Pres. Barbagallo Est. Vigotti
Presidenza del consiglio e altri (Avv.Stato) C/
Tecnes Tecnedilstrade S.r.l. (Avv. P. Michiara)

sull’esclusione del collegamento sostanziale in caso di comunanza di soci e analogia nelle modalità di presentazione delle offerte

1 Contratti P.A. – Cause di esclusione- Collegamento sostanziale –Esclusione – Situazione Concreta influenza sull’esito della gara

2 Contratti P.A. – Causa di esclusione – Collegamento sostanziale – Elementi delle offerte-
Spedizione -Fideiussione- Identità delle offerte -Coincidenza residenza amministratori – Inconfigurabilità ex sé – Giustificazioni plausibili – Ammissibilità

3 Contratti P.A. – Cause di esclusione dalla gara- Collegamento sostanziale -Soci comuni- – Inconfigurabilità ex sè

1.Ai fini dell’esclusione di imprese collegate, quel che rileva non è la definizione di collegamento, formale o sostanziale che sia, ad essere importante ai fini della legittimità dell’esclusione, ma la concreta situazione che ,attraverso la condivisione della fase di formazione delle decisioni tese alla formulazione delle offerte, sia in grado di influenzare l’esito della gara.

2.Ai fini dell’esclusione per collegamento sostanziale, non sono sufficienti a configurare la fattispecie elementi desunti dalle modalità di presentazione delle offerte buste spedite lo stesso giorno e dal medesimo ufficio postale, garanzia fideiussoria rilasciata dalla medesima agenzia e con polizze emesse in sequenza e lo stesso giorno, somiglianza della veste grafica e coincidenza tra le residenze anagrafiche dei legali rappresentanti, specie quando il concorrente fornisca spiegazioni plausibili( nel caso di specie la limitatezza territoriale del distretto industriale nel quale operano le imprese).

3. La mera presenza di soci comuni tra più imprese concorrenti alla gara non ha, di per sé, valore dirimente e sufficiente ai fini dell’esclusione

ha pronunciato la presente

DECISIONE

Sul ricorso numero di registro generale 8121 del 2005, proposto da:

Presidenza del consiglio dei ministri in persona del Presidente in carica;

A.N.A.S. S.p.A. in persona del Presidente in carica;

Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici in persona del Presidente in carica;
tutte rappresentate e difese dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliataria in Roma, via dei Portoghesi, 12

contro

Tecnes Tecnedilstrade S.r.l. in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli avvocati Paolo Michiara, Mario Sanino, Luca Verderi, con domicilio eletto presso l’avvocato Mario Sanino in Roma, viale Parioli, 180;

nei confronti di

Costruzioni Fratelli Gallo S.r.l., non costituita in giudizio;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. LAZIO – ROMA: SEZIONE III n. 05182/2005, resa tra le parti, concernente PUBBLICO INCANTO -ESCLUSIONE DA GARA PER AFFIDAMENTO LAVORI DI DIFESE SPONDALI.

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della società controinteressata;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l’art. 23 bis comma sesto della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, introdotto dalla legge 21 luglio 2000, n. 205;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 20 luglio 2010 il consigliere Roberta Vigotti e uditi per le parti l’avvocato dello Stato Noviello e l’avvocato P. Salvatore per delega dell’avvocato Sanino;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La Presidenza del consiglio dei ministri chiede la riforma della sentenza con la quale il Tar del Lazio ha accolto i ricorsi proposti dalla società Tecnes Tecnedilstrade avverso l’esclusione dalla gara per la fornitura e posa in opera di difesa spondale, indetta dall’Anas con bando pubblicato all’albo pretorio del comune di Bologna sino al 17 febbraio 2004, l’aggiudicazione dei lavori alla società Fratelli Gallo, la trasmissione di apposita segnalazione all’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici, il bando di gara, la pubblicazione nel casellario informatico della predetta Autorità, e gli atti anche normativi connessi, nonché per il risarcimento dei danni derivati dagli atti impugnati.

L’esclusione della ricorrente, e la conseguente segnalazione all’Autorità di vigilanza, sono dovute alla situazione di collegamento sostanziale tra la Tecnes e le società Icesi e Cois, ritenuta dalla commissione di gara in base alle affinità riscontrate nella redazione degli atti di gara sia per veste grafica, sia per la generale composizione dei plichi, alla identità o somiglianze delle modalità di rilascio delle polizze fideiussorie, alle residenze anagrafiche dei legali rappresentanti, nonché a intrecci tra soci, amministratori e direttori tecnici.

Il bando di gara stabiliva che le imprese concorrenti dovessero dichiarare di non trovarsi in situazione di controllo ex art. 2359 primo e secondo comma cod. civ. con altra concorrente, ovvero di non trovarsi in collegamento formale o sostanziale ex art. 2359 terzo comma cod. civ. con altra partecipante alla gara, sanzionando con l’esclusione la mancata indicazione dell’eventuale situazione di controllo diretto o indiretto con altre imprese, indipendentemente dalla effettiva partecipazione alla gara di queste ultime.

In sede di approfondimento della situazione emergente dalla documentazione presentata a corredo dell’offerta, è emerso che l’amministratore unico della Cois possedeva il 60% della Icesi e l’80% della Tecnes Tecnedilstrade, il cui amministratore unico possedeva il 22% della Cois e il 20% della Icesi. Il direttore tecnico della Cois era anche socio al 20% della Icesi e al 10% della Tecnes.

La commissione di gara, ravvisando sintomi di condizionamenti nella libera formulazione dell’offerta, ha pertanto escluso le tre imprese dalla gara, con decisione verbalizzata nella seduta del 4 marzo 2004. La gara proseguiva con l’aggiudicazione alla srl Costruzioni Fratelli Gallo; successivamente l’Anas dava comunicazione dell’accaduto alla Autorità di vigilanza che disponeva la conseguente annotazione sul casellario informatico delle imprese, ai sensi dell’art. 27 dpr n. 34 del 2000.

Con due distinti ricorsi l’interessata ha impugnato, come si è detto, gli atti di gara e la predetta iscrizione, chiedendo il risarcimento dei danni patiti; il Tar del Lazio, con la sentenza impugnata, riuniti i ricorsi li ha accolti annullando il bando di gara nella parte in cui era contenuta la clausola del divieto di collegamento sostanziale e, quindi, tutti gli atti da tale clausola dipendenti, ma ha respinto la richiesta risarcitoria.

Avverso tale sentenza hanno proposto appello le Amministrazioni resistenti in primo grado.

DIRITTO

La sentenza impugnata ha ravvisato nella clausola di esclusione dalla gara per effetto della situazione di collegamento sostanziale tra imprese, contenuta nel bando di cui trattasi, la contrarietà con principi di ordine costituzionale e comunitario, in quanto limitativa della libertà d’impresa e della libera concorrenza.

Nel ragionamento del Tar, tale contrarietà conduce alla illegittimità della clausola stessa a prescindere da qualsiasi indagine di specie, poichè l’art. 10 comma 1 bis nella parte in cui richiama l’art. 2359 del codice civile vieta esplicitamente la partecipazione alle gare solo delle imprese tra loro controllate: trattandosi di norma eccezionale, dalla mancata menzione del collegamento sostanziale tra le cause di esclusione, non ne è consentita l’interpretazione in via analogica, nè la stazione appaltante può introdurre un siffatto divieto nei bandi di gara, in tal senso autonomamente disciplinando le regole della competizione.

Come rileva l’Amministrazione ricorrente, tale argomentazione non può essere condivisa.

Deve in primo luogo osservarsi come l’effettività della libera concorrenza si raggiunga attraverso il contrasto degli accordi e delle intese volti a incidere sulle offerte, che l’ordinamento vuole segrete, indipendenti e serie, attraverso, ad esempio, l’alterazione delle medie e la determinazione delle soglie di anomalia, piuttosto che, come ritiene il Tar, liberalizzando collegamenti potenzialmente idonei a falsare la genuinità del confronto concorrenziale.

Sul piano del diritto positivo, poi, se è vero che il collegamento (così come il controllo) tra imprese è di per sè legittimo, è altrettanto incontestabile che ben può e deve l’Amministrazione, a tutela della regolarità ed effettività della competizione, evitare situazioni distorsive del confronto mediante l’esclusione dalla gara delle offerte che risultino frutto di accordi tesi ad influenzarne il risultato (e ciò, come ben sottolinea l’appellante, anche a prescindere da una espressa previsione in tal senso del bando). In altre parole, l’ordinamento, che consente e prevede il controllo tra imprese, quale espressione della libertà di iniziativa economica, vieta espressamente alle società controllate di partecipare alle gare: ciò significa che diversi sono i piani sui quali agiscono le diverse norme, e diverse sono le sfere di interessi dei quali sono posti a presidio, rimanendo fermo che, nel campo delle gare pubbliche, la segretezza e la serietà delle offerte sono la traduzione e la garanzia del perseguimento dell’interesse pubblico. E poichè segretezza e serietà possono essere aggirate anche mediante situazioni di collegamento tra imprese, il medesimo principio consente l’esclusione di offerte che provengano da concorrenti tra loro collegate, non solo e non tanto per tale situazione in sè considerata, ma per gli effetti che essa effettivamente produce sulle regole del confronto pubblico.

A ben vedere, quindi, quel che rileva non è la definizione di “collegamento”, formale o sostanziale che sia, ad essere importante ai fini della legittimità dell’esclusione, ma la concreta situazione che, attraverso la condivisione della fase di formazione delle decisioni tese alla formulazione delle offerte, sia in grado di influenzare l’esito della gara.

Il divieto, quindi, di concorrere alla medesima gara per le imprese che si trovano tra loro in situazione di collegamento sostanziale, tale cioè da essere l’una influente sull’altra in modo da condizionarne le scelte al fine della formulazione dell’offerta, corrisponde alla tutela della par condicio tra partecipanti e della serietà del confronto: la clausola del bando di cui si discute non fa che rafforzare e rendere esplicito tale principio ed è immune, pertanto, dai vizi viceversa riscontrati dalla sentenza impugnata.

Se il bando è legittimo, sotto il profilo considerato (e la sentenza impugnata merita, sul punto, riforma), occorre allora esaminare se la concreta situazione delle tre imprese delle quali la commissione di gara ha rilevato il collegamento sia tale da legittimare l’esclusione della ricorrente in primo grado (e i provvedimenti conseguenti): sia, cioè, configurabile tra le tre imprese un accordo tale da alterare la serietà della gara, nel senso sopra indicato.

Come questo Consiglio di Stato ha già rilevato (sez. V, 17 settembre 2009, n. 5578), infatti, mentre nel caso di controllo ex art. 10, comma 1 bis, legge n. 109 del 1994 opera un meccanismo di presunzione “iuris et de iure” circa la sussistenza della turbativa del corretto svolgimento della procedura concorsuale, nel caso di collegamento sostanziale deve essere provata in concreto l’esistenza di elementi oggettivi e concordanti, tali da ingenerare pericolo per il rispetto dei principi di segretezza, serietà delle offerte e par condicio tra i concorrenti. Di conseguenza, è consentito alla stazione appaltante prevedere e comminare l’esclusione delle offerte quando specifici elementi oggettivi e concordanti inducano a ritenere la sussistenza di situazioni, non riconducibili alle forme di collegamento societario di cui all’art. 2359 cod. civ., capaci di alterare la segretezza, la serietà e l’indipendenza delle offerte, purchè l’individuazione non oltrepassi il limite della ragionevolezza e della logicità rispetto alla tutela avuta di mira e consistente nella autentica concorrenza tra le offerte.

Nel caso di cui si discute, la situazione di collegamento è stata riscontrata dalla commissione di gara innanzitutto sulla base di elementi desunti dalle modalità di presentazione delle offerte (buste spedite lo stesso giorno e dal medesimo ufficio postale, garanzia fideiussoria rilasciata dalla medesima agenzia e con polizze emesse in sequenza e lo stesso giorno, somiglianza della veste grafica e coincidenza tra le residenze anagrafiche dei legali rappresentanti) che, di per sè, non sono tali da far necessariamente presumere una situazione di collegamento: come sottolinea l’impresa resistente, la limitatezza territoriale del distretto industriale di Parma vale a rendere plausibili alcune della singolarità sopra ricordate, non necessariamente sintomi dell’esistenza di un unico centro decisionale.

Ulteriore prova della situazione di collegamento è stata ritenuta la presenza di intrecci societari tra le imprese interessate, nel senso precisato in fatto: neppure questa situazione, peraltro, può essere ritenuta di per sè indicativa di una situazione di collegamento sostanziale tra le stesse imprese, posto che la clausola di esclusione ha riferimento, in base ai principi che la legittimano, unicamente al collegamento tra le società e alla connessa influenza decisionale tra le stesse, rispetto alla quale la mera presenza di soci comuni non ha, di per sè, valore dirimente.

In una situazione obiettivamente ambigua, nella quale elementi e coincidenze non erano tali da configurare con certezza quella situazione di collegamento vietata dal bando e dall’ordinamento in quanto distorsiva della concorrenza, l’Amministrazione avrebbe allora dovuto approfondire l’effettiva esistenza di un reciproco condizionamento, tale da far ritenere l’esistenza di un unico centro decisionale. Poichè l’esclusione è, invece, stata comminata sulla base di un riscontro non sufficientemente probante, ne emerge l’illegittimità, con la conseguenza che l’annullamento pronunciato dal Tar deve essere confermato, sebbene con diversa motivazione.

Per gli stessi motivi, merita conferma anche l’annullamento dei provvedimenti, anche dell’Autorità di vigilanza, che trovano nell’esclusione, e nei motivi che l’hanno determinata, il proprio presupposto.

In conclusione, l’appello è solo parzialmente fondato e deve essere accolto per la parte relativa all’impugnazione del bando, mentre va respinto per quanto riguarda l’esclusione, della quale va confermato l’annullamento

La soccombenza reciproca giustifica la compensazione delle spese del giudizio tra le parti in causa per entrambi i gradi di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, sesta sezione, definitivamente pronunciando sull’appello in epigrafe indicato, lo accoglie in parte, nei sensi di cui in motivazione e, per l’effetto, respinge il ricorso di primo grado nella parte rivolta avverso il bando di gara; conferma, con diversa motivazione, la sentenza impugnata per quanto riguarda l’esclusione dalla gara della ricorrente in primo grado.

Compensa le spese del doppio grado di giudizio.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 20 luglio 2010 con l’intervento dei Signori:

Giuseppe Barbagallo, Presidente

Paolo Buonvino, Consigliere

Maurizio Meschino, Consigliere

Roberto Giovagnoli, Consigliere

Roberta Vigotti, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 06/09/2010

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 6/9/2010 n.6469 proviene da Giustamm.

Pres. Ruoppolo, Est. Chieppa.
Lottomatica S.p.A. (Avv.ti A. Pezzana, C. Mirabile, L. G. Radicati di Brozolo e L. Torchia) c. Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (Avv. St.) e Sisal S.p.A., G-Tech Italia S.r.l., Federazione Italiana Tabaccai (nn.cc.), Stanley International Betting Ltd (Avv.ti A. Terranova e R. A. Jacchia), Ditta Individuale Giuseppe Core (n.c.); Sisal S.p.A (Avv.ti A. Lirosi, F. Gianni e P. Fattori).

sull’accertamento di un’intesa restrittiva della concorrenza di cui all’art. 2 della legge n. 287/90, nel mercato dei giochi e delle scommesse, consistente nel precludere l’accesso a terzi operatori, attraverso la ripartizione del mercato e al fine di tutelare le posizioni acquisite

1. Processo amministrativo – Concorrenza e mercato – Intesa restrittiva della concorrenza – Intervento in giudizio – Terzo concorrente – Mancato ottenimento di un titolo concessorio – Interesse – Sussiste – Ragioni.

2. Concorrenza e mercato – Procedimento antitrust – Illegittima secretazione di documenti – Vizio del provvedimento finale – Non sussiste – Ragioni.
3. Concorrenza e mercato – Procedimento antitrust – Diritto di accesso ai documenti riservati – Sussiste – Limiti.
4. Concorrenza e mercato – Procedimento antitrust – Principio di “parità delle armi” – Definizione.
5. Processo amministrativo – Atti dell’Agcm – Sindacato giurisdizionale – Valutazioni tecniche – Controllo intrinseco – Sussiste.
6. Processo amministrativo – Atti dell’Agcm – Sindacato giurisdizionale – Estensione.

7. Concorrenza e mercato – Mercato rilevante – Individuazione funzionale al tipo di indagine antitrust – Relatività di criteri.

8. Concorrenza e mercato – Artt. 81 e 82 TCE – Applicabilità alle imprese in presenza di una normativa nazionale che imponga una condotta anticoncorrenziale – Non sussiste – Applicabilità alle imprese in presenza di una normativa nazionale che permetta una possibilità di concorrenza – Sussiste.

9. Concorrenza e mercato – Art. 81 TCE – Presenza di una normativa nazionale che imponga o favorisca comportamenti anticoncorrenziali – Poteri dell’Autorità antitrust.
10. Concorrenza e mercato – Procedimento antitrust – Documenti di rilievo probatorio – Onere dei funzionari – Contenuto – Valutazione di idoneità – Necessità.
11. Concorrenza e mercato – Procedimento antitrust – Documenti provenienti da terzi – Ammissibilità dell’utilizzo come prova a carico – Sussiste – Limiti.

12. Processo amministrativo – Concorrenza e mercato – Art. 23, comma 11, legge n. 689/1981 – Poteri di annullamento o di modifica della sanzione –Applicabilità ai giudizi in materia antitrust – Sussiste – Conseguenze – Giurisdizione di merito sulle sanzioni irrogate dall’Autorità – Ragioni.

13. Concorrenza e mercato – Art. 15 L. n. 287/90 – Sanzioni amministrative pecuniarie – Discrezionalità dell’Agcm – Adeguata motivazione della quantificazione – Necessità – Modalità.

1. Il mancato ottenimento del titolo concessorio per la gestione delle scommesse in Italia non priva un soggetto dell’interesse ad intervenire in un giudizio avente ad oggetto un’intesa intervenuta tra i due principali operatori del mercato italiano, considerato che lo stesso soggetto è uno dei principali operatori europei nel mercato delle scommesse, ha interesse all’ingresso nel mercato italiano e, di conseguenza, ha interesse anche all’accertamento dell’esistenza di pratiche escludenti limitative dell’accesso al mercato italiano e al mantenimento di una diffida dell’Autorità, finalizzata alla cessazione delle condotte anticoncorrenziali. Pertanto, tali elementi sono sufficienti per ritenere sussistente l’interesse dell’operatore all’intervento in giudizio, anche senza dover prendere in considerazione le differenti iniziative giurisdizionali, eventualmente intraprese con lo scopo dell’ingresso nel mercato italiano delle scommesse.

2. L’eventuale illegittima secretazione di singoli documenti non costituisce vizio idoneo ad invalidare il provvedimento finale dell’Autorità, ma al più consente che tali documenti siano resi accessibili in giudizio (o attraverso lo speciale rito in materia di accesso, o in via istruttoria nel giudizio avente ad oggetto il provvedimento sanzionatorio).
3. Nei procedimenti condotti dall’Autorità antitrust, l’art. 13 del DPR n. 217/1998 disciplina in modo accurato l’esercizio del diritto di accesso, prevedendo che i soggetti interessati possano accedere ai documenti formati o stabilmente detenuti dall’Autorità nei procedimenti concernenti intese, abusi di posizione dominante ed operazioni di concentrazione. Pertanto, qualora tali documenti contengano informazioni riservate di carattere personale, commerciale, industriale e finanziario, relative a persone ed imprese coinvolte nei procedimenti, il diritto di accesso è consentito, in tutto o in parte, nei limiti in cui ciò sia necessario per assicurare il contraddittorio. In tal senso, i documenti che contengono segreti commerciali sono in linea di principio sottratti all’accesso, ma, qualora essi forniscano elementi di prova di un’infrazione o elementi essenziali per la difesa di un’impresa, gli uffici ne consentono l’accesso, limitatamente a tali elementi.
4. Il principio di “parità delle armi1” non comporta che, in ogni caso, il diritto di accesso prevalga sulle esigenze di riservatezza, ma implica che venga consentito alle imprese di conoscere il contenuto dell’intero fascicolo, con indicazione degli atti secretati e del relativo contenuto e che, in relazione ai documenti costituenti elementi di prova a carico o comunque richiesti dalle imprese per l’utilizzo difensivo a discarico, la secretazione sia strettamente limitata alle c.d. parti sensibili del documento2.

1 Sul piano comunitario, un definitivo riconoscimento del principio della “parità delle armi” tra accusa e difesa si è avuto con la giurisprudenza c.d. “carbonato di sodio” (Cfr. Trib. CE, T – 30/91, 29-6-95, Solvay e Trib. CE, T – 36/91, 29-6-95, I.C.I.), con cui è stato affermato che:
a) tenuto conto del principio generale della “parità delle armi”, il quale presuppone che in una causa di concorrenza l’impresa interessata abbia una conoscenza del fascicolo relativo al procedimento pari a quella di cui dispone la Commissione, non si può ammettere che la Commissione, pronunciandosi sull’infrazione, sia stata l’unica ad avere a disposizione determinati documenti e abbia dunque potuto decidere da sola se utilizzarli o meno contro l’impresa interessata, mentre quest’ultima non ha avuto accesso a tali documenti e non ha dunque potuto decidere parallelamente se utilizzarli o meno per la propria difesa;
b) il diritto delle imprese alla tutela dei loro segreti commerciali va contemperato con la garanzia dei diritti della difesa, e non può, da solo, giustificare il rifiuto da parte della Commissione di rendere noti ad un’impresa, ancorché in versioni non riservate o sotto forma di un elenco dei documenti raccolti dalla Commissione, elementi del fascicolo che questa potrebbe utilizzare per la propria difesa.
2 Cfr. Cons. Stato, VI, 12 febbraio 2001 n. 652.

5. Il giudice amministrativo può sindacare senza alcun limite tutte le valutazione tecniche, anche riferite all’individuazione del mercato rilevante, compiute dall’Autorità. Infatti, con riferimento alle valutazioni tecniche, anche quando riferite ai c.d. “concetti giuridici indeterminati”, la tutela giurisdizionale, per essere effettiva, non può limitarsi ad un sindacato meramente estrinseco, ma deve consentire al giudice un controllo intrinseco, avvalendosi eventualmente anche di regole e conoscenze tecniche appartenenti alla medesima scienza specialistica applicata dall’amministrazione1.
1 Cons. Stato, VI, n. 2199/2002 Rc Auto; n. 5156/2002 Enel/Infostrada.

6. Il sindacato del Giudice Amministrativo è pieno e particolarmente penetrante, e si estende sino al controllo dell’analisi (economica o di altro tipo) compiuta dall’Autorità, potendo sia rivalutare le scelte tecniche compiute da questa, sia applicare la corretta interpretazione dei concetti giuridici indeterminati alla fattispecie concreta in esame1. Pertanto, devono escludersi limiti alla tutela giurisdizionale dei soggetti coinvolti dall’attività dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato, individuando quale unica preclusione l’impossibilità per il giudice di esercitare direttamente il potere rimesso dal legislatore all’Autorità.
1 Cons. Stato, VI, n. 926/2004, Buoni pasto Consip.

7. L’individuazione del mercato di riferimento è funzionale al tipo di indagine in corso: in ipotesi di un’operazione di concentrazione, l’accertamento della posizione dominante di un’impresa sul mercato dipende strettamente dalla struttura dell’impresa oggetto dell’indagine; mentre con riferimento ad un caso di intesa restrittiva della concorrenza, l’individuazione del mercato è invece funzionale alla delimitazione dell’ambito nel quale l’intesa può restringere o falsare il meccanismo concorrenziale1. Nella sostanza, in caso di abuso di posizione dominante la delimitazione del mercato di riferimento inerisce ai presupposti del giudizio sul comportamento che potrebbe essere anticoncorrenziale (posto che occorre preventivamente accertare l’esistenza di una dominanza nel mercato stesso), mentre nella materia delle intese la problematica dell’individuazione del mercato rileva in un momento successivo dal punto di vista logico, quello dell’inquadramento dell’accertata intesa nel suo contesto economico giuridico, in modo che l’individuazione del mercato non appartiene più alla fase dei presupposti dell’illecito, ma è funzionale alla decifrazione del suo grado di offensività. Ciò non significa che vi sono tanti mercati di riferimento quante sono le operazioni economiche avvenute o che sia irrilevante procedere ad una corretta individuazione del mercato rilevante, ma comporta solamente la diversità del criterio di individuazione del mercato, che non assume mai valore assoluto, ma relativo.
1 Cfr. Trib. I CE, 21-1-95, T 29/92, par. 73 e ss.; Cons. Stato, VI, n. 926/2004.

8. Il disposto legislativo che imponga una condotta anticoncorrenziale rileva come causa scriminante dell’illecito, solo quando l’esigenza di conformarsi al precetto non lasci al soggetto alcun margine di autonomia, neppure quanto alle modalità di adempimento1. In tal senso, solo se un comportamento anticoncorrenziale viene imposto alle imprese da una normativa nazionale o se quest’ultima crea un contesto giuridico che di per sé elimina ogni possibilità di comportamento concorrenziale da parte loro, gli art. 85 e 86 non trovano applicazione. Gli artt. 85 e 86 (ora 81 e 82) del Trattato si applicano, invece, nel caso in cui la normativa nazionale lasci sussistere la possibilità di una concorrenza che possa essere ostacolata, ristretta o falsata da comportamenti autonomi delle imprese.
1 Cons. Stato, VI, n. 7243/2003.
2 Corte Giust. CE, 11-11-1997, C. 359/95, Ladbroke Racing Ltd.

9. In presenza di comportamenti d’imprese in contrasto con l’art. 81, n. 1, CE, che sono imposti o favoriti da una normativa nazionale che ne legittima o rafforza gli effetti, con specifico riguardo alla determinazione dei prezzi e alla ripartizione del mercato, un’autorità nazionale preposta alla tutela della concorrenza cui sia stato affidato il compito, in particolare, di vigilare sul rispetto dell’art. 81 CE: – ha l’obbligo di disapplicare tale normativa nazionale; – non può infliggere sanzioni alle imprese interessate per comportamenti pregressi qualora questi siano stati loro imposti dalla detta normativa nazionale; – può infliggere sanzioni alle imprese interessate per i loro comportamenti successivi alla decisione di disapplicare tale normativa nazionale, una volta che quella decisione sia diventata definitiva nei loro confronti; – può infliggere sanzioni alle imprese interessate per comportamenti pregressi qualora questi siano stati semplicemente facilitati o incoraggiati da quella normativa nazionale, pur tenendo in debito conto le specificità del contesto normativo nel quale le imprese hanno agito1. Questi principi sono validi anche nell’ipotesi in cui la condotta anticoncorrenziale sia imposta o facilitata da un’autorità amministrativa in eventuale applicazione della normativa interna.
1 Corte Giust. CE, 9 settembre 2003, CIF, C-198/01.

10. In presenza di un documento, dalla cui prima lettura risalta la rilevanza probatoria, è onere dei funzionari ispettivi fornire ogni elemento di dettaglio sul reperimento del file, con indicazione della stanza e del computer, presso cui è stato rinvenuto il file e del soggetto, o dei soggetti che avevano la disponibilità del pc. In assenza di tali elementi, che – si ribadisce – è onere dell’Autorità fornire, è necessaria una rigorosa valutazione circa l’idoneità del documento a costituire prova di un’intesa restrittiva della concorrenza.

11. È ammesso l’utilizzo, come prova a carico, di documenti provenienti da terzi. Ciò, in quanto nulla vieta di ammettere, come prova del comportamento di un’impresa, documenti provenienti da terzi, purché il contenuto degli stessi sia attendibile per quanto si riferisce al comportamento stesso. In particolare, infatti, è difficile ammettere che un’impresa possa avere assolutamente inventato il contenuto di uno scritto e che, “quanto alla ingenuità consistente nell’ammettere per iscritto di aver partecipato ad una concertazione, va osservato che sarebbe ancor più strano, per un’impresa importante, simulare mediante scritti un comportamento che possa esporla a sanzioni1”.1cfr. Corte Giust CE, 16-12-75, C 40-48/73, Suiker Unie, par. 159 ss.; Cons. Stato, VI, n. 1189/2001, Rischi Comune di Milano.

12. È applicabile ai giudizi in materia antitrust l’art. 23, comma 11, della legge n. 689/1981, che prevede il potere del giudice di annullare in tutto o in parte (l’ordinanza) o di modificarla anche limitatamente all’entità della sanzione dovuta. Ne deriva la giurisdizione di merito sulle sanzioni pecuniarie irrogate dall’Autorità (con possibilità quindi di modificarle in sede giurisdizionale), in ragione sia del principio di legalità, che tutela il diritto del privato a non subire imposizioni patrimoniali al di fuori dei casi previsti dalla legge (art. 23 Cost.), sia della compatibilità con i principi della legge n. 287/1990 dell’art. 23 della legge n. 689/1981, sia infine della diversità del potere esercitato dall’Autorità per l’applicazione di una sanzione amministrativa tipicamente punitiva, quale quella pecuniaria1. Del resto, il riconoscimento di tale tipo di sindacato giurisdizionale è coerente con i principi affermati in materia dalla giurisprudenza comunitaria, che ha sempre ritenuto la sussistenza di una competenza di merito del giudice, che consenta anche la modifica delle sanzioni irrogate dalla Commissione; ed è anche coerente con le prospettive di armonizzazione del diritto della concorrenza, tenuto conto che l’art. 31 del reg. CE n. 1/2003 prevede che la Corte di Giustizia possa estinguere, ridurre o aumentare le ammende irrogate dalla Commissione, qualificando tale competenza giurisdizionale “di merito”2.
1Cons. Stato, VI, 24 maggio 2002, n. 2869; 30 agosto 2002 n. 4362; 2 agosto 2004, n. 5368.
2 Trib. Ce, 11-3-99, T-141/94, Thyssen Stahl AG, par. 646 e 674 e Corte Giust. CE, 16-11-2000, C-291/98,, Sarriò – Cartoncino, par. 70-71.

13. La nuova disposizione di cui all’art. 15 della legge n. 287/90, che ha ampliato il margine di discrezionalità dell’Autorità attraverso l’eliminazione di una percentuale minima della sanzione, rapportata ora, nel massimo, al 10% del fatturato realizzato in ciascuna impresa o ente nell’ultimo esercizio chiuso anteriormente alla notificazione della diffida, implica la necessità di una più adeguata motivazione della quantificazione della sanzione pecuniaria da irrogare, attraverso l’indicazione di criteri di ordine generale o in alternativa mediante specifiche e più approfondite spiegazioni relative ai singoli casi anche confrontati con le sanzioni già irrogate (1). Ciò, per una esigenza di uniformità, al fine di evitare che la quantificazione delle sanzioni venga decisa caso per caso con intervento, poi, del giudice, anche esso privo di uniformità.

— *** —

(1) Cons. Stato, VI, 30 agosto 2002 n. 4362.

sull’accertamento di un’intesa restrittiva della concorrenza di cui all’art. 2 della legge n. 287/90, nel mercato dei giochi e delle scommesse, consistente nel precludere l’accesso a terzi operatori, attraverso la ripartizione del mercato e al fine di tutelare le posizioni acquisite

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N.6469/2007 Reg.Dec.
N.2897-2929 Reg.Ric.
ANNO 2006
Disp.vo 500/2007

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Sesta

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sui ricorsi riuniti in appello nn. 2897/2006-2929/2006 proposti rispettivamente:

1) ric. n. 2897/2006 da

LOTTOMATICA S.P.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli Avv.ti Aldo Pezzana, Carlo Mirabile, Luca G. Radicati di Brozolo e Luisa Torchia, con domicilio eletto in Roma via Sannio n.65, presso l’Avv. Luisa Torchia ed altri S.T.P.;

contro

AUTORITA’ GARANTE DELLA CONCORRENZA E DEL MERCATO, in persona del Presidente pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato con domicilio in Roma via dei Portoghesi n. 12;

e nei confronti di

SISAL S.P.A., G-TECH ITALIA S.R.L., FEDERAZIONE ITALIANA TABACCAI, in persona dei legali rappresentanti pro tempore, non costituite in giudizio;

STANLEY INTERNATIONAL BETTING LTD, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli Avv.ti Antonella Terranova e Roberto A. Jacchia con domicilio eletto in Roma via Bertoloni n. 14, presso lo studio dell’Avv. Antonella Terranova;

DITTA INDIVIDUALE GIUSEPPE CORE, in persona del legale rappresentante legale pro tempore, non costituitasi;

2) ric. n. 2929/2006 da

SISAL S.P.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli Avv.ti Antonio Lirosi, Francesco Gianni e Piero Fattori con domicilio eletto in Roma via delle Quattro Fontane n. 20, presso Gianni Origoni Grippo & Partners;

contro

AUTORITA’ GARANTE DELLA CONCORRENZA E DEL MERCATO, in persona del Presidente pro tempore, non costituita in giudizio;

e nei confronti di

DITTA INDIVIDUALE GIUSEPPE CORE, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio;
interveniente ad opponendum

STANLEY INTERNATIONAL BETTING LIMITED, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli Avv.ti Antonella Terranova e Roberto A Jacchia con domicilio eletto in Roma via Bertoloni n. 14, presso lo studio dell’Avv. Antonella Terranova;

per l’annullamento
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, Sezione I, n. 12726/05 pubblicata il 30-11-2005;

Visti i ricorsi con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio delle parti appellate;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti delle cause;
Alla pubblica udienza del 30-10-2007 relatore il Consigliere Roberto Chieppa.
Uditi gli avvocati Torchia, Mirabile, Pezzana, Terranova, Jacchia, Lirosi e l’avv. dello Stato Del Gaizo;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

F A T T O E D I R I T T O

1. Il 16 luglio 2003 l’Autorità garante della concorrenza e del mercato (di seguito, Autorità) apriva una procedura ai sensi dell’art. 2 l. n. 287 del 1990 avente ad oggetto le condotte poste in essere dai due principali soggetti operanti nel mercato italiano dei giochi e delle scommesse (Sisal e Lottomatica).
Con provvedimento n. 13780, pubblicato sul bollettino n. 48 del 13 dicembre 2004, l’Autorità deliberava:
“a) che le condotte poste in essere da Lottomatica S.p.A. e Sisal S.p.A. nel mercato dei giochi e delle scommesse, consistenti nel precludere l’accesso a terzi operatori, attraverso la ripartizione del mercato e al fine di tutelare le posizioni ivi acquisite, costituiscono una violazione molto grave dell’articolo 2 della legge n. 287/90;
b) che Lottomatica e Sisal pongano immediatamente termine ai comportamenti distorsivi della concorrenza di cui alla precedente lettera a), dando comunicazione all’Autorità delle misure adottate per la cessazione dell’infrazione entro 90 giorni dalla notificazione del presente provvedimento, tenendo conto che dette misure devono essere tali da eliminare qualsiasi vincolo, di diritto o di fatto, nei confronti dei ricevitori, sia per quanto riguarda la raccolta dei concorsi pronostici a base sportiva che, più in generale, nell’ottica di consentire loro di affiliarsi alle reti di terzi operatori;
c) che, in ragione della gravità dei comportamenti tenuti, per l’infrazione di cui alla lettera a), a Lottomatica S.p.A. è applicata una sanzione amministrativa pecuniaria nella misura di 8 milioni di euro;
d) che, in ragione della gravità dei comportamenti tenuti, per le infrazioni di cui alla lettera a), a Sisal S.p.A. è applicata una sanzione amministrativa pecuniaria nella misura di 2,8 milioni di euro”.
Con separati ricorsi proposti davanti al Tar del Lazio Lottomatica s.p.a. e Sisal s.p.a. impugnavano tale deliberazione; in precedenza, Sisal s.p.a. aveva impugnato anche il provvedimento dell’Autorità del 20 maggio 2004, con il quale era stato deliberato che “la comunicazione fatta pervenire da Sisal s.p.a. in data 13 febbraio 2004 ai sensi dell’art. 13 della legge n. 287/90 e, in subordine, ai sensi dell’articolo 4 della medesima legge, è irricevibile in quanto l’intesa comunicata è già oggetto di valutazione nell’ambito dell’istruttoria di cui al procedimento n. I570”, poi concluso con la citata deliberazione n. 13780.
Con ordinanze n. 1186 e n. 1187 del 2005 il Tar del Lazio riteneva eccessivamente generico il contenuto della diffida e intimava all’Autorità di specificare le indicazioni inibitorie e le relative modalità di adempimento.
Con provvedimento n. 14184, adottato nell’adunanza del 31 marzo 2005, l’Autorità riteneva che, al fine di ottemperare alla diffida, le parti avrebbero potuto, secondo la modalità ritenuta più idonea allo scopo, impegnarsi con i ricevitori affiliati alle proprie reti a non ostacolare in alcun modo la libertà dei medesimi di mutare provider, nonché consentire loro di accettare le offerte di affiliazione di terzi operatori, in occasione delle successive gare per l’individuazione dei concessionari deputati a gestire altri giochi e/o scommesse, impegnandosi pertanto con gli stessi ricevitori a non attuare alcun tipo di ritorsione nei confronti di coloro che decidessero di sfruttare tali opportunità; di conseguenza, intimava a Lottomatica S.p.A. e a Sisal S.p.A. di assumere, secondo le modalità da esse ritenute idonee, le condotte atte a porre termine agli effetti escludenti degli illeciti loro ascritti, nei menzionati termini.
Tale ulteriore provvedimento veniva impugnato con motivi aggiunti da Sisal s.p.a..
Con sentenza n. 12726/05 il Tar del Lazio, previa riunione dei ricorsi, dichiarava improcedibile il ricorso proposto da Sisal s.p.a. avverso il provvedimento dell’Autorità del 20 maggio 2004 e respingeva gli altri ricorsi, compensando le spese del giudizio.
Tale sentenza è stata impugnata, con separati ricorsi, da Lottomatica s.p.a. e Sisal s.p.a..
Con ordinanza n. 2995 del 5 giugno 2007, questa Sezione riuniva i due ricorsi in appello ed ordinava all’Autorità di depositare in giudizio:
a) copia dell’indice di tutti gli atti del procedimento conclusosi con l’impugnato provvedimento e dell’elenco dei documenti secretati in tutto o in parte con descrizione sintetica degli stessi;
b) copia integrale dei documenti secretati non provenienti dalle imprese ricorrenti o da imprese concorrenti con particolare riguardo ad atti o verbali di audizione dell’Amministrazione autonoma dei Monopoli di Stato o di associazioni di categoria;
c) verbale dell’atto ispettivo con cui è stato rinvenuto presso Sisal il file del 16 ottobre 2001 “Scrittura privata di manifestazioni di intenti” e comunque una relazione in cui venga indicato ogni dato relativo a tale file (su quale PC è stato rinvenuto e l’eventuale identificazione del soggetto cui è attribuibile il file);
d) una tabella riassuntiva di tutte le sanzioni irrogate dall’Autorità appellata per violazioni dell’art. 2 della legge n. 287/90 nel periodo 2004 – 2006 in cui per ciascun procedimento e per ciascuna impresa sanzionata siano contenuti i seguenti dati: qualificazione dell’infrazioni come grave o molto grave; durata dell’illecito; importo della sanzione per ciascuna impresa; eventuali circostanze attenuanti o aggravanti applicate; rapporto percentuale tra importo della sanzione e fatturato complessivo dell’impresa; eventuali altri criteri di quantificazione utilizzati.
Espletata l’istruttoria, all’odierna udienza le cause riunite sono state trattenute in decisione

2. Preliminarmente, si deve rilevare l’infondatezza dell’eccezione sollevata dall’Autorità circa l’asserita inammissibilità dei ricorsi in appello, con cui non sarebbero stati individuati specifici profili di illegittimità della sentenza impugnata.
Al contrario di quanto sostenuto dall’Autorità, con i due ricorsi gli appellanti hanno censurato, sotto diversi profili (che saranno in seguito esaminati) la sentenza del Tar e il fatto che alcune censure siano state sviluppate attraverso critiche dirette al provvedimento dell’Autorità non rende certamente inammissibile l’appello avverso la sentenza che tale provvedimento ha ritenuto legittimo, tenuto anche conto degli ampi richiami alla deliberazione n. 13780, contenuti nella decisione di primo grado.

3. E’ anche infondata la censura proposta da Lottomatica con riferimento all’asserita inammissibilità per carenza di interesse dell’intervento in giudizio di Stanley International Betting Limited
Il mancato ottenimento del titolo concessorio per la gestione delle scommesse in Italia non priva, infatti, Stanley dell’interesse ad intervenire in un giudizio avente ad oggetto una intesa intervenuta tra i due principali operatori del mercato italiano, considerato che la stessa Stanley è uno dei principali operatori europei nel mercato delle scommesse, ha interesse all’ingresso nel mercato italiano e, di conseguenza, ha interesse anche all’accertamento dell’esistenza di pratiche escludenti limitative dell’accesso al mercato italiano e al mantenimento della menzionata diffida, finalizzata alla cessazione delle condotte anticoncorrenziali.
Tali elementi sono sufficienti per ritenere sussistente l’interesse di Stanley all’intervento in giudizio, anche senza dover prendere in considerazione le differenti iniziative giurisdizionali, intraprese da Stanley con lo scopo dell’ingresso nel mercato italiano delle scommesse.

4. Con il primo motivo Lottomatica lamenta la violazione del diritto di difesa e del principio di “parità delle armi”, essendo stato precluso l’accesso a numerosi atti del procedimento.
Il punto è stato oggetto della menzionata ordinanza istruttoria della Sezione, con cui è stato richiesto all’Autorità l’indice di tutti gli atti del procedimento conclusosi con l’impugnato provvedimento e l’elenco dei documenti secretati in tutto o in parte con descrizione sintetica degli stessi.
Le acquisizioni istruttorie conducono alla reiezione della censura.
Va premesso che l’eventuale illegittima secretazione di singoli documenti non costituisce vizio idoneo ad invalidare il provvedimento finale dell’Autorità, ma al più consente che tali documenti siano resi accessibili in giudizio (o attraverso lo speciale rito in materia di accesso, o in via istruttoria nel giudizio avente ad oggetto il provvedimento sanzionatorio).
Inoltre, nei procedimenti condotti dall’Autorità antitrust l’art. 13 del DPR n. 217/1998 disciplina in modo accurato l’esercizio del diritto di accesso, prevedendo che i soggetti interessati possano accedere ai documenti formati o stabilmente detenuti dall’Autorità nei procedimenti concernenti intese, abusi di posizione dominante ed operazioni di concentrazione. Qualora tali documenti contengano informazioni riservate di carattere personale, commerciale, industriale e finanziario, relative a persone ed imprese coinvolte nei procedimenti, il diritto di accesso è consentito, in tutto o in parte, nei limiti in cui ciò sia necessario per assicurare il contraddittorio. I documenti che contengono segreti commerciali sono in linea di principio sottratti all’accesso, ma, qualora essi forniscano elementi di prova di un’infrazione o elementi essenziali per la difesa di un’impresa, gli uffici ne consentono l’accesso, limitatamente a tali elementi.
La stessa disposizione pone a carico dei soggetti che intendono salvaguardare la riservatezza o la segretezza delle informazioni fornite la presentazione agli uffici una apposita richiesta, che deve contenere l’indicazione dei documenti o delle parti di documenti che si ritiene debbano essere sottratti all’accesso, specificandone i motivi. E’ quindi previsto anche uno speciale sub-procedimento, da svolgersi nel contraddittorio degli interessati, per verificare se determinati documenti debbano essere, o meno, sottratti all’accesso.
La lettura delle disposizioni di cui all’art. 13 del DPR n. 217/98 evidenzia come nei procedimenti antitrust sia particolarmente avvertita la necessità di bilanciare l’esigenza della riservatezza di informazioni di carattere personale, commerciale, industriale e finanziario, relative a persone ed imprese coinvolte nei procedimenti, con quella di assicurare il contraddittorio.
Il punto di corretto equilibrio tra tali esigenze è stato chiarito sia dalla giurisprudenza comunitaria che da quella interna.
Sul piano comunitario, un definitivo riconoscimento del principio della “parità delle armi” tra accusa e difesa si è avuto con la giurisprudenza c.d. “carbonato di sodio” (Cfr. Trib. CE, T – 30/91, 29-6-95, Solvay e Trib. CE, T – 36/91, 29-6-95, I.C.I.), con cui è stato affermato che:
a) tenuto conto del principio generale della “parità delle armi”, il quale presuppone che in una causa di concorrenza l’impresa interessata abbia una conoscenza del fascicolo relativo al procedimento pari a quella di cui dispone la Commissione, non si può ammettere che la Commissione, pronunciandosi sull’infrazione, sia stata l’unica ad avere a disposizione determinati documenti e abbia dunque potuto decidere da sola se utilizzarli o meno contro l’impresa interessata, mentre quest’ultima non ha avuto accesso a tali documenti e non ha dunque potuto decidere parallelamente se utilizzarli o meno per la propria difesa;
b) il diritto delle imprese alla tutela dei loro segreti commerciali va contemperato con la garanzia dei diritti della difesa, e non può, da solo, giustificare il rifiuto da parte della Commissione di rendere noti ad un’impresa, ancorché in versioni non riservate o sotto forma di un elenco dei documenti raccolti dalla Commissione, elementi del fascicolo che questa potrebbe utilizzare per la propria difesa.
Richiamando i precedenti comunitari, anche questa Sezione ha affermato che il principio di parità delle armi non comporta che in ogni caso il diritto di accesso prevalga sulle esigenze di riservatezza, ma implica che venga consentito alle imprese di conoscere il contenuto dell’intero fascicolo, con indicazione degli atti secretati e del relativo contenuto e che, in relazioni ai documenti costituenti elementi di prova a carico o comunque richiesti dalle imprese per l’utilizzo difensivo a discarico, la secretazione sia strettamente limitata alla c.d. parti sensibili del documento (Cons. Stato, VI, 12 febbraio 2001 n. 652).
Nel caso di specie, tali principi sono stati rispettati: l’Autorità ha predisposto un indice dettagliato del fascicolo, contenente una sintetica descrizione anche dei documenti secretati; le parti hanno esercitato in plurime occasioni il diritto di accesso e hanno comunque avuto cognizione dell’intero contenuto del fascicolo.
Se alcuni dubbi potevano in astratto sussistere con riferimento ai documenti secretati non provenienti dalle imprese ricorrenti o da imprese concorrenti, l’acquisizione della versione integrale di tali atti a seguito della menzionata ordinanza istruttoria della Sezione ha consentito alle parti di prendere visione di tali atti (con particolare riguardo ad atti o verbali di audizione dell’Amministrazione Autonoma dei Monopoli di Stato o delle associazioni di categoria) e di utilizzarli per la difesa in giudizio.
Con riguardo alla conoscenza del fascicolo, deve, quindi, ritenersi che le parti hanno potuto esercitare in modo pieno il diritto di accesso secondo i principi giurisprudenziali richiamati in precedenza e che il loro diritto di difesa non sia stato in alcun modo limitato.

4. Sono infondate anche le censure relative alle presunte violazioni procedurali, dedotte da Sisal con particolare riguardo alla questione del presidio delle reti e dell’efficacia escludente di tale condotta; elementi che non sarebbero stato contestati alle parti neanche nella comunicazione delle risultanze istruttorie (CRI).
Va innanzitutto rilevato che il par. 314 della CRI, citato dalla stessa Sisal, affronta la questione del presidio delle reti e che l’efficacia escludente dell’intesa nei confronti dei nuovi operatori è, invece, trattata nei paragrafi da 243 a 249.
Ciò è sufficiente per escludere che Sisal non abbia avuto conoscenza di tali aspetti delle contestazioni, tenuto anche conto che in procedimenti particolarmente complessi, quale quello in esame, ed aventi ad oggetto una pluralità di condotte contestate non è certo necessario che l’autorità già nel corso dell’istruttoria o alla fine di questa (CRI) segua lo stesso ordine logico del provvedimento finale e tragga tutte le conclusioni.
Ciò che è importante è che le parti siano messe in grado di comprendere la natura delle contestazioni mosse, anche con riferimento agli accertamenti istruttori, e possano così difendersi.
Certamente, le due appellanti hanno avuto conoscenza delle contestazioni relative al presidio delle reti e all’efficacia escludente dell’intesa nel suo complesso ed hanno potuto difendersi su tali punti in sede di memorie di replica alla CRI.
Il richiamo al precedente di questa Sezione “latti artificiali” (Cons. Stato, VI, n. 4362/02) non è pertinente, in quanto, in quel caso, era stata rilevata l’illegittima applicazione della sanzione anche al settore dei c.d. “latti speciali”, che non erano stati presi in considerazione nella CRI., in cui anzi l’intesa contestata era stata espressamente circoscritta al mercato del latte di partenza e a quello del latte di proseguimento, con esclusione dei latti speciali, a cui era poi invece stato esteso l’oggetto dell’intervento in sede di provvedimento finale.
In questo caso, non si tratta di un allargamento del mercato, ma del dedotto omesso approfondimento della questione del presidio delle reti (condotta richiamata nelle valutazioni giuridiche della CRI) e della natura escludente dell’accordo; punto che non costituisce una condotta, ma che integra la finalità e l’effetto dell’intesa e che era stato comunque approfondito nella CRI con piena possibilità di esercitare il diritto di difesa.

5. Si può ora passare all’esame delle censure sostanziali, proposte avverso l’impugnato provvedimento.
Le appellanti hanno contestato sotto vari profili l’individuazione da parte dell’Autorità del mercato rilevante e più in generale del contesto competitivo, in cui è stata collocata l’intesa.
In primo luogo è stato sostenuto che il giudice di primo grado si sarebbe limitato ad un superficiale richiamo delle argomentazioni dei ricorrenti, appiattendo poi il proprio giudizio sulle apodittiche affermazioni dell’Autorità, senza esercitare in realtà il controllo giurisdizionale o, comunque, esercitandolo in modo flebile.
Al riguardo, è opportuno precisare come la giurisprudenza della Sezione abbia ormai definitivamente chiarito come il giudice amministrativo possa sindacare senza alcun limite tutte le valutazione tecniche, anche riferite all’individuazione del mercato rilevante, compiute dall’Autorità.
Infatti, con riferimento alle valutazioni tecniche, anche quando riferite ai c.d. “concetti giuridici indeterminati”, la tutela giurisdizionale, per essere effettiva, non può limitarsi ad un sindacato meramente estrinseco, ma deve consentire al giudice un controllo intrinseco, avvalendosi eventualmente anche di regole e conoscenze tecniche appartenenti alla medesima scienza specialistica applicata dall’amministrazione (Cons. Stato, VI, n. 2199/2002 Rc Auto; n. 5156/2002 Enel/Infostrada).
Il sindacato del giudice amministrativo. è quindi pieno e particolarmente penetrante e si estende sino al controllo dell’analisi (economica o di altro tipo) compiuta dall’Autorità, potendo sia rivalutare le scelte tecniche compiute da questa, sia applicare la corretta interpretazione dei concetti giuridici indeterminati alla fattispecie concreta in esame (Cons. Stato, VI, n. 926/2004, Buoni pasto Consip).
In particolare, con tale ultima decisione la Sezione ha inteso abbandonare la terminologia, utilizzata in precedenza, “sindacato forte o debole”, per porre l’attenzione unicamente sulla ricerca di un sindacato, certamente non debole, tendente ad un modello comune a livello comunitario, in cui il principio di effettività della tutela giurisdizionale sia coniugato con la specificità di controversie, in cui è attribuito al giudice il compito non di esercitare un potere in materia antitrust, ma di verificare – senza alcuna limitazione – se il potere a tal fine attribuito all’Autorità antitrust sia stato correttamente esercitato.
Tale ultimo orientamento esclude limiti alla tutela giurisdizionale dei soggetti coinvolti dall’attività dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato, individuando quale unica preclusione l’impossibilità per il giudice di esercitare direttamente il potere rimesso dal legislatore all’Autorità.
Deve, quindi, escludersi che la difesa in giudizio delle imprese possa essere limitata dal tipo di sindacato esercitato dal giudice amministrativo e le contestazioni mosse dalle appellanti in ordine all’insufficienza motivazionale della sentenza del Tar sono destinate ad essere assorbite nell’ambito del presente giudizio, atteso il pieno effetto devolutivo dell’appello.
Con riguardo alle specifiche contestazioni, va rilevato che Sisal ha dedotto che l’individuazione del mercato rilevante da parte dell’Autorità e la ricostruzione della fattispecie collusiva sarebbero state influenzate da una non corretta definizione dei rapporti di sostituibilità tra i prodotti.
A differenza di quanto sostenuto dall’Autorità, i prodotti di maggior importanza (lotto e superenalotto) sarebbero difficilmente erodibili dai prodotti minori, essendo al massimo sostituibili tra loro; l’opinabilità delle relazioni di sostituibilità avrebbe compromesso la lettura delle singole condotte contestate alle imprese.
Il motivo è infondato.
Va premesso che l’individuazione del mercato di riferimento è funzionale al tipo di indagine in corso: in ipotesi di un’operazione di concentrazione, l’accertamento della posizione dominante di un’impresa sul mercato dipende strettamente dalla struttura dell’impresa oggetto dell’indagine; mentre con riferimento ad un caso di intesa restrittiva della concorrenza, l’individuazione del mercato è invece funzionale alla delimitazione dell’ambito nel quale l’intesa può restringere o falsare il meccanismo concorrenziale (cfr. Trib. I CE, 21-1-95, T 29/92, par. 73 e ss.; Cons. Stato, VI, n. 926/2004).
Nella sostanza, in caso di abuso di posizione dominante la delimitazione del mercato di riferimento inerisce ai presupposti del giudizio sul comportamento che potrebbe essere anticoncorrenziale (posto che occorre preventivamente accertare l’esistenza di una dominanza nel mercato stesso), mentre nella materia delle intese la problematica dell’individuazione del mercato rileva in un momento successivo dal punto di vista logico, quello dell’inquadramento dell’accertata intesa nel suo contesto economico giuridico, in modo che l’individuazione del mercato non appartiene più alla fase dei presupposti dell’illecito, ma è funzionale alla decifrazione del suo grado di offensività.
Ciò non significa che vi sono tanti mercati di riferimento quante sono le operazioni economiche avvenute o che sia irrilevante procedere ad una corretta individuazione del mercato rilevante, ma comporta solamente la diversità del criterio di individuazione del mercato, che non assume mai valore assoluto, ma relativo.
Nel caso di specie, l’Autorità ha individuato quale mercato rilevante quello della raccolta dei giochi e delle scommesse, in ragione delle caratteristiche dei prodotti, degli spostamenti della domanda e della possibilità per uno stesso operatore di agire contemporaneamente nei diversi segmenti.
Sotto il profilo geografico, il mercato dei giochi e delle scommesse è stato ritenuto di dimensione nazionale, in ragione della omogeneità delle condizioni di concorrenza dal lato dell’offerta, in particolare per quanto attiene all’ambito di validità territoriale dei titoli concessori.
Tale delimitazione del mercato è del tutto coerente con i dati istruttori e con le indagini effettuate anche nei precedenti procedimenti condotti dall’Autorità in tale settore.
Le due imprese appellanti gestiscono la quasi totalità dei giochi da ricevitoria, alcuni dei quali in esclusiva (Superenalotto e Totip per Sisal; Lotto e Gratta e vinci per Lottomatica), mentre altri sono distribuiti da più soggetti (Totocalcio, Totogol, Tris e Formula 101).
Tra tali prodotti esistono rapporti di sostituibilità di vario tipo e ciò è confermato proprio da un documento rinvenuto presso Sisal, consistente in un diagramma ottenuto sulla base dei risultati di una indagine campionaria commissionata da Sisal ad un’importante società specializzata, che la ha realizzata su un panel di giocatori altamente rappresentativo di tutte le tipologie di giocatori.
Come rilevato dall’Autorità, dal grafico emerge un panorama di prodotti differenziati, alcuni tra loro più vicini e altri più lontani, che identifica uno “spazio di sostituibilità” al quale può fare riferimento il consumatore per soddisfare la propria domanda.
I tentativi delle parti di sminuire l’importanza e l’attendibilità di tale grafico non sono supportati da alternativi elementi probatori e viene così smentita la tesi, secondo cui Lotto e Superenalotto sarebbero sostituibili tra loro, ma non aggredibili dagli altri prodotti.
Nel diagramma, infatti, Lotto e Superenalotto sono collocati abbastanza lontani tra loro e la collocazione di tutti i prodotti conferma l’esistenza di relazioni di sostituibilità, più o meno significative, tra tutti i prodotti sul mercato (dato che emerge anche dagli studi di mercato di Lottomatica, citati al par. 45 dell’impugnato provvedimento).
Deve, quindi, ritenersi che il mercato rilevante (giochi e scommesse) sia stato correttamente individuato dall’Autorità e che altrettanto correttamente la stessa Autorità abbia individuato rapporti di sostituibilità tra i vari prodotti del mercato.
Il fatto che determinate condotte delle imprese siano state dirette a proteggere determinati prodotti piuttosto che altri costituisce elemento che non attiene all’individuazione del mercato, ma che riguarda la finalità, gli effetti e il grado di offensività dell’intesa (elementi che saranno esaminati in seguito).

6. Le appellanti contestano la ricostruzione del c.d. modello co-gestorio, operata dall’Autorità, e l’erroneo peso attribuito al contesto regolatorio e normativo ed al ruolo svolto dall’Amministrazione Autonoma dei Monopoli di Stato (di seguito, AAMS).
Viene criticata la tesi dell’Autorità, secondo cui le imprese volevano proteggere Lotto e Superenalotto attraverso la co-gestione degli altri prodotti, evidenziando che la co-gestione non differisce dal modello c.d. multi-providing, individuato (ma non ancora attuato) dalla nuova AAMS.
Non sarebbe stato dato peso al fatto che in Italia giochi e scommesse sono sottoposti ad una riserva statale, sono disciplinati dalla legge in modo tale che le principali leve concorrenziali non sono nella disponibilità delle imprese; le scelte delle imprese sono, inoltre, influenzate dalle decisioni dell’AAMS o dal potere di moral suasion che la stessa è in grado di esercitare.
In presenza di tale quadro legislativo, fortemente restrittivo e caratterizzato dall’intervento di una autorità amministrativa, le imprese non disporrebbero di un reale potere di mercato, potrebbero incidere in modo limitato sulle leve concorrenziali e non potrebbero autonomamente determinare le caratteristiche tecniche ed economiche dei prodotti.
Anche tali censure sono prive di fondamento.
Questa Sezione ha già ritenuto che il disposto legislativo che imponga una condotta anticoncorrenziale rileva come causa scriminante dell’illecito, solo quando l’esigenza di conformarsi al precetto non lasci al soggetto alcun margine di autonomia, neppure quanto alle modalità di adempimento (Cons. Stato, VI, n. 7243/2003).
Anche la Corte di Giustizia ha affermato che solo se un comportamento anticoncorrenziale viene imposto alle imprese da una normativa nazionale o se quest’ultima crea un contesto giuridico che di per sé elimina ogni possibilità di comportamento concorrenziale da parte loro, gli art. 85 e 86 non trovano applicazione; gli artt. 85 e 86 (ora 81 e 82) del Trattato si applicano invece nel caso in cui la normativa nazionale lasci sussistere la possibilità di una concorrenza che possa essere ostacolata, ristretta o falsata da comportamenti autonomi delle imprese (Corte Giust. CE, 11-11-1997, C. 359/95, Ladbroke Racing Ltd).
Con la nota sentenza CIF la Corte di Giustizia ha poi precisato che in presenza di comportamenti d’imprese in contrasto con l’art. 81, n. 1, CE, che sono imposti o favoriti da una normativa nazionale che ne legittima o rafforza gli effetti, con specifico riguardo alla determinazione dei prezzi e alla ripartizione del mercato, un’autorità nazionale preposta alla tutela della concorrenza cui sia stato affidato il compito, in particolare, di vigilare sul rispetto dell’art. 81 CE: – ha l’obbligo di disapplicare tale normativa nazionale; – non può infliggere sanzioni alle imprese interessate per comportamenti pregressi qualora questi siano stati loro imposti dalla detta normativa nazionale; – può infliggere sanzioni alle imprese interessate per i loro comportamenti successivi alla decisione di disapplicare tale normativa nazionale, una volta che quella decisione sia diventata definitiva nei loro confronti; – può infliggere sanzioni alle imprese interessate per comportamenti pregressi qualora questi siano stati semplicemente facilitati o incoraggiati da quella normativa nazionale, pur tenendo in debito conto le specificità del contesto normativo nel quale le imprese hanno agito (Corte Giust. CE, 9 settembre 2003, CIF, C-198/01).
Questi principi sono ovviamente validi anche nell’ipotesi in cui la condotta anticoncorrenziale sia imposta o facilitata da un autorità amministrative in eventuale applicazione della normativa interna.
Ciò premesso, nel caso di specie, tuttavia, in alcun modo la vasta tipologia di condotte contestate alle ricorrente può ritenersi imposta dalla disciplina di settore o dalle decisioni dell’AAMS.
Le scelte dell’AAMS concernenti le gare per la gestione delle scommesse lasciavano le imprese del tutto libere di adottare la migliore strategia concorrenziale sia nell’ambito delle gare (concorrenza per il mercato), sia per le attività, per le quali era consentita la gestione da parte di più operatori (concorrenza nel mercato).
Né si può dire che l’AAMS abbia facilitato condotte collusive attraverso la scelta del c.d. modello multiproviding.
Innanzitutto, ciò è escluso dal semplice fatto che la concertazione contestata ha avuto inizio ben prima che si verificasse l’unificazione delle competenze sui giochi in capo all’AAMS e che si insediasse la nuova AAMS (luglio 2002) e ciò è sufficiente a dimostrare l’impossibilità di ricondurre le condotte delle imprese all’impulso dell’amministrazione autonoma.
Anche per il periodo successivo, le conclusioni non sono diverse.
Secondo il giudice di primo grado, il modello di multiproviding ventilato da AAMS, nel quale le funzioni di gestione e promozione dei giochi rimangono in capo al regolatore mentre la raccolta viene affidata a più operatori (il cui ruolo si viene a caratterizzare in relazione alla gestione della rete commerciale), si discosta in modo netto dalla cogestione dei giochi minori attuata dalle ricorrenti; mentre il primo modello prevede che nessun gioco sia gestito in esclusiva e che, quindi, gli operatori siano indotti a promuovere in eguale misura tutti i prodotti del mercato; nel modello attuato dalle imprese, le parti hanno concordato di gestire congiuntamente i soli giochi minori e di gestire invece singolarmente Lotto e Superenalotto.
A prescindere dal fatto che il modello multiproviding non si realizzerà prima del 2012 ed anche considerando l’eventuale prolungamento della gestione in esclusiva dei due giochi principali, paventato negli atti acquisiti a seguito dell’istruttoria, si osserva che una cosa è co-gestire a seguito di gare affrontate con spirito concorrenziale, mantenendo anche in esclusiva alcuni giochi, altra è impostare una strategia comune per co-gestire alcuni giochi e per ostacolare l’ingresso di nuovi portatori nel mercato.
E’ evidente che i due giochi principali (lotto e superenalotto) non erano gestiti in esclusiva per decisioni delle imprese e che non vi era ragione di tutelare la gestione di tali giochi in quanto tale, già garantita dall’esclusiva.
Ma è altrettanto evidente che la raccolta di puntate su tali giochi poteva essere influenzata da condotte aggressive di altri operatori, risultando dallo stesso grafico, menzionato in precedenza, un relativo grado di sostituibilità tra i diversi giochi.
In questo senso deve essere intesa l’affermazione fatta dall’Autorità sul fatto che la cogestione, oltre a consentire alle parti di ostacolare l’ingresso di terzi nel mercato, ha nel contempo rappresentato uno strumento di tutela dei giochi principali.
Le imprese hanno mirato in primo luogo al presidio dei propri punti vendita, della propria rete al fine del mantenimento dello status quo e di ostacolare l’ingresso di nuovi operatori nel mercato.
Anche se nell’impugnato provvedimento può esservi stata una sopravvalutazione della finalità di protezione dei giochi in esclusiva, tale elemento non è sufficiente per scardinare l’impianto accusatorio nei confronti delle imprese, rispetto al quale il rafforzamento di lotto e superenalotto (comunque avvenuto nel senso appena detto) costituisce una delle finalità e non l’oggetto dell’intesa.
Nella sostanza; anche rilevando che alcune condotte illecite non sono idonee a proteggere lotto e superenalotto, ciò non fa venire meno il carattere anticoncorrenziale di tali comportamenti diretti anche a creare barriere all’ingresso e rafforzare (o preservare) la posizione delle imprese sul mercato, riferita a tutti prodotti offerti e, tra questi, anche a quelli gestiti in esclusiva.
Sulla base di tali considerazioni si può ritenere che la condotta delle imprese non sia stata influenzata, né tanto meno imposta, dal monopolio statale in materia di scommesse o dalle decisioni dell’autorità di settore.
Anzi, dai documenti richiamati nei par. 100 – 102 dell’impugnato provvedimento, emerge che vi è stata un influenza, o comunque una attività di lobbying delle imprese su AAMS attraverso suggerimenti sulle modifiche da introdurre sui regolamenti.
Risulta a questo fine non rilevante l’esame di specifiche questioni, introdotte dalle imprese, per dimostrare in relazione ai singoli giochi l’insussistenza di leve concorrenziali.
Anche ammettendo che non tutte le leve concorrenziali fossero nella disponibilità delle imprese (v. ad es., gli obblighi di investimenti pubblicitari o le caratteristiche tecniche dei prodotti, richiamati dalle appellanti), resta il fatto che dalla complessiva concertazione contestata e dall’effettiva sussistenza di tale concertazione (questione di seguito esaminata) dipende l’esito del presente giudizio.

7. Si deve ora passare al punto centrale della controversia, che è appunto costituito dall’accertamento della sussistenza delle varie condotte anticoncorrenziali contestate dall’Autorità.
La prima questione da affrontare è quella relativa al primo documento addotto a suffragio dell’ipotesi accusatoria, consistente nella “bozza” di accordo dell’ottobre 2001 (doc. VI.187), recante uno schema di pattuizione il cui contenuto, dettagliatamente riportato e analizzato nell’impugnato provvedimento, costituirebbe la traccia dell’intera intesa poi realizzata.
Si tratta di un documento acquisito presso Sisal (tratto da un file avente come data di creazione il 16 ottobre 2001), concernente una “Scrittura privata di manifestazione di intenti” tra Sisal e Lottomatica, in cui muovendo dalla premessa che “Sisal e Lottomatica hanno manifestato un comune interesse nel raggiungere alcuni obiettivi ritenuti di rilevante importanza per le strategie generali di ciascuna società”, le parti si impegnano a rinunciare ai procedimenti giudiziari in essere. In particolare, Sisal si impegna ad ottenere da parte di Gtech la rinuncia al ricorso avverso l’estensione della rete del Lotto e Sisal stessa avrebbe rinunciato ai ricorsi effettuati avverso l’aggiudicazione a Lottomatica delle lotterie e avverso l’attribuzione a Sarabet della Tris. Lottomatica, invece, si impegna a far sì che Trismatica S.r.l. rinunci a ricorrere contro il rinnovo della concessione per il Superenalotto nonché a quello relativo all’aggiudicazione della Tris. Nel medesimo documento, inoltre, le parti assumono impegni inerenti, nell’ordine, alla gestione della Tris, alle lotterie, alla Formula 101 e ai giochi correlati, ad altri giochi e ad altri servizi.
Il giudice di primo grado ha riconosciuto pieno valore probatorio al documento dell’ottobre 2001, ritenendo irrilevante che esso non sia stato firmato e che sia stato reperito solamente presso gli uffici di una delle parti.
Riconosciuto il suo valore probatorio, il Tar ha attribuito al documento la sostanza di un vero e proprio “trattato di non belligeranza” tra i competitori, fonte di un’alleanza strategica articolatasi nei successivi comportamenti spartitori ed escludenti (in esso si legge che “è intenzione delle parti di individuare gli obiettivi da perseguire e le linee guida che dovranno regolare la futura formalizzazione dei reciproci intenti”), il che impedirebbe di condividere la spiegazione alternativa basata sulla ventilata ipotesi di fusione.
Infatti, la stessa Autorità aveva correttamente dato atto dell’allegazione delle parti circa l’intento di procedere a una vera e propria integrazione societaria, poi accantonata in favore di un’intensa collaborazione (§ 114 e 116 ss. dell’impugnato provvedimento).
Il documento è stato oggetto di una specifica richiesta istruttoria della Sezione, con cui è stato chiesto all’Autorità di trasmettere la copia del verbale dell’atto ispettivo con cui è stato rinvenuto presso Sisal il file del 16 ottobre 2001 “Scrittura privata di manifestazioni di intenti” e comunque una relazione in cui venga indicato ogni dato relativo a tale file (su quale PC è stato rinvenuto e l’eventuale identificazione del soggetto cui è attribuibile il file).
Si deve prendere atto che l’Autorità non è stata in grado di fornire tali elementi, essendosi limitata a rispondere che, in occasione degli accertamenti ispettivi del 18 luglio 2003 presso Sisal, i funzionari hanno avuto accesso a diversi locali dell’impresa (indicati nella relazione) ed hanno visionato i computer, rinvenendo in tale contesto il file in questione.
Il fatto che il rappresentante di Sisal non abbia contestato la pertinenza del documento rispetto al procedimento è del tutto irrilevante, in quanto il semplice oggetto del file dimostra tale pertinenza, che è cosa diversa dal valore probatorio da attribuire al file.
In presenza di un documento, dalla cui prima lettura risalta l’importanza, sarebbe stato onere dei funzionari ispettivi fornire ogni elemento di dettaglio sul reperimento del file, con indicazione della stanza e del computer, presso cui era stato rinvenuto il file e del soggetto, o dei soggetti che avevano la disponibilità del pc.
Ciò avrebbe consentito una più precisa contestazione a Sisal al fine di ricostruire il significato del documento.
In assenza di tali elementi, che – si ribadisce – era onere dell’Autorità fornire, è necessaria una rigorosa valutazione circa l’idoneità del documento a costituire quel trattato di non belligeranza, di cui si è detto in precedenza.
Non rileva qui la questione dell’idoneità di un documento, rinvenuto presso una sola impresa, a costituire prova della condotta anticoncorrenziale anche nei confronti di altra impresa.
Tale questione è già stata risolta positivamente dalla giurisprudenza, che ha ammesso l’utilizzo come prova a carico di documenti provenienti da terzi (cfr. Corte Giust CE, 16-12-75, C 40-48/73, Suiker Unie, par. 159 ss.; Cons. Stato, VI, n. 1189/2001, Rischi Comune di Milano).
In particolare, la Corte di Giustizia ha ritenuto che sia difficile ammettere che un’impresa possa avere assolutamente inventato il contenuto di uno scritto e che, “quanto alla ingenuità consistente nell’ ammettere per iscritto di aver partecipato ad una concertazione, va osservato che sarebbe ancor più strano, per un’impresa importante, simulare mediante scritti un comportamento che possa esporla a sanzioni”.
Conclude la Corte di Giustizia, ritenendo vano il negare forza probatoria agli scritti provenienti da un terzo, in quanto nulla vieta alla Commissione ed alla Corte di ammettere, come prova del comportamento di un’ impresa, documenti provenienti da terzi, purché il contenuto degli stessi sia attendibile per quanto si riferisce al comportamento stesso.
Il problema deve essere, quindi, spostato dall’utilizzabilità del documento come prova, all’attendibilità e al significato da attribuire al contenuto.
Con riguardo all’attendibilità le carenze istruttorie, già evidenziate e relative all’esatta provenienza del documento, fanno sorgere dubbi sul fatto che si è trattato di una vero e proprio accordo, o comunque di una comune manifestazione di intenti, o se sia stata una semplice bozza, ipotizzata da una sola parte (Sisal), su cui non è poi intervenuto il consenso di Lottomatica.
A sostegno della seconda ipotesi depone il fatto che i vari ricorsi, che nel documento dovevano essere oggetto di atti di rinuncia, sono stati in realtà decisi senza l’intervento di alcuna rinuncia nei giorni immediatamente successivi il 16 ottobre 2001 (v. tabella a pag. 25 del ricorso in appello di Lottomatica).
Ed allora, la spiegazioni più attendibile del file è quella del tentativo di Sisal (non riuscito) di raggiungere un accordo con Lottomatica per transigere le controversie e impostare una strategia comune; indicativo di ciò è proprio la data di creazione del file (16-10-2001) che si colloca il giorno antecedente l’udienza di discussione davanti al Tar del ricorso avente ad oggetto il gioco “Gratta e vinci”.
Indicativo è il fatto che la controversia “Gratta e vinci” si è poi sviluppata con una prima sentenza del Tar favorevole a Lottomatica, che è stata annullata dal Consiglio di Stato ed è tornata all’attenzione del Tar all’udienza del 10 aprile 2002, preceduta dall’accordo del 9-10 aprile tra le due imprese.
Il tentativo di accordo posto in essere in occasione della prima udienza del Tar non è andato in porto, mentre poi l’accordo è intervenuto prima della successiva udienza.
Ciò comporta che, in accoglimento sul punto dei ricorsi in appello, al documento del 16-10-2001 non può essere attribuito il valore probatorio, dato dall’Autorità e tale circostanza, pur non essendo idonea a travolgere gli altri elementi dell’impugnato provvedimento, assume rilievo ai fini dell’accertamento della durata dell’intesa, come si dirà oltre.
8. Non sono invece fondate le contestazioni mosse dalle imprese con riguardo alle successive vicende, configurate come anticoncorrenziali dall’Autorità sulla base di idonei elementi probatori.
L’assenza di idonea valenza probatoria al documento del 16-10-2001 non esclude che in quel periodo le parti avessero avuto contatti, benché non sfociati in una complessiva strategia comune.
Non si deve dimenticare che in quel momento era ancora aperta l’ipotesi (in sé non anticoncorrenziale) dell’integrazione societaria tra Sisal e Lottomatica.
Una svolta alla strategia delle parti avviene a partire dal marzo 2002 secondo la seguente cronologia di eventi, che può essere nel seguente modo sintetizzata:
– marzo 2002: le parti esprimono la volontà di garantire ad entrambe la gestione della raccolta dei giochi ex-Coni, di “trovare una soluzione di reciproca soddisfazione circa la gestione della scommessa Tris in ricevitoria”, nonché l’impegno reciproco “di
– 18 marzo 2002: in un documento, rinvenuto presso De Agostini, riepilogativo di un incontro intercorso tra Lottomatica e Sisal le parti esaminano la possibilità tecnica e legale per un “accordo complessivo (tipo fusione)”, “che però andrebbe negoziato in
– 9 – 10 aprile 2002: prima dell’udienza davanti al Tar sulla controversia Gratta e vinci, le parti stipulano due importanti accordi, relativi, il primo, all’impegno di Lottomatica di favorire il rientro di Sisal nella gestione della Tris e, il secondo, a
– 27 maggio 2002: stipula di un accordo di riservatezza tra Sisal e Twin, controllata di Lottomatica, relativo alla cogestione della raccolta della Tris;
– estate 2002: richiesta di documenti e informazioni da parte di Sisal a Lottomatica e frequenti riunioni;
– ottobre 2002: un piano di Sisal valorizza l’opportunità di realizzare una ‘strategia di rete’ coordinata per i giochi e i servizi necessaria per poter aumentare il numero dei prodotti e dei servizi da distribuire e per porre una barriera all’entrata di- novembre 2002: ulteriore accordo sulla Tris a modifica e integrazione dell’accordo del 10 aprile, in cui viene espressa la volontà di avvalersi, nell’attività di raccolta della Tris, delle rispettive strutture di rete, concordando la costituzione di una
– nel corso del 2003: strategie comuni per la partecipazione alla gara giochi ex Coni, bandita da AAMS, con ripartizione dei punti vendita;
– inizio 2004: documenti che confermano l’obiettivo del consolidamento delle posizioni di Sisal e Lottomatica, anche relativi all’attuazione di un accordo sulle lotterie.
Tale cronologia di eventi dimostra che i contatti che a fine 2001 erano ancora in fase embrionale, o addirittura restati nell’ambito di tentativi non portati a termine, sono poi sfociati in una strategia complessiva comune, che può anche aver avuto momenti di contrasto, ma che è stata indirizzata al consolidamento delle posizioni sul mercato delle due imprese, che, anziché farsi una reciproca concorrenza, hanno optato per non disturbarsi e per porre in essere condotte, che rafforzassero le proprie reti di vendita dei giochi e che ostacolassero l’ingresso di nuovi concorrenti.
E’ significativo il fatto, emerso dai richiamati documenti, che tale strategia avrebbe potuto essere posta in essere alla luce del sole attraverso l’ipotesi della fusione, ma che tale opzione è stata scartata non per diversi obiettivi delle imprese, ma perché le stesse la hanno ritenuta troppo rischiosa a causa delle possibili condizioni, che l’Autorità avrebbe potuto imporre in sede di autorizzazione della concentrazione.
Ed allora si è cercato di raggiungere un risultato analogo sotto il profilo del confronto concorrenziale, attraverso una serie di accordi e di impegni anticoncorrenziali.
A differenza di quanto ritenuto per il documento dell’ottobre 2001, i documenti che attestano i fatti indicati in precedenza in ordine cronologico costituiscono idonei elementi probatori, rispetto ai quali le imprese tentano (invano), da un lato, di fornire spiegazioni alternative e, dall’altro lato, di parcellizzare gli eventi per cercare di confutare la contestazione di una intesa complessiva, mossa dall’Autorità.
Ciò non esime questo Collegio dall’esame delle questioni proposte dalle appellanti con riguardo ai singoli giochi, oggetto dell’intesa.

9. Con riguardo alla Tris, oggetto dei menzionati accordi del 10 aprile e del 7 novembre 2002, per effetto dei quali Sisal ha potuto riprendere detta attività di raccolta della scommessa, Sisal deduce che il consenso di Lottomatica era condizione necessaria per il suo ingresso nella raccolta di tale scommessa, in quanto il concessionario Sarabet era vincolato da accordi ad utilizzare solo Lottomatica, Snai e Twin; i due accordi non avevano, quindi, alcun intento anticoncorrenziale, ma erano invece finalizzati a consentire l’ingresso di Sisal nella Tris.
Lottomatica, invece, rappresenta di essersi opposta all’ingresso di Sisal e che comunque dopo tale ingresso la raccolta del gioco è aumentata.
Le parti sembrano affermare che l’ingresso di sisal in Tris sia l’effetto della volontà dell’AAMS, senza però giustificare come sia possibile ciò, tenuto conto che la nuova AAMS si è, come detto, insediata successivamente al primo accordo sulla Tris dell’aprile del 2002.
Le resistenze di Lottomatica all’ingresso di Sisal in Tris sono all’evidenza venute poi meno e ciò è coinciso proprio con il periodo (2002), in cui le imprese definivano una serie di strategie comuni.
Né può assumere rilievo la mera previsione negli accordi Tris della comunicazione degli stessi all’Autorità, in quanto costituisce un dato di fatto la mancata comunicazione tanto che è stata la stessa Autorità a richiedere tali accordi nel marzo del 2003
L’aumento della raccolta di giocate sulla Tris nel 2003, oltre ad aver avuto una immediata inversione di tenenza nel 2004, è un dato non idoneo a confutare l’inserimento degli accordi Tris nella più ampia strategia comune, ma che può al limite rilevare per l’individuazione delle finalità e degli effetti dell’intesa.
Anche ammettendo che l’intento delle parti non fosse quello di deprimere il gioco per tutelare i giochi gestiti in esclusiva e che vi fosse un effettivo interesse al rilancio della Tris, ciò non muta il fatto che, nei limiti degli accordi già stipulati da Sarabet anche con altri soggetti, le due imprese appellanti abbiano scelto la strada dell’accordo senza comunicarlo tempestivamente all’Autorità e che ciò sia avvenuto nell’ambito di una strategia comune più complessa.
Devono, quindi, ritenersi infondate le censure proposte dalle appellanti con riferimento alla Tris.

10. I motivi di ricorso proposti dalle appellanti in relazione alla c.d. gara cinquecerchi e all’aggiudicazione della gestione dei concorsi ex Coni sono privi di fondamento.
In questo caso è particolarmente evidente l’anticoncorrenzialità delle condotte accertate sia in relazione alla gara Cinquecerchi, che in occasione della nuova gara bandita da AAMS per quegli stessi giochi.
Per la gara Cinquecerchi, una volta abbandonati i progetti di integrazione societaria, le imprese hanno chiaramente optato per l’ipotesi spartitoria, non esistendo “i tempi per poter discutere preventivamente con l’antitrust del tema totocalcio” (incontro del 18 marzo 2002).
Scartata anche la possibilità di partecipare insieme in forma di RTI per il “rischio che l’antitrust blocchi l’accordo una volta vinta la gara con il rischio di favorire un terzo”, le parti hanno privilegiato la quinta ipotesi formulata, in base alla quale: “Lottomatica e Sisal competono con un accordo paracadute in modo che chiunque vinca possa utilizzare almeno parzialmente la rete dell’altro” (“questa soluzione permetterebbe di competere senza farsi del male”).
L’adozione di questa strategia non è contraddetta, come sostengono le parti, dalle offerte competitive presentate alla gara dalle parti, in quanto l’opzione presupponeva la partecipazione alla gara in modo effettivo con il successivo impegno del vincitore a garantire all’altra parte l’ingresso nel segmento.
La partecipazione alla gara con offerte poco competitive sarebbe stata sospetta, oltre che rischiosa, senza tenere conto del fatto che comunque il vincitore aveva il vantaggio di conservare la disponibilità di un accordo, che, in quanto obiettivamente anticoncorrenziale, sarebbe stato difficilmente reso poi pubblico, in caso di inadempimento di una parte.
Con il passaggio di competenza della gestione dei concorsi pronostici dal Coni ad AAMS cambia solo la forma dello scenario, ma non la sostanza della concertazione.
Le parti continuano a ritenere che competere liberamente è “la soluzione peggiore” in quanto “creerebbe un bad will per le future relazioni” (Doc. IX.326.).
Nella gara per i giochi ex Coni bandita da AAMS, le parti hanno, infatti, posto in essere una puntuale ripartizione dei punti vendita al fine di consentire a Lottomatica di ottenere una quota significativa in tale segmento.
Significativo è l’incarico dato da entrambe le imprese a FIT (Federazione Italiana Tabaccai) per raccogliere le adesioni per i punti vendita in modo da rispettare la ripartizione degli stessi da esse programmata.
La preferenza dei ricevitori a favore di Sisal spiega l’interrogativo posto nel documento VI.207, rinvenuto presso Sisal, dal titolo “Elementi base per un accordo” (“Come consentire a Lottomatica di raggiungere l’obiettivo?”) e spiega la necessità, per le parti, di accordarsi su ogni punto vendita e di incaricare un unico soggetto (FIT) per le affiliazioni.
Questa era l’unica modalità di selezione dei punti di vendita, che, benché senza la pretesa di una precisione assoluta, consentisse di attuare l’accordo spartitorio in modo compatibile con le regole del bando, che prevedevano il divieto per il provider di rifiutarsi di raccogliere la domanda di nulla-osta di un totoricevitore (il che avrebbe potuto comportare una affluenza di richiesta presso Sisal e una carenza per Lottomatica).
Del resto, l’Autorità ha raccolto diverse prove delle pressioni esercitate da FIT nei confronti dei totoricevitori per forzarli nelle loro scelte (pressioni che emergono dalle stesse circolari FIT, dalle affermazioni rese in audizione dai rappresentanti dell’associazione e dalle testimonianze degli stessi ricevitori).
E’ evidente che in un contesto effettivamente concorrenziale, difficilmente due imprese in concorrenza si sarebbero rivolte allo stesso soggetto per la raccolta dei nulla osta.
Ulteriore conferma di tale ricostruzione è costituita dall’invio da parte di FIT a Sisal di un resoconto sui nulla osta effettivamente “raccolti” per conto di entrambe le parti rispetto agli “obiettivi” ad essa assegnati dalle parti stesse (Doc. n. VI.172).
Solo nell’ambito di una strategia collusiva, può essere spiegata la comunicazione a Sisal da parte di FIT, tradizionalmente legato a Lottomatica, dei dati attinenti alla raccolta di nulla osta del concorrente.

11. Parimenti infondate sono le contestazioni mosse dalle parti con riguardo all’accordo Lotterie.
Nell’accordo del 9 aprile 2002 veniva espresso il consenso per la vendita delle lotterie da parte di Sisal.
Le appellanti sostengono di non aver dato attuazione a tale accordo, che sarebbe stato, comunque, notificato da Sisal ai sensi dell’articolo 13 della legge n. 287/90 solo il 13 febbraio 2004, in quanto soltanto il precedente 14 ottobre 2003 si era verificata la condizione necessaria per darvi seguito (l’effettiva aggiudicazione a Lottomatica della gestione delle lotterie).
Come correttamente evidenziato dall’Autorità, una prima forma di attuazione di tale accordo si è avuta già il giorno successivo alla sua conclusione con la rinuncia di Sisal, prevista appunto nell’accordo, al ricorso avverso l’aggiudicazione a Lottomatica della gara per le lotterie.
Ciò smentisce la mancata attuazione e la tesi della tempestività della comunicazione all’Autorità (poi dichiarata irricevibile), avvenuta peraltro quando il procedimento, oggetto del presente giudizio, era da tempo iniziato.
Inoltre, dai documenti richiamati nel par. 282 dell’impugnato provvedimento emergono riunioni tra le imprese appellanti, aventi ad oggetto i progetti di gestione e sviluppo congiunto del gioco.
Anche in relazione a tale aspetto, quindi, i ricorsi devono essere respinti.

12. Con ulteriori motivi le appellanti hanno contestato che le condotte poste da loro in essere fossero finalizzate al presidio delle proprie reti e ad ostacolare la creazione di un terzo polo o comunque l’ingresso nel mercato di nuovi operatori.
Anche tali censure sono infondate.
Premesso che i due principali giochi (lotto e superenalotto) erano garantiti dalla gestione in esclusiva, la condotta delle appellanti è stata mirata non solo ad evitare di esporsi tra loro ad una effettiva concorrenza, ma anche a consolidare le rispettive posizioni di mercato con una strategia di presidio delle proprie reti ed escludente.
La cogestione dei giochi minori è, quindi, servita per evitare l’ingresso di terzi nel mercato e, in particolare, per non correre il rischio che altri operatori potessero porre le basi per la creazione di una rete di ricevitorie alternativa alle proprie.
Significativo è il già citato documento Sisal IV.117, in cui Sisal dà conto dell’esistenza di una “strategia di rete”, emersa nel corso del 2002, necessaria “per porre una barriera all’entrata di altri potenziali players”.
Nei documenti menzionati nel par. 310 del provvedimento impugnato, sempre Sisal individua tra i punti di forza il fatto che “Il cartello dei gestori può controllare l’evoluzione del mercato, difendendo i prodotti tradizionali” nonché l’opportunità del “presidio rete con possibile ampliamento verso nuove tipologie d’esercizio ad apertura serale”.
Soprattutto per la gara per i giochi ex Coni, le trattative tra G-tech, e Formula Giochi per giungere alla creazione di un terzo polo dei giochi e delle scommesse, venivano viste da Lottomatica come un fattore di “inasprimento del contrasto competitivo” (Doc. IX.320) e commentate da Sisal con l’espressione “Warning for Sisal” (Doc. IV.123).
La preoccupazione per l’ingresso nel mercato di concorrenti è un fatto fisiologico, ma in questo caso è stata accompagnata da una strategia collusiva delle due imprese, che ha ostacolato tale ingresso.
Non si fa riferimento ai contatti (in sé non illeciti) tra Sisal e Formula Giochi o tra Lottomatica e G-Tech (peraltro successivamente andato a buon fine); né occorre qui accertare se la mancata partecipazione di Formula Giochi alla gara giochi ex Coni sia effettivamente dipesa dalla proposta di acquisizione avanzata da Sisal (al riguardo, è irrilevante verificare l’esatto contenuto dei doc. X.532 e X .534, contestati dal Sisal).
Ciò che rileva è soprattutto che la spartizione dei punti vendita per i giochi ex Coni, stanti le caratteristiche del bando, ha di fatto ostacolato la creazione di un terzo polo.
Con riferimento al presidio delle reti, è la stessa Lottomatica che, per contrastare la ritenuta difesa della “rete” del Lotto, conferma la rilevanza dell’elemento della rete dei giochi minori e di avere una estesa struttura distributiva, che gli consenta di vendere ogni gioco di cui risulterà aggiudicataria (v. pagg. 54 e 55 del ricorso in appello).
Ciò consente di ridimensionare la finalità di protezione dei giochi principali, come precisato in seguito, ma di ribadire l’importanza del presidio della rete, che è risultato rafforzato dalla descritta strategia collusiva.

12. Le precedenti considerazioni conducono a ritenere infondate anche le contestazioni mosse dalle appellanti con riguardo all’oggetto e agli effetti dell’intesa.
Anche senza considerare il documento dell’ottobre del 2001, il tentativo delle imprese di parcellizzare i fatti non è andato a buon fine, come evidenziato in precedenza.
Le condotte esaminate in precedenza non possono essere inquadrate, come pretenderebbe Sisal, solo nell’ambito di contatti con finalità transattive, senza alcun disegno unitario.
In realtà, si tratta di condotte che hanno avuto anche limitati effetti transattivi, ma che sono andate oltre fino a integrare una strategia collusiva comune, che si è differenziata sui vari giochi, ma ha avuto il medesimo fine di consolidare le posizioni delle imprese sul mercato, di escludere una effettiva concorrenza tra le due imprese e di presidiare le reti esistenti, ponendo in tal modo evidenti ostacoli all’ingresso di terzi, procedendo anche ad un intenso scambio di informazioni sensibili.
Ciò è più che sufficiente per dimostrare l’oggetto anticoncorrenziale dell’intesa.
In relazione agli effetti, va premesso che, essendo pacificamente sanzionabile anche una intesa priva di effetti, l’eventuale parziale non attuazione di alcuni accordi, che restano anticoncorrenziali, non esclude la sussistenza dell’illecito.
L’Autorità ha, comunque, dimostrato l’esistenza di effetti anticoncorrenziali: la concorrenza tra le parti è stata limitata; il consolidamento delle posizioni di mercato è avvenuto; costituiscono un dato di fatto le difficoltà incontrate dai nuovi operatori per entrare nel mercato.
A conferma della sussistenza degli effetti dell’intesa, si ribadisce che la collusione attuata in occasione della gara AAMS per i giochi ex Coni ha consentito alle parti di consolidare le loro posizioni nelle ricevitorie in ragione dell’attribuzione agli aggiudicatari di quella gara anche della gestione delle scommesse (sportive e non) in ricevitoria, così innalzando ulteriormente le barriere all’entrata, evitando che anche questa diversa tipologia di gioco potesse venirsi a trovare nella disponibilità di un terzo.
In un tale contesto, non assume rilevanza verificare l’andamento dei singoli giochi; elemento che, seppur utilizzato dall’Autorità, non è idoneo a porre in discussione oggetto ed effetti dell’intesa.
L’unico effetto, o meglio finalità, dell’intesa che può essere ridimensionato è quello, valorizzato dall’Autorità, della protezione dei giochi Lotto e Superenalotto, che, in quanto gestiti in esclusiva (non per decisioni delle imprese), erano garantiti proprio dall’esclusiva e sono stati tutelati solo indirettamente dalla strategia collusiva delle imprese, nel senso che il presidio delle reti e gli ostacoli all’ingresso di nuovi operatori ha finito per consolidare la posizione delle appellanti, anche con riferimento ai due giochi principali, che avrebbero potuto risentire di politiche aggressive di operatori nuovi entranti su altri giochi.
Va quindi ribadito che la minore idoneità di alcune condotte illecite a proteggere lotto e superenalotto, non fa venire meno il carattere anticoncorrenziale dei comportamenti diretti anche a creare barriere all’ingresso e rafforzare (o preservare) la posizione delle imprese sul mercato, riferita a tutti prodotti offerti e, tra questi, anche a quelli gestiti in esclusiva.

13. Devono a questo punto essere esaminate le censure, proposte dalle appellanti con riferimento all’irrogazione delle sanzioni pecuniarie (alcuna censura è stata mossa in appello con riferimento alla diffida, come riformulata dall’Autorità nei termini descritti in precedenza).
Tali censure sono prive di fondamento nella parte in cui viene contestata la gravità della condotta.
Coerentemente con la Comunicazione della Commissione 98/C9/03 sul calcolo delle ammende, l’Autorità ha ritenuto molto grave una intesa orizzontale di ripartizione dell’intero mercato.
La gravità dell’intesa è peraltro confermata dal grado di consapevolezza delle imprese, che emerge dalle testuali espressioni riportate nella presente decisione e nel provvedimento impugnato, con cui le imprese tendono sempre ad evitare di esporsi al gioco della concorrenza e scelgono strategie (collusive) alternative.
Con riguardo alla durata dell’intesa, il periodo individuato dall’Autorità (dal 2001 fino al giugno del 2004) non può che essere ristretto in conseguenza dell’accertata assenza di valenza probatoria del documento dell’ottobre del 2001.
L’inizio dell’intesa deve essere, quindi, riportato al marzo del 2002 e tale minore durata non può che avere riflessi anche sulla quantificazione delle sanzioni.
Entrambe le imprese contestano la proporzionalità delle sanzioni irrogate e Sisal lamenta anche una disparità di trattamento rispetto a Lottomatica, in considerazione del fatto che a Sisal è stata irrogata una sanzione pari al 2,007 % del fatturato e a Lottomatica una sanzione pari all’1,615 % del fatturato.
Entrambe le censure sono fondate.
Con riferimento alla quantificazione della sanzione, la Sezione aveva chiesto all’Autorità di produrre una tabella riassuntiva di tutte le sanzioni irrogate dall’Autorità appellata per violazioni dell’art. 2 della legge n. 287/90 nel periodo 2004 – 2006 in cui per ciascun procedimento e per ciascuna impresa sanzionata fossero contenuti i seguenti dati: qualificazione dell’infrazioni come grave o molto grave; durata dell’illecito; importo della sanzione per ciascuna impresa; eventuali circostanze attenuanti o aggravanti applicate; rapporto percentuale tra importo della sanzione e fatturato complessivo dell’impresa; eventuali altri criteri di quantificazione utilizzati.
Tale richiesta non è stata effettuata per introdurre elementi, che apparentemente possono sembrare estranei all’oggetto del presente giudizio, ma per avere dati in base cui coordinare l’eventuale esercizio del potere di riduzione delle sanzioni.
E’ noto che questa Sezione si sia ormai da tempo espressa in favore della tesi dell’applicabilità ai giudizi in materia antitrust dell’art. 23, comma 11, della legge n. 689/1981, che prevede il potere del giudice di annullare in tutto o in parte (l’ordinanza) o di modificarla anche limitatamente all’entità della sanzione dovuta.
Questa Sezione ha aderito alla tesi dell’applicabilità del citato art. 23 e della conseguente giurisdizione di merito sulle sanzioni pecuniarie irrogate dall’Autorità (con possibilità quindi di modificarle in sede giurisdizionale), richiamando sia il principio di legalità, che tutela il diritto del privato a non subire imposizioni patrimoniali al di fuori dei casi previsti dalla legge (art. 23 Cost.), sia la compatibilità con i principi della legge n. 287/1990 dell’art. 23 della legge n. 689/1981, sia infine la diversità del potere esercitato dall’Autorità per l’applicazione di una sanzione amministrativa tipicamente punitiva, quale quella pecuniaria (Cons. Stato, VI, 24 maggio 2002, n. 2869; 30 agosto 2002 n. 4362; 2 agosto 2004, n. 5368).
Del resto, il riconoscimento di tale tipo di sindacato giurisdizionale è coerente con i principi affermati in materia dalla giurisprudenza comunitaria, che ha sempre ritenuto la sussistenza di una competenza di merito del giudice, che consenta anche la modifica delle sanzioni irrogate dalla Commissione; ed è anche coerente con le prospettive di armonizzazione del diritto della concorrenza, tenuto conto che l’art. 31 del reg. CE n. 1/2003 prevede che la Corte di Giustizia possa estinguere, ridurre o aumentare le ammende irrogate dalla Commissione, qualificando tale competenza giurisdizionale “di merito” (Trib. Ce, 11-3-99, T-141/94, Thyssen Stahl AG, par. 646 e 674 e Corte Giust. CE, 16-11-2000, C-291/98,, Sarriò – Cartoncino, par. 70-71).
Con riferimento alla quantificazione delle sanzioni, l’art. 15 della legge n. 287/90, come modificato dall’art. 11, comma 4 della legge n. 57/2001, ha ampliato il margine di discrezionalità dell’Autorità attraverso l’eliminazione di una percentuale minima della sanzione, rapportata ora, nel massimo, al 10% del fatturato realizzato in ciascuna impresa o ente nell’ultimo esercizio chiuso anteriormente alla notificazione della diffida.
Questa Sezione aveva subito evidenziato che la nuova disposizione implicava la necessità di una più adeguata motivazione della quantificazione della sanzione pecuniaria da irrogare, attraverso l’indicazione di criteri di ordine generale o in alternativa mediante specifiche e più approfondite spiegazioni relative ai singoli casi anche confrontati con le sanzioni già irrogate (Cons. Stato, VI, 30 agosto 2002 n. 4362).
Ciò per una esigenza di uniformità al fine di evitare che la quantificazione delle sanzioni venga decisa caso per caso con intervento poi del giudice, anche esso privo di uniformità.
L’Autorità ha in questo caso utilizzato i criteri contenuti nella citata Comunicazione della Commissione 98/C9/03 sul calcolo delle ammende.
Si tratta di criteri che prevedono misure assolute di sanzioni, correlate agli elementi del grado di gravità, della durata e della presenza di circostanze attenuanti o aggravanti (criteri, peraltro, orma modificati dai nuovi Orientamenti per il calcolo delle ammende inflitte in applicazione dell’articolo 23, paragrafo 2, lettera a), del regolamento (CE) n. 1/2003 – 2006/C 210/02; i nuovi criteri “comunitari” sono ora riferiti in percentuale rispetto al il valore delle vendite dei beni o servizi, ai quali l’infrazione direttamente o indirettamente si riferisce).
L’applicazione dei criteri della Comunicazione della Commissione del 1998 presuppone uniformità e coerenza tra i diversi procedimenti condotti dall’Autorità e proprio per questo era stata formulata la richiesta istruttoria per ottenere dati statistici sulle sanzioni in concreto irrogate dall’Autorità nell’ultimo triennio per violazioni dell’art. 2 della legge n. 287/1990.
In realtà, i dati degli anni 2005 e 2006 assumono uno scarso valore statistico, essendo state irrogate sanzioni pecuniarie per un solo procedimento per ciascun anno.
Con riferimento al 2004, i procedimenti che hanno condotto all’irrogazione di sanzioni sono diversi, anche se emerge una disparità di quantificazione: in alcuni casi le sanzioni hanno superato il 5 % del fatturato, mentre in altre fattispecie, anche qualificate come molto gravi e di lunga durata, la quantificazione è stata limitata anche sotto l’1 % del fatturato.
L’unica sanzione del 2005 è stata dello 0,001 % per un illecito molto breve; mentre l’unica sanzione del 2006, sempre per una fattispecie molto grave e durata tredici anni, le sanzioni sono state quantificate tra l’1,2 % e il 3,9 % del fatturato.
La disomogeneità di tali dati consiglierebbe la definizione di guide-lines sulla quantificazione della sanzioni e, tuttavia, in assenza di queste, l’intervento del giudice deve tendere alla massima uniformità e coerenza.
Nel caso di specie, l’Autorità, dopo aver richiamato vari elementi, relativi alla durata dell’intesa, all’assenza di circostanze attenuanti o aggravanti, all’importanza e alle dimensioni delle due imprese, al fatturato delle stesse nel 2003, ha poi fissato in maniera apodittica l’importo base della sanzione in 8 milioni di Euro per Lottomatica e in 2,8 milioni di Euro per Sisal, senza neanche allegare una minima motivazione circa la differenza tra le due sanzioni in termini percentuali sul fatturato (2,007 % per Sisal e 1,615 % per Lottomatica).
Tenuto conto della durata della sanzione, ridotta in questa sede e del ridimensionamento di alcune finalità ed effetti dell’intesa, descritto in precedenza, e considerato anche che in altri procedimenti di gravità e durata simili, l’Autorità ha quantificato la sanzione in termini vicini all’1% del fatturato, si ritiene che quest’ultima possa essere la sanzione congrua.
Ciò per entrambe le imprese e, in tal modo, si corregge anche l’evidente disparità di trattamento, che aveva determinato, come appena detto, una quantificazione differenziata tra Sisal e Lottomatica con riguardo alla percentuale calcolata sul fatturato.
In base al fatturato di Lottomatica, pari a 495,3 milioni di euro e di Sisal pari a 139,5 milioni di euro, la quantificazione della sanzione pari all’1 % di detto fatturato, conduce a rideterminare l’importo dovuto da Lottomatica in 4,953 milioni di Euro e l’importo dovuto da Sisal s.p.a. in 1,395 milioni di Euro.
Va, infine, rilevata l’irrilevanza, ai fini della determinazione della sanzione, della transazione (richiamata da Lottomatica) intervenuta tra Sisal e Formula Giochi nell’ambito di un giudizio risarcitorio instaurato da quest’ultima, atteso il differente piano in cui opera il c.d. private enforcement rispetto all’attività sanzionatoria dell’Autorità (public enforcement).
14. In conclusione, i ricorsi in appello devono essere accolti in parte nei limiti detti in precedenza con rideterminazione delle sanzioni nei termini appena indicati.
Attesa la parziale reciproca soccombenza, ricorrono giusti motivi per compensare integralmente tra le parti le spese di giudizio.

P. Q. M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, accoglie in parte i ricorsi in appello riuniti indicati in epigrafe e, per l’effetto, in parziale riforma della sentenza impugnata, accoglie in parte i ricorsi di primo grado e annulla in parte il provvedimento impugnato nei sensi di cui in parte motiva, rideterminando l’importo della sanzione applicata a Lottomatica s.p.a. in 4,953 milioni di Euro e l’importo della sanzione applicata a Sisal s.p.a. in 1,395 milioni di Euro.
Spese compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, il 30-10-2007 dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale – Sez.VI -, riunito in Camera di Consiglio, con l’intervento dei Signori:
Giovanni Ruoppolo Presidente

Giuseppe Romeo Consigliere

Luciano Barra Caracciolo Consigliere

Domenico Cafini Consigliere

Roberto Chieppa Consigliere Est.

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
il 17/12/2007
(Art. 55, L.27/4/1982, n.186)

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