoria;

– ed invero, da un lato, nessuna clausola concorsuale commina, in via espressa e tassativa, la sanzione espulsiva per il caso di erronea compilazione della voce corrispondente al sub-criterio “Investimenti in innovazione tecnologica (rapporto tra valore medio annuo/fatturato medio annuo degli ultimi tre anni) [€])”, mentre, d’altro lato, il tenore del Capitolato tecnico risulta assegnare un ruolo tutt’altro che essenziale e indefettibile alla sottesa componente qualitativa dell’offerta tecnica;

– a tale ultimo riguardo, va, in particolare, osservato che – come efficacemente eccepito dall’amministrazione resistente – le colonne tabellari denominate “Valori ammessi” prevede la possibilità , per il concorrente, di indicare “0” e di ottenere un punteggio “base” (o “soglia”) pari a “0” in relazione al predetto parametro valutativo “Investimenti in innovazione tecnologica (rapporto tra valore medio annuo/fatturato medio annuo degli ultimi tre anni) [€])”, così¬ implicitamente codificando la natura opzionale dello stesso (anche perchè afferente ad una caratteristica soggettiva del concorrente, piuttosto che al contenuto qualitativo dell’offerta) e, di conseguenza, la sua suscettività  di sterilizzazione in caso di omessa o insufficiente indicazione;

– del superiore rilievo si rinviene, peraltro, perspicua, puntuale e definitiva conferma nella formula lineare semplice contemplata dal Capitolato tecnico per l’attribuzione del punteggio alla voce in parola; punteggio che, in dettaglio, “se soglia min”d S”d soglia”, sarebbe stato pari a Pmax x [(S – soglia min) : (soglia – soglia min)], “se S < soglia min”, sarebbe stato pari a 0, “se S > soglia”, sarebbe stato pari a Pmax; dove S sta per “sconto offerto dal concorrente”, Pmax sta per il punteggio massimo conseguibile (2,5), soglia = 0,2, soglia minima = 0;

– essendosi esclusa la portata infirmante imputata dalla ricorrente al dedotto vizio di formulazione dell’offerta aggiudicataria, e dovendosi in appresso ripudiare le censure rivolte all’apprezzamento discrezionale dei sub-elementi di cui all’art. 9.1 del Capitolato d’oneri, il Collegio può, a questo punto, esimersi dal verificare se la E. abbia in concreto errato o meno in sede di compilazione della voce corrispondente al sub-criterio “Investimenti in innovazione tecnologica (rapporto tra valore medio annuo/fatturato medio annuo degli ultimi tre anni) [€])”;

– ed invero, l’offerta della menzionata E. resterebbe, comunque, aggiudicataria sia del lotto n. 1 sia del lotto n. 2, anche se gli uguali punteggi complessivi rispettivamente conseguiti (91,63) fossero decurtati di quello massimo (2,5) previsto per il parametro valutativo anzidetto, cosicchè ogni contestazione che venga a concentrarsi sulla sola attribuzione di quest’ultimo giammai potrebbe superare la prova di resistenza circa l’utilità  di una pronuncia di accoglimento in merito ad essa;

Considerato, poi, che:

– in linea generale, la valutazione e la conseguente attribuzione dei punteggi ai vari elementi di un’offerta tecnica attiene all’espressione di un giudizio tecnico-discrezionale di competenza esclusiva della commissione all’uopo preposta: nelle gare pubbliche da aggiudicarsi sulla base del criterio dell’offerta economicamente pìù vantaggiosa, l’amministrazione non applica, infatti, ‘scienze esatte’, che conducono ad un risultato certo e univoco, ma formula un giudizio tecnico-discrezionale di ordine sintetico-globale, connotato da un fisiologico margine di opinabilità , per sconfessare il quale non è sufficiente evidenziare la sua mera non condivisibilità  sotto profili parcellizzati, dovendosene, piuttosto, dimostrare la palese e complessiva inattendibilità , con la conseguenza che, ove non emergano travisamenti, pretestuosità  o irrazionalità , ma solo margini di opinabilità  e non condivisibilità  della valutazione operata dalla stazione appaltante, l’adito organo giurisdizionale non può sovrapporre a quest’ultima la propria, pena, altrimenti, il suo indebito sconfinamento nella sfera di potere riservata all’agere amministrativo (cfr., ex multis, Cons. Stato, sez. V, 7 luglio 2015, n. 3339; 5 aprile 2016, n. 1331; sez. III, 24 maggio 2017, n. 2452; sez. V, 24 luglio 2017, n. 3645; sez. V, 18 dicembre 2017, n. 5934);

– ebbene, nella specie, la A. ha fornito una rappresentazione puramente unilaterale, autoreferenziale, ellittica ed esplorativa tanto della meritevolezza dell’offerta tecnica della T. quanto della non meritevolezza dell’offerta tecnica della E. con riferimento ai sub-elementi qualitativi di cui all’art. 9.1 del Capitolato d’oneri (“Numero e tipologia di software e algoritmi dedicati all’esecuzione di calcoli e misure in ambito ostetrico/ginecologico presenti in configurazione di offerta oltre quelli minimi richiesti”; “Prova pratica (interfaccia utente, caratteristiche consolle di comando, funzionalità  disponibili, semplicità  d’uso, risoluzione e definizione delle immagini, praticità  delle sonde, ecc.)”; “Durata della garanzia”);

Considerato, infine, che:

– ai sensi dell’art. 53, comma 6, del d.lgs. n. 50/2016, e per consolidata giurisprudenza, l’interesse alla riservatezza commerciale del know how aziendale è recessivo rispetto all’interesse alla tutela giurisdizionale (cfr. TAR Lazio, Roma, sez. I, 20 febbraio 2018, n. 614; 19 maggio 2018, n. 5583; TAR Toscana, Firenze, sez. I, 15 aprile 2019, n. 550; TAR Veneto, Venezia, sez. III, 26 luglio 2019, n. 894; TAR Molise, Campobasso, 10 ottobre 2019, n. 332);

– l’accesso difensivo contemplato dalla norma richiamata presuppone, in ogni caso, la ‘stretta indispensabilità ‘ della documentazione richiesta dal soggetto interessato rispetto alle sue esigenze di tutela giurisdizionale, nel senso che, ai fini del bilanciamento tra la salvaguardia dei segreti industriali e le garanzie informative procedimentali, occorre verificare la sussistenza del nesso strumentale tra la documentazione oggetto dell’istanza di accesso e le censure formulate, con la conseguenza che l’onere della prova del suddetto nesso di strumentalità  incombe, secondo i principi generali del processo, su chi agisce (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 16 aprile 2017, n. 1692; sez. III, 26 ottobre 2018, n. 6083; sez. V, 12 novembre 2019, n. 7743; sez. V, 28 febbraio 2020, n. 1451);

– alla luce di ciò, onde acconsentire all’accesso difensivo in presenza di segreto industriale è necessario «un accurato controllo in ordine alla effettiva utilità  della documentazione richiesta ed, in conseguenza, il necessario preliminare espletamento della c.d. prova di resistenza nei confronti dell’offerta della ricorrente, allo specifico fine di verificare la sussistenza del concreto nesso di strumentalità  tra la documentazione oggetto dell’istanza di accesso e la tutela difesa in giudizio degli interessi della stessa impresa ricorrente, quale partecipante alla procedura di gara pubblica il cui esito è controverso» (Cons. Stato, sez. III, 26 ottobre 2018, n. 6083);

– ebbene, nella specie, la A., allorquando ha – sia pure infondatamente – denunciato il divario tra il punteggio discrezionale attribuito all’offerta tecnica dell’incorporata T. ed all’offerta tecnica della controinteressata E., ha sufficientemente dimostrato la strumentalità  o stretta indispensabilità  della piena acquisizione cognitiva della seconda rispetto alle rappresentate esigenze di tutela giurisdizionale, in quanto suscettibile di fornire elementi potenzialmente incidenti sugli esiti della gara aggiudicata;

– non si ravvisano, poi, controindicazioni alla richiesta ostensione della documentazione inerente alle fasi di prequalificazione della medesima controinteressata e di eventuale verifica di anomalia, nemmeno essendo ipotizzabile, per essa, qualsivoglia lesione di segreti tecnici o commerciali;

Ritenuto, in conclusione, che:

– stante la loro acclarata infondatezza, le domande annullatorie e risarcitorie proposte con i ricorsi in epigrafe vanno respinte;

– essendosene, invece, ravvisata la fondatezza, le rassegnate domande di accesso in corso di causa vanno accolte;

– le spese di lite devono seguire la soccombenza quanto alle domande principali e, quindi, liquidarsi nell’importo indicato in dispositivo, che si intende equitativamente ridotto in ragione dell’accoglimento delle predette domande di accesso in corso di causa;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania, Sezione staccata di Salerno (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando:

– riunisce i ricorsi iscritti a r.g. n. 418/2020 e n. 420/2020;

– respinge le domande annullatorie e risarcitorie con essi proposte;

– accoglie le domande di accesso in corso di causa con essi formulate e, per l’effetto, ordina all’ASL Salerno l’esibizione della documentazione richiesta entro il termine di 10 giorni dalla comunicazione o, se anteriore, notifica, della presente sentenza;

– condanna la Althea Italia s.p.a. al pagamento delle spese di lite, che si liquidano in complessivi € 6.000,00 (oltre oneri accessori, se dovuti), da ripartirsi nella misura di € 2.500,00 in favore, rispettivamente, dell’ASL Salerno e della Esaote s.p.a., nonchè nella misura di € 1.000,00 in favore della Consip s.p.a.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

Così¬ deciso in Salerno nella camera di consiglio del giorno 6 maggio 2020, svoltasi tramite collegamento telematico da remoto, ai sensi dell’art. 84, comma 6, del d.l. n. 18/2020, con l’intervento dei magistrati:

Maria Abbruzzese, Presidente

Olindo Di Popolo, Consigliere, Estensore

Igor Nobile, Referendario

L'articolo T.A.R. Campania – Salerno – Sezione II – Sentenza – 11/6/2020 n.653 proviene da Giustamm.

Angelo Scafuri, Presidente, Alfredo Giuseppe Allegretta, Primo Referendario, Estensore PARTI: omissis in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dagli avvocati Arturo Cancrini e Francesco Vagnucci,contro Comune San Marco in Lamis, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Giacinto Lombardi, ; S.U.A. Stazione Unica Appaltante dei Comuni di San Giovanni Rotondo, San Marco in Lamis, Rignano Garganico, Mattinata, Comune di San Giovanni Rotondo, Comune di Mattinata, Comune di Rignano Garganico, non costituita in giudizio; nei confronti De Marco S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Paolo Clarizia e Giovanni La Fauci.

Progetto posto a base di gara : natura e differenze delle varianti e delle migliorie .

Contratti della PA- Gara- progetto posto a base di gara –  varianti – migliorie – natura e differenze.

La differenza tra varianti e migliorie apportate dall’impresa al progetto posto a base di gara riposa sull'”intensità ” e sul “grado” delle modifiche introdotte.
Le varianti incidono sulla struttura, funzione e tipologia del progetto originario; le soluzioni migliorative (o “varianti progettuali migliorative”) riguardano aspetti tecnici in grado di consentire, fatto salvo il principio della par condicio, alle imprese partecipanti d’individuare, nell’ambito delle proprie specifiche capacità  e competenze, le possibili soluzioni tecniche migliori sulla base del progetto di gara.
Le migliorie riguardanti le modalità  esecutive dell’opera o del servizio sono ammissibili, purchè non si traducano in una diversa ideazione dell’oggetto del contratto, del tutto alternativo rispetto a quello voluto dall’Amministrazione.
Si aggiunga che la proposta tecnica deve essere migliorativa rispetto al progetto base e l’offerente deve dare contezza delle ragioni che giustificano l’adattamento proposto e le variazioni alle singole prescrizioni progettuali, dando prova dell’efficienza del progetto e del rispetto delle esigenze dell’Amministrazione sottese alla prescrizione variata.

N. 00653/2020 REG.PROV.COLL.

N. 01485/2019 REG.RIC.

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1485 del 2019, proposto da 
Gecos – Gestioni Costruzioni Servizi S.r.l., Antonacci Termoidraulica S.r.l., Geom. -OMISSIS-Costruzioni, in persona dei rispettivi legali rappresentantipro tempore, rappresentati e difesi dagli avvocati Arturo Cancrini e Francesco Vagnucci, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; 

contro

Comune San Marco in Lamis, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Giacinto Lombardi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso Giandonato Uva, in Bari, via Giandomenico Petroni, n. 3; 
S.U.A. Stazione Unica Appaltante dei Comuni di San Giovanni Rotondo, San Marco in Lamis, Rignano Garganico, Mattinata, Comune di San Giovanni Rotondo, Comune di Mattinata, Comune di Rignano Garganico, non costituita in giudizio; 

nei confronti

De Marco S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Paolo Clarizia e Giovanni La Fauci, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; 

per l’annullamento

per quanto riguarda il ricorso introduttivo: 

– della determina n. 447 del 17.10.2019, n. reg. generale 139, del responsabile del Settore Manutenzione e LL. PP. del comune di San Marco in Lamis, di aggiudicazione, in favore della De Marco S.r.l., dell’appalto di lavori avente a oggetto “Interventi di messa in sicurezza e adeguamento funzionale della scuola elementare “Balilla”” e dell’avviso dell’esito della gara di pari data;

– del verbale “Valutazione offerta tecnica” e delle schede ad esso allegate;

– del verbale “Valutazione offerta economica”, nella parte in cui “propone prima classificata e provvisoria aggiudicataria dell’appalto (&)” il costituendo R.T.I. controinteressato;

– della determinazione n. 15 del 21.5.2019 Numero Generale – n. 6 del 21.5.2019, Settore Comune di San Marco in Lamis, con cui il Responsabile della S.U.A. Gargano Sud ha, inter alia, preso “atto delle risultanze del verbale di gara, svoltasi nella seduta pubblica conclusiva presso la Sede del Comune di San Marco in Lamis in data 20.05.2019 alle ore 16:00, con il quale si è determinata la proposta di aggiudicazione” e approvato la proposta di aggiudicazione medesima ai sensi dell’art. 31, D.Lgs. 50/2016, disponendo la trasmissione della “presente determinazione al funzionario incaricato affinchè possa tempestivamente dare seguito a tutte le attività  conseguenti di verifica dei requisiti, aggiudicazione definitiva e contratto di appalto” e dei verbali ad essa allegati;

– ad aggiudicare la gara alla ricorrente e a stipulare il relativo contratto secondo l’offerta dalla stessa presentata, da valere quale reintegrazione in forma specifica del danno subito, previa declaratoria di inefficacia del contratto nelle more eventualmente sottoscritto, nel quale la ricorrente si dichiara sin d’ora disponibile a subentrare ex art. 122 c.p.a., e previo accertamento dell’effettiva possibilità  della ricorrente di conseguire l’aggiudicazione e di subentrare nel contratto;

– e con riserva di agire, in separato giudizio, per il risarcimento ex artt. 30 e 124 c.p.a. del danno ingiusto derivante dall’illegittimità  dei provvedimenti impugnati per equivalente monetario nella misura che sarà  determinata;

nonchè

per quanto riguarda il ricorso incidentale presentato dalla società  De Marco S.r.l. in data 10.1.2020: 

per l’annullamento

– dei verbali di gara, nonchè della Determina 17.10.2019 n. 447 – reg. gen. 139 del Comune di San Marco in Lamis e della Determina 21.05.2019 n.15 num. Gen. 6 della S.U.A. Stazione Unica Appaltante dei Comuni di San Giovanni Rotondo, San Marco in Lamis, Rignano Garganico, Mattinata, tutte nelle parti nelle quali il RTI Gecos, Antonacci Termoidraulica e Geom. -OMISSIS-Costruzioni sono stati ammessi e/o non sono stati esclusi e/o hanno conseguito la valutazione ai fini dell’inserimento in graduatoria.

Visti il ricorso principale, il ricorso incidentale ed i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune San Marco in Lamis e della società  De Marco S.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza telematica del giorno 22 aprile 2020 il dott. Alfredo Giuseppe Allegretta;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con ricorso notificato in data 18.11.2019 e depositato in Segreteria in data 26.11.2019, la Gecos – Gestioni Costruzioni Servizi S.r.l., la Antonacci Termoidraulica S.r.l. e la ditta Geom. -OMISSIS-Costruzioni, in persona dei rispettivi legali rappresentantipro tempore, adivano il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, Sede di Bari, al fine di ottenere l’annullamento, previa sospensione dell’efficacia, degli atti e dei provvedimenti meglio indicati in oggetto.

Esponevano in fatto che, con determinazione n. 810 del 4.12.2018, il Comune di San Marco in Lamis (FG) aveva indetto una procedura aperta per l’affidamento di lavori concernenti «Interventi di messa in Sicurezza e di adeguamento funzionale della Scuola Elementare “Balilla”» da svolgersi per il tramite della Stazione Unica Appaltante – S.U.A. Gargano Sud, per un importo a base d’asta di € 2.563.634,37 da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente pìù vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità  prezzo.

L’immobile interessato dagli interventi oggetto di affidamento era (ed è) tutelato ai sensi dell’art. 10 del D.Lgs. n. 42/2004.

In ragione di tanto, antecedentemente all’indizione della procedura di gara il progetto esecutivo veniva sottoposto all’autorizzazione da parte del Ministero per i Beni e le Attività  Culturali – Soprintendenza Archeologica, Belle Arti e Paesaggio per le Province di Barletta – Andria – Trani e Foggia, ai sensi dell’art. 21, D.Lgs. n. 42/2004.

La menzionata Soprintendenza, sul rilievo della carenza del progetto e della relazione statico-strutturale indispensabile per la valutazione degli interventi di consolida-mento della copertura ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 29, comma 4, D.Lgs. n. 42/2004, dapprima trasmetteva al Comune preavviso di diniego ex art. 10, L. n. 241/1990; successivamente, in seguito ad integrazione documentale trasmessa dal Comune stesso a riscontro del preavviso di diniego, rilasciava la relativa “autorizzazione con prescrizioni ai sensi dell’art. 21, co. 4, D.Lgs. n. 42/2004”, con atto. prot. n. 10226 del 30.11.2018.

Alla procedura in esame partecipavano anche la società  Gecos S.r.l., in costituendo R.T.I. con la Antonacci Termoidraulica S.r.l. e con la Geom. -OMISSIS-Costruzioni (nel prosieguo anche solo “RTI Gecos”) e la società  De Marco S.r.l. in costituendo R.T.I. (nel prosieguo anche solo “RTI De Marco”).

All’esito delle operazioni di gara il RTI De Marco si classificava primo, con 99,508 punti e il RTI Gecos secondo, con 88,821 punti.

Con determina n. 447 del 17.10.2019, l’appalto veniva quindi aggiudicato al RTI De Marco.

Insorgeva parte ricorrente avverso tali esiti provvedimentali, sollevando plurimi motivi di doglianza, come di seguito riassunti.

“I) Violazione e/o falsa applicazione del disciplinare di gara e della lex specialis. Eccesso di potere sotto i profili della erroneità  e dell’illogicità  manifeste.“.

Con il primo motivo di ricorso, parte ricorrente evidenziava come il disciplinare di gara non avesse autorizzato i concorrenti alla presentazione di varianti progettuali, ma solo di eventuali migliorie, stabilendo in particolare come queste ultime “non dovranno stravolgere il progetto e non dovranno comportare la nuova acquisizione di pareri“.

Pìù nel dettaglio, parte ricorrente rappresentava come il progetto posto a base di gara prevedesse la nuova installazione di un servoscala sulla rampa di accesso dal piano terra al piano primo e che a tale configurazione progettuale non si potesse in alcun modo derogare, costituendo la medesima una precisa scelta progettuale di fondo.

In contrasto con tale ritenuta opzione essenziale relativa ai lavori da porre in essere, parte ricorrente si doleva di come l’aggiudicataria avesse invece proposto proprio l’installazione di un nuovo ascensore in luogo del servoscala, in tal modo presentando un’offerta tecnica difforme dai documenti posti a base di gara.

Da tanto avrebbe dovuto conseguire una diretta esclusione della controinteressata, in carenza della quale la disposta aggiudicazione sarebbe stata, in tesi, da considerarsi illegittima.

Le ampie lavorazioni necessarie per implementare tale soluzione e finanche l’alterazione dell’illuminazione naturale interna confermavano la radicalità  della modifica progettuale proposta e, di conseguenza, la violazione delle prescrizioni impartite sul punto dalla lex specialis di gara.

“II) Violazione e/o falsa applicazione del disciplinare di gara e della lex specialis. Eccesso di potere sotto i profili della erroneità  e dell’illogicità  manifeste.“.

Con un secondo motivo di gravame (intitolato in modo identico rispetto al primo), parte ricorrente insisteva sui profili di illegittimità  dell’offerta formulata dalla controinteressata soprattutto dal punto di vista della necessità  – dalla medesima offerta imposta – di rivolgersi alle autorità  competenti per nuove autorizzazioni rispetto ai lavori da svolgere, in quanto difformi dal progetto originario.

Con atto di costituzione in data 10.12.2019 si costituiva in giudizio il Comune San Marco in Lamis, in persona del legale rappresentante pro tempore, evidenziando l’inammissibilità  e l’infondatezza del ricorso introduttivo, instando per la sua integrale reiezione.

Con atto di costituzione in data 13.12.2019 si costituiva in giudizio il RTI De Marco, eccependo l’irricevibilità , inammissibilità , improcedibilità  ed infondatezza del ricorso principale, con riserva di controdedurre pìù approfonditamente nel prosieguo del processo e di presentare altresì¬ ricorso incidentale.

In data 10.1.2020 il RTI De Marco faceva pervenire in Segreteria il preannunciato ricorso incidentale, nel quale, ricapitolati i fatti di causa, formulava i seguenti motivi di gravame.

“I. Violazione e falsa applicazione degli artt. 59, 84, 87 d.lgs. n. 50/16 e 3 e 63 d.p.r. 207/2010 – Violazione e falsa applicazione dell’art. 17 del bando e del disciplinare (pag. 8) – Violazione dell’art. 97 Cost. – Violazione di ogni norma e principio in tema di qualificazione alle gare d’appalto – Eccesso di potere; difetto di istruttoria; illogicità  manifesta; contraddittorietà ; perplessità .“.

Con il primo motivo di ricorso incidentale, il RTI De Marco evidenziava come una delle mandanti del RTI Gecos, la Antonacci Termoidraulica S.r.l., avesse perduto il requisito del possesso di valida certificazione di qualità  IS0 9001, in tal modo inficiando l’efficacia della SOA in suo possesso, facendo quindi venir meno l’idoneità  dell’impresa ad ottenere la commessa in questione.

“II. Violazione e falsa applicazione del Disciplinare (pag. 12). Violazione del Parere della Soprintendenza Archeologica, Belle Arti e Paesaggio per le Province di Barletta – Andria – Trani – Foggia n. prot 10226 del 30.11.2018. Eccesso di potere; difetto di istruttoria; illogicità  manifesta; contraddittorietà ; perplessità .“.

Con il secondo motivo di ricorso incidentale il RTI De Marco rappresentava come, a voler seguire le tesi del ricorrente, avrebbe dovuto essere escluso in primo luogo lo stesso RTI Gecos, che con la propria offerta tecnica aveva proposto variazioni di carattere essenziale al progetto posto a base di gara, che, in tesi, contrastavano con il parere rilasciato dalla Soprintendenza e che avrebbero comportato la necessità  di acquisire ulteriori pareri in ordine alla eseguibilità  delle dette variazioni.

All’esito dell’udienza in camera di consiglio del 29.1.2020, con ordinanza n. 54/2020 del 31.01.2020, il Tribunale Amministrativo Regionale in epigrafe respingeva l’istanza cautelare avanzata dalla ricorrente per carenza difumus boni iuris.

Avverso la medesima ordinanza non veniva interposto appello.

Previo scambio di memorie e repliche, all’udienza telematica del 22.04.2020 il ricorso veniva definitivamente trattenuto in decisione.

Tutto ciò premesso, nel merito, il ricorso principale è infondato e, pertanto, non può essere accolto.

Su tale presupposto può prescindersi dalla preliminare disamina del ricorso incidentale.

In altri termini, data l’infondatezza nel merito del ricorso principale, è possibile procedere, sul piano processuale, all’esame prioritario del medesimo, pur a fronte della proposizione, da parte della società  controinteressata, di un ricorso incidentale avente contenuto “paralizzante” in quanto recante censure escludenti, anche in considerazione del fatto che si verta, nel caso di specie, nell’ambito di una gara d’appalto con pìù di due partecipanti (ex multis, Cons. Stato, Ad. Plen., 7 aprile 2011, n. 4; Cons. Stato, Ad. Plen., 25 febbraio 2014, n. 9; Cons. Stato, Sez. III, 2 luglio 2014, n. 3328; T.A.R. Lazio, Roma, sez. I, 6 giugno 2014, n. 6042; Cons. Stato, Ad. Plen., Sentenza 27 aprile 2015, n. 5; T.A.R. Puglia, Bari, Sez. I, n. 108/2015).

Detto ricorso incidentale dovrà , pertanto, essere dichiarato improcedibile per carenza sopravvenuta di interesse, a fronte della preliminare valutazione di infondatezza del ricorso principale.

Tale conclusione non può ritenersi intaccata dalla pronuncia della Corte di Giustizia UE, Grande Camera, 5 aprile 2016, C-689/13, Puligienica, in quanto, al di là della evidente difformità  di fattispecie cui la pronuncia della Corte si riferisce, è palese che l’esame del merito e financo l’ipotetico accoglimento del ricorso incidentale proposto dalla controinteressata non conferirebbero alla stessa utilità  diverse e/o superiori a quelle già ottenibili in conseguenza della mera declaratoria di infondatezza del ricorso principale, con integrale stabilizzazione degli esiti di gara per come determinatisi.

Come dunque sopra anticipato, il ricorso principale deve essere respinto in quanto infondato nel merito.

Sul piano argomentativo e motivazionale, i motivi di gravame di cui al ricorso introduttivo sono suscettibili di trattazione unitaria, facendo entrambi leva sul medesimo ordine di argomentazioni di massima.

Con due motivi di doglianza, parte ricorrente si duole sostanzialmente della mancata esclusione dell’offerta tecnica del RTI De Marco per avere questi previsto quale miglioria l’installazione di un ascensore in vece di un montascale, ciò determinando, in tesi, uno stravolgimento radicale del progetto posto a base di gara ed addirittura una prestazione offerta da considerarsi come unaliud pro alio rispetto a quella indicata dall’Amministrazione; in particolare, la difesa del RTI Gecos sostiene che detta miglioria sia inammissibile e quindi illegittima, perchè necessitante di nuovi pareri da parte delle autorità  preposte.

Tale impostazione non può essere condivisa.

Come già evidenziato nell’ordinanza cautelare sopra menzionata e come si dimostrerà  meglio nel prosieguo, i motivi di ricorso principale appaiono essere il frutto di una lettura parziale delle lex specialis, di per se non conforme ad una corretta valutazione d’insieme della stessa.

Su un piano generale, come noto, in tema di valutazione delle offerte nell’ambito di una procedura ad evidenza pubblica, il giudizio della Commissione di gara è espressione di discrezionalità  tecnica, da tanto derivandone che le valutazioni svolte in tale sede non possono, in linea di massima, essere sindacate nel merito dal giudice di legittimità , se non nei casi e nei limiti enucleati dalla vasta elaborazione giurisprudenziale in materia.

Si parla, invero, di discrezionalità  tecnica quando la P.A. sia chiamata a valutare fatti o situazioni alla stregua di regole di carattere specialistico, la cui applicazione non garantisce un risultato univoco e obiettivo, connotandosi, al contrario, per l’inevitabile soggettività  ed opinabilità  dell’esito. Sotto tale aspetto, l’Amministrazione non è tenuta, infatti, ad effettuare una valutazione comparativa degli interessi scegliendo, all’esito, le modalità  che consentono il pìù efficace soddisfacimento dell’interesse pubblico primario, ma deve esclusivamente verificare, in applicazione di regole a carattere tecnico e specialistico, la sussistenza dei presupposti richiesti dalla norma per l’adozione della determinazione amministrativa.

Per consolidata giurisprudenza, anche di questa Sezione, la valutazione delle offerte all’esito di una procedura ad evidenza pubblica esprime e sintetizza il giudizio tecnico discrezionale della Commissione di gara e, in relazione a tali giudizi, la sindacabilità  del Giudice amministrativo è di tipo c.d. debole, non potendo in nessun caso spingersi al punto di entrare nel merito dell’esame effettuato dall’Amministrazione, salvo che lo stesso manifesti profili evidenti di illogicità , irrazionalità  e disparità  di trattamento, evidenziando superficialità , incompletezza, incongruenza, tali da configurare un palese vizio di eccesso di potere.

Sul punto, si richiama una recente pronuncia del Consiglio di Stato, dalla quale questo Collegio non ha ragione di discostarsi, alla stregua della quale “le valutazioni delle offerte tecniche da parte delle commissioni di gara sono espressione di discrezionalità  tecnica e come tali sono sottratte al sindacato di legittimità  del giudice amministrativo, salvo che non siano manifestamente illogiche, irrazionali, irragionevoli, arbitrarie ovvero fondate su di un altrettanto palese e manifesto travisamento dei fatti; ovvero ancora salvo che non vengano in rilievo specifiche censure circa la plausibilità  dei criteri valutativi o la loro applicazione, non essendo sufficiente che la determinazione assunta sia, sul piano del metodo e del procedimento seguito, meramente opinabile, in quanto il giudice amministrativo non può sostituire le proprie valutazioni a quelle effettuate dall’autorità  pubblica, quando si tratti di regole (tecniche) attinenti alle modalità  di valutazione delle offerte (d.lgs. n. 163/2006, Codice degli appalti 2006) (v. Cons. Stato Sez. V, 11.07.2017, n. 3400). Trattasi delle note coordinate ermeneutiche che governano il sindacato di legittimità  sugli atti espressione di discrezionalità  tecnica, come tali sempre ex se opinabili, ma annullabili solo nell’eventualità  che risultino manifestamente inattendibili.

Nel caso di specie, l’attività  valutativa della Commissione giudicatrice appare essere stata espletata nel pieno rispetto dei richiesti canoni di ragionevolezza dell’azione amministrativa, con l’opzione non irragionevole per una specifica soluzione tecnica (realizzazione di un ascensore in vece di un montascale) che non appare ictu oculi viziata o illegittima.

Peraltro, come è noto, in materia di gare pubbliche da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente pìù vantaggiosa, un consolidato indirizzo giurisprudenziale fissa in modo netto ildiscrimen tra soluzioni migliorative e varianti vere e proprie.

Le migliorie possono applicarsi a tutti gli aspetti tecnici lasciati aperti a diverse soluzioni sulla base del progetto posto a base di gara, salva l’immodificabilità  delle caratteristiche progettuali stabilite nel bando e nel capitolato.

Come ha affermato, a pìù riprese, il Consiglio di Stato, “”le soluzioni migliorative che sono consustanziali alle procedure di affidamento secondo il criterio dell’offerta economicamente pìù vantaggiosa, si differenziano dalle varianti perchè possono liberamente esplicarsi in tutti gli aspetti tecnici lasciati “”aperti”” a diverse soluzioni sulla base del progetto posto a base di gara ed oggetto di valutazione del pregio delle offerte dal punto di vista tecnico, rimanendo comunque preclusa la modificabilità  delle caratteristiche progettuali già stabilite dall’amministrazione. Come precisato nella sentenza 29 marzo 2011, n. 1925, si tratta di “”variazioni migliorative rese possibili dal possesso di peculiari conoscenze tecnologiche””, direttamente riferibili alle singole forniture e lavorazioni in cui si sostanzia l’opera, in virt๠delle quali quest’ultima può risultare meglio rispondente al quadro delle esigenze funzionali poste a base della progettazione ed ai relativi aspetti qualitativi. Le varianti, invece, si sostanziano in modifiche del progetto dal punto di vista tipologico, strutturale e funzionale, per la cui ammissibilità  è necessaria una previa manifestazione di volontà  della stazione appaltante, mediante preventiva autorizzazione contenuta nel bando di gara ex art. 76 del D.Lgs. n. 163/2006 (&) e l’individuazione dei relativi requisiti minimi, che segnano i limiti entro i quali l’opera proposta dal concorrente costituisce un aliud rispetto a quella prefigurata dall’amministrazione. Il confronto competitivo è in questo secondo caso necessariamente ristretto a singoli e predeterminati aspetti del progetto, entro i quali il ventaglio delle alternative progettuali proponibili è nondimeno pìù esteso&“” (cfr. ex multis Cons. Stato, Sez. V, Sent. n. 6615/2012, Sez. V, Sent. n. 6388/2012, Sez. V, Sent. n. 5655/2015, T.A.R. Lecce, Sent. n. 1557/2017).

In sintesi, le prime possono liberamente esplicarsi in tutti gli aspetti tecnici lasciati aperti a diverse soluzioni sulla base del progetto posto a base di gara ed oggetto di valutazione, salva la immodificabilità  delle caratteristiche progettuali già stabilite dall’Amministrazione; le seconde, invece, si sostanziano in modifiche del progetto dal punto di vista tipologico, strutturale e funzionale, per la cui ammissibilità  è necessaria una previa manifestazione di volontà  della Stazione Appaltante, mediante preventiva autorizzazione contenuta nel bando di gara e l’individuazione dei relativi requisiti minimi che segnano i limiti entro i quali l’opera proposta dal concorrente costituisce un aliud rispetto a quella prefigurata dalla stazione appaltante (cfr. anche Cons. St., sez. V, n. 1097/2019; Cons. St., sez. VI, n. 2969/2017; Cons. St., sez. V, n. 814/2014; Cons. St., sez. V, 24 ottobre 2013, n. 5160/2013).

In definitiva, quindi, la differenza tra varianti e migliorie apportate dall’impresa al progetto posto a base di gara riposa sull'””intensità “” e sul “”grado“” delle modifiche introdotte.

Le varianti incidono sulla struttura, funzione e tipologia del progetto originario; le soluzioni migliorative (o “”varianti progettuali migliorative“”) riguardano aspetti tecnici in grado di consentire, fatto salvo il principio della par condicio, alle imprese partecipanti d’individuare, nell’ambito delle proprie specifiche capacità  e competenze, le possibili soluzioni tecniche migliori sulla base del progetto di gara.

È stato altresì¬ precisato che le migliorie riguardanti le modalità  esecutive dell’opera o del servizio sono ammissibili, purchè non si traducano in una diversa ideazione dell’oggetto del contratto, del tutto alternativo rispetto a quello voluto dall’Amministrazione.

Si aggiunga che la proposta tecnica deve essere migliorativa rispetto al progetto base e l’offerente deve dare contezza delle ragioni che giustificano l’adattamento proposto e le variazioni alle singole prescrizioni progettuali, dando prova dell’efficienza del progetto e del rispetto delle esigenze dell’Amministrazione sottese alla prescrizione variata (cfr. T.A.R. Puglia, sez. I, n. 1461/2016; Cons. St., sez. V, n. 1925/2011; Cons. St., sez. V, n. 743/2010).

In base a tali coordinate ermeneutiche ed alla lex specialis della gara in oggetto, deve necessariamente evidenziarsi che l’opzione per l’installazione di un ascensore in vece di un montascale, oltre ad essere di per sè non manifestamente irrazionale e/o irragionevole, era quietamente già contemplata negli atti di gara.

La stessa Amministrazione comunale aveva chiarito che, per consentire la piena fruibilità  del piano superiore, era pacificamente possibile installare un ascensore nel vano scale, stante lo spazio a disposizione.

Invero, la Relazione Generale Tecnica ed Economica (cfr. all. n. 3, pag. 42, atti dell’Amministrazione resistente) precisava, in merito all’impianto di elevazione, che “”la tipologia di scale esistente e la larghezza del gradino consente la possibilità  di prevedere un apposito impianto di elevazione e/o servoscala“”, continuando “”per tale intervento si è prevista la nuova installazione di un servoscala sulla rampa di accesso dal piano terra al primo piano“”.

Peraltro, nello stesso Capitolato Speciale d’Appalto (cfr. all. n.14, atti dell’Amministrazione resistente), nel punto relativo alla individuazione degli interventi riguardanti l’impianto di elevazione (cfr. art. 20.7) era espressamente previsto che questo potesse essere realizzato anche tramite un ascensore, di cui si puntualizzavano le specifiche tecniche richieste.

In altri termini, l’opzione per il servoscala era quella meramente suggerita (anche perchè, come è ovvio, la meno costosa ceteris paribus), ferma restando la possibilità  per i partecipanti alla gara di offrire le migliorie ritenute congrue sul piano dell’offerta a presentarsi, in quanto economicamente e tecnicamente sostenibili.

Del resto, nello stesso criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente pìù vantaggiosa è palesemente intrinseca la possibilità  di fornire migliorie o financo “”varianti progettuali migliorative“”, fatto salvo sulle medesime il motivato apprezzamento tecnico discrezionale della Stazione Appaltante e l’eventuale controllo di questo Giudice Amministrativo, nel caso di specie linearmente superato.

Dalle argomentazioni qui espresse discende dunque la reiezione integrale del ricorso principale, perchè infondato nel merito.

Le questioni appena vagliate esauriscono la vicenda sottoposta alla Sezione, essendo stati toccati tutti gli aspetti rilevanti a norma dell’art. 112 c.p.c., in aderenza al principio sostanziale di corrispondenza tra il chiesto e pronunciato (come chiarito dalla giurisprudenza costante, tra le tante, per le affermazioni pìù risalenti, Cassazione civile, sez. II, 22 marzo 1995, n. 3260 e, per quelle pìù recenti, Cassazione civile, sez. V, 16 maggio 2012, n. 7663; sez. I, 27 dicembre 2013, n. 28663).

Gli argomenti di doglianza non espressamente esaminati sono stati dal Collegio ritenuti non rilevanti ai fini della decisione e comunque inidonei a supportare una conclusione di tipo diverso.

Da ultimo, in considerazione della particolare complessità  procedimentale e processuale della fattispecie in esame, oltre che della evidente peculiarità  in fatto della presente controversia, sussistono i presupposti di legge per compensare integralmente le spese di lite fra le parti.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, Sede di Bari, Sezione I, definitivamente pronunciando:

– respinge il ricorso principale;

– dichiara improcedibile il ricorso incidentale;

– spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

Così¬ deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 22 aprile 2020 con l’intervento dei magistrati:

Angelo Scafuri, Presidente

Desirà¨e Zonno, Consigliere

Alfredo Giuseppe Allegretta, Primo Referendario, Estensore

 “

L'articolo T.A.R. Puglia – Bari – Sezione I – Sentenza – 11/5/2020 n.653 proviene da Giustamm.

Va sospeso, ai fini del riesame, il provvedimento con cui il responsabile per i beni archittettonici e urbanistici della Soprintendenza di Messina ha invitato un Comune ad intimare alla ditta ricorrente la fedele ricostruzione degli esterni secondo l’originaria tessitura muraria e dimensionale rispetto al preesistente involucro edilizio, Ritenuta la violazione del principio di proporzionalità e di difetto di istruttoria, si ordina all’Amministrazione di riesaminare l’istanza del ricorrente tenendo conto di tutte le censure da essa formulate con il ricorso in epigrafe, con particolare riguardo a quelle formulate con il quarto motivo di gravame, e di emettere un provvedimento congruamente motivato nel termine di giorni trenta dalla comunicazione o notificazione della presente ordinanza. (G.S.)

N. 00653/2012 REG.PROV.CAU.

N. 01313/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

sezione staccata di Catania (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 1313 del 2012, proposto da:

Francesco Fortunato, rappresentato e difeso dall’avv. Diego Cusmano, con domicilio legale presso Tar Catania – Segreteria, in Catania, via Milano 42a;

contro

Soprintendenza Beni Culturali ed Ambientali di Messina, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso per legge dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Catania, domiciliata ria per legge in Catania, via Vecchia Ognina, 149;

Comune di S. Angelo di Brolo in persona del Sindaco p.t. (n.c.);

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

– del provvedimento del 22.3.2012 con cui il responsabile della u.o. di base VII per i beni archittettonici e urbanistici della Soprintendenza di Messina ha invitato il Comune di S. Angelo di Brolo “ad intimare alla ditta ricorrente la fedele ricostruzion

– ove occorra del provvedimento del 27.3.2012 del Comune di S. Angelo di Brolo;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della Soprintendenza Beni Culturali ed Ambientali di Messina;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 4 luglio 2012 il dott. Giovanni Milana e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuta, allo stato degli atti, la plausibilità delle censure formulate con il ricorso in epigrafe, con particolare riguardo alla censura di violazione del principio di proporzionalità e di difetto di istruttoria;

Ritenuto, pertanto, di ordinare all’Amministrazione resistente di riesaminare l’istanza del ricorrente tenendo conto di tutte le censure da essa formulate con il ricorso in epigrafe, con particolare riguardo a quelle formulate con il quarto motivo di gravame, e di emettere un provvedimento congruamente motivato nel termine di giorni trenta dalla comunicazione o notificazione della presente ordinanza;

Ritenuto di compensare, allo stato, le spese della presente fase cautelare, in attesa della emanazione del provvedimento di riesame;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia sezione staccata di Catania (Sezione Seconda) accoglie nei limiti di cui in motivazione la domanda cautelare in epigrafe e per l’effetto ordina alla Amministrazione resistente di procedere al riesame indicato nella parte motiva, nel termine nella stessa indicato.

Fissa per la trattazione di merito del ricorso l’udienza pubblica del 19/12/ 2012, ore di rito.

Compensa delle spese della presente fase cautelare.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Catania nella camera di consiglio del giorno 4 luglio 2012 con l’intervento dei magistrati:

Salvatore Veneziano, Presidente

Giovanni Milana, Consigliere, Estensore

Daniele Burzichelli, Consigliere

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 05/07/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo T.A.R. Sicilia – Catania – Sezione II – Ordinanza sospensiva – 5/7/2012 n.653 proviene da Giustamm.

Daniele Burzichelli – Presidente f.f. ed Estensore

sulla impossibilità di riconoscere l’errore scusabile in caso di tardiva impugnazione della revoca della aggiudicazione di una gara di appalto

1. Processo – Processo amministrativo – Errore scusabile – Disciplina – E’ di stretta interpretazione.

2. Processo – Processo amministrativo – Gara pubblica – Aggiudicazione – Revoca – Tardiva impugnazione – Errore scusabile – Non può essere riconosciuto – Provvedimento impugnato – Formula non corretta alla luce del d.lg. n. 53 del 2010 – Irrilevanza.

1. La disciplina dell’errore scusabile è di stretta interpretazione, dal momento che un uso eccessivamente ampio della discrezionalità giudiziaria che essa presuppone, lungi dal rafforzare l’effettività della tutela giurisdizionale, potrebbe alla fine risolversi in un grave vulnus del pariordinato principio di parità delle parti, sul versante del rispetto dei termini perentori stabiliti dalla legge processuale.

2. Va negata la scusabilità dell’errore in caso di tardiva impugnazione della revoca dell’aggiudicazione di un appalto, perché è fuor di dubbio che tale revoca è un atto della procedura di affidamento, né la ricorrente può giovarsi del fatto che la p.a. ha erroneamente inserito nel provvedimento impugnato una formula stereotipata e non corretta alla luce del d.lg. n. 53 del 2010, in quanto l’indiscutibile e vistoso errore materiale in cui è incorsa la p.a. non può esonerare la ricorrente dall’assolvimento del dovere di ordinaria diligenza cui la stessa è tenuta.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 895 del 2010, proposto da:

Demetra Società Cooperativa Sociale, in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dall’Avv. Antonio Pancallo, con domicilio presso Roberta Merante, in Catanzaro, Via Raffaele Piccoli 9;

Comune di Cosenza, in persona del Sindaco, rappresentato e difeso dagli Avv.ti Agostino Rosselli e Ugo Dattis, con domicilio presso la Segreteria di questo Tribunale;

Interzona Piccola Società Cooperativa a r.l., non costituita in giudizio;

a) della determinazione del Comune di Cosenza n. 609 in data 24 maggio 2010, con cui è stata revocata l’aggiudicazione, di cui alla determinazione n. 465 del 23 aprile 2010, dell’appalto per la gestione dei servizi educativi-territoriali per l’infanzia “Città dei Ragazzi e Biblioteca dei Ragazzi”; b) delle note del Comune prot. n. 25309 in data 23 aprile 2010, prot. n. 26643 in data 28 aprile 2010 e prot. n. 109 in data 5 maggio 2010; c) del provvedimento con cui il Comune ha stabilito di procedere mediante “cottimo fiduciario-trattativa privata” per l’affidamento del servizio; d) della determinazione del Comune n. 738 in data 3 giugno 2010 con cui è stato approvato l’esito di tale procedura; e) del bando di gara relativo alla procedura che ha condotto alla iniziale aggiudicazione del servizio in favore della ricorrente:

e per la condanna

dell’Amministrazione al risarcimento del danno;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Cosenza;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 5 maggio 2011 il dott. Daniele Burzichelli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

Con il presente gravame la ricorrente, chiedendo anche il risarcimento del danno, impugna: a) la determinazione del Comune di Cosenza n. 609 in data 24 maggio 2010, con cui è stata revocata l’aggiudicazione, di cui alla determinazione n. 465 del 23 aprile 2010, dell’appalto per la gestione dei servizi educativi-territoriali per l’infanzia “Città dei Ragazzi e Biblioteca dei Ragazzi”; b) le note del Comune prot. n. 25309 in data 23 aprile 2010, prot. n. 26643 in data 28 aprile 2010 e prot. n. 109 in data 5 maggio 2010; c) il provvedimento con cui il Comune ha stabilito di procedere mediante “cottimo fiduciario-trattativa privata” per l’affidamento del servizio; d) la determinazione del Comune n. 738 in data 3 giugno 2010 con cui è stato approvato l’esito di tale procedura; e) il bando di gara relativo alla procedura che ha condotto alla iniziale aggiudicazione del servizio in favore della ricorrente.

Nel ricorso si premette che: a) il Comune ha ritardato in modo consistente e, poi, interrotto la liquidazione del corrispettivo sino ad accumulare un debito di oltre 500.000 € nei confronti della ricorrente; b) la società non ha avuto notizia delle determinazioni del Comune n. 465 del 23 aprile 2010, con cui il Comune ha aggiudicato la gara in suo favore, né delle successive note prot. n. 25309 del 23 aprile 2010 e prot. n. 26643 del 28 aprile 2010; c) ricevuta la successiva nota prot. n. 109 in data 5 maggio 2010, la ricorrente ha replicato ai rilievi mossi dall’Amministrazione.

La ricorrente aggiunge che il Comune ha revocato l’aggiudicazione in quanto: a) la documentazione è stata prodotta oltre il termine di cui alla nota dirigenziale prot. n. 109 in data 5 maggio 2010 e oltre quello perentorio di 10 giorni decorrente dal 23 aprile 2010 (giorno in cui la società ha ricevuto la nota dirigenziale in pari data); b) l’importo della garanzia fideiussoria prodotta dalla ricorrente è dimezzato rispetto a quello prescritto dall’art. 113 d.lgs. n. 163/2006, ma la società ha omesso di produrre la certificazione di qualità UNI ISO EN ISO 9001/2000; c) in data 13 maggio 2010 sono stati acquisiti due distinti certificati Inps-Inail, che contengono la dichiarazione che la ricorrente non è in regola ai fini del DURC.

Quanto alla prima circostanza la società lamenta “eccesso di potere per manifesta irragionevolezza, illogicità e sviamento, violazione dei principi di efficienza dell’azione amministrativa, dei principi di affidamento procedimentale, correttezza, imparzialità e buona amministrazione, nonché violazione degli artt. 21-quinquies e 21-nonies legge n. 241/1990”.

In particolare la ricorrente osserva che: a) il Comune, a seguito della mancata ricezione delle note in data 23 aprile 2010 e 28 aprile 2010, ha nuovamente formulato la richiesta di documentazione con nota in data 5 maggio 2010; b) la documentazione è pervenuta all’Amministrazione prima dell’adozione del provvedimento di revoca; c) il termine indicato dall’Amministrazione non era perentorio; d) in fattispecie analoga la giurisprudenza amministrativa (Tar Torino, II, n. 229/2007) ha ritenuto che sul dato formale (consistente nell’invio della documentazione oltre il termine indicato dall’Amministrazione) prevale quello sostanziale (consistente nel fatto che l’Amministrazione ha ricevuto la documentazione prima dell’adozione del provvedimento di revoca); e) l’art. 21-quinquies stabilisce che la revoca può avvenire solo per sopravvenuti motivi di pubblico interesse, nel caso di mutamento della situazione di fatto e nel caso di nuova valutazione dell’interesse pubblico originario; f) l’art. 21-nonies stabilisce che può procedersi all’annullamento d’ufficio se sussistono ragioni di pubblico interesse, entro un termine ragionevole e tenendo conto degli interessi dei destinatari e dei controinteressati; e) nel caso di specie non sussistono i requisiti di cui alle norme indicate; g) a ciò deve aggiungersi che la revoca dell’aggiudicazione non è prevista quale effetto automatico della mancata allegazione della documentazione richiesta; h) in subordine, deve ritenersi l’illegittimità – sul punto – del bando e, conseguentemente, l’illegittimità derivata del provvedimento di revoca.

Quanto alla seconda circostanza la società lamenta “violazione degli artt. 40, 75 e 113 d.lgs. n. 163/2006, delle norme e dei principi generali in materia di presentazione dei documenti di gara, del bando di gara, nonché eccesso di potere per travisamento dei fatti, difetto di motivazione e difetto di istruttoria”.

In particolare la ricorrente osserva che: a) alla polizza fideiussoria è stata allegata una copia del certificato in data 7 maggio 2010 che attesta la conformità ai requisiti previsti dalla normativa UNI ISO EN ISO 9001/2000; b) il Comune ha rilevato che era stata prodotta copia non autenticata del certificato, valido per la “progettazione ed erogazione dei servizi socio-assistenziali ed educativi in regime residenziale rivolto ai minori in situazioni di disagio (EA 38f)”; c) l’Amministrazione ha ritenuto insufficiente la produzione di una semplice fotocopia, ha osservato che il certificato non si riferiva allo specifico oggetto dell’appalto (“servizi educativi territoriali per l’infanzia”) e ha, inoltre, affermato che la società non aveva prodotto in originale tutte le certificazioni per le quali in sede di gara aveva prodotto autocertificazione; d) nessuna norma del bando, però, impone la produzione di una copia autentica della certificazione di qualità; e) né il d.lgs. n. 163/2006 , né il bando di gara impongono che la certificazione di qualità debba fare riferimento all’oggetto specifico dell’appalto; f) nel settore di accreditamento SINCERT n. 38f sono ricomprese tutte la attività in qualche modo riconducibili all’assistenza sociale; g) il Comune non ha chiarito quali siano le certificazioni non prodotte in originale).

Quanto alla terza circostanza la società lamenta “violazione degli artt. 38 e 46 d.lgs. n. 163/2006 e 3 legge n. 241/1990, eccesso di potere per contrasto con precedente determinazione, manifesta irragionevolezza, illogicità e sviamento, violazione dei principi di efficienza dell’azione amministrativa, di affidamento procedimentale, correttezza, imparzialità e buona amministrazione”.

In particolare la ricorrente osserva che: a) non è sufficiente l’esistenza di una valutazione negativa sulla regolarità contributiva per giustificare l’esclusione dalla gara o la revoca della già disposta aggiudicazione; b) come affermato dalla giurisprudenza, spetta all’Amministrazione valutare in concreto la gravità dell’irregolarità (Tar Napoli, I. n. 51/2001) in contraddittorio con la parte interessata (Tar Reggio Calabria, I. n. 1295/2009).

La ricorrente rileva, inoltre, che dall’illegittimità della revoca dell’aggiudicazione discende in via derivata l’illegittimità degli ulteriori atti impugnati (determinazione di indizione del cottimo fiduciario-trattativa privata per l’affidamento temporaneo del servizio e determinazione n. 738 del 3 giugno 2010 con cui è stato approvato l’esito di tale procedura).

In merito alla richiesta di risarcimento del danno, la società osserva che: a) sussistono gli elementi di cui all’art. 2043 c.c., con particolare riferimento alla colpa dell’Amministrazione; b) il danno deve essere risarcito in misura pari al corrispettivo del servizio che la ricorrente avrebbe percepito in relazione ai periodi di mancata erogazione del servizio e all’utile derivante dalle altre prestazioni previste dall’appalto.

Il Comune di Cosenza, costituitosi in giudizio, eccepisce la tardività del gravame e la carenza di interesse, sollecitando, in subordine, il suo rigetto nel merito perché infondato.

In particolare l’Amministrazione Municipale osserva che: a) la determinazione n. 609 del 24 maggio 2010 è stata comunicata alla ricorrente in pari data con due distinte raccomandate ricevute dalla società in data 28 maggio 2010 presso la sede legale e in data 27 maggio 2010 presso la sede amministrativa; b) il ricorso è stato notificato in data 20 luglio 2010, ben oltre il prescritto termine di trenta giorni; c) la società, con dichiarazione del 10 giugno 2010 acquisita al protocollo dell’ente il successivo 17 giugno, ha comunicato al Comune la cessazione di ogni attività; d) la ricorrente non ha prodotto la richiesta documentazione sostitutiva delle semplici autocertificazioni esibite in sede di gara nel termine di dieci giorni di cui alla nota del Comune n. 25309 ricevuta in data 23 aprile 2010; e) il bando prevede espressamente la facoltà dell’Amministrazione di revocare l’aggiudicazione a fronte di tale inadempienza; f) il rispetto della tempistica procedimentale costituisce presidio del principio di imparzialità; g) le prescrizioni del bando sono – ovviamente – vincolanti per la stazione appaltante; h) l’interesse pubblico a giustificazione dell’intervento in autotutela deve ravvisarsi nell’esigenza di evitare l’interruzione nell’erogazione del servizio; i) la società ha esibito solo un certificato camerale necessario per l’acquisizione delle informazioni antimafia e ha esibito la polizza fideiussoria a garanzia del 5% dell’importo contrattuale, ritenendo di poter beneficiare del certificato di qualità rilasciato dalla TUV Italia s.r.l.; l) la TUV Italia ha, però, comunicato in data 4 maggio che tale certificato era stato sospeso in data 27 luglio 2009 per pagamenti irregolari ed era stato definitivamente ritirato in data 11 gennaio 2010; m) l’impresa che si aggiudica la gara deve conservare la regolarità contributiva durante tutto lo svolgimento del rapporto (sul punto, cfr. Cons. St., VI, n. 4928/2009).

Con memoria depositata in data 4 aprile 2011 la ricorrente, oltre a ribadire le difese già articolate nel ricorso introduttivo, osserva che: a) la riduzione del termine di impugnazione introdotta dall’art. 8 d.lgs. n. 53/2010 si riferisce all’ipotesi di impugnazione di atti delle procedure di affidamento dell’appalto; b) in ogni caso deve concedersi l’errore scusabile, anche in ragione del fatto che il Comune ha indicato che avverso il provvedimento di revoca era ammesso ricorso al Tar entro il termine di giorni sessanta dalla notificazione; c) l’irregolarità del DURC non comporta l’automatica revoca dell’aggiudicazione e non esonera l’Amministrazione dal valutare la specifica rilevanza dell’irregolarità.

Nella pubblica udienza del 5 maggio 2011, sentiti i difensori delle parti, come indicato in verbale, il ricorso è stato trattenuto in decisione.

Quanto alla domanda di annullamento, il ricorso è tardivo.

Infatti, secondo la disciplina introdotta dal d.lgs. n. 53/2010 a modifica del d.lsg. n. 163/2006 (oggi trasfusa nel codice del processo amministrativo), gli atti delle procedure di affidamento relative a pubblici lavori, servizi o forniture devono essere impugnati nel termine di trenta giorni.

La revoca di un’aggiudicazione è indubbiamente un atto della procedura di affidamento, in quanto mediante la stessa si interviene in autotutela sull’atto che ha concluso la procedura.

Tutti gli atti con cui si interviene in autotutela su provvedimenti assunti nella procedura di affidamento sono, invero, “atti delle procedure di affidamento” ai sensi della formulazione oggi contenuta nell’art. 120, primo comma, cod. proc. amm., in quanto, diversamente opinando, dovrebbe ritenersi che, ad esempio, l’esclusione dalla gara andrebbe impugnata nel termine di trenta giorni, mentre l’annullamento in autotutela dell’ammissione alla gara (con conseguente esclusione) andrebbe impugnata nel termine ordinario di sessanta giorni, ciò che è all’evidenza assurdo e assolutamente in contrasto con le esigenze di celerità che hanno indotto il legislatore comunitario e quello nazionale ad introdurre un rito particolarmente sollecito in materia di lavori, servizi e forniture pubbliche.

Né può, nella specie, invocarsi l’errore scusabile.

La giurisprudenza amministrativa ha costantemente affermato che l’erronea indicazione, ai sensi dell’art. 3 legge n. 241/1990, del termine o dell’Autorità cui ricorrere può costituire presupposto per l’errore scusabile purché nel caso concreto vi sia una qualche giustificata incertezza sugli strumenti di tutela utilizzabili da parte del destinatario dell’atto (cfr., da ultimo, Cons. St., VI, n. 642/2011).

L’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (n. 3/2010) ha ribadito che la rimessione in termini per errore scusabile (istituto oggi disciplinato dall’art. 37 cod. proc. amm.) può concedersi solo in presenza di oggettive ragioni di incertezza su questioni di diritto o per gravi impedimenti di fatto.

La disciplina dell’errore scusabile, invero, è di stretta interpretazione, dal momento che un uso eccessivamente ampio della discrezionalità giudiziaria che essa presuppone, lungi dal rafforzare l’effettività della tutela giurisdizionale, potrebbe alla fine risolversi in un grave vulnus del pariordinato principio di parità delle parti, sul versante del rispetto dei termini perentori stabiliti dalla legge processuale.

Non a caso la giurisprudenza formatasi nella costanza del “vecchio” regime processuale era pacificamente nel senso di considerare la rimessione in termini per errore scusabile un istituto di carattere eccezionale (cfr, fra le tante, Cons. St., IV, n. 6599/ 2008 e Cons. St., IV, n. 273/1980), posto che esso delineava una deroga al principio cardine della perentorietà dei termini di impugnativa.

La giurisprudenza amministrativa ha, ad esempio, affermato che la concessione dell’errore scusabile postula una situazione connotata da un’obiettiva incertezza, ascrivibile di volta in volta alla difficoltà di interpretare una norma o all’esistenza di contrasti giurisprudenziali (Cons. St., n. 6599/2008), oppure alla particolare complessità della vicenda dedotta nel giudizio o, ancora, al comportamento non lineare dell’amministrazione (Cons. St., VI, n. 2751/ 2008; Cons. St., IV, n. 1147/ 2008).

La scusabilità dell’errore è stata, invece, negata nei casi in cui esso fosse imputabile al ricorrente (Cons. St., IV, n. 5860/ 2008).

Nel caso in esame, essendo assolutamente fuor di dubbio che la revoca dell’aggiudicazione sia un atto della procedura di affidamento, la ricorrente non può giovarsi del fatto che l’Amministrazione abbia erroneamente inserito nel provvedimento impugnato una formula stereotipata (e non corretta alla luce del d.lgs. n. 53/2010).

Infatti, l’indiscutibile e vistoso errore materiale in cui è incorso il Comune non può esonerare la ricorrente dall’assolvimento del dovere di ordinaria diligenza cui la stessa è tenuta.

In base all’ordinaria diligenza, invero, la società era tenuta a conoscere le – tra l’altro assai pubblicizzate – novità di cui al d.lgs. n. 53/2010, le quali, come si è già ripetuto, riguardano indubitabilmente tutti gli atti della procedura di affidamento (inclusi quelli adottati in autotutela).

E’, invece, infondata la richiesta di risarcimento del danno.

L’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (n. 3/2011) ha, infatti, recentemente chiarito che: a) la regola della risarcibilità dei danni evitabili con l’impugnazione del provvedimento e con la diligente utilizzazione degli altri strumenti di tutela previsti dall’ordinamento, oggi sancita dall’art. 30, comma 3 cod. proc. amm., è ricognitiva di principi già evincibili alla stregua di un’interpretazione evolutiva del secondo comma dell’art. 1227 c.c.; b) l’obbligazione cooperativa e mitigatrice del creditore ai senso dell’art. 1227 c.c. incontra il limite del cosiddetto apprezzabile sacrificio, per il quale il danneggiato è tenuto ad agire diligentemente per evitare l’aggravarsi del danno, anche se non fino al punto di sacrificare i propri rilevanti interessi personali e patrimoniali, attraverso il compimento di attività complesse, impegnative e rischiose; c) il divieto di abuso del diritto va inteso anche come divieto di abuso del processo e, pertanto, il creditore deve evitare di esercitare un’azione con modalità tali da impedire un aggravio della sfera del debitore; d) la mancata impugnazione di un provvedimento amministrativo può ritenersi un comportamento contrario a buona fede nell’ipotesi in cui si appuri che una tempestiva reazione avrebbe evitato o mitigato il danno, con la conseguenza che in questo caso deve escludersi la risarcibilità del danno; e) la grave inerzia nella coltivazione di rimedi giudiziali e di iniziative stragiudiziali può integrare la violazione degli obblighi cooperativi che gravano sul creditore danneggiato.

Prescindendo da ogni indagine sulla legittimità del – tardivamente impugnato – provvedimento di revoca, deve osservarsi che, in applicazione della illustrate coordinate interpretative, può certamente escludersi nel caso di specie la fondatezza della domanda risarcitoria avanzata dalla ricorrente.

Qualora, infatti, la stessa avesse tempestivamente impugnato (come era suo onere) la revoca dell’aggiudicazione, l’eventuale accoglimento del ricorso avrebbe scongiurato la produzione del danno di cui in questa sede si chiede il ristoro (nella misura dei corrispettivi non percepiti dalla società a seguito della mancata erogazione del servizio in esito alla della revoca).

Tale circostanza risulta, dunque, “tranchant” e – si ripete – esime il Collegio da ogni ulteriore valutazione in ordine alla legittimità del provvedimento amministrativo con cui il Comune ha revocato l’aggiudicazione in favore della società.

Per le considerazioni che precedono il presente ricorso deve essere dichiarato in parte irricevibile e in parte infondato.

In ragione della peculiarità della controversia, le spese di giudizio devono essere compensate.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria (Sezione Seconda)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto:

1) dichiara irricevibile il ricorso in epigrafe quanto alla domanda di annullamento degli atti impugnati;

2) rigetta la domanda di risarcimento del danno;

3) compensa fra le parti le spese di lite.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Catanzaro nella camera di consiglio del giorno 5 maggio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Daniele Burzichelli, Presidente FF, Estensore

Giovanni Iannini, Consigliere

Anna Maria Verlengia, Primo Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 06/05/2011

L'articolo T.A.R. Calabria – Catanzaro – Sezione II – Sentenza – 6/5/2011 n.653 proviene da Giustamm.

Vincenzo Fiorentino – Presidente, Antonio Andolfi – Estensore
Soc. Itagal s.r.l. (avv. G. Santoro) c. Comune di Corigliano Calabro (avv. E. Grillo), Azienda Sanitaria Locale n. 3 di Rossano (avv. S. Cumino)

sui residui poteri in capo ai Comuni in materia di inquinamento atmosferico dopo l’entrata in vigore del d.P.R. n. 203 del 1988

1. Ambiente e territorio – Inquinamento – Comune – Poteri – Dopo il d.P.R. n.203 del 1988 – Accertamento e vigilanza sulle fonti d’inquinamento atmosferico – Inesistenza.

2. Ambiente e territorio – Inquinamento – Inquinamento atmosferico – Comuni – Poteri residui dopo il d.P.R. n.203 del 1988 – Individuazione.

1. Al di fuori dei casi che legittimano l’esercizio dei poteri sindacali d’ordinanza contingibile e urgente ex art. 38, l. n. 142 del 1990, al Comune non residua più alcuna competenza ex d.P.R. n. 203 del 1988 (attuazione delle norme europee sulla qualità dell’aria in relazione agli scarichi inquinanti industriali), per ciò che attiene al regolare e periodico accertamento ed alla vigilanza sulle fonti d’inquinamento atmosferico prodotto dagli impianti industriali, i cui poteri sono invece devoluti alla Regione.

2. In tema di residui poteri dei Comuni in materia di inquinamento atmosferico, vanno distinte le norme contenute negli artt. 216, t.u. n. 1265 del 1934, e 6 d.P.R. n. 322 del 1971, da quelle con cui si attribuiscono poteri di ordinanza per far fronte a urgenti necessità, individuabili negli artt. 217, t.u. n. 1265 del 1934, e 38, l. n. 142 del 1990: mentre le prime devono ritenersi non più applicabili a seguito dell’entrata in vigore del d.P.R. n. 203 del 1988, in quanto riguardanti interventi che, consistendo nel regolare e periodico accertamento e vigilanza sulle fonti di inquinamento atmosferico prodotto da impianti industriali, sono poi stati disciplinati integralmente da tale decreto presidenziale, le seconde sono applicabili ma sul presupposto di specifici e gravi pericoli per l’incolumità pubblica richiedenti interventi immediati e non fronteggiabili con il ricorso agli strumenti normali predisposti dall’ordinamento.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 16 del 2002, proposto da:

Soc. Itagal S.r.l., rappresentato e difeso dall’avv. Giorgio Santoro, con domicilio eletto presso Giorgio Santoro in Cosenza, c.so D’Italia,134;

Comune di Corigliano Calabro, rappresentato e difeso dall’avv. Eleonora Grillo, con domicilio eletto presso Arcangelo De Septis in Catanzaro, via Ciaccio, 12; Azienda Sanitaria Locale N. 3 di Rossano, cui è succeduta nel processo l’Azienda Sanitaria Provinciale di Cosenza, rappresentata e difesa dall’avv. Silvia Cumino, con domicilio eletto presso Antonella Prestia in Catanzaro, via Montecorvino, N. 5;

dell’ ORDINANZA SINDACALE n. 218 del 16.10.2001, recante DIFFIDA A NON ATTIVARE ALCUN EMISSIONE IN ATMOSFERA PER LA SALVAGUARDIA di IGIENE E SALUTE PUBBLICA

nonché della comunicazione dell’ASL n. 3 prot. 357 del 25.9.2001.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Corigliano Calabro e di Azienda Sanitaria Locale N. 3 di Rossano;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 9 aprile 2010 il dott. Antonio Andolfi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

In seguito ad un esposto di alcuni cittadini, relativo ad emissioni fumose pericolose per la salute pubblica, gli ispettori sanitari della ASL n. 3 di Rossano si recavano presso la fabbrica dell’Itagal, riscontrando la mancanza di autorizzazione alle emissioni gassose in atmosfera, prevista dall’art. 12 del DPR n. 203/88 e ne davano comunicazione al Comune.

Il Sindaco, vista la suddetta comunicazione, ritenuto opportuno adottare un provvedimento a salvaguardia della salute pubblica, diffidava l’Itagal, con ordinanza del 20.8.2001, a non attivare alcuna emissione in atmosfera fino a che non si fosse munita di idonea autorizzazione ai sensi dell’art. 12 del DPR n. 203/88.

Con il ricorso in epigrafe, l’Itagal s.r.l. impugna l’ordinanza sindacale e la comunicazione della ASL per:

1. violazione e falsa applicazione degli artt. 12 e 13 del DPR n. 203/88;

2. incompetenza e violazione dell’art. 10 del DPR n. 203/88;

3. eccesso di potere per difetto di motivazione.

Si sono costituiti in giudizio il Comune e la ASL intimati, argomentando ampiamente in difesa dei provvedimenti impugnati.

Alla camera di consiglio del 7.2.2002, con ordinanza n. 82/2002, il TAR ha concesso la sospensione cautelare dei provvedimenti impugnati.

All’udienza pubblica del 9.4.2010 la difesa dell’ASL n. 3 ha fatto presente che, a seguito della legge regionale n. 9 del 2007, l’ASL ha cessato di esistere, per fusione nella ASP di Cosenza, chiedendo, alla luce di ciò, l’interruzione del processo.

Il ricorso è stato, quindi, trattenuto per la decisione.

DIRITTO

1.Preliminarmente deve respingersi la richiesta di interruzione avanzata dalla difesa dell’ASL resistente, in quanto la fusione della suddetta ASL per incorporazione nella nuova Azienda Sanitaria Provinciale di Cosenza, non comporta l’interruzione del processo, bensì la sua continuazione nei confronti della nuova Azienda sanitaria che succede all’ASL in tutti i rapporti sostanziali e processuali. Ai sensi dell’art. 24, c. 1 , della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, infatti, l’interruzione del processo per estinzione della parte opera nei confronti delle sole parti private.

2.Il ricorso è diretto all’annullamento dell’ordinanza del sindaco sopra indicata, non essendo lesivo l’atto della ASL, con il quale si comunicava l’esito dell’ispezione,trattandosi di atto privo di valenza provvedimentale.

3.Con il primo motivo, la ricorrente censura l’ordinanza impugnata per violazione e falsa applicazione degli artt. 12 e 13 del DPR n. 203/88; la ricorrente allega ben due richieste di autorizzazione all’emissione in atmosfera, inoltrate alla Regione Calabria nel 1992, all’inizio dell’attività industriale, e nel 1996, quando è cambiato il ciclo di lavorazioni. In entrambe le occasioni, la Regione è rimasta inerte, per cui l’impresa, tenuto conto dell’art.13 del citato DPR n. 203 del 1988, ha iniziato e proseguito l’attività industriale. L’art. 12 citato, al c. 2, assegna alla Regione il termine di 120 giorni per provvedere sull’istanza. Decorso inutilmente tale termine, secondo la ricorrente, l’impresa potrebbe svolgere l’attività, purché siano rispettati i valori limite fissati dalla normativa, che l’impresa ha sempre rispettato, avendo eseguito specifiche analisi chimiche, allegate al ricorso.

Il motivo non è fondato.

Deve ritenersi che l’art. 12 del DPR n. 203 del 1988, oggi abrogato, non fosse applicabile alla fattispecie concreta, essendo rivolto a disciplinare la procedura di autorizzazione alle emissioni per “gli impianti già esistenti” al momento dell’entrata in vigore del decreto presidenziale (cfr. c. 1 del ripetuto art. 12).

Per gli impianti di nuova installazione, la procedura di autorizzazione era dettata dall’art. 7 del medesimo decreto che, tra l’altro, così disponeva, al comma 2: “La regione si pronuncia sulla domanda, sentito il comune o i comuni ove è localizzato l’impianto, entro sessanta giorni dalla presentazione della domanda stessa, ovvero, nel caso in cui ritenga di invitare il richiedente ad apportare modifiche al progetto, entro trenta giorni dalla presentazione di dette modifiche; decorsi inutilmente tali termini, l’interessato, entro i successivi sessanta giorni, ha facoltà di richiedere al Ministro dell’ambiente di provvedere sulla domanda, notificando tale istanza alla regione. Il Ministro dell’ambiente, di concerto con i Ministri della sanità e dell’industria, del commercio e dell’artigianato, provvede entro i successivi trenta giorni.”

Ne deriva che, alla scadenza del termine, l’impresa non era legittimata ad iniziare l’attività, potendo piuttosto attivare il potere sostitutivo del Ministero dell’Ambiente. La normativa applicabile è coerente, tra l’altro, con i principi dell’ordinamento in materia ambientale. Deve ricordarsi, infatti, che l’art. 20 della legge n. 241 del 1990, esclude l’applicabilità dell’istituto del silenzio assenso agli atti e procedimenti riguardanti l’ambiente, la salute e la pubblica incolumità.

Nel respingere il primo motivo di ricorso, dunque, deve concludersi che il silenzio dell’Amministrazione regionale non avrebbe dovuto consentire alla ricorrente di iniziare e proseguire l’attività industriale da cui derivavano emissioni gassose, in difetto della prescritta autorizzazione, sebbene le analisi di parte deponessero sul rispetto dei limiti di legge.

4.Il secondo ed il terzo motivo di ricorso possono essere trattati congiuntamente, essendo connessi.

Con essi la ricorrente deduce incompetenza e violazione dell’art. 10 del DPR n. 203/88, nonché eccesso di potere per difetto di motivazione. Secondo la ricorrente, competente ad emettere provvedimenti del tipo impugnato sarebbe la Regione e non il Sindaco; inoltre, limitandosi a contestare la mancanza di autorizzazione, il Sindaco non ha avuto modo di apprezzare la sussistenza di concrete situazioni di pericolo per la salute o l’ambiente.

I motivi sono fondati.

Deve ritenersi, infatti, che, fuori dei casi che legittimano l’esercizio dei poteri sindacali d’ordinanza contingibile e urgente ex art. 38 l. 8 giugno 1990 n. 142, al Comune non residua più alcuna competenza ex D.P.R. 24 maggio 1988 n. 203 (attuazione delle norme europee sulla qualità dell’aria in relazione agli scarichi inquinanti industriali), per ciò che attiene al regolare e periodico accertamento ed alla vigilanza sulle fonti d’inquinamento atmosferico prodotto dagli impianti industriali, i cui poteri sono invece devoluti alla regione. Il suddetto DPR aveva regolato, infatti, “l’intera materia della tutela della qualità dell’aria avendo definito in modo esaustivo il campo di applicazione della normativa negli articoli 1 e 2, in cui si individuano in particolare come sottoposti alla nuova disciplina “tutti gli impianti che possono dar luogo ad emissione nell’atmosfera” (articolo 1, lettera a); avendo precisato la ripartizione delle attribuzioni fra lo Stato e le Regioni negli articoli 3 e 4, assegnando a queste ultime “la tutela dell’ambiente dall’inquinamento atmosferico”; avendo specificato, infine, i compiti delle Province e dei Comuni negli articoli 5, 7, 8 e 17. Per i Comuni tali compiti riguardano le fasi di avvio dei nuovi impianti, prevedendosi il loro parere sulla relativa domanda di autorizzazione (art. 7), la comunicazione al Comune, come alla Regione, del preavviso di messa in esercizio, dei dati sulle emissioni prodotte nei primi dieci giorni di attività (art. 8) e del parere dei Ministri dell’ambiente e della Sanità sulla realizzazione di centrali termoelettriche e raffinerie di olii minerali (art. 17) e disciplinando, così, fattispecie precise, per nessuna delle quali è prevista l’attivazione del Comune per l’acquisizione di dati o per la prescrizione alle imprese di interventi per la regolazione delle emissioni.

Con riguardo alle norme sui residui poteri dei Comuni è necessario distinguere quelle riguardanti la specifica materia, individuabili negli articoli 216 del T.U. n. 1265 del 1934 e 6 del D.P.R. n. 322 del 1971, da quelle con cui si attribuiscono poteri di ordinanza per far fronte a urgenti necessità, individuabili negli articoli 217 del T.U. n. 1265 del 1934 e 38 della legge n. 142 del 1990. Le prime infatti devono ritenersi non più applicabili a seguito dell’entrata in vigore del D.P.R. n. 203 del 1988, in quanto riguardanti interventi che, consistendo nel regolare e periodico accertamento e vigilanza sulle fonti di inquinamento atmosferico prodotto da impianti industriali, sono poi stati disciplinati integralmente, come visto, dal D.P.R. citato. Le seconde sono invece applicabili ma sul presupposto di specifici e gravi pericoli per l’incolumità pubblica richiedenti interventi immediati e non fronteggiabili con il ricorso agli strumenti normali predisposti dall’ordinamento” (Consiglio Stato , sez. V, 26 gennaio 2000 , n. 337).

Il suddetto presupposto, riferito a specifici e gravi pericoli per la salute pubblica richiedenti provvedimenti contingibili ed urgenti, previsti già dall’art. 38 della legge n. 142 del 1990 ed oggi dall’art. 54, c. 4, del D.lgs. n. 267 del 2000, non risulta valutato nel caso concreto, laddove si fa esclusivo riferimento all’assenza di autorizzazione amministrativa all’emissione di fumi, senza allegare elementi da cui si possa desumere l’esistenza di un effettivo pericolo per la salute pubblica.

Per le ragioni esposte, ritenuti fondati il secondo ed il terzo motivo, deve accogliersi il ricorso e, per l’effetto, deve essere annullato il provvedimento impugnato.

5.Considerata la delicatezza delle questioni, il Collegio ritiene giusto compensare integralmente tra le parti le spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria, Sezione Seconda, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo accoglie e, per l’effetto, annulla il provvedimento del sindaco del Comune di Corigliano n. 218 del 16.10.2001.

Compensa le spese.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Catanzaro nella camera di consiglio del giorno 9 aprile 2010 con l’intervento dei Signori:

Vincenzo Fiorentino, Presidente

Anna Maria Verlengia, Primo Referendario

Antonio Andolfi, Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 08/05/2010

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo T.A.R. Calabria – Catanzaro – Sezione II – Sentenza – 8/5/2010 n.653 proviene da Giustamm.

Pres. Varrone Est. Scola
L.S. (Avv. F. Laudadio) c/
Ministero per i beni e le attività culturali(Avv.gen. Stato)

sull’ istruttoria tecnica e documentale in riferimento ad un provvedimento autorizzatorio in materia paesaggistica

Procedimento amministrativo – Accordo Procedimentale – Autorizzazione– Rilievo endoprocedimentale – Istruttoria tecnica e documentale – Autorità competente – Accertamento di conformità.

In riferimento ad un provvedimento autorizzatorio in materia paesaggistica, la particolare natura di parere vincolante sta ad indicare il peculiare e sicuro rilievo endoprocedimentale (ma con valenza anche esterna, come per tutti i pareri vincolanti atti a condizionare l’esito stesso del procedimento) dell’intervento che si giova, per la sua espressione, dell’istruttoria tecnica e documentale (acquisizione degli atti e di eventuali integrazioni, acquisizione del parere della Commissione paesaggistico-ambientale) svolta dall’autorità formalmente preposta alla tutela del vincolo, e, nel caso di specie, dal Comune, subdelegato dalla Regione, la cui posizione, nel particolare procedimento de quo inevitabilmente recede nel confronto con l’autorità statale ¹ attesa l’attinenza del procedimento medesimo “al trattamento penale degli abusi” ed “all’autonomia delle sanzioni amministrative rispetto a quelle penali”; pertanto, “gli effetti dell’accertamento di conformità appaiono limitati alla punibilità degli abusi, che non investe le sanzioni amministrative, né quelle edilizie, ma neppure quelle paesaggistiche”; in ogni caso, l’accertamento “postumo” di compatibilità paesaggistica “non comporta autorizzazione in sanatoria (inammissibile alla luce dell’articolo 146, comma 10, lettera c)”².

___________
^{1 2}(Corte costituzionale, sentenza 5 maggio 2006 numero 183)

N.653/08
Reg.Dec.
N. 5153 Reg.Ric.
ANNO 2007

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 5153/2007, proposto da:
– Lucci Salvatore, rappresentato e difeso dall’avv. Felice Laudadio e con lui elettivamente domiciliato presso lo studio del dott. Gian Marco Grez, Lungotevere Flaminio n. 46-IV B, Roma, appellante;

contro

– il Ministero per i beni e le attività culturali, in persona del Ministro in carica, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliataria per legge in via dei Portoghesi n. 12, Roma, appellato;
– Soprintendenza per i beni artistici, paesaggio e patrimonio storico, artistico e demoantropologico e la Sovrintendenza per i beni architettonici ed il paesaggio e per il patrimonio storico artistico e archeologico di Napoli e provincia, in

per l’annullamento e/o la riforma, previa sospensione dell’efficacia,
della sentenza breve del T.a.r. Campania, Napoli, sezione VI, n. 4885/2007, concernente l’invito alla revoca, in sede di autotutela, della concessione edilizia a sanatoria n. 24967/2006 di cui al nulla osta del Comune di Pozzuoli in rapporto ad una tettoia in legno smontabile.

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’amministrazione appellata;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore, alla pubblica udienza dell’11 gennaio 2008, il consigliere Aldo SCOLA;
Uditi, per le parti, l’avvocato dello Stato Alessandra Bruni e l’avv. Ferone, su delega dell’avv. Felice Laudadio.
Ritenuto e considerato in fatto ed in diritto quanto segue:

FATTO

Salvatore Lucci impugnava, dinanzi al T.a.r. Campania, gli atti in epigrafe individuati relativi all’invito formulato dalla Soprintendenza al Comune di Pozzuoli a revocare in regime di autotutela un provvedimento autorizzatorio in materia paesaggistica, reso nel contesto di un procedimento, instaurato dal Lucci ed inteso ad ottenere l’accertamento di compatibilità paesistica in relazione ad una tettoia smontabile realizzata alla via Scalandrone n. 12, nel Comune di Pozzuoli.
Nel procedimento era stato acquisito il parere favorevole della Commissione per il paesaggio del Comune di Pozzuoli a seguito del quale il Comune aveva emesso l’atto n.prot. 24967 del 3 luglio 2006, poi trasmesso alla Soprintendenza che, invece di rendere il proprio parere nel termine di legge, aveva emesso l’atto impugnato sul rilievo che la procedura di accertamento della compatibilità paesaggistica degli interventi edilizi realizzati in assenza dell’autorizzazione paesaggistica – di competenza dell’Amministrazione comunale – prevede il preventivo parere vincolante della Soprintendenza.
Il Lucci deduceva: 1) violazione e falsa applicazione degli artt. 167, comma 5, e 181, comma 1-quater, d.lgs. n. 42/2004: la normativa indicata prevederebbe la possibilità di ottenere il cd. condono ambientale di interventi realizzati su aree vincolate dopo il 30 settembre 2004, secondo un procedimento che prevede, dopo apposita istruttoria, la proposta di autorizzazione paesaggistica in sanatoria da parte dell’autorità competente alla gestione del vincolo alla Soprintendenza competente per territorio, tenuta a comunicare il proprio parere vincolante entro novanta giorni dalla ricezione della proposta; l’autorizzazione verrebbe rilasciata o negata dall’amministrazione competente entro il termine perentorio di centottanta giorni dalla ricezione della richiesta, previo rilascio del predetto parere della Soprintendenza; nel caso di specie, alla proposta del Comune di Pozzuoli (atto prot. n.24967 del 3 luglio 2006) la Soprintendenza non avrebbe fatto seguire alcun parere nel termine di legge, ma si sarebbe limitata ad emanare l’atto impugnato, di carattere abnorme, non integrando il parere richiesto né il pur possibile annullamento dell’autorizzazione paesistica già rilasciata (ove tale si fosse ritenuto l’atto comunale), ai sensi dell’art. 159, comma 3, d.lgs. n. 42/2004; l’invito alla revoca dell’atto comunale indiccherebbe che la Soprintendenza avrebbe, in realtà, compiuto un riesame nel merito del provvedimento comunale, soprapponendo la propria valutazione tecnico-discrezionale a quella effettuata dal Comune che, in sede di rilascio del nulla-osta paesaggistico, aveva ritenuto l’insussistenza di alcun pregiudizio alla conservazione delle caratteristiche ambientali dei luoghi interessati dall’intervento, riesame considerato inammissibile ed illegittimo; 2) eccesso di potere per difetto di istruttoria; travisamento dei fatti; sviamento; violazione dell’art. 3, legge n. 241/1990): la Soprintendenza avrebbe negato il nulla osta sulla base dell’erroneo presupposto che il Comune avesse svolto il proprio procedimento ex art. 159, d.lgs. n. 42/2004, laddove l’iter procedimentale de quo sarebbe stato totalmente riconducibile al combinato disposto degli artt. 167, comma 5 e 181, comma 1-quater, d.lgs. n. 42/2004, configurandosi il provvedimento comunale come una semplice proposta di autorizzazione paesistica; 3) eccesso di potere per disparità di trattamento e manifesta ingiustizia: in relazione a fattispecie assolutamente identiche, la Soprintendenza avrebbe immotivatamente adottato provvedimenti del tutto differenti; 4) eccesso di potere per difetto di motivazione e perplessità: la Soprintendenza non avrebbe sufficientemente esternato le valutazioni di opportunità alla base della scelta discrezionale compiuta, limitandosi al generico richiamo delle norme di legge, in tal modo non risultando identificabile il potere esercitato dalla Soprintendenza nel negare il nulla osta paesaggistico, non essendo previsto che la Soprintendenza, accertato un eventuale vizio di legittimità, possa invitare l’amministrazione competente alla revoca della proposta di autorizzazione paesaggistica, dovendo l’ente statale limitarsi o ad annullare il provvedimento ex art. 159, d.lgs. n. 42/2004, ovvero rendere il proprio parere qualora si versi, come nel caso, nella diversa fattispecie di cui agli artt. 167 e 181 della normativa de qua.
Il Ministero si costituiva in giudizio e resisteva al gravame, che i primi giudici respingevano con sentenza poi impugnata dal Lucci per errore di giudizio, violazione dell’art. 159, d.lgs. n. 42/2004, omesso esame di un punto decisivo della vertenza; violazione degli artt. 167, comma 5, e 181, comma 1-quater, d.lgs. n. 42/2004, in relazione agli artt. 1366 e 1367, c.c., violazione dei principi in materia d’interpretazione degli atti amministrativi; violazione degli artt. 152 e 181, d.lgs. n. 42/2004, in rapporto agli artt. 3 e 97, Cost., e 114 e segg., legge cost. n. 3/2001 (non essendo consentito un riesame del merito delle valutazioni comunali: cfr. C.d.S., sezione VI, dec. n. 207/2006); violazione del principio di non contraddizione, in relazione a due altri casi identici ma trattati diversamente; violazione dell’art. 9, legge n. 205/2000 e dell’art. 3, legge n. 241/1990; eccesso di potere per travisamento e sviamento in relazione all’atto impugnato, mera proposta di autorizzazione paesistica; violazione del d.lgs. n. 42/2004 e del principio di tipicità e legalità dell’azione amministrativa, vizio motivazionale e perplessità.
All’esito della pubblica udienza di discussione la vertenza passava in decisione, dopo l’abbandono della connessa istanza cautelare.

DIRITTO

L’appello è fondato e va accolto, dato che il collegio non può concordare con quanto statuito dal primo giudice, poiché l’amministrazione statale non poteva sostituire la propria valutazione tecnico-discrezionale a quella effettuata dal Comune che, in sede di rilascio del nulla osta paesaggistico, aveva ritenuto, anche se con motivazione sintetica, l’insussistenza di alcun pregiudizio alla conservazione delle caratteristiche ambientali dei luoghi interessati dall’intervento.
Il d.lgs. n. 42/2004 (cd. Codice Urbani) ha totalmente ridisegnato il procedimento per il rilascio dell’autorizzazione paesaggistica (art. 146), in particolare, per quanto rileva in questa sede, eliminando, nel sistema a regime, il potere della Soprintendenza di annullare l’autorizzazione paesaggistica già rilasciata dal Comune e prevedendo l’intervento della medesima Soprintendenza in sede endoprocedimentale, con facoltà di esprimere un parere che risulta qualificato, piuttosto che quale esercizio di potere consultivo, come espressione di un potere decisorio complesso, facente capo a due apparati distinti, così anticipando, già in sede procedimentale, l’apporto partecipativo dell’autorità statale (art. 146, commi 6, 7 e 8, d.lgs. cit.).
Il medesimo art. 146, comma 12, nella versione modificata dall’entrata in vigore del d.lgs. n. 157/2006 (Disposizioni correttive ed integrative al decreto legislativo 22 gennaio 2004 n.42, in relazione al paesaggio), prevede che non possano più essere rilasciate autorizzazione paesaggistiche “in sanatoria” ossia successive alla realizzazione, anche parziale, degli interventi, come invece si riteneva possibile nel regime precedente.
A temperamento di tale previsione, la legge n. 308/2004 ha, comunque, inserito nell’art. 167, cit t.u., la possibilità di sanare ex post gli interventi abusivi, purché realizzati entro il 30 settembre 2004 (e comunque gli abusi minori puntualmente precisati nel comma 4 dell’art. 167, con il medesimo procedimento, ed a regime, secondo la disposizione inserita dal d.lgs. 24 marzo 2006 n. 157, già sopra citato), instaurando un’apposita procedura, ad istanza della parte interessata, contemplante, a differenza dell’ordinario procedimento di rilascio dell’autorizzazione paesaggistica, che l’accertamento di compatibilità paesaggistica possa essere compiuto dalla p.a. preposta alla gestione del vincolo, previa acquisizione del parere della Soprintendenza che, nella particolare fattispecie in esame (cd. condono ambientale), assume nondimeno carattere non solo obbligatorio, ma vincolante.
La particolare natura di parere vincolante sta ad indicare il peculiare e sicuro rilievo endoprocedimentale (ma con valenza anche esterna, come per tutti i pareri vincolanti atti a condizionare l’esito stesso del procedimento) dell’intervento che si giova, per la sua espressione, dell’istruttoria tecnica e documentale (acquisizione degli atti e di eventuali integrazioni, acquisizione del parere della Commissione paesaggistico-ambientale) svolta dall’autorità formalmente preposta alla tutela del vincolo, e, nel caso di specie, dal Comune, subdelegato dalla Regione, la cui posizione, nel particolare procedimento de quo inevitabilmente recede nel confronto con l’autorità statale (cfr. Corte cost., sent. 5 maggio 2006 n. 183), attesa l’attinenza del procedimento medesimo “al trattamento penale degli abusi” ed “all’autonomia delle sanzioni amministrative rispetto a quelle penali”; pertanto, “gli effetti dell’accertamento di conformità appaiono limitati alla punibilità degli abusi, che non investe le sanzioni amministrative, né quelle edilizie, ma neppure quelle paesaggistiche”; in ogni caso, l’accertamento “postumo” di compatibilità paesaggistica “non comporta autorizzazione in sanatoria (inammissibile alla luce dell’art. 146, comma 10, lettera c)” (cfr. Corte cost., sent. cit.).
Donde l’imprescindibilità dell’intervento dell’autorità statale, cui spetta “il potere di incidere sulla sanzionabilità penale” e cui “va riconosciuta discrezionalità in materia di estinzione del reato o della pena o di non procedibilità” e la riconducibilità solo formale del procedimento in esame a quello per il rilascio dell’autorizzazione paesaggistica; in realtà, “il comma 1-quater dell’art. 181 del codice Urbani, come aggiunto dall’art. 1, comma 36, lettera c), legge n. 304 del 2004, non fa altro che rendere applicabile, su iniziativa dell’interessato, il modello di procedimento regolato dall’art. 143 per il rilascio dell’autorizzazione paesaggistica, estrapolando dalla sequenza degli atti (il provvedimento è emesso dall’organo titolare della funzione autorizzatoria, la Regione, appunto, od il Comune delegato) il parere di un organo statale, la Soprintendenza, ai soli fini del riscontro delle condizioni oggettive di irrilevanza penale degli interventi in assenza dell’autorizzazione od in difformità da essa: l’uniformità di metodi di valutazione sul territorio nazionale, che è inerente al trattamento penale degli abusi, è tale da giustificare la “chiamata in sussidiarietà” dello Stato nelle funzioni amministrative” (cfr. Corte cost., sent. cit.).
Nel caso di specie, il Comune, come prospettava l’attuale appellante, aveva trasmesso alla Soprintendenza una proposta di autorizzazione e non una vera e propria autorizzazione paesaggistica, chiaramente orientata a provocare l’ingresso della Soprintendenza nel peculiare procedimento de quo, essendo possibile esprimere un parere, per di più vincolante, ove la p.a., deputata per legge, solo alla formale emanazione del provvedimento finale, lo abbia richiesto.
L’intera sequenza manca dell’eventuale parere (vincolante) della Soprintendenza, che non è tempestivamente intervenuto e non può più intervenire tardivamente, per cui del tutto illegittimo si appalesa il rifiuto della Soprintendenza d’intervenire in un procedimento gestito e concluso interamente dal Comune di Pozzuoli e che si è svolto secondo modalità tali da esigere, nella forma e nella sostanza, l’espressione del parere vincolante ex legge n. 308/2004, tanto più in presenza di casi identici nei quali la Soprintendenza sembrerebbe essersi incontestatamente regolata in modo diverso, senza plausibili giustificazioni.
L’appello va, dunque, accolto, con contestuale riforma dell’impugnata sentenza e correlativo accoglimento del ricorso di primo grado, annullandosi gli atti ivi impugnati (ed assorbendosi ogni altra doglianza non espressamente esaminata, ma palesemente interdipendente rispetto a quanto già vagliato e condiviso), mentre le spese del doppio grado di giudizio possono integralmente compensarsi per giusti motivi tra le parti costituite, tenuto anche conto delle alterne vicende processuali.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (sezione sesta):
– accoglie l’appello;
– annulla l’impugnata sentenza;
– accoglie il ricorso di primo grado;
– annulla gli atti ivi impugnati;
– compensa spese ed onorari del doppio grado di giudizio.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, Palazzo Spada, dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, nella camera di consiglio dell’11 gennaio 2008, con l’intervento dei signori magistrati:
Claudio VARRONE Presidente

Carmine VOLPE Consigliere

Paolo BUONVINO Consigliere

Aldo SCOLA Consigliere rel. est.

Bruno Rosario POLITO Consigliere

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 25/2/2008 n.653 proviene da Giustamm.

Amedeo Urbano – Presidente, Leonardo Spagnoletti – Estensore.

sugli effetti che l’improcedibilità del ricorso proposto avverso due permessi di costruire determina sui motivi aggiunti proposti contro due nuovi permessi di costruire

Processo – Processo amministrativo – Due permessi di costruire – Emanazione di nuovi permessi di costruire – Improcedibilità degli atti originari – Conseguenze – Improcedibilità e/o l’inammissibilità dei motivi aggiunti – Esclusione.

In caso di impugnazione di due permessi di costruire, la circostanza che, a seguito dell’emanazione di nuovi permessi di costruire, è divenuta improcedibile l’impugnativa degli atti originari, non determina l’improcedibilità e/o l’inammissibilità dei motivi aggiunti, ossia dell’impugnativa dei nuovi atti di assenso edilizio.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA PUGLIA

SEDE DI BARI – SEZIONE III

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sui ricorsi riuniti n. 913 del 2005 e 885 del 2006 proposti da
Sabina RICATTI, rappresentata e difesa dagli avv.ti prof. Enrico e Ilde Follieri e con questi elettivamente domiciliati in Bari alla via P. Fiore n. 14 presso lo studio dell’avv. Fabrizio Lofoco, per mandati a margine dei due ricorsi e dei motivi aggiunti al ricorso n. 913 del 2005;

contro

– COMUNE di BARLETTA, in persona del Sindaco pro-tempore, rappresentato e difeso dagli avv.ti Isabella Palmiotti e Domenico Cuocci Martorano e con questi elettivamente domiciliati in Bari alla via Davanzati n. 33 presso lo studio dell’avv. Raffaele de
– SOPRINTENDENZA per i BENI ARCHITETTONICI e il PAESAGGIO delle province di BARI e FOGGIA, in persona del Dirigente pro-tempore, intimata nel solo ricorso n. 885 del 2006, non costituita in giudizio;

– Giuseppe RIZZI, titolare dell’omonima ditta individuale corrente in Barletta, controinteressato intimato nonché interveniente ad opponendum, rappresentato e difeso dall’avv. prof. Vincenzo Caputi Jambrenghi e presso lo studio di questi elettivamente
– Aniello FUCCI, titolare dell’omonima ditta individuale corrente in Barletta, controinteressato intimato, rappresentato e difeso dall’avv. Gennaro Notarnicola e presso lo studio di questi elettivamente domiciliato in Bari alla via De Rossi n. 16,- PALLADIO S.r.l., con sede in Barletta, in persona dell’amministratore Aniello Fucci, controinteressata intimata nel ricorso n. 886 del 2006, rappresentata e difesa dall’avv. Pancrazio Savasta e con questi elettivamente domiciliata in Bari alla vi

per l’annullamento
quanto al ricorso n. 913 del 2005 e relativi motivi aggiunti:
– dei permessi di costruire n. 147 e n. 148 del 24 febbraio 2005, rilasciati rispettivamente alle ditte individuali Rizzi Giuseppe e Fucci Aniello per la realizzazione di due blocchi di fabbricati, denominati blocco A e blocco B, ciascuno composto da due- dei nuovi permessi di costruire n. 42 del 17 gennaio 2006, rilasciato alla ditta Fucci Aniello e n. 101 del 2 febbraio 2006, rilasciato alla ditta Rizzi Giuseppe, sempre per la realizzazione dei due blocchi di fabbricati, denominati blocco A e blocco B,

quanto al ricorso n. 885 del 2006:
del permesso di costruire n. 119 del 10 febbraio 2006 rilasciato in favore delle ditte Rizzi Giuseppe, Fucci Aniello e della società Palladio S.r.l. per il riempimento con terreno vegetale di porzione di suoli ricadenti in Barletta tra via Prascina, via Scommegna e Litoranea di Ponente, in catasto terreni a foglio 128, particelle 990, 980, 986, 985, 984, 983, 982, 1045, 1055, 1057, 1059, 1061, 1063, 1067, 1069, 1071, 1040, 1042, 1047, 1049, 1051, 1053;
dell’autorizzazione paesaggistica n. 18/05 del 9 dicembre 2005 rilasciata per l’esecuzione dei medesimi lavori di riempimento, non annullata dalla Soprintendenza per i beni architettonici e il paesaggio delle provincie di Bari e Foggia;

Visti i ricorsi con i relativi allegati;
Visti i motivi aggiunti al ricorso n. 913 del 2005;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Barletta, di Giuseppe Rizzi, di Aniello Fucci, della Palladio S.r.l.;
Visto l’atto d’intervento ad opponendum di Giuseppe Rizzi;
Viste l’ordinanza n. 517 del 23 giugno 2005 di accoglimento dell’istanza incidentale di sospensione dell’efficacia esecutiva degli originari permessi di costruire n. 147 e n. 148 del 24 febbraio 2005;
Vista l’ordinanza n. 256 del 13 aprile 2006 di accoglimento dell’istanza di sospensione dell’efficacia esecutiva dei nuovi permessi di costruire n. 42 del 17 gennaio 2006 e n. 101 del 2 febbraio 2006, con contestuale affidamento di verificazione tecnica;
Vista l’ordinanza n. 543 del 18 luglio 2006 di accoglimento dell’istanza di sospensione dell’efficacia esecutiva dei nuovi permessi di costruire n. 42 del 17 gennaio 2006 e n. 101 del 2 febbraio 2006 sino alla trattazione di merito dei ricorsi;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore, alla pubblica udienza del 19 ottobre 2006, il dott. Leonardo Spagnoletti e uditi l’avv. prof. Enrico Follieri per la ricorrente, gli avv.ti Isabella Palmiotti e Domenico Cuocci Martorano per il Comune di Barletta, l’avv. Gennaro Notarnicola per il controinteressato Aniello Fucci, l’avv. prof. Vincenzo Caputi Jambrenghi per il controinteressato Giuseppe Rizzi, l’avv. Maurizio Savasta per la controinteressata Palladio S.r.l.;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso notificato l’8 giugno 2005 e depositato il 9 giugno 2005, iscritto al n. 913/2005 del registro ricorsi, Sabina Ricatti ha impugnato i permessi di costruire n. 147 e n. 148 del 24 febbraio 2005, rilasciati rispettivamente a Giuseppe Rizzi e Aniello Fucci, titolari di omonime ditte individuali correnti in Barletta, relative all’edificazione di due blocchi di fabbricati adiacenti (convenzionalmente denominati “blocco A”, da realizzare ad iniziativa del Rizzi e “blocco B”, da realizzare ad iniziativa del Fucci), ciascuno composto di due corpi di fabbrica con annessi corpi scala, destinati a civili abitazioni e box, da realizzarsi in Barletta su suolo compreso tra le vie Prascina e Scommegna (in nuovo catasto terreni al foglio 128, particelle 128, 129, 130, 159, 1018, 1019, 1020, 1021, 1022, 1023, 1024 e 1025 (quanto al blocco A) e particelle 127, 133, 134, 135, 136 e 164 (quanto al blocco B).
La ricorrente, proprietaria di immobile prospiciente ubicato alla medesima via Prascina (numeri civici 96, 96a, 98, 98b e 100, composto di piano cantinato, piano terra, primo e secondo piano), a tutela della veduta diretta e obliqua verso il mare, compromessa dall’esecuzione del manufatto edilizio per la lunghezza e altezza assentite, ha dedotto le seguenti censure:
1) Eccesso di potere per travisamento dei fatti e falsa rappresentazione nei grafici di progetto. Violazione degli artt. 1.17 e 2.19, richiamato dall’art. 2.23, delle N.T.A. del P.R.G. quanto all’altezza del complesso immobiliare
Nella zona residenziale B5, in cui ricade l’intervento edilizio, vigono i parametri della zona B.1.1, con altezza massima di 16,80 ml.
Nel caso di specie le tavole progettuali hanno assunto la quota di via Prascina come erronea quota di riferimento per la misurazione delle altezze, mentre il suolo d’intervento (collegato a via Prascina da una stradina a transito pedonale e distante dalla suddetta via pubblica circa 55 ml.) è sottoposto a questa di circa 5 ml.
Tale circostanza era rilevabile dalle tavole progettuali n. 5 e n. 6, dalle quali sarebbe stato agevole evincere che i piani indicati come cantinato e seminterrato in effetti, sul prospetto nord che guarda al mare, hanno affaccio libero e diretto, e costituiscono in realtà, rispettivamente, un piano terreno e l’altro un piano al primo sopraelevato, ciascuno di altezza pari a 2,50 ml., che sommandosi ai cinque piani superiori ciascuno di altezza di 3,00 ml., determinano un’altezza effettiva di 20 ml., superiore a quella massima di 16,80 ml.
2) Eccesso di potere per travisamento dei fatti e falsa rappresentazione nei grafici di progetto. Violazione dell’art. 2.19, richiamato dall’art. 2.23, delle N.T.A. del P.R.G. quanto all’indice fondiario di fabbricabilità
I due piani indicati come cantinato e seminterrato poiché sono invece da considerare fuori terra determinano un aumento di volumetria complessiva per i due corpi di fabbrica di circa 10.000 mc., con superamento di quella massima consentita (mc. 9.227,27 per il blocco A e mc. 9.164,46 per il blocco B) e di quella (inferiore) indicata in progetto (mc. 9.132,42 per il blocco A e mc. 9160,93 per il blocco B), con conseguente violazione dell’indice fondiario di fabbricabilità pari a 6 mc/mq.
3) Eccesso di potere per travisamento dei fatti e falsa rappresentazione nei grafici di progetto. Violazione dell’art. 2.19, richiamato dall’art. 2.23, delle N.T.A. del P.R.G. quanto alla distanza dai fabbricati esistenti
Il blocco A non rispetta la dovuta distanza da fabbricato su lato ovest verso via Scommegna: la distanza prevista è pari a ml. 8,96, laddove sia che si consideri l’erronea rappresentazione del fabbricato prospiciente come composto di piano terra e due piani (con altezza di ml. 10) e l’altezza di progetto del blocco A pari a ml. 16,80 (ottenuta con le fuorvianti indicazioni censurate nel primo motivo), sia che si consideri che il fabbricato prospiciente è in effetti composto di piano terra e tre piani (con altezza di ml. 13) e che l’altezza effettiva del blocco A è pari a ml. 20, la distanza avrebbe dovuto essere, rispettivamente, di ml. 13,40 o di ml. 16,50 (semisomma delle altezze dei due fabbricati prospicienti), comunque di gran lunga superiore a quella di progetto (ml. 8,96), con la conseguenza che il fronte del blocco A dovrebbe avere una lunghezza sul fronte inferiore di ml. 7,54 rispetto a quella di progetto e minore incidenza sulla veduta obliqua verso il mare goduta dalla ricorrente.
4) Eccesso di potere per difetto d’istruttoria ed erronea e travisata valutazione dei fatti e dei presupposti
Nelle tavole progettuali è stata indicato come accesso carrabile ai due blocchi la via Scommegna, con prescrizione nei permessi di costruire di una strada di collegamento di ml. 8 di larghezza, che però dovrebbe utilizzare area già vincolata a parcheggio pertinenziale della concessione edilizia n. 8 del 20 febbraio 1987 rilasciata a Aniello Fucci, e quindi indisponibile per il prescritto accesso a realizzarsi.
5) Violazione dell’art. 2.27 del regolamento edilizio
La documentazione tecnica di progetto non consente di evidenziare in modo chiaro e agevole la lunghezza complessiva del fronte dei due blocchi di fabbricati, ricavabile solo dalla somma delle misure indicate per ogni porzione.
Con motivi aggiunti al ricorso n. 913/2005, notificati il 24 marzo 2006 e depositati in segreteria il 31 marzo 2006, Sabina Ricatti impugnava i permessi di costruire n. n. 42 del 17 gennaio 2006, rilasciato alla ditta Fucci Aniello e n. 101 del 2 febbraio 2006, rilasciato alla ditta Rizzi Giuseppe, sempre per la realizzazione dei due blocchi di fabbricati, a seguito di presentazione di modifiche progettuali (colmata di una parte della depressione in aderenza al fronte dei fabbricati per contenerne l’altezza nei limiti normativi urbanistici delle N.T.A., individuazione per il blocco B di pertinenza del Fucci di via privata come strada di accesso alla via Prascina, soppressione dell’ultimo piano dei fabbricati costituenti i due blocchi), a seguito dell’intervenuta sospensiva n. 517 del 23 giugno 2005, confermata con ordinanza del Consiglio di Stato – Sez. IV n. 4699 del 7 ottobre 2005.
Avverso i nuovi titoli edilizi la ricorrente deduceva le seguenti censure:
1) Eccesso di potere per travisamento dei fatti e falsa rappresentazione nei grafici di progetto. Violazione degli artt. 1.17 e 2.19, richiamato dall’art. 2.23, delle N.T.A. del P.R.G. quanto all’altezza del complesso immobiliare
Non potrebbe comunque assumersi come quota 0,00 per il computo dell’altezza dei fabbricati la via Prascina, bensì collegata a essi da una piccola strada pedonale ma distante dai fronti degli erigendi fabbricati da un minimo di ml. 35 a un massimo di ml. 70, trattandosi comunque di edifici arretrati rispetto a tale strada e da essa separati da un fronte ininterrotto di edifici e altri spazi di terreno a essi asserviti.
Nè può ritenersi ammissibile come sistemazione del piano di campagna (e quindi come quota utilizzabile ai fini del computo dell’altezza) il rilevante intervento di riempimento previsto per l’interramento dei piani cantinato e seminterrato, che crea una sorta di “piattaforma sopraelevata”, con modifica dell’orografia (innalzamento di ml. 5) in area destinata a parco urbano in cui per ogni modifica dello stato dei luoghi occorre piano esecutivo d’iniziativa pubblica.
2) Eccesso di potere per travisamento dei fatti e falsa rappresentazione nei grafici di progetto. Violazione dell’art. 2.19, richiamato dall’art. 2.23, delle N.T.A. del P.R.G. quanto all’indice fondiario di fabbricabilità
Si insiste nel rilievo che nella volumetria complessiva occorrerebbe considerare la cubatuta dei piani cantinato e seminterrato, onde la minore volumetria indicata (mc. 7.385,21 per il blocco A e mc. 7.332,37 per il blocco B) sarebbe in effetti fittizia.
3) Eccesso di potere per travisamento dei fatti e falsa rappresentazione nei grafici di progetto. Violazione dell’art. 2.19, richiamato dall’art. 2.23, delle N.T.A. del P.R.G. quanto alla distanza dai fabbricati esistenti
Si ripropongono le censure dedotte nel motivo sub 3) del ricorso, sia pure indicando nelle due ipotesi ivi contemplate due distanze di poco inferiori (ml. 11,80 e ml. 15,80).
4) Eccesso di potere per difetto di istruttoria ed erronea e travisata valutazione dei fatti e dei presupposti. Violazione dei fatti e dei presupposti. Violazione l. 24.3.1989 n. 122 e art. 41 sexies l. 17.8.1942 n. 1150 per Fucci
Si contesta la sufficienza del nuovo accesso indicato quanto all’accesso al blocco B in una stradina di collegamento da via Prascina larga ml. 3 per un complesso di 24 appartamenti, nonché il rapporto tra appartamenti (24) e posti auto (solo 9, come richiamati nel permesso di costruire n. 42/2006), e quindi degli standards per parcheggi quanto al blocco A, oltre a riproporre i rilievi svolti nel motivo sub 4) del ricorso circa l’allargamento a ml. 8 della strada di collegamento a via Scommegna.
5) Violazione dell’art. 2.27 del regolamento edilizio
Su ripropongono le censure di cui al motivo sub 5) del ricorso.
Con ricorso notificato il 27 aprile 2006 e depositato in segreteria il 15 maggio 2006, iscritto al n. 885/2006 del registro ricorsi, Sabina Ricatti ha impugnato, infine, il permesso di costruire n. 119 del 10 febbraio 2006 rilasciato in favore delle ditte Rizzi Giuseppe, Fucci Aniello e della società Palladio S.r.l. per il riempimento con terreno vegetale di porzione di suoli ricadenti in Barletta tra via Prascina, via Scommegna e Litoranea di Ponente, ossia per la modificazione del piano di campagna denunciato con le censure sub 1) dei motivi aggiunti al ricorso n. 913/2005, nonché l’autorizzazione paesaggistica n. 18/05 del 9 dicembre 2005 rilasciata per l’esecuzione dei medesimi lavori di riempimento, ed in via implicita anche la nota soprintendentizia n. 5664 di prot. del 26 gennaio 2006 di comunicazione di assenza di elementi per l’annullamento dell’autorizzazione paesaggistica.
Avverso i provvedimenti e atti gravati, la ricorrente ha dedotto le seguenti censure:
1) Violazione dell’art. 3.05 norme P.U.T.T. e dell’art. 2.12.3b delle N.T.A. del P.R.G.
Il consistente intervento altera l’assetto geomorfologico d’insieme dell’area, ricadente in ambito territoriale esteso “C” di valore distinguibile, in violazione dell’art. 3.05 delle norme del P.U.T.T., anche determinando diverso deflusso delle acque, e altera significativamente lo stato dei luoghi e l’aspetto esteriore del sito, in violazione dell’art. 2.12.3b delle N.T.A. del P.R.G.
2) Violazione dell’art. 5.38.2 delle N.T.A. del P.R.G. (norme igieniche). Eccesso di potere per travisamento dei fatti e sviamento
E’ travisante e sviato il richiamo dell’art. 5.38.2 di cui in epigrafe a giustificazione dell’intervento, sia perché esso si riferisce ad aree scoperte di proprietà privata a confine con spazi pubblici o aperti al pubblico (laddove nella specie l’area non presenta tali caratteristiche), sia perché la disposizione legittimerebbe al limite la realizzazione di un piano inclinato con pendenza dolce (laddove il fronte del reinterro è lungo, a seconda dei criteri di misurazione, da ml. 156,40 a ml. 169,65, largo da ml. 10,14 a ml. 14, con altezza di ml. 3,56 in adiacenza ai fabbricati, con pendenze sino al 45% e quindi rischia di creare deflusso violento delle acque e ulteriori ristagni); in effetti l’innalzamento così ottenuto del piano di campagna mira solo a parificare la quota di computo dell’altezza dei fabbricati alla quota di via Prascina.
3) Violazione dell’art. 3 della legge 7.8.1990 n. 241. Difetto di motivazione
In relazione alla carente giustificazione del rilevante intervento, anche in ragione delle scarne indicazioni della relazione illustrativa del progetto.
4) Violazione dell’art. 2.27 del regolamento edilizio ed eccesso di potere per carenza di trasparenza e contraddittorietà
In relazione alle carenti indicazioni della documentazione progettuale quanto alla consistenza volumetrica del reinterro e della superficie interessata e alla contraddittorietà tra le indicazioni della tavola 2/3 in cui sono riferite lunghezze diverse del fronte d’intervento (ml. 156,40 sul rilievo planovolumetrico e ml. 169,65 sul profilo longitudinale B-B).
Con ordinanza n. 517 del 23 giugno 2005 (confermata dal Consiglio di Stato – Sez. IV con ordinanza n. 4699 del 7 ottobre 2005) veniva accolta l’istanza incidentale di sospensione dell’efficacia esecutiva degli originari permessi di costruire.
Con ordinanza n. 256 del 13 aprile 2006 veniva accolta anche l’istanza di sospensione dell’efficacia esecutiva dei nuovi permessi di costruire, disponendosi contestualmente verificazione tecnica affidata al Rettore del Politecnico di Bari o docente ordinario da questi designato.
Con ordinanza n. 543 del 18 luglio 2006 veniva “confermata” la predetta sospensiva sino alla trattazione di merito del ricorso.
Nei giudizi relativi ai due ricorsi si è costituito il Comune di Barletta, che, con i controricorsi e con memorie difensive depositate il 12 aprile, 31 maggio e 6 ottobre 2006, ha dedotto:
a) l’inammissibilità dei motivi aggiunti al ricorso n. 913/2005 siccome afferenti a due nuovi e autonomi permessi di costruire, emanati in seguito a nuovo procedimento e specifica istruttoria, con correlata cessazione della materia del contendere nel ricorso originario n. 913/2005 stante la carenza d’interesse all’annullamento dei permessi di costruire sostituiti dai nuovi permessi invalidamente impugnati con gli inammissibili motivi aggiunti;
b) l’irricevibilità per tardività del ricorso n. 885/2006;
c) l’infondatezza, nel merito, tanto del ricorso n. 913/2005, e relativi motivi aggiunti, quanto del ricorso n. 885/2006, perché -posto che l’intervento edilizio ricade in zona omogenea B5 di P.R.G. edificabile e già in parte edificata in altri tratti, recepita con tale tipizzazione nella sua conformazione orografica, caratterizzata da terreno degradante verso la litoranea di ponente e gli arenili- l’altezza massima è inferiore a quella consentita (ancor più con i nuovi permessi di costruzione, in cui è stata ridotta di circa ml. 3.50 con il “taglio” di un intero piano), rettamente calcolata con riferimento alla quota 0.00 del piano di campagna del fronte riferibile a via Prascina e a quelli ad esso ragguagliati a seguto di sistemazione del piano di campagna sugli altri fronti, a seguito dell’intervento di riempimento della depressione verso la litoranea di ponente, legittimamente assentito con il permesso di costruire n. 119/2006 in relazione a preminenti esigente d’interesse pubblico al risanamento ambientale tese ad evitare il ristagno di acque meteoriche (sul quale la competente autorità periferica statale nulla ha eccepito), con conseguente piena regolarità delle volumetrie, autorizzate ben entro il limite dell’indice fondiario, restando confinato ad un profilo di squisita discrezionalità tecnica la sufficienza degli accessi viari (pedonali e carrabili) ai realizzandi edifici.
A sua volta i controinteressati Rizzi, Fucci e Palladio S.r.l. si sono costituiti nei giudizi, con memorie difensive (e il Rizzi anche spiegando intervento ad opponendum), deducendo consimili rilievi in ordine all’inammissibilità e infondatezza dei ricorsi.
Con memoria difensiva unica del 6 ottobre 2006 la ricorrente ha replicato alle avverse eccezioni, insistendo sulla fondatezza delle censure dedotte coi motivi aggiunti (se del caso comunque qualificabili come ammissibile nuovo e autonomo ricorso, stante i requisiti di forma e sostanza rivestiti), salva la declaratoria di improcedibilità per sopravvenuta carenza d’interesse o cessazione della materia del contendere con riguardo all’impugnativa degli originari permessi di costruzione, effondendosi anche in critiche sulla espletata verificazione tecnica.
All’udienza pubblica del 19 ottobre 2006 i due ricorsi sono stati discussi e riservati per la decisione.

DIRITTO

1.) Il Tribunale, in limine, deve disporre la riunione dei ricorsi di cui in epigrafe n. 913/2005 e n. 885/2006, stante la loro evidente connessione soggettiva (parziale) e oggettiva.
2.) Sempre in via preliminare il Tribunale deve scrutinare le eccezioni pregiudiziali di inammissibilità dei motivi aggiunti al ricorso n. 913/2005 e di tardività del ricorso n. 885/2006.
Entrambe le eccezioni sono destituite di fondamento giuridico.
2.1) Com’é noto l’art. 21 comma 1 della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, come sostituito dall’art. 1 della legge 21 luglio 2000, n. 205, dispone che:
“Tutti i provvedimenti adottati in pendenza del ricorso tra le stesse parti, connessi all’oggetto del ricorso stesso, sono impugnati mediante proposizione di motivi aggiunti”.
La disposizione si limita a prescrivere, ad evidenti fini di concentrazione ed economia processuale, una generica connessione rispetto all’oggetto del ricorso pendente tra le stesse parti, senza giungere a postulare l’esigenza che il nuovo atto gravato appartenga alla stessa sequenza procedimentale sfociata nell’atto anteriormente impugnato, ciò che ordinariamente deve escludersi se ed in quanto il provvedimento già gravato costituisce atto terminale del relativo procedimento.
E’ evidente, peraltro, che sarebbe inammissibile l’impugnativa, mediante motivi aggiunti, di un provvedimento affatto estraneo al rapporto controverso sostanziale, o altrimenti emanato anche (o solo) da autorità diversa da quella intimata in origine, ipotesi ad esempio che si sarebbe inverata nella specie qualora la ricorrente avesse gravato con motivi aggiunti, anziché e ritualmente con ricorso autonomo, il permesso di costruire n. 119 del 10 febbraio 2006, e ciò sia perché rilasciato anche in favore di parte nuova e diversa dai controinteressati già intimati (la Palladio S.r.l.), sia perché col medesimo ricorso è stata impugnata, sia pure in via implicita, anche la nota soprintendentizia n. 5664 di prot. del 26 gennaio 2006 di comunicazione di assenza di elementi per l’annullamento dell’autorizzazione paesaggistica, ed è stata conseguentemente intimata anche altra autorità periferica statale diversa dall’autorità comunale unica parte pubblica intimata nel ricorso n. 913/2005 e relativi motivi aggiunti.
In tale ipotesi, in effetti, salva la riunione dei ricorsi per connessione oggettiva, come in effetti disposta sub 1.), essendo evidentemente collegati i lavori assentiti con il permesso di costruire n. 119 e la sistemazione del piano di campagna su tre fronti degli erigendi edifici, non sarebbe stata ammissibile l’impugnativa del predetto provvedimento con (ulteriori) motivi aggiunti al ricorso n. 913/2005.
Al contrario, con i motivi aggiunti al ricorso n. 913/2005 la ricorrente si è gravata avverso due permessi di costruire rilasciati in esito alla presentazione di progetti variati rispetto a quelli originari e indubitabilmente e dichiaratamente riformulati anche alla luce delle censure già dedotte nell’originario ricorso (oltre che, come è trasparente, dell’intervenuta loro sospensione per effetto dell’ordinanza cautelare n. 517 del 23 giugno 2005, confermata dal Consiglio di Stato – Sez. IV con ordinanza n. 4699 del 7 ottobre 2005).
E’ del tutto evidente quindi che con i motivi aggiunti è stata proposta l’impugnativa di due provvedimenti (i nuovi permessi di costruire) chiaramente connessi con l’oggetto del ricorso n. 913/2005 (la legittimità dell’iniziativa edilizia assunta dai controinteressati intimati), con notifica alle stesse parti già intimate con l’originario ricorso.
Né la circostanza che, a seguito dell’emanazione dei nuovi permessi di costruire, sia divenuta improcedibile l’impugnativa dei permessi di costruire originari, determina l’improcedibilità e/o l’inammissibilità dei motivi aggiunti, ossia dell’impugnativa dei nuovi atti di assenso edilizio (su fattispecie analoga cfr. T.A.R. Lazio, Latina, 24 ottobre 2003 , n. 871 e, per l’affermazione dello stesso principio T.A.R. Campania, Napoli, Sez. II, 26 febbraio 2002 , n. 1071).
Sotto altro profilo, poi, la proposizione di autonoma impugnativa di provvedimenti connessi in pendenza di ricorso tra le stesse parti costituisce mera facoltà, e non già obbligo per il ricorrente, giacché un onere siffatto “…risulterebbe limitativo delle esigenze di tutela giurisdizionale costituzionalmente garantite dagli art. 24 e 113, cost., risolvendosi in un aggravamento, anziché in una semplificazione, degli adempimenti processuali” (T.A.R. Lazio Roma, Sez. II, 5 luglio 2005 , n. 5481); mentre, per altro aspetto, è stato ritenuto che i motivi aggiunti, per come configurati dalla novella dell’art. 21, “…sono dotati di autonomia sostanziale, costituendo espressione di un autonomo diritto di azione, sicché, pur non essendo rivestiti delle sembianze dell’atto di ricorso a sè stante, ne possiedono l’intima natura, dando vita ad un nuovo rapporto processuale e non ad un mero svolgimento interno al rapporto già in essere” (T.A.R. Lazio, Roma, Sez. II, 6 settembre 2005 , n. 6582 e nello stesso senso T.A.R. Lombardia Milano, Sez. II, 4 novembre 2004 , n. 5594, T.A.R. Campania Napoli, Sez. III, 24 dicembre 2003, n. 15605, T.A.R. Toscana, Sez. III, 11 aprile 2003, n. 1417).
In ogni caso, quando anche si opinasse l’inammissibilità dei motivi aggiunti come tali, essi, notificati alle controparti nel domicilio eletto e nel domicilio reale, possiedono tutti i requisiti di sostanza e forma di un autonomo ricorso, sulla cui ammissibilità nessun rilievo è stato svolto né è ipotizzabile.
In conclusione, l’eccezione pregiudiziale esaminata deve essere respinta.
2.2) Non ha maggior pregio l’eccezione pregiudiziale d’irricevibilità per tardività del ricorso n. 885/2006 relativo all’impugnativa del permesso di costruire n. 119 del 10 febbraio 2006, esulando qualsivoglia riscontro probatorio rispetto all’assunto che esso, alla data di proposizione dei motivi aggiunti al ricorso n. 913/2005 (notificati il 24 marzo 2006), fosse comunque noto e conosciuto alla ricorrente, quantomeno nei suoi estremi essenziali.
3.) Ancora in via preliminare il Tribunale deve dichiarare improcedibile per sopravvenuta carenza d’interesse (e non già, ovviamente, per cessazione della materia del contendere, stante l’impugnativa proposta coi motivi aggiunti) la domanda di annullamento riferita agli originari permessi di costruire n. 147 e n. 148 del 24 febbraio 2005, rilasciati rispettivamente alle ditte individuali Rizzi Giuseppe e Fucci Aniello, posto che l’interesse a ricorrere si concentra ormai sui nuovi permessi di costruire n. 42 del 17 gennaio 2006, rilasciato alla ditta Fucci Aniello e n. 101 del 2 febbraio 2006, rilasciato alla ditta Rizzi Giuseppe, integralmente sostitutivi dei primi.
4.) Nel merito i ricorsi connessi in epigrafe, per la parte relativa all’impugnativa dei permessi di costruire n. 42 del 17 gennaio 2006 e n. 101 del 2 febbraio 2006 (di cui ai motivi aggiunti al ricorso n. 913/2005), nonché del permesso di costruire n. 119 del 10 febbraio 2006 (di cui al ricorso n. 885/2006), sono destituiti di fondamento giuridico e come tali devono essere respinti.
4.1-2) Con le censure di cui al n. 1) e 2) dei motivi aggiunti al ricorso n. 913/2005 la ricorrente ha sostazialmente insistito sulle censure già dedotte con i motivi sub 1) e 2) dell’originaria impugnativa, afferenti rispettivamente alla lamentata violazione dell’altezza massima consentita e al superamento dell’indice fondiario di fabbricabilità in funzione dell’invocato computo nella volumetria complessiva dei piani cantinato e seminterrato, da considerare fuori terra.
In effetti i due ordini di doglianze sono imperniati sull’esatta modalità di calcolo dell’altezza massima in funzione della contestata assunzione quale parametro di riferimento, quale quota 0.00, della via Prascina, che, ad avviso della ricorrente sarebbe erronea e fuorviante, essendo i suoli interessati dai due interventi edilizi arretrati rispetto alla medesima strada di alcune decine di metri e sottoposti alla stessa di circa 5 ml.; nonché sull’andamento altimetrico dell’area d’intervento e sulla contestata “sistemazione” del piano di campagna autorizzato con la concessione edilizia n. 119 del 10 febbraio 2006.
Giova premettere -ed il rilievo proposto dalle parti controinteressate ed in specie dai difensori del comune di Barletta non è di secondaria importanza-, che l’area in cui ricadono i due interventi edilizi è classificata dal P.R.G. come zona omogenea B5 e come tale recepita nella sua conformazione orografica, caratterizzata da terreno degradante verso la strada litoranea di ponente che la separa dagli arenili.
In generale, ai sensi dell’art. 2.18 sub 1.1) delle N.T.A. del P.R.G., la zona omogenea B comprende le “…parti del territorio comunale totalmente o parzialmente edificate ove una accettabile struttura urbana consente interventi di completamento e/o miglioramento a fini, prevalentemente, di insediamento residenziale…” con “la conferma delle strutture urbane esistenti…(e con la possibilità di)…interventi di completamento e/o rinnovamento edilizio…” (art. 2.18 sub 1.2) ; nella zona B è ammesso sia l’intervento edilizio diretto (i.e.d.) sia il piano urbanistico esecutivo (p.u.e.) ai sensi dell’art. 2.18 sub 2.), e quanto al primo, subordinato a seconda dei casi a concessione edilizia (ora permesso di costruire), autorizzazione edilizia o denuncia d’inizio attività, esso è consentito anche nei termini dell’intervento di nuova costruzione nelle aree libere.
Nell’ambito della zona omogenea B, poi, l’art. 2.19 delle N.T.A. individua cinque tipologie, tra cui la zona B5 (in cui appunto ricadono i due interventi costruttivi) comprensiva di “…aree edificate in attuazione di piani urbanistici esecuitivi, e cioé di piani di lottizzazione convenzionati, di piani particolareggiati e di piani di zona 167…”, nelle quali “l’edificato/edificabile nelle maglie di tale zona rimane disciplinato dai piani PL/PP/PZ così come definitivamente approvati/convenzionati”, salvo che per le aree che alla data di adozione del P.R.G. “…non risultino sottoposte a PUE adottato (in cui) si applicano i parametri della zona B.1.1 di cui all’art. 2.19”.
In sostanza, quindi, per aree non già inserite in strumenti urbanistici esecutivi sono consentiti, in virtù del richiamo all’art. 2.19 delle N.T.A., interventi di “nuova edificazione” o di “demolizione e di ricostruzione che non si configurino come interventi di ristrutturazione edilizia”, con i seguenti parametri:
-Unità operativa minima: UM = area di proprietà, che diventa Sf
-Indice di fabbricabilità fondiario massimo: Iff non superiore 6 mc/mq
-Distanza dagli assi delle strade DAS e Altezza degli edifici H pari a:
DAS non inferiore a 5,60 m. H non superiore a 16,80 m. e non inferiore ai 3/2 della larghezza stradale;
-Distanza dai confini degli edifici; Dc non inferiore ad H x 0,5; Dc non inferiore a 5 m oppure nulla in caso di costruzioni in aderenza;
-Distanza tra i fabbricati: Df non inferiore alla semisomma delle altezze dei fabbricati prospicienti.
In generale, poi l’art. 1.17 delle N.T.A. dispone che “l’altezza massima dell’edificio su ciascun fronte è la differenza di quota tra quelle misurate -nel punto più alto del fronte- dall’estradosso della copertura al livello del marciapiede, oppure (qualora questo manchi, oppure nel caso di edifici arretrati rispetto alla strada) al livello del terreno circostante (comunque sistemato o piano di campagna) in aderenza al fronte dell’edificio”.
Ciò posto, i pur suggestivi rilievi svolti dalla ricorrente intesi a contestare (pur dopo il rilascio di nuovi permessi di costruzione che hanno eliminato un piano degli erigendi edifici e dopo la sistemazione dei fronti conseguenti all’intervento assentito con il permesso di costruire n. 119) un’altezza e una volumetria superiori a quelle consentite dalle richiamate disposizioni delle N.T.A. risultano, alla luce degli elementi tecnici desumibili dalla verificazione, destituiti di fondamento.
Per quanto riguarda in particolare l’assunzione quale parametro di riferimento quale quota 0.00 di via Prascina, il verificatore ha escluso che il lotto d’intervento sia, come assunto dalla ricorrente, sottoposto di circa cinque metri rispetto a quella via, osservando che “anche le quote originarie del piano di campagna relative all’intero lotto d’intervento, mostrano che a confine con il lotto di proprietà della signora Ricatti la quota era (al più) di qualche centimetro inferiore alla quota 0.00 di via Prascina…(e)…ancora a distanza di circa 6.00 mt. dal predetto confine…lungo la stradina di accesso perpendicolare a via Prascina e a distanza di circa 45,00 mt. dalla stessa via Prascina, la quota originaria del piano di campagna era inferiore di 10.00 cm rispetto a quella di via Prascina”.
In prosieguo, il verificatore chiarisce che “tutta la fascia edilizia esistente nella predetta zona B5 si attesta su via Prascina” e “lo stesso lotto d’intervento…è adiacente a lotti già edificati che si attestano sulle uniche strade pubbliche esistenti, denominate via Prascina (con andamento quasi parallelo al lotto d’intervento) e via Scommegna (con andamento quasi perpendicolare alla predetta via Prascina…(e che)…le quote dei piani di calpestio delle aree esterne di pertinenza di tutti gli edifici esistenti…adiacenti al lotto d’intervento…sono assimilabili alla quota 0.00 (assunta come riferimento) di via Prascina…(e)…la stessa quota 0.00 di via Prascina caratterizza in particolare anche le aree esterne di pertinenza dell’edificio di proprietà della signora Ricatti adiacenti al lotto d’intervento”; onde risulta infondato l’assunto che a confine del lotto sussistesse “una parete scoscesa alta 5mt” e che il muro di delimitazione della proprietà Ricatti fosse un muro di contenimento, piuttosto che, come pure osservato dal verificatore, “semplice muro di recinzione della predetta proprietà”.
Ne consegue che, trattandosi di realizzare edifici arretrati rispetto alla strada, era del tutto legittimo assumere la quota delle aree esterne e/o del piano di campagna a confine con l’edificio Ricatti, a sua volta rapportabili alla quota 0.00 di via Prascina, e quindi la quota 0.00 di via Prascina.
E ciò a prescindere dalle ulteriori ragioni connesse all’esigenza di garantire gli allacci alle urbanizzazioni primarie in relazione alla quota di via Prascina, pure poste in luce dal verificatore.
Una volta ammesso, poi, che era esatta la quota di riferimento 0.00 di via Prascina sul fronte a confine della proprietà Ricatti, ed in presenza di giacitura pendente del lotto d’intervento, non può contestarsi (a differenza di quanto a ragione la ricorrente aveva dedotto nel ricorso originario), il riporto alla medesima quota degli altri fronti dell’edificio.
Infatti, l’art. 1.17 delle N.T.A. fa riferimento al “livello del terreno circostante (comunque sistemato o piano di campagna) in aderenza al fronte dell’edificio”, ed una volta assunta la quota del piano di campagna prospiciente il fabbricato Ricatti ed il relativo fronte dell’edificio, non potevano che raccordarsi al medesimo tutti gli altri fronti dell’edificio.
La disposizione urbanistica, in altri termini, non solo legittimava ma imponeva la sistemazione del terreno circostante in modo da raccordare tutti i fronti alla stessa quota, né può assumere rilievo la circostanza che invalidamente ciò non fosse stato assicurato col rilascio degli originari permessi di costruire (con la conseguenza che effettivamente si determinava un esubero di volumetria per la emersione fuori terra del piano cantinato e seminterrato) e che invece legittimamente all’irregolare situazione si sia posto rimedio con il rilascio dei nuovi permessi di costruire.
Come osserva il verificatore, ciò ha determinato “…una modellazione del terreno con scarpata di raccordo dalla quota 0.00 mt. alla quota -4,30” a valle “…in sintonia con analoghe sistemazioni operate lungo tutto il fronte mare dell’edilizia realizzata in continuità con l’intervento costruttivo di che trattasi”.
E’ evidente quindi che la sistemazione dei fronti non consente di considerare un esubero di volumetria in effetti inesistente, a differenza di quanto invece era stato esattamente prospettato con le censure avverso gli originari permessi di costruire.
Nè colgono nel segno le ulteriori censure che, muovendo dalla inclusione di parte dell’area d’intervento in zona destinata a parco urbano lamentano l’omessa formazione di piano esecutivo d’iniziativa pubblica e la violazione dell’art. 5.38 delle N.T.A.
Come osservato dal verificatore, “…l’area a nord strettamente adiacente il complesso immobiliare (in particolare il piano cantinato dello stesso) in corso di costruzione (blocco A della ditta Rizzi e blocco B della ditta Fucci) ricade in zona destinata a Parco Urbano, per la quale valgono anche le norme del PUTT/P relative agli ambiti estesi di tipo C e agli ambiti distinti ‘Coste ed aree litoranee’.
Ai sensi dell’art. 3.07.4 lettera e) delle norme tecniche del PUTT/P, che risulta recepito dall’art. 2.12.3.b delle N.T.A. del P.R.G., in tali aree sono autorizzabili “piani e/o progetti e interventi che, sulla base di specificazioni di dettaglio che evidenzino particolare considerazione dell’assetto paesistico-ambientale dei luoghi, prevedano la formazione (tra l’altro: n.d.e) di:
1. aree a verde attrezzato con:
– percorsi e spazi di sosta pedonali…
– zone alberate e radure a prato…
– movimenti di terra per una diversa sistemazione delle aree, se congruente con i caratteri morfologici originari del contesto
2. infrastrutturazione viaria e carrabile con:
– adeguamento delle sezioni e dei tracciati viari esistenti nel rispetto della vegetazione ad alto fusto e medio fusto e arbustiva comunque presente;
– formazione di nuovi tracciati viari con rispetto della vegetazione ad alto e medio fusto esistente, senza significative modificazioni dell’assetto orografico…;
– realizzazione di aree di parcheggio…”.
Secondo quanto chiarito dal verificatore, l’intervento assentito col permesso di costruire n. 119/2006, ossia “la sistemazione dell’area a nord strettamente adiacente il complesso immobiliare in corso di costruzione…” è consistito, appunto, in un “riempimento con terreno vegetale lungo il piano cantinato del predetto immobile e da rinterro per allargamento della strada di accesso da via Scommegna”.
Si è trattato, in altri termini, di movimenti di terra e di adeguamento di tracciato viario esistente, e quindi di interventi espressamente consentiti dalle richiamate disposizioni.
Né, in funzione dei detti caratteri tipologici dell’intervento, appare pertinente il richiamo al preteso obbligo di piano urbanistico esecutivo esteso all’intera maglia, richiesto ex art. 2.04 delle N.T.A. del P.R.G. solo per la costruzione di edifici e impianti, laddove qui si trattava di provvedere ad una funzionale sistemazione dei fronti, e in particolare di quello nord, con raccordo alla quota di riferimento di via Prascina.
Alla stregua delle osservazioni che precedono, risultano quindi infondate le censure sub 1) e 2) dei motivi aggiunti al ricorso n. 913/2005.
4.3) Alla stregua delle risultanze della verificazione, risultano infondate anche le censure sub 3) dei motivi aggiunti al ricorso, riferite alla presunta minor distanza, rispetto a quella prescritta, di uno degli edifici (blocco A dell’intervento della ditta Rizzi) rispetto a fabbricato di proprietà aliena.
La verificazione, chiarito l’altezza di tale ultimo fabbricato deve essere considerata nel suo sviluppo (piano terra e due piani soprastanti), al netto di una superfetazione (“tettoia in legno” assentita con autorizzazione edilizia n. 129 del 3 luglio 1992 come “stenditoio in struttura di legno e copertura precaria in lastre di policarbonato”), evidenzia come la distanza rispetto al fabbricato di proprietà aliena (quando anche considerato prospiciente) sia pari a ml. 17,94 (superiore ai ml. 17,25 di progetto), ossia ben superiore alla distanza minima di ml. 11,80 riveniente dalla semisomma delle altezze dei due fabbricati (ml. 13,60 per l’edificio Rizzi + ml. 10,00 dell’edificio in proprietà aliena = ml. 23,60 la cui metà è appunto ml. 11,80).
4.4) Non hanno poi maggior pregio le pur suggestive ulteriori censure sub 4) dei motivi aggiunti al ricorso n. 913/2005, riferite alla pretesa insufficienza della viabilità di accesso e dei posti auto degli edifici Fucci.
Quaanto a quest’ultimo profilo, la ricorrente ha soltanto dedotto, ma non comprovato, mediante il richiamo a specifiche norme di P.R.G. e R.E. l’invocato rapporto di un box auto coperto per ogni alloggio, come del pari non ha dimostrato che il complesso delle superfici (anche esterne) destinate a parcheggio sia inferiore agli standards.
Quanto alla viabilità di accesso, la valutazione della sufficienza delle soluzioni progettuali proposte, sia quanto alla stradina di collegamento al blocco B della ditta Fucci, sia quanto all’allargamento a ml. 8 dell’accesso da via Scommegna agli edifici Rizzi, rinvia, in assenza di previsioni di piano riferibili a viabilità pubblica con specifico dettaglio dimensionale, a valutazioni di squisita discrezionalità insuscettibili di sindacato giurisdizionale salvo che per profili di assoluta irragionevolezza, nel caso non emergenti né conclamati.
4.5) Del tutto infondate sono, infine, le censure svolte sub 5) dei motivi aggiunti al ricorso n. 913/2005, riferite a genericamente pretesa ma non dimostrata incompletezza della documentazione progettuale, e smentita dalla circostanza che la stessa ricorrente è stata in grado di formulare specifiche censure, enucleando la lunghezza complessiva del fronte dei due blocchi di fabbricati, ossia il dato progettuale asseritamente non chiarito.
5.) L’infondatezza dell’impugnativa dei permessi di costruire n. 42 del 17 gennaio 2006 e n. 101 del 2 febbraio 2006 profilerebbe, com’é ovvio, una situazione di carenza d’interesse all’annullamento del permesso di costruire n. 119 del 10 febbraio 2006, tenuto conto che dell’aspetto relativo alla legittimità dell’intervento di sistemazione assentito da quest’ultima il Tribunale ha già avuto modo di trattare supra sub 4.1-2) in relazione alle censure dedotte coi motivi aggiunti al ricorso n. 913/2005.
Ed in effetti, alla luce dei rilievi ivi svolti, non può che ribadirsi l’infondatezza delle doglianze riferite nel ricorso n. 885/2006 rispettivamente alla violazione delle normative del P.U.T.T, e delle N.T.A. del P.R.G.
Si è già chiarito che l’intervento assentito con il permesso di costruire n. 119/2006 afferisce a movimenti di terra e di adeguamento di tracciato viario esistente espressamente consentiti dall’art. 2.12.3b delle N.T.A. del P.R.G. che recepisce i contenuti dell’art. 3.07.02 delle N.T.A. del PUTT/P.
Il richiamo operato nel permesso di costruire all’art. 5.38.2 delle N.T.A. del P.R.G., ossia alla sistemazione delle aree scoperte di proprietà privata a confine di spazi pubblici o aperti al pubblico transito in modo tale da assicurare lo smaltimento delle acque di pioggia evitando ristagni, quand’anche fosse non del tutto pertinente non potrebbe comunque infirmare la piena ammissibilità dell’intervento di sistemazione, come consentito dalle richiamate disposizioni normative e di tutela, in funzione della quale ammissibilità non è ravvisabile alcun difetto di motivazione (quale denunciato nel motivo sub 3) del ricorso), né alcuna carenza istruttoria rilevante (quale dedotta col motivo sub 4) del ricorso).
6.) In conclusione il Tribunale, dichiarata improcedibile per sopravvenuta carenza d’interesse l’impugnativa dei permessi di costruire n. 147 e n. 148 del 24 febbraio 2005, deve respingere l’impugnativa dei permessi di costruire n. 42 del 17 gennaio 2006 e n. 101 del 2 febbraio 2006, come proposta coi motivi aggiunti al ricorso n. 913/2005 nonché il ricorso n. 885/2006.
7.) In relazione alla peculiarità delle questioni affrontate, sussistono giusti motivi per dichiarare compensate per intero tra le parti le spese ed onorari dei giudizi relativi ai ricorsi riuniti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia Sede di Bari – Sezione III, così provvede sui ricorsi riuniti in epigrafe n. 913 del 2005 e n. 885 del 2006:
1) dichiara improcedibile per sopravvenuta carenza d’interesse la domanda di annullamento dei permessi di costruire n. 147 e n. 148 del 24 febbraio 2005, proposta col ricorso n. 913 del 2005;

2) rigetta la domanda di annullamento dei permessi di costruire n. 42 del 17 gennaio 2006 e n. 101 del 2 febbraio 2006, come proposta coi motivi aggiunti al ricorso n. 913 del 2005;
3) rigetta il ricorso n. 885 del 2006;
4) dichiara compensate per intero tra le parti le spese ed onorari del giudizio relativo ai ricorsi riuniti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.
Così deciso in Bari nelle Camera di Consiglio del 19 ottobre e 5 dicembre 2006, con l’intervento dei magistrati:
Amedeo URBANO Presidente

Antonio PASCA Componente

Leonardo SPAGNOLETTI Componente est.

Pubblicata mediante deposito
in Segreteria il 7 marzo 2007

L'articolo T.A.R. Puglia – Bari – Sezione III – Sentenza – 7/3/2007 n.653 proviene da Giustamm.

Pres. P.G. Lignani – Est. P. Ungari
Farinelli V.A. (avv. F. Cenci) c. Comune di Gualdo Cattaneo

libertà di accesso alle informazioni relative all’ambiente e tutela della privacy

Diritto di accesso – Accesso alle informazioni relative all’ambiente – Tutela della privacy – Limite all’accesso – Obblighi del comune

La libertà di accesso alle informazioni relative all’ambiente in possesso delle autorità pubbliche (d. lgs. 39/1997) fa sorgere a carico del Comune l’obbligo di fornire le informazioni richieste in ordine all’esistenza, attivazione, esecuzione ed incasso della garanzia fidejussoria presentata al Comune dalla società incaricata di eseguire una riambientazione, ma non può superare l’esigenza di tutela della privacy e della riservatezza che coprono il contenuto di un rapporto di garanzia (ad es. nella parte relativa all’entità dell’esposizione), impedendo l’accesso diretto alla polizza fidejussoria.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale dell’Umbria

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 336/2004 proposto da

Vittorio Amedeo FARINELLI, rappresentato e difeso dall’avv. Francesco Cenci, anche domiciliatario in Perugia, alla Via Bartolo n. 54;

CONTRO

il Comune di Gualdo Cattaneo, non costituito in giudizio;

e nei confronti

della G.M.P. s.p.a., con sede in Marciano, in persona del presidente del consiglio d’amministrazione e legale rappresentante pro-tempore Marino Giglioni, rappresentata e difesa dall’avv. Carlo Alberto Franchi, anche domiciliatario in Perugia, alla Via XX Settembre n. 76;

per l’accesso
previo annullamento del silenzio-rifiuto formatosi sull’istanza presentata dal ricorrente in data 5 maggio 2004, ai sensi dell’art. 25 della legge 241/1990, alla documentazione afferente: la stipula della garanzia fidejussoria menzionata dalla convenzione tra il Comune di Gualdo Cattaneo e la società controinteressata per l’esecuzione dei lavori di riambientazione della cava sita in località San Terenziano; la messa in mora della medesima società da parte del Comune di Gualdo Cattaneo; l’attivazione ed escussione della predetta garanzia; l’incasso e la destinazione delle relative somme;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della società intimata;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Alla camera di consiglio del giorno 29 settembre 2004, designato relatore il Dott. Pierfrancesco Ungari, uditi i difensori delle parti come da verbale;
Ritenuto e considerato in fatto ed in diritto:

FATTO E DIRITTO

1. La domanda concerne sostanzialmente un accesso documentale, come si evince dall’indicazione dell’art. 25, comma 6, della legge 241/1990, nell’intestazione del ricorso, nonché (al di là di alcune espressioni non pertinenti, ovvero suscettibili di diversa interpretazione) dal tenore complessivo del ricorso.
Oggetto dell’accesso sono gli atti concernenti la (avvenuta attivazione, escussione ed utilizzazione delle somme relative alla) garanzia fidejussoria che la società intimata avrebbe dovuto presentare al Comune di Gualdo Cattaneo, a fronte dell’obbligo di eseguire la riambientazione della cava sita in località San Terenziano.
Il ricorrente sottolinea il proprio interesse, quale residente con la famiglia in prossimità della cava, che subisce pregiudizi, anche alla salute, dal ritardato riambientamento del sito.

2. Il Comune di Gualdo Cattaneo non si è costituito in giudizio. Si è invece costituita la società intimata, la quale ha controdedotto puntualmente.

3. L’esigenza di tutelare l’interesse al riambientamento del sito non richiede l’accesso all’unico atto (la fideiussione) puntualmente individuato dal ricorrente.
L’esistenza di un rapporto di garanzia con un istituto di credito, piuttosto che con un altro, e l’entità della relativa esposizione, rappresentano elementi di conoscenza in ordine all’organizzazione ed alla situazione dell’impresa coperti da riservatezza. Per contro, l’interesse del ricorrente a tutelare i propri diritti non può valere a superare l’esigenza di tutela della privacy aziendale, posto che per lui è indifferente (almeno, da un punto di vista giuridico) come vengano reperite le risorse necessarie al riambientamento; ciò che ha diritto di sapere, anche per tutelare le proprie ragioni, è se il riambientamento verrà effettuato, con quali modalità ed entro quali tempi.
Proprio questi ultimi aspetti sono al centro della restante parte della richiesta di accesso, formalmente rivolta verso atti non conosciuti ed eventuali (la messa in mora, la escussione, l’utilizzazione delle somme), ma che in realtà appare più che altro un modo surrettizio per assumere informazioni in merito ai comportamenti che il Comune ha assunto ed intende porre in essere per il futuro.
Non per questo motivo tale parte della domanda deve essere disattesa.
Il d.lgs. 39/1997, in recepimento della Direttiva 90/313/CEE, assicura a chiunque (senza necessità di dimostrare uno specifico interesse) la libertà di accesso alle informazioni relative all’ambiente in possesso delle autorità pubbliche, definendo i termini e le condizioni fondamentali in base ai quali tali informazioni devono essere rese disponibili.
In particolare, la tutela giurisdizionale dell’accesso alle informazioni relative all’ambiente è assicurata (art. 7) nelle forme dell’articolo 25 della legge 241/1990. Per informazioni relative all’ambiente si intende (art. 2) qualsiasi informazione disponibile in forma scritta, visiva o sonora o contenuta nelle base dei dati riguardante lo stato delle acque, dell’aria e del suolo, della fauna, della flora, del territorio e degli spazi naturali, nonché le attività, comprese quelle nocive, o le misure che incidono o possono incidere negativamente sulle predette componenti ambientali e le attività o le misure destinate a tutelarle, ivi compresi le misure amministrative ed i programmi di gestione dell’ambiente.
In tale ambito rientrano certamente le informazioni che il ricorrente intende ottenere.
Né sembrano sussistere le cause di esclusione dell’accesso indicate all’art. 4.
In questo senso va qualificata la domanda del ricorrente.

4. In conclusione, mentre l’accesso diretto (anche mediante la sola esibizione, con esclusione della copia) alla polizza fidejussoria deve ritenersi inammissibile, in parziale accoglimento del ricorso deve dichiararsi l’obbligo del Comune di Gualdo Cattaneo di fornire al ricorrente le informazioni richieste in ordine all’esistenza, attivazione, escussione ed incasso della garanzia fidejussoria in questione.
Sussistono giusti motivi per disporre la integrale compensazione tra le parti delle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo dell’Umbria, definitivamente pronunciando, dichiara in parte inammissibile ed in parte accoglie il ricorso, nei sensi e limiti indicati in parte motiva e, per l’effetto, ordina al Comune di Gualdo Cattaneo di fornire al ricorrente le informazioni ivi indicate.
Spese compensate.

Così deciso in Perugia, nella Camera di Consiglio del giorno 29 settembre 2004, con l’intervento dei magistrati:

Avv. Pier Giorgio Lignani – Presidente

Avv. Annibale Ferrari – Consigliere

Dott. Pierfrancesco Ungari – Consigliere, estensore

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