Pres. G.Trotta, Est. F.Patroni Griffi
MD Helicopters Inc (Avv.ti L. Mazzeo e L.Manzi) c/ Ministero dell’Interno e Presidenza del Consiglio dei Ministri (Avvocatura dello Stato) e c/ Agusta S.p.A (Avv.ti R. Delli Santi, S. Morelli e V. Angiolini)

sulla legittimazione di un’impresa extracomunitaria ad impugnare atti relativi ad una trattativa privata svolta in violazione del diritto comunitario

Processo Amministrativo – Contratti della Pubblica Amministrazione – Trattativa privata in violazione del diritto comunitario – Legittimazione attiva di soggetto extracomunitario – Sussiste – Motivi

Data la profonda compenetrazione tra ordinamento comunitario ed ordinamento nazionale una società è legittimata a ricorrere al G.A avverso i provvedimenti con i quali una pubblica amministrazione sia giunta, mediante trattativa privata, all’affidamento di un contratto di fornitura.

Sulla legittimazione di un’impresa extracomunitaria ad impugnare atti relativi ad una trattativa privata svolta in violazione del diritto comunitario.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
(Sezione Quarta)

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 249/2004 proposto da
Società MD Helicopters Inc. rappresentata e difesa dall’Avv. Luca Mazzeo e Avv. Luigi Manzi con domicilio eletto in Roma Via Federico Confalonieri, 5 presso Luigi Manzi;

contro

Ministero dell’Interno rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato con domicilio in Roma Via dei Portoghesi, 12;

Dipartimento Vigili del Fuoco, Socc. Pubb. e Difesa Civile Min. Int. rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato con domicilio in Roma Via dei Portoghesi, 12;

Presidenza del Consiglio dei Ministri rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato con domicilio in Roma Via dei Portoghesi, 12;

e nei confronti di
Agusta S.p.a. rappresentata e difesa dall’Avv. Riccardo Delli Santi, Avv. Sabrina Morelli e Avv. Vittorio Angiolini con domicilio eletto in Roma Via di Monserrato 25 presso Riccardo Delli Santi;

Interveniente ad Adiuvandum
Eurocopter S.A.S. rappresentata e difesa dall’Avv. Belinda Fani e Avv. Giuseppe Guerreri con domicilio eletto in Roma Via delle Quattro Fontane 15 presso Giuseppe Guerreri;

per l’annullamento
della sentenza del TAR Lazio – Roma: Sezione I bis n.9088/2003;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visto il dispositivo n. 364/04;
Visti gli atti tutti della causa;
Data per letta alla udienza pubblica del 22 giugno 2004 la relazione del Consigliere Filippo Patroni Griffi;
Uditi, altresì, gli Avv.ti R. Izzo su delega dell’Avv. G. Guerreri, L. Manzi, V. Angiolini, S. Morelli e gli Avv.ti dello Stato Giannuzzi e Fiengo
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

1. La presente controversia trae origine dall’impugnazione proposta, con distinti ricorsi al Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, da MD HELICOPTERS Inc., società di diritto statunitense, avverso i provvedimenti che hanno portato il Ministero dell’interno-Dipartimento dei vigili del fuoco, del soccorso pubblico e della difesa civile all’acquisizione, mediante trattativa privata con la società Agusta, di una fornitura complessiva di dodici elicotteri per un importo di circa settantacinque milioni di euro, nonché avverso la stipula dei tre relativi contratti. L’originaria ricorrente ha chiesto, inoltre, il risarcimento del danno subito per effetto dei provvedimenti impugnati.
L’impugnazione è stata, peraltro, respinta dal Tribunale amministrativo con sentenza 28 ottobre 2003 n. 9088.
Tale sentenza è appellata dall’originaria ricorrente. All’atto di appello presta adesione la società Eurocopter, interveniente nel presente grado.
Resistono l’Amministrazione dell’interno e la Presidenza del Consiglio dei ministri nonché la società Agusta, le quali, con memorie, contestano l’ammissibilità dell’impugnazione originaria, sotto il profilo della carenza di legittimazione e di interesse della ricorrente (questione su cui il Tribunale amministrativo si è pronunciato), nonché la sua tardività, sotto il profilo della mancata tempestiva impugnazione di atti asseritamente presupposti (questione su cui il primo giudice non si è pronunciato). Nel merito, le resistenti insistono per l’infondatezza dell’appello.
La causa è stata trattenuta in decisione all’udienza del 22 giugno 2004.

2. Va, in primo luogo, delimitato l’ambito soggettivo del presente giudizio.
L’intervento adesivo ad adiuvandum spiegato nel presente grado dalla società Eurocopter deve essere dichiarato inammissibile, per un duplice, concorrente ordine di considerazioni.
In linea di principio, invero, l’interesse a intervenire, ancorché di natura diversa dall’interesse a impugnare, deve nondimeno possedere il requisito dell’attualità rispetto ai provvedimenti impugnati dal ricorrente principale; e comunque la sua titolarità non può ritenersi incardinata in capo a un soggetto titolare dell’interesse principale all’impugnazione e della conseguente legittimazione.
Orbene, delle due l’una: o si ritiene che la società Eurocopter sia legittimata, al pari di MD Helicopters, a impugnare i provvedimenti inerenti alla contestata trattativa privata, nella qualità di imprenditore operante nel settore, e allora la legittimazione a intervenuta è preclusa dalla titolarità di una posizione legittimante all’impugnazione in via principale; ovvero si ritiene che tale posizione non sussista, ma allora la semplice aspettativa di “ottenere l’apertura di procedure concorrenziali per l’affidamento delle forniture di cui trattasi e di quelle future” è talmente generica e priva del requisito dell’attualità, rispetto ai provvedimenti impugnati in prime cure, da non consentire, anche in questo caso, di configurare una legittimazione all’intervento.
Sempre al fine di delimitare l’ambito soggettivo del giudizio, deve essere estromessa la Presidenza del Consiglio dei ministri, dovendosi ritenere, anche alla luce di quanto si dirà nel merito dell’impugnazione, che unici atti da ritenere impugnati, perché lesivi, nel presente giudizio siano solo i provvedimenti in senso tecnico in forza dei quali la fornitura in questione è stata acquisita a trattativa privata, mentre l’impugnazione degli altri atti intervenuti nel corso del procedimento, e in particolare della direttiva del 31 ottobre 2002 e dell’ordinanza 19 giugno 2003 n. 3295 del Presidente del Consiglio dei ministri, è da ritenere proposta in via meramente tuzioristica dall’originaria ricorrente, in quanto tali atti sono estranei al procedimento di trattativa privata e nemmeno collegati allo stesso da un rapporto di presupposizione in senso tecnico, e quindi, riguardati sotto l’aspetto contenutistico e della loro efficacia, sono, ad avviso della Sezione, non lesivi della posizione dell’originaria ricorrente. Nessuno di tali atti, infatti, impone di ricorrere alla trattativa privata e, per di più, di individuare nella società Agusta il contraente.

3. Considerazioni in parte comuni consentono di respingere l’eccezione di tardività del ricorso originario riproposta dall’appellata Agusta nel presente grado, in maniera rituale con memoria, non essendo stata tale eccezione delibata dal primo giudice.
E invero gli atti che si assumono non tempestivamente impugnati non sono lesivi, e non solo in termini di attualità, della posizione dell’originaria ricorrente: l’annullamento del bando di gara per l’acquisto di dieci elicotteri biturbina è, per ammissione della stessa appellata (pag.6 memoria per la presente udienza, del tutto estraneo al presente giudizio, mentre gli altri atti indicati dall’appellata non ledono in maniera diretta e immediata, e quindi attuale, la posizione della ricorrente, perché in nessun caso si dispone o impone la trattativa privata con la società Agusta, unico fatto giuridicamente lesivo della sfera giuridica dell’appellante.
Tale carattere, infatti, non hanno nemmeno l’ordinanza del Presidente del Consiglio 24 luglio 2002 n. 3231, che sembra consentire genericamente il ricorso alla trattativa privata (in disparte ogni questione circa la compatibilità di tale disposizione con la normativa comunitaria e quindi circa la sua applicabilità) e la direttiva del Presidente del Consiglio del 31 ottobre 2002, che si limita a richiedere la “massima interoperabilità con i mezzi esistenti” degli elicotteri da acquisire, caratteristica questa che ben può essere valutata in sede di gara e che comunque non individua, né potrebbe essere altrimenti, alcuno specifico contraente.
4. Sempre in via preliminare, le appellate deducono l’inammissibilità del ricorso originario, e conseguentemente dell’appello, per carenza di legittimazione e interesse della MD Helicopters.
L’eccezione è inammissibile, perché, essendo stata esaminata e respinta dal primo giudice (non rileva se con una prospettazione errata, come asserisce la difesa erariale), doveva essere riproposta con appello incidentale e non con semplice memoria.
Essa è nondimeno infondata; e converrà trattarne in quanto le considerazioni che non consentono di condividerla assumono rilevanza, sotto il profilo argomentativo, anche per il merito del ricorso.
Sostengono, in sostanza, le appellate che la Helicopters MD, essendo una società di diritto statunitense e quindi un soggetto extracomunitario, non sia titolare di un interesse giuridicamente qualificato e non sia quindi legittimata a far valere in giudizio la violazione della normativa comunitaria in materia di concorrenza.
Tale assunto –che, in verità, potrebbe al più essere riferito alla proponibilità di singole censure da parte di un soggetto da ritenere comunque legittimato all’impugnazione, nella qualità di operatore economico del settore- non può essere condiviso.
In primo luogo, da un punto di vista processuale, basterebbe rilevare in senso contrario che l’appellante deduce la violazione di normativa nazionale, ancorché di derivazione comunitaria; e sembra arduo, oltre che invero singolare, ipotizzare di distinguere, ai fini della legittimazione, tra normativa nazionale (o parte di essa) di derivazione comunitaria e normativa nazionale per così dire autoctona.
Più in generale, però, è da respingere l’idea che, il fenomeno della progressiva compenetrazione tra ordinamento comunitario e ordinamenti nazionali possa dare luogo a un’area di diritto a titolarità limitata in capo ai soli soggetti “di diritto comunitario”, aventi cioè soggettività giuridica ai sensi del diritto comunitario o del diritto degli Stati membri, a meno che, ovviamente, si tratti di norme speciali che espressamente e univocamente si rivolgano ai soli soggetti dell’Unione europea o degli Stati membri.
Nel settore in esame, per contro, esiste una normativa di ordine generale, avente formale valore di legislazione nazionale, che regola i procedimenti di scelta del contraente e che costituisce la risultante, in termini normativi, delle distinte, seppur convergenti, esigenze di tutela della concorrenza e di trasparenza ed efficienza nella scelta del “miglior contraente” da parte delle amministrazioni pubbliche (da cui il tradizionale nome di procedure ad evidenza pubblica assegnato ai procedimenti in questione).
A ben vedere, entrambe le esigenze sono presenti sia nell’ordinamento comunitario sia in quello nazionale: anche nel secondo costituisce un valore ordinamentale la libertà di concorrenza (art. 41 Cost.), il che ne impone la tutela; e, al contempo, è ormai riconosciuto quale principio del diritto comunitario, che si alimenta com’è noto di diritti nazionali in un processo di osmosi reciproca, quello di imparzialità delle amministrazioni pubbliche e di conseguente trasparenza delle scelte amministrative.
Si realizza in tal modo una progressiva compenetrazione tra ordinamento comunitario e ordinamento interno, che, per quanto rileva nella presente sede, non solo dà attuazione al principio di tutela della concorrenza, ma costituisce anche l’evoluzione e l’aggiornamento della risalente normativa nazionale in materia di contabilità pubblica, tradizionalmente orientata a garantire, in modo prevalente, la trasparenza delle scelte amministrative e quindi l’imparzialità dei soggetti pubblici.

5. Da quanto sin qui argomentato discendono due distinti ordini di conseguenze: sul piano processuale, la ritenuta insussistenza di una legittimazione limitata ai soli soggetti “di diritto comunitario” a far valere in sede giurisdizionale la violazione della normativa di derivazione comunitaria in materia di scelta del contraente; sul piano ermeneutico, il carattere tassativo delle ipotesi legislativamente previste in cui è possibile alle pubbliche amministrazioni derogare al sistema concorsuale nella scelta del contraente: tassatività, invero, di cui in linea di principio non dubitano il Tribunale amministrativo e gli stessi appellati.

6. L’articolo 9 del decreto legislativo n. 358 del 1992 delinea le ipotesi in cui è consentito il ricorso alla trattativa privata.
In particolare, il Tribunale amministrativo ha ritenuto che, nella specie, ricorressero i presupposti per l’applicazione delle fattispecie derogatorie previste dalle lettere c) ed e) del quarto comma dell’articolo 9: forniture la cui fabbricazione o consegna può essere affidata unicamente a un fornitore determinato a causa di particolarità tecniche o per ragioni inerenti alla protezione di diritti di esclusiva; forniture complementari effettuate dal fornitore originario o all’ampliamento di forniture esistenti, qualora la sostituzione del fornitore comporti l’acquisto di materiale di tecnica differente, dal cui impiego o dalla cui manutenzione derivino per l’amministrazione difficoltà tecniche sproporzionate.
Tali presupposti sono avvalorati, ad avviso del primo giudice, dalla complementarietà degli elicotteri Agusta rispetto alla flotta di cui l’amministrazione dispone –il che costituirebbe attuazione dell’esigenza di massima interoperabilità dei mezzi in dotazione- nonché dall’acquisita esperienza operativa su tali mezzi, in termini di addestramento del personale di volo e di svolgimento dell’attività di riparazione e manutenzione dei mezzi.
Le appellate, nel sostenere le ragioni poste a base della sentenza di primo grado, insistono sulla “perfetta integrazione” degli elicotteri da acquistare con la dotazione esistente ed evidenziano, tra l’altro, che gli elicotteri in questione costituiscono il prodotto dell’evoluzione tecnologica di quelli esistenti e che gli stessi presentano in comune omogeneità di caratteristiche operative e di volo.

6.1 Gli esposti ordini di considerazioni non possono essere condivisi.
Esse presentano tutte, sotto il profilo logico, il difetto di “provare troppo”: se, infatti, tali considerazioni fossero ritenute sufficienti a fondare giuridicamente il ricorso alla trattativa privata, dovrebbe concludersi per l’impossibilità di procedere, ora e in futuro, all’indizione di una gara per la fornitura di elicotteri alle pubbliche amministrazioni italiane.
E’ ovvio, infatti, che l’acquisto di beni da un precedente fornitore –a prescindere dalla modalità di acquisizione della precedente fornitura- consente sempre di avere beni con caratteristiche omogenee a quelle precedenti.
Ma una siffatta applicazione della fattispecie derogatoria alla scelta concorsuale del contraente si tradurrebbe in una inevitabile e costante elusione della regola della gara negli acquisti di forniture.
Invece –come si è detto- la procedura concorsuale costituisce la regola nell’acquisto di beni e servizi; e la prova dei relativi presupposti va circondata da particolare rigore.
In realtà, le esigenze meritevoli di tutela, al fine di assicurare la qualità della fornitura richiesta, possono essere salvaguardate in sede di gara: la capacità tecnica delle imprese offerenti, la tipologia dei mezzi da acquistare quanto a caratteristiche tecniche e operative, l’addestramento del personale e l’assistenza alla manutenzione dei mezzi, e così via.
Né può sostenersi, con la difesa erariale, che “l’esistenza di un brevetto ripaga l’azienda dei costi di sperimentazione e ricerca, ma implica anche che, se l’amministrazione civile italiana intende utilizzare elicotteri Agusta S.p.A. non può far altro che acquistarli a trattativa privata dalla ditta che li produce. Appare chiaro quindi che il vero motivo del contendere è la scelta discrezionale dell’amministrazione di acquistare un certo tipo e non altro di elicottero”.
Orbene, a parte il fatto che il diritto di esclusiva idoneo a sottrarre la fornitura dalle regole concorsuali non può riguardare il mezzo nel suo complesso, è proprio la scelta dell’amministrazione a scegliere elicotteri di una data ditta che è in contestazione ed è evidente che la prospettazione dell’appellata amministrazione conduce, da un lato, a ritenere insindacabile la scelta dell’amministrazione di acquistare elicotteri di una certa ditta, l’Agusta, dall’altro, a ritenere, in linea di principio, il settore elicotteristico sottratto al mercato concorrenziale per definizione.
Nemmeno può essere condivisa l’ulteriore affermazione della difesa erariale, secondo cui “per la fornitura di cui è causa si è andata sempre più assimilando funzionalmente e tecnicamente ad una fornitura militare ed è stata segregata con provvedimento generale del Ministro dell’interno del 7 luglio 2003”.
E’ agevole replicare al riguardo che, essendo difficile configurare una sorta di progressiva consapevolezza nell’amministrazione circa il carattere sostanzialmente militare della fornitura in questione, in ogni caso il provvedimento con cui la fornitura è stata dichiarata segreta –in disparte ogni considerazione relativamente alla sua legittimità, che esula dal presente giudizio- è successivo alle vicende di cui è causa e quindi inidoneo a fondare, anche sul piano meramente argomentativo attesa la diversità dei presupposti derogatori alla gara, il ricorso alla trattativa privata nel caso in esame.
In realtà, e in conclusione sul punto, in relazione alla fornitura di cui è causa non ricorre alcuno dei presupposti per la trattativa privata previsti dalla vigente normativa, sicché l’amministrazione avrebbe dovuto provvedere seguendo le ordinarie procedure di scelta del contraente.
Sotto tale profilo, gli impugnati provvedimenti che hanno dato vita alla trattativa privata sono da ritenere illegittimi.

7. L’appellante, originaria ricorrente, contestualmente alla richiesta di annullamento degli atti, che per la verità investe anche i contratti già stipulati, formula domanda di risarcimento del danno per il caso che la fornitura sia stata in parte eseguita.
In punto di fatto, la Sezione ritiene accertato che, atteso il carattere unitario della fornitura in questione ancorché frazionata in tre distinte procedure, la fornitura medesima debba intendersi interamente eseguita, anche in presenza dell’eventuale mancata consegna di singole unità di elicotteri.
Ne consegue che può trovare senz’altro ingresso la domanda di risarcimento del danno, formulata dall’appellante, senza che occorra quindi porsi il problema, sotto il duplice profilo della giurisdizione e dei poteri riconosciuti al giudice amministrativo, delle conseguenze sui contratti stipulati derivanti dall’annullamento di procedure ritenute illegittime.
In realtà, in fattispecie come quella in esame, la pronuncia di illegittimità della procedura di gara adottata presenta i connotati sostanziali dell’accertamento dell’illecito che costituisce titolo per il risarcimento del danno conseguente all’illegittimità del provvedimento amministrativo.

7.1 Per quanto concerne il presupposto soggettivo dell’illecito civile, esso è da ritenere sussistente in considerazione della natura della norma violata e del comportamento tenuto dall’amministrazione anche nel corso del giudizio, con specifico riferimento alle modalità di esecuzione del contratto.
Il danno è da individuare nella mancata possibilità per la ricorrente di partecipare alla gara per la fornitura in questione e appare evidente il nesso di causalità tra i provvedimenti illegittimi, che hanno dato luogo a una trattativa privata, e tale lesione della sfera giuridica della ricorrente medesima.
Per quanto concerne la definizione del danno, esso va rapportato al prezzo pattuito per la complessiva fornitura, essendo questo l’unico elemento utilizzabile in assenza di una procedura di gara.
Peraltro, ai fini della quantificazione, occorre tener presenti le peculiarità della fattispecie in esame, sia ai fini della determinazione dell’utile presunto di impresa, sia ai fini del calcolo del coefficiente di riduzione dello stesso normalmente applicato all’utile presunto.

Quanto alla determinazione dell’utile presunto, va considerato che la fornitura in questione presenta peculiarità ben marcate rispetto alle ordinarie forniture, attesa la particolare complessità dell’oggetto del contratto e dell’esigenza di avere mezzi assai sofisticati sotto il profilo tecnico. In considerazione di ciò, l’utile presunto da cui occorre prendere le mosse può essere, anche equitativamente, fissato nella misura dell’8% del prezzo della fornitura.
Nello stabilire, poi, il coefficiente di riduzione, va considerato, in primo luogo, che nella specie non è stata nemmeno espletata una procedura di gara, sicchè non è nemmeno possibile valutare se la ricorrente avrebbe potuto o meno, in relazione ai requisiti del bando presentare un’offerta (possibilità, peraltro, preclusa in radice dell’illegittimo comportamento dell’amministrazione); in secondo luogo, che, proprio perché non ha partecipato a una procedura di gara, la ricorrente non ha dovuto nemmeno sopportare quei costi e quegli impegni che normalmente si accompagnano a una siffatta partecipazione.
Alla luce di tali circostanze, la Sezione ritiene conclusivamente di fissare la misura del danno, anche in via equitativa, nella misura del 2% sul prezzo complessivo della fornitura.

8. Alla stregua delle svolte considerazioni, l’appello deve essere accolto e, in riforma della sentenza del Tribunale amministrativo, va conseguentemente accolto il ricorso di primo grado nei limiti di cui in motivazione.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale –Sezione IV:
A) accoglie l’appello e, in riforma della sentenza del Tribunale amministrativo, annulla i provvedimenti originariamente impugnati nei limiti di cui in motivazione;

B) condanna il Ministero dell’interno al risarcimento del danno in favore dell’appellante nei termini di cui in motivazione;

C) dichiara inammissibile l’intervento di Eurocopter s.a.s.;

D) condanna le appellate al pagamento, in favore dell’appellante, delle spese del doppio grado, che liquida in 7500 euro a carico di Agusta S.p.A.;
ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità Amministrativa;

Così deciso in Roma, addì 22 giugno 2004, dalla Sezione Quarta del Consiglio di Stato, riunita in camera di consiglio con l’intervento dei Signori:

Gaetano Trotta – Presidente

Filippo Patroni Griffi – Consigliere estensore

Aldo Scola – Consigliere

Carlo Deodato – Consigliere

Nicola Russo #NOME?

IL PRESIDENTE
Gaetano Trotta

L’ESTENSORE
Filippo Patroni Griffi

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 05/10//2004
(art. 55, L. 27.4.1982, 186)

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