M. Nicolosi Pres. – I. Correale Est.
Medusa Costruzioni s.r.l. ed altre (Avv. G. Montefusco) contro il Ministero dell’Interno, la Prefettura di Napoli ed il Provveditorato Interregionale Opere Pubbliche Toscana Umbria (Avvocatura dello Stato) e nei confronti di Consorzio Etruria s.c.a.r.l. (Avv. F. Falorni) e di Hdi Assicurazioni s.p.a. (non costituita)

in tema di autocertificazione del possesso dei requisiti di affidabilità morale e professionale e contenuto necessario della relativa dichiarazione

Contratti della P.A. – Possesso dei requisiti di affidabilità morale e professionale – Autocertificazione – Contenuto necessario – Specificazione

In tema di autocertificazione del possesso dei requisiti di affidabilità morale e professionale la necessità di dichiarare tutti i provvedimenti penali subiti risponde alla finalità di consentire all’Amministrazione la più ampia valutazione del caso concreto, per stabilire la rilevanza o meno di una data condanna penale. Tale rilevanza dei fatti oggetto delle pronunce penali ai fini della successiva valutazione del possesso dei requisiti da parte del concorrente, non è infatti rimessa all’apprezzamento dell’impresa partecipante alla gara che ha, invece, l’obbligo di dichiarare tutte le condanne penali emesse nei suoi confronti, con la conseguenza che la loro omessa indicazione nell’ambito di un’autocertificazione si atteggia come autocertificazione non veritiera cui consegue l’esclusione dalla gara. La mancata dichiarazione da parte dell’imprenditore dell’esistenza di condanne penali a suo carico costituisce, quindi, una circostanza che ha valore autonomo e che incide sulla sua moralità professionale, anche indipendentemente da un’espressa previsione di esclusione automatica nella lex specialis. Tali conclusioni, poi, non possono fare distinzioni in ordine alle modalità della condanna, comprendendo la fattispecie di cui all’art. 75 DPR n. 554/99 anche quella del decreto penale di condanna. Né appare rilevante l’estinzione di ogni effetto penale conseguente al trascorrere del lasso di tempo indicato dalla normativa vigente di cui all’art. 460 c.p.p. Infatti la valutazione discrezionale della stazione appaltante non è legata agli effetti penali della condanna in sé o all’estinzione del reato ma all’apprezzabilità dei fatti materiali per i quali il decreto di condanna (o altra sentenza) è stato emesso, ai fini del giudizio di affidabilità morale e professionale che il mero trascorrere del tempo non può intaccare.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 634 del 2008, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

Medusa Costruzioni s.r.l., Elettrotermotecnica di Ucciero Tammaro e C. s.n.c., Castellana Società Cooperativa a r.l., N.P. Costruzioni s.r.l., S. Pianese Costruzioni Generali s.c.a.r.l., I.C.E.M. s.r.l. Impresa Costruzioni Edile Meridionale, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, tutte rappresentate e difese dall’avv. Gaetano Montefusco, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Claudio Gattini in Firenze, via Maggio n. 30;

Ministero dell’Interno, in persona del Ministro Pro tempore, Prefettura di Napoli, in persona del Prefetto pro tempore, e Provveditorato Interregionale Opere Pubbliche Toscana Umbria, in persona del Provveditore pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Firenze, presso cui domiciliano per legge in Firenze, via degli Arazzieri, 4;

– Consorzio Etruria s.c.a.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Fausto Falorni, con domicilio eletto presso lo studio del medesimo in Firenze, via dell’Oriuolo n. 20;
– Hdi Assicurazioni s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio;

1) quanto al ricorso:

a) della determina provveditoriale n. 298/c del 7/03/08 del Provveditorato Interregionale per le Opere Pubbliche di Toscana e Umbria di Firenze, con la quale è stata annullata in via di autotutela l’aggiudicazione provvisoria dell’appalto relativo ai lavori di primo stralcio del restauro e adeguamento funzionale del complesso demaniale di rilevante interesse storico-artistico denominato Villa Salviati nel Comune di Firenze in via Bolognese e via Faentina assegnato dal Governo Italiano all’Istituto Universitario Europeo e destinato a sede degli Archivi Storici dell’Unione Europea e alle attività dipartimentali e amministrative dell’Istituto;

b) della successiva nota prot. 306 del 12/03/08, con la quale il Provveditorato ha richiesto all’Impresa Assicuratrice HDI Assicurazioni s.p.a. il pagamento di euro 49.908,00 attivando la polizza fideiussoria a garanzia degli obblighi di gara;

c) del bando e delle modalità di gara;

d) dell’informativa interdittiva antimafia della Prefettura di Napoli, ignoti numero e data, resa dall’ufficio con nota prot. I/27080/Area 1ter/O.S.P. e richiamata nell’atto impugnato sub a);

e) della nota 341/L del 17/03/08 di rifiuto all’accesso ai documenti;

f) del verbale di procedura aperta del 27/03/08, col quale è stato aggiudicato l’appalto all’Impresa Consorzio Etruria soc. coop. a r.l. con sede in Montelupo Fiorentino;

g) di ogni altro atto preordinato o connesso e consequenziale;

2) quanto ai motivi aggiunti depositati in data 22 aprile 2008:

h) dell’informativa interdittiva antimafia della Prefettura di Napoli del 18.2.2008 prot. n. I/16072/Area1/ter/Osp;

i) dei rapporti di polizia, ignoti numeri e data, con cui risulta controllato dalle FF.O. nel corso degli anni 2005, 2006 e 2007 in compagnia di pregiudicati il Sig. Gennaro Mallardo;

l) delle ignote e non datate sedute del G.I.A. nei quali il prefato organismo, avrebbe preso atto del contenuto dei non meglio definiti elementi cognitivi privi di data forniti dalle FF.O., che sarebbero significativi sotto il profilo della possibile presenza di tentativi di infiltrazioni malavitose nella gestione della Medusa S.r.l.;

m) del giudizio di prognosi sfavorevole in termini di infiltrazione camorristica, privo di numero e data che il G.I.A. avrebbe formulato esprimendo l’avviso che possa essere adottato nei confronti dalla Soc. Medusa Costruzioni S.r.l. un provvedimento antimafia interdittivo ex art. 10 del D.P.R. 252/98;

n) di ogni altro atto preordinato o connesso e consequenziale;

3) quanto ai motivi aggiunti depositati il 14 luglio 2008:

o) del decreto provveditorale n. 2090 FLF1/2311 del 29 aprile 2008 comunicato il 28 maggio 2008 del Provveditorato Interregionale per le opere pubbliche Toscana-Umbria di Firenze con il quale è stato aggiudicato in via definitiva al “Consorzio Etruria soc. coop. a r.l.” con sede in Montelupo Fiorentino ed in sostituzione dell’ATI ricorrente l’appalto relativo ai “lavori di primo stralcio del restauro ed adeguamento funzionale del complesso demaniale di rilevante interesse storico-artistico denominato Villa Salviati nel Comune di Firenze in via Bolognese e Via Faentina assegnato dal Governo Italiano all’Istituto Universitario europeo e destinato a sede degli Archivi Storici dell’Unione Europea e alle attività dipartimentali ed amministrative dell’Istituto.

Visto il ricorso ed i motivi aggiunti, con i relativi allegati;

Visto il decreto cautelare presidenziale n. 399/2008 del 16 aprile 2008;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero dell’Interno, della Prefettura di Napoli e del Provveditorato Interregionale Opere Pubbliche Toscana-Umbria nonchè del Consorzio Etruria scarl, con la relativa documentazione;

Viste le ordinanze cautelari di questa Sezione n. 418/08 del 23 aprile 2008 e della Sezione Terza n. 716/08 del 25 luglio 2008;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del 4 giugno 2010 il Primo Referendario Ivo Correale e uditi per le parti i difensori come specificato nel relativo verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso a questo Tribunale, notificato il 7 aprile 2008 e depositato il successivo 15 aprile, la Medusa Costruzioni srl, unitamente a altre ditte di costituenda ATI, rappresentava di essere cessionaria di azienda dall’ICEM Impresa Costruzioni Edilizia Meridionale e, di conseguenza, di essere subentrata all’impresa cedente anche nella qualità di capogruppo della costituenda ATI con le altre imprese indicate in epigrafe, individuata come aggiudicataria provvisoria della gara d’appalto bandita per l’affidamento dei lavori di primo stralcio del restauro ed adeguamento funzionale del complesso demaniale denominato “Villa Salviati”.

Le imprese ricorrenti rammentavano quindi che, in seguito alla verifica delle dichiarazioni effettuate ai sensi dell’art. 75 d.p.r. n. 445/2000 ed all’acquisizione delle informative “antimafia” dalla Prefettura di Firenze e dalla Prefettura di Napoli, risultavano presunte difformità tra tali dichiarazioni e le circostanze rappresentate nella suddetta documentazione nonché dei contenuti negativi delle suddette interdittive, tanto da portare la stazione appaltante all’annullamento in autotutela dell’aggiudicazione provvisoria in questione, con conseguente richiesta di attivazione della polizza fideiussorie a garanzia degli obblighi di gara.

Le ricorrenti, quindi, chiedevano l’annullamento, previa sospensione anche mediante provvedimento cautelare monocratico, dei provvedimenti indicati in epigrafe, lamentando quanto segue.

“PRIMO MOTIVO Violazione di legge. Violazione dell’art. 4 del D.Lg.vo n. 490/1994 e dell’art. 10 del D.P.R. n. 252/1998. Eccesso di potere per sviamento della causa tipica per elusione di garanzie costituzionali e per elusione del giudicato penale, civile ed amministrativo. Ancora eccesso di potere per ingiustizia manifesta e per violenza morale. Eccesso di potere per carenza di istruttoria, travisamento dei fatti e irragionevolezza. Eccesso dio potere per difetto di motivazione”.

Le ricorrenti, pur chiedendo l’acquisizione in giudizio dell’informativa prefettizia non a loro nota fino a quel momento, affermavano che la stessa si inseriva in un evidente disegno persecutorio in atto da parte di alcuni funzionari e dipendenti delle forze di polizia facenti capo al Ministero degli Interni, attestato da un contenzioso in atto avanti al TAR Campania e al Tribunale Civile di Napoli, nonostante l’esito favorevole dell’esame giudiziario che aveva coinvolto il geom. Giovanni Mallardo e la sua famiglia, nella quale era entrato l’amministratore della Medusa Costruzioni srl sposando una delle sue figlie.

Del tutto immotivate risultavano infatti le definizioni del Mallardo quale soggetto in qualche modo contiguo alla criminalità organizzata e con precedenti penali per associazione a delinquere, anche di stampo mafioso, secondo un intento “persecutorio” che durava da circa venti anni e che non era mai sfociato in sentenze di condanna.

Le ricorrenti ricordavano poi numerosi precedenti in cui era stata ordinata la sospensione dell’attività di accettazione di scommesse sportive ed era stata disposta l’esclusione da gare della ICEM srl perché la moglie del sig. Mallardo era la relativa amministratrice. In proposito, le ricorrenti ricordavano che i problemi per il sig. Mallardo erano sorti quando la sorella della di lui moglie convogliò a sua volta a nozze con un personaggio di spicco della malavita napoletana facendo così ritenere agli organi inquirenti che lui fosse associato al relativo “clan” camorristico, circostanza invece esclusa dal Tribunale di Napoli, con sentenza di proscioglimento del 13 novembre 1987.

Pur subendo la richiesta di misure di prevenzione, ai sensi della l.n. 1423/56, e di sequestro e confisca di quote di talune sue società, il sig. Mallardo vedeva rigettate tali richieste, nuovamente dal Tribunale di Napoli, con provvedimenti resi tra il 1998 e il 1999, così come risultava prosciolto, in data 4 novembre 1995, dall’accusa di influenzare scelte amministrative del Comune di Quarto in associazione con altri amministratori.

Stigmatizzando l’operato delle forze di polizia che, nonostante varie assoluzioni e proscioglimenti, continuavano a ritenere il sig. Mallardo coinvolto in affari delittuosi, le ricorrenti, quindi, chiedevano l’esibizione dell’interdittiva impugnata ed evidenziavano la violazione di diritti costituzionali che configuravano uno sviamento di potere.

SECONDO MOTIVO Violazione e falsa applicazione dell’art. 75 del D.P.R. n. 554/99 – Omessa applicazione artt, 460 5° comma c.p.p. – Motivazione perplessa e insufficiente, eccesso di potere per difetto di presupposti, illogicità ingiustizia manifesta. Ancora eccesso di potere per disparità di trattamento, violazione del giusto procedimento e contraddittorietà rispetto ai criteri direttivi fissati dal Ministero e dall’Autorità di vigilanza”.

Le ricorrenti si riferivano al provvedimento di esclusione, rilevando che in esso si faceva riferimento ai certificati del casellario giudiziale del direttore tecnico della Medusa Costruzioni, dell’amministratore e direttore tecnico della Elettromeccanica di Ucciero Tammaro & C. e dell’amministratore unico della N.P. Costruzioni srl, che avrebbero attestato condanne penali non dichiarate in sede di autocertificazione.

Le ricorrenti evidenziavano in merito che i reati erano estinti e che il richiamo giurisprudenziale contenuto nel provvedimento impugnato non era conferente, in quanto riferibile all’esistenza di una sentenza per la quale il reato non era estinto, mancando un provvedimento di riabilitazione.

Nel caso di specie, inoltre, non esisteva alcuna dichiarazione mendace in quanto non esistevano sentenze di condanna ma semplici decreti penali, peraltro per reati estinti ai sensi dell’art. 460, comma 2, c.p.p. e con effetti penali del tutto cessati.

In particolare, le ricorrenti evidenziavano che il decreto penale di condanna nei confronti del sig. Tammaro era in realtà riferito ad un omonimo e gli altri decreti risalivano comunque al 1995, periodo di ben anteriore a quello di due o cinque anni fissato per la dichiarazione di estinzione ex art. 460, comma 5, c.p.p., secondo un principio applicabile anche alle fattispecie considerate, in virtù del principio del “favor rei” di cui all’art. 11, comma 1, delle “preleggi”.

In tal senso, la norma di cui all’art. 75, lett. c), DPR n. 554/99 non era applicabile in quanto l’Amministrazione appaltante doveva comunque tenere conto della gravità dell’infrazione e del tempo trascorso nonchè della possibile dimenticanza, o addirittura mancata conoscenza, di tali lontani provvedimenti da parte degli interessati, considerando che le medesime ditte avevano svolto altri appalti senza che fosse stata mai osservata la violazione suddetta.

“TERZO MOTIVO Violazione artt. 3,7,22, 24 e 25 legge 241/90. eccesso di potere per travisamento dei fatti difetto di motivazione. Violazione del giusto procedimento. Illogicità e ingiustizia manifesta.”

L’Amministrazione aveva omesso di indicare l’autorità presso cui ricorrere e il termine per la proposizione del ricorso e non aveva reso disponibile l’atto richiamato a fondamento della decisione presa, rifiutando ingiustificatamente la relativa richiesta di accesso. Risultava poi omessa anche la comunicazione di avvio del procedimento, non sussistendo ragioni di urgenza che giustificavano tale comportamento, tenendo anche conto che tutta la documentazione richiesta era pervenuta alla stazione appaltante prima della sua decisione.

Con il decreto cautelare monocratico indicato in epigrafe era respinta l’istanza proposta ex art. 3 l.n. 205/2000.

Si costituivano in giudizio le amministrazioni indicate in epigrafe nonché la società controinteressata, chiedendo la reiezione del ricorso, come separatamente illustrato, per quel che riguardava quest’ultima, in separata memoria.

Con atto contenente motivi aggiunti, depositato alla camera di consiglio del 22 aprile 2008, le ricorrenti chiedevano anche l’annullamento, previa sospensione, degli ulteriori provvedimenti indicati in epigrafe, successivamente conosciuti, lamentando quanto segue.

“Eccesso di potere per contraddittorietà manifesta e per avviamento della causa tipica per elusione di garanzie costituzionali e per illusione del giudicato penale. Eccesso di potere per carenza di istruttoria, travisamento dei fatti ed irragionevolezza. Eccesso di potere per difetto di motivazione, ingiustizia manifesta per violenza morale. Falsità archeologica per alterazione di notizie. Violazione di legge. Violazione art. 479 c.p.”.

Le ricorrenti si soffermavano sul contenuto dell’interdittiva prefettizia, ribadendo, in sostanza, quanto già dedotto del ricorso introduttivo in ordine all’assenza di qualunque coinvolgimento del sig. Giovanni Mallardo, nonchè di suo figlio Gennaro, in associazioni a delinquere anche di stampo mafioso, richiamando i precedenti provvedimenti giudiziari di proscioglimento o assoluzione ed evidenziando l’insussistenza di particolari intrecci societari idonei a configurare attività imprenditoriali non trasparenti nonché ponendo l’accento su una sorta di persecuzione ordita dalle forze di polizia per colpire una “colpa per parentela” che in realtà violava i principi costituzionali più rilevanti.

“Violazione di legge. Violazione dell’art. 4 del D.lg.vo n. 490/1994 e dell’art. 10 del D.P.R. n. 252/1998. Violazione della Circolare ministeriale n. 559/1998. Ancora eccesso di potere per difetto di motivazione.”

L’applicazione delle misure di polizia che il legislatore aveva individuato in relazione all’informativa antimafia e che risultavano applicate nel caso di specie imponevano, però, una congrua motivazione mentre, nel caso di specie, si era proceduto soltanto a contestare genericamente la frequentazione di soggetti non specificati e definiti pregiudicati da parte del sig. Gennaro Mallardo, senza approfondire i motivi che portavano a tale frequentazione che, ad ogni modo, non risultava sfociata nella commissione di alcun reato.

Con la prima ordinanza cautelare indicate in epigrafe, era rigettata la relativa richiesta di sospensione dei provvedimenti impugnati.

Con un secondo atto contenente motivi aggiunti, depositato il successivo 14 luglio, le ricorrenti chiedevano anche l’annullamento, previa sospensione, dell’ulteriore provvedimento indicato in epigrafe con il quale era stata disposta l’aggiudicazione definitiva alla società controinteressata.

In particolare, era lamentato quanto segue.

“1) Illegittimità derivata”.

Gli ulteriori provvedimenti impugnati erano viziati per illegittimità derivata, secondo quanto già illustrato nel ricorso introduttivo.

“2) Violazione e falsa applicazione dell’art. 75 del D.P.R. n. 554/99 – Omessa applicazione artt. 460 5° comma c.p.p. – Motivazione perplessa insufficiente, eccesso di potere per difetto di presupposti, illogicità e ingiustizia manifesta. Ancora eccesso di potere per disparità di trattamento, violazione del giusto procedimento e contraddittorietà rispetto dei criteri direttivi fissati dal Ministero e dall’Autorità di vigilanza”.

Rifacendosi a recente giurisprudenza del Consiglio di Stato, le ricorrenti richiamavano il principio secondo il quale il reato risulta estinto semplicemente con il trascorrere del termine stabilito nella norma del codice di procedura penale richiamata in epigrafe. In particolare, l’estinzione di ogni effetto penale ivi considerata doveva operare automaticamente, per cui non era necessaria una esplicita richiesta di riabilitazione, ai sensi dell’art. 178 c.p., e la dichiarazione di non aver subito sentenze di condanna non poteva essere considerata quindi mendace, anche in relazione alla “ratio” dell’art. 75 cit. che vuole che la pubblica amministrazione contragga con società i cui titolari, amministratori e direttori tecnici siano persone affidabili moralmente e professionalmente.

Le ricorrenti, poi, riproponevano le censure di cui al ricorso introduttivo, lamentando la mancata considerazione del tempo trascorso e dell’entità dei reati oggetto di decreto penale da parte della stazione appaltante.

3) Violazione artt. 3,7,22,24 e 25 legge 241/90: Eccesso di potere per travisamento dei fatti e difetto di motivazione. Violazione del giusto procedimento. Illogicità e ingiustizia manifesta.

4) Violazione di legge. Violazione dell’art. 4 del D.Lg.vo n. 490/1994 e dell’art. 10 del D.P.R. n. 252/1998. Eccesso di potere per sviamento della causa tipica per illusione di garanzie costituzionali e delusione del giudicato penale, civile ed amministrativo. Ancora eccesso di potere per l’ingiustizia manifeste per violenza morale. Eccesso di potere per carenza di istruttoria, travisamento dei fatti e ragionevolezza. Eccesso di potere per difetto di motivazione e per contraddittorietà manifesta. Violazione di legge. Violazione ert. 479 c.p.

5) Violazione di legge. Violazione dell’art. 4 del D.Lg.vo n. 490/1994 e dell’art. 10 del D.P.R. n. 252/1998. Violazione della Circolare ministeriale n. 559/1998. Ancora eccesso di potere per difetto di motivazione”.

Le ricorrenti attestavano che con tali tre motivi richiamavano integralmente le argomentazioni spese nelle ricorso e nei primi motivi aggiunti.

In prossimità della nuova camera di consiglio per la trattazione della domanda cautelare, le parti intimate e costituite in giudizio depositavano ulteriori memorie a sostegno delle rispettive tesi difensive.

In particolare, la società controinteressata eccepiva l’inammissibilità dei secondi motivi aggiunti perché depositati oltre il termine dimezzato di cui all’art. 23 bis l.n. 1034/71, intendendo come “dies a quo” quello di consegna all’ufficiale giudiziario del plico per il perfezionamento della notifica o, al più tardi, quello della ricezione della stessa, avvenuta in date 23-24 giugno 2008.

Tale inammissibilità, poi, secondo la società controinteressata, comportava l’improcedibilità, per sopravvenuta carenza di interesse, dell’originario ricorso, proposto, tra l’altro, contro il verbale di aggiudicazione provvisoria, nonché dei primi motivi aggiunti.

Con la seconda ordinanza cautelare indicate in epigrafe era nuovamente rigettata la domanda di sospensione degli ulteriori provvedimenti impugnati.

Le determinazioni cautelari di questo Tribunale risultavano, poi, confermate entrambe in sede di appello avanti al Consiglio di Stato, con due distinte ordinanze della Sesta Sezione pronunciate in data 21 ottobre 2008.

In prossimità della pubblica udienza tutte le parti costituite depositavano memorie ad ulteriore illustrazione delle proprie tesi.

Alla pubblica udienza del 4 giugno 2010 la causa era trattenuta in decisione.

Il 16 giugno 2010 era pubblicato il dispositivo della presente sentenza.

DIRITTO

Il Collegio può anticipare che il ricorso introduttivo non può essere dichiarato improcedibile per carenza di interesse in relazione alla dichiarazione di improcedibilità e inammissibilità dei secondi motivi aggiunti, rivolti ad annullare l’aggiudicazione definitiva, sia perchè tale conclusione processuale non può essere condivisa, per quanto sarà in seguito illustrato, e sia perché oggetto della domanda di annullamento erano anche la determina provveditoriale con cui era annullata in via di autotutela l’aggiudicazione provvisoria, la successiva nota con la quale era richiesta l’attivazione della polizza fideiussoria, entrambi provvedimenti lesivi degli interessi delle ricorrenti.

Semmai, il ricorso può essere dichiarato improcedibile per carenza di interesse in relazione al rifiuto all’accesso ai documenti, comunque poi conosciuti dalle ricorrenti in corso di causa e impugnati con i successivi motivi aggiunti, nonchè all’aggiudicazione provvisoria, dato che – come noto – l’impugnazione dell’aggiudicazione provvisoria è meramente facoltativa e che l’aggiudicazione definitiva dell’appalto non va considerata atto meramente confermativo o esecutivo, ma provvedimento che, anche quando recepisca i risultati dell’aggiudicazione provvisoria, comporta comunque una nuova ed autonoma valutazione degli interessi pubblici sottostanti, con conseguente necessità di autonoma impugnazione in quanto costituente atto definitivo lesivo (Cons. Stato, Sez. V, 6.4.09, n. 2143). Sotto tale profilo ne consegue che, allo stato, le ricorrenti non nutrono interesse all’accoglimento della domanda di annullamento dell’aggiudicazione provvisoria di cui al ricorso introduttivo, in quanto rivolta avverso atto endoprocedimentale i cui effetti sono stati assorbiti dall’aggiudicazione definitiva intervenuta successivamente e, comunque, successivamente conosciuta e impugnata con (i secondi) motivi aggiunti..

Il ricorso introduttivo, comunque, si manifesta inammissibile per quanto riguarda la richiesta di annullamento del bando e delle modalità di gara, in quanto non risultano proposti motivi specifici avverso gli stessi.

Chiarito ciò, il Collegio rileva che il provvedimento provveditoriale del 7 marzo 2008 che dispone l’annullamento in autotutela è fondato su una duplice motivazione. Infatti, è chiaramente illustrato in esso che, a seguito di acquisizione d’ufficio dei certificati del casellario giudiziale relativi ai direttori tecnici o agli amministratori delle ditte indicate, erano emerse difformità rispetto a quanto dichiarato dagli stessi in sede di offerta, essendo state pronunciate sentenze di condanna nei confronti dei suddetti, non comunicate in sede di gara, nonostante la precisazione, contenuta nel modello di autocertificazione approntato, che competeva esclusivamente alla committente valutare se il reato commesso precludeva o meno la partecipazione alla gara di appalto, considerato che sussisteva l’obbligo di dichiarare in sede di gara tutte le condanne riportate, al fine di porre l’Amministrazione in grado di conoscere tutte le sentenze penali subite, con la conseguenza che l’omessa dichiarazione costituiva dichiarazione non veritiera e rappresentava, come tale, autonoma causa di esclusione o di annullamento dell’aggiudicazione anche perché, nel caso di specie, i reati oggetto di due decreti di condanna erano relativi a violazione di norme dettate nell’interesse della comunità e costituivano elementi tali da incidere sull’affidabilità professionale nonché morale del raggruppamento aggiudicatario in via provvisoria.

Solo su tale dirimente e assorbente profilo si soffermava la motivazione del provvedimento di esclusione, per cui il Collegio rileva anche l’inammissibilità del primo motivo di ricorso che si sofferma sul contenuto di un’informativa resa dalla Prefettura, tra l’altro neanche all’epoca conosciuta e di cui si chiedeva l’esibizione in giudizio, che costituiva soltanto un secondario elemento su cui era fondata l’esclusione.

Infatti, nello stesso provvedimento del 7 marzo 2003 è specificato che “…data la particolare destinazione dell’immobile oggetto dell’appalto, destinato ad un Organismo internazionale, questo Istituto ha comunque ritenuto opportuno richiedere, per maggiore cautela, la informativa antimafia rispettivamente con nota n. 1842 del 7 novembre 2007…e con nota n. 1965/C del 4 dicembre 2007…”.

Solo dopo aver evidenziato che i motivi dell’esclusione erano fondati sull’omessa dichiarazione, il Provveditore specificava che, ad ogni modo, non risultava ancora trasmessa da parte del raggruppamento aggiudicatario la documentazione richiesta relativa alla composizione societaria ai sensi del DPCM n. 187/91 delle imprese componenti il raggruppamento medesimo, il DURC, la polizza fideiussoria e l’atto costitutivo del raggruppamento e che era pervenuta la nota dalla Prefettura di Napoli contenente un’informativa interdittiva nei confronti della Medusa Costruzioni srl che giustificava, anche sotto un profilo cautelare, la revoca dell’appalto.

In tal modo appare evidente che la ragione dell’annullamento dell’aggiudicazione provvisoria era principalmente fondata sull’omessa dichiarazione e la sussistenza dell’interdittiva in questione acquisiva solo un carattere complementare.

In tal senso, sorreggendosi il provvedimento impugnato su una duplice, autonoma motivazione, ne consegue che la legittimità dell’una pone come irrilevante la doglianza sull’altra.

Il provvedimento a motivazione plurima, infatti, non può essere annullato qualora uno solo dei motivi fornisca autonomamente la legittima e congrua giustificazione della determinazione adottata e nel caso in cui il provvedimento amministrativo sia sorretto da più ragioni giustificatrici tra loro autonome, è sufficiente a sorreggere la legittimità dell’atto la fondatezza anche di una sola di esse. TAR Friuli, 11.2.10, n. 101; Cons. Stato, Sez. IV. 2012.02, n. 7251; TAR Lazio, Sez. II ter, 24.10.07, n.10469; TAR Lombardia, Bs, 6.12.89, n. 1144; CGARS, 20.12.88, n. 211).

Per valutare la rilevanza delle censure di cui al primo motivo, quindi, appare necessario valutare anche quanto dedotto con il secondo motivo, orientato tutto avverso l’autonoma motivazione legata all’omessa dichiarazione.

Ebbene, tale motivo si palesa infondato.

In merito, il Collegio osserva che la giurisprudenza più recente ha chiarito che non è condivisibile la conclusione per la quale non già la dichiarazione di cui all’art. 75 DPR n. 554/99 bensì l’effettiva sussistenza o meno del requisito costituisca ragione dell’esclusione o meno dalla procedura ad evidenza pubblica e ciò perché tale dichiarazione è, in realtà, richiesta per una finalità che non è solo di garanzia sull’assenza di ostacoli di natura etica all’aggiudicazione del contratto, ma anche per una ordinaria verifica sull’affidabilità dei soggetti partecipanti, tanto che non si comprenderebbe il meccanismo di verifica a campione, se quest’ultimo non fosse connesso alla obbligatorietà di una dichiarazione, che costituisce il sistema di riferimento per valutare la lealtà dei richiedenti (Cons. Stato, Sez. V, 12.6.09, n. 3742).

La necessità di dichiarare tutti i provvedimenti penali subiti, quindi, risponde alla finalità di consentire all’Amministrazione la più ampia valutazione del caso concreto, per stabilire la rilevanza o meno di una data condanna penale. Tale rilevanza dei fatti oggetto delle pronunce penali ai fini della successiva valutazione del possesso dei requisiti da parte del concorrente, non è infatti rimessa all’apprezzamento dell’impresa partecipante alla gara che ha, invece, l’obbligo di dichiarare tutte le condanne penali emesse nei suoi confronti, con la conseguenza che la loro omessa indicazione nell’ambito di un’autocertificazione si atteggia come autocertificazione non veritiera cui consegue l’esclusione dalla gara.

Può concludersi anche che la mancata dichiarazione da parte dell’imprenditore dell’esistenza di condanne penali a suo carico costituisce, quindi, una circostanza che ha valore autonomo e che incide sulla sua moralità professionale, anche indipendentemente da un’espressa previsione di esclusione automatica nella lex specialis (Cons.Stato, Sez. V, 18.9.03, n. 5320, 2.10.09 n. 6006, 20.4.09, n. 2364; T.A.R. Lombardia, Mi, Sez. I, 18.5.10, n. 1565 e 19.06.2008 n. 2096).

Tali conclusioni, poi, non possono fare distinzioni in ordine alle modalità della condanna, comprendendo la fattispecie di cui all’art. 75 DPR n. 554/99 anche quella del decreto penale di condanna (TAR Sicilia, Pa, Sez. III, 16.7.08).

In sostanza, nel caso in cui un soggetto partecipante a gara per l’affidamento di un appalto pubblico fa ricorso alla forma dell’autocertificazione quanto alla dimostrazione del possesso dei prescritti requisiti, esso deve dare conto di tutte le condanne subite perché l’Amministrazione possa effettuare la valutazione della loro rilevanza sull’affidabilità morale e professionale, quindi anche di quelle che non compaiono nel certificato emesso su richiesta, ivi comprese le condanne su richiesta ex art. 444 c.p.p. o per decreto penale, con la conseguenza che la falsa (o omessa) dichiarazione comporta l’esclusione del dichiarante dalla gara o l’annullamento di un’aggiudicazione già pronunciata (TAR Veneto, Sez. I, 6.2.06, n. 286; TAR Palermo, Sez. II, 23.5.05, n. 846; Cons. Stato, Sez. V, 25.11.02, n. 6482).

A ciò si aggiunga che appare dirimente la circostanza per la quale il Modello B che i rappresentanti delle ricorrenti erano chiamate a sottoscrivere ai sensi della normativa richiamata, indicava specificamente che la dichiarazione doveva precisare che non era “…stata pronunciata sentenza di condanna passata in giudicato o emesso decreto penale di condanna divenuto irrevocabile…N.B. Competerà, esclusivamente, alla committente di valutare se il reato commesso precluda o meno la partecipazione all’appalto”.

Alla luce di tale ricostruzione, quindi, non appare rilevante neanche quanto illustrato dalle ricorrenti in ordine all’estinzione di ogni effetto penale conseguente al trascorrere del lasso di tempo indicato dalla normativa vigente di cui all’art. 460 c.p.p.

Per quanto illustrato, infatti, la valutazione discrezionale della stazione appaltante non è legata agli effetti penali della condanna in sé o all’estinzione del reato ma all’apprezzabilità dei fatti materiali per i quali il decreto di condanna (o altra sentenza) è stato emesso, ai fini del giudizio di affidabilità morale e professionale che il mero trascorrere del tempo non può intaccare (Cons. Stato, Sez. V, 25.1.03, n. 352; TAR Lazio, Sez. III, 28.7.04, n. 7484; TAR Lombardia, Mi, Sez. III, 7.6.04, n. 2360), come confermato nel provvedimento impugnato, ove è chiaramente indicato che almeno due decreti di condanna si riferivano a violazione delle norme antinfortunistiche dettate nell’interesse della comunità e tali da incidere sull’affidabilità professionale e morale.

Parimenti infondato è anche il terzo motivo del ricorso introduttivo.

Come più volte ribadito dalla giurisprudenza, infatti, l’omessa indicazione nel provvedimento amministrativo del termine di impugnazione e dell’Autorità a cui ricorrere costituisce mera irregolarità, che non incide né sulla validità né sull’efficacia del provvedimento stesso, ma che al più, e nel concorso di significative ulteriori circostanze, può dar luogo alla concessione del beneficio della rimessione in termini (tra tante: Cons. Stato, Sez. VI, 16.5.06, n. 2763; T.S.A.P., 20.5.09, n. 92; TAR Campania, Na, Sez. I, 3.7.08, n. 6817; TAR Piemonte, Sez. II, 3.9.08, n. 1856; TAR Lazio, Lt, 17.1.07, n. 39), nel caso di specie non necessario in quanto le ricorrenti hanno proposto nei termini e davanti all’Autorità giudiziaria competente il loro gravame.

Così pure, per quanto detto in precedenza, non si rileva la mancata allegazione dell’interdittiva prefettizia come causa di violazione dell’art. 3 l.n. 241/90, in quanto la motivazione dell’annullamento in autotutela non era legata all’informativa in esame ma comunque alla falsa dichiarazione in ordine alla sussistenza di condanne penali.

Parimenti deve concludersi in ordine alla lamentata violazione dell’art. 7 l. cit., in quanto, in tema di appalti pubblici, non sussiste l’obbligo di comunicazione di avvio del procedimento nel caso di revoca dell’aggiudicazione provvisoria, trattandosi di atto attinente al procedimento di gara la cui conclusione è l’atto di aggiudicazione definitiva, oppure (come nel caso di specie) un provvedimento di revoca (o annullamento) dell’aggiudicazione provvisoria in caso di accertata insussistenza dei requisiti di partecipazione o violazione delle prescrizioni che regolano la stessa gara .

In tema di appalti pubblici, il verbale di aggiudicazione, infatti, è impegnativo nei soli confronti della società aggiudicataria e non anche dell’Amministrazione che ha bandito la gara, la quale è tenuta a svolgere un’ulteriore attività di verifica in ordine alla regolarità della procedura e all’opportunità e convenienza nel quadro dell’interesse pubblico, potendo giungere all’annullamento della gara stessa senza obbligo di particolari motivazioni. E’ quindi legittima la revoca o annullamento dell’aggiudicazione provvisoria giustificati da un nuovo apprezzamento della fattispecie in base a circostanze sopravvenute, essendo collegati ad una facoltà insindacabile dell’Amministrazione che non si inserisce in alcun rapporto contrattuale, ma che attiene ancora alla scelta del contraente, in cui la P.A. ha la possibilità di valutare la persistenza dell’interesse pubblico all’esecuzione delle opere appaltate (TAR Lazio, Sez. II ter, 9.11.09, n. 10991).

Nel caso di specie, inoltre, non è risultato impedito alcun contraddittorio con le imprese, in quanto la motivazione del provvedimento impugnato era inerente alla successiva valutazione di un’autodichiarazione, come esplicitamente prescritto nelle “Modalità di partecipazione” alla gara in esame, e non di documentazione ulteriore.

Passando all’esame dei primi motivi aggiunti, il Collegio rileva la loro inammissibilità.

Con essi, infatti, le ricorrenti chiedono l’annullamento dei provvedimenti ivi indicati relativi all’informativa interdittiva prefettizia, solo allora conosciuta, e dei collegati provvedimenti e rapporti, alcuni ancora indicati come ignoti, che contenevano prognosi sfavorevoli in termini di infiltrazione camorristica a proposito di alcuni soggetti riconducibili alle società in ATI.

Ebbene, come evidenziato in precedenza, l’annullamento dell’aggiudicazione è avvenuto anche per la motivazione contenuta del provvedimento 7 marzo 2008 n. 298/C relativa alla omessa dichiarazione di condanne riportate e non solo sulla sussistenza o sul contenuto di informative prefettizie, sia pur richieste facoltativamente (come evidenziato nel provvedimento in questione ove si specifica che “…data la particolare destinazione dell’immobile oggetto dell’appalto, destinato ad un Organismo internazionale, questo Istituto ha comunque ritenuto opportuno richiedere, per maggiore cautela, la informativa antimafia rispettivamente con nota n. 1842 del 7 novembre 2007…e con nota n. 1965/C del 4 dicembre 2007…”).

Le due doglianze illustrate nei primi motivi aggiunti, invece, si soffermano esclusivamente sul contenuto dell’interdittiva prefettizia impugnata e sulle vicende storiche relative, del tutto inconferenti con la legittimità dell’annullamento disposto, che si regge su un autonomo motivo, legato – si ripete – alla omessa dichiarazione, del tutto avulso dal contenuto dell’interdittiva e del contesto storico cui la stessa si riferisce.

Anche volendo considerare autonomamente la richiesta di annullamento dell’interdittiva in questione – ferma restando l’inammissibilità dei motivi aggiunti nei confronti degli altri provvedimenti indicati in epigrafe alle lettere i),l),m),o) aventi la natura di meri atti endoprocedimentali e neanche individuati tutti dalle ricorrenti – il Collegio osserva che, per quanto dedotto in precedenza, l’eventuale annullamento dell’interdittiva in questione non comporterebbe alcun vantaggio per le ricorrenti nella vicenda connessa all’annullamento dell’aggiudicazione provvisoria, in quanto quest’ultima si fonda su una motivazione autonoma, idonea da sola a sorreggere la legittimità della determinazione adottata dal Provveditore Regionale.

Si ricorda infatti che lo strumento dei motivi aggiunti, anche dopo la conformazione di cui alla l.n. 20572000, deve sempre riguardare questioni connesse con il ricorso introduttivo.

Ai fini dell’ammissibilità della presentazione di motivi aggiunti a un ricorso pendente, quindi, il concetto di connessione rilevante deve essere riferito all’attitudine dei diversi provvedimenti ad incidere su una medesima situazione di fatto la quale può ritenersi sussistente ove sia ravvisabile l’unicità del rapporto sostanziale, nel senso che le vicende in considerazione corrispondono ad un’unica contestazione e rappresentano episodi di una medesima lesione, quanto meno sotto il profilo teleologico (TAR Puglia, Ba, Sez. III, 29.9.09, n. 2159; Cons. Stato, Sez. V, 19.3.07, n. 1307; Tar Em-Rom, Pr, 9.2.10, n. 46).

Nel caso di specie ciò non accade, in quanto alle ricorrenti è stata formulata una duplice contestazione, ciascuna idonea a legittimare il provvedimento impugnato.

A ciò si aggiunga anche che, per costante giurisprudenza, le informazioni prefettizie rilevanti ai fini della liceità della contrattazione pubblica, cui fanno riferimento l’art. 4 D.L.vo 8 agosto 1994 n. 490 e soprattutto l’art. 10 comma 7 D.P.R. 3 giugno 1998 n. 252 consistono, da un lato, in informazioni tipiche (i cui presupposti sono l’esistenza di provvedimenti giudiziari o di provvedimenti che dispongano le misure di prevenzione) e, dall’altro, in informative atipiche (basate su elementi oggetto di valutazione esclusivamente da parte dell’Autorità amministrativa e costituenti una forma di tutela particolarmente anticipata) ed entrambe le suddette informative sono caratterizzate dalla loro efficacia interdittiva diretta, nel senso che, una volta compiuto l’accertamento di polizia con esito sfavorevole per l’impresa soggetta a verifica, si determina per l’Amministrazione un vincolo assoluto ostativo della stipulazione o dell’approvazione del contratto o, nelle ipotesi eccezionali in cui questo sia già intervenuto, la possibilità di una sua revoca (Tar Sicilia, Pa, Sez. I, 15.2.10, n. 1866 e Sez. II, 8.7.09, n. 1227; Cons. Stato, Sez. VI, 14.4.09, n. 2276; TAR Lazio, Sez. III, 1.7.08, n. 6348; TAR Campania, Na, Sez. I, 30.12.05, n. 20720 e Sez. III, 5.12.07, n. 15777).

In relazione ai secondi motivi aggiunti, il Collegio ritiene di non condividere l’eccezione di tardività degli stessi.

Risulta infatti, dalla documentazione depositata in giudizio, che l’ultima notificazione degli stessi sia stata ricevuta dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Napoli il 27 giugno 2008. Tenendo conto che i 15 giorni successivi “scadevano” il 12 luglio successivo e che tale giornata cadeva di sabato, il termine ultimo per il deposito era quello del 14 luglio 2088, rispettato dalle ricorrenti, dato che, ai sensi dell’art. 155, comma 5, cpc, aggiunto dall’art. 2, comma 1, l. 28.12.05 n. 263 — applicabile anche al processo amministrativo — il termine processuale scadente il sabato deve intendersi “ope legis” prorogato al primo giorno seguente non festivo (Cons. Stato, Sez. VI, 2.10.07, n. 5090; TAR Veneto, Sez. I, 30.12.09, n. 2700).

Si ricorda che in tema di notificazione degli atti amministrativi, il principio secondo il quale gli effetti si producono per il notificante al momento della consegna dell’atto all’ufficiale giudiziario e per il destinatario al momento della ricezione effettiva dell’atto stesso trova applicazione solo con riferimento ai termini già pendenti al momento della notificazione (ad esempio, il termine per impugnare), mentre non è applicabile con riferimento ai termini processuali non ancora pendenti e che iniziano a decorrere proprio dell’atto di notificazione (ad esempio, termine per il deposito del ricorso o termine per l’iscrizione a ruolo); pertanto, in questi ultimi casi il termine processuale comincia a decorrere non già dalla consegna dell’atto all’ufficiale giudiziario, ma dal perfezionamento dell’intero procedimento notificatorio (CGARS, 22.6.06, n. 303; Cons. Stato, Sez. V, 7.7.05, n. 3754).

Ne consegue che il termine per il deposito del ricorso (e dei motivi aggiunti) decorre dalla data di consegna dello stesso al destinatario, in quanto la regola del perfezionamento della notificazione per il notificante dal momento della consegna dell’atto all’ufficiale giudiziario si applica per stabilire la tempestività della notifica dell’atto e non anche ai fini della tempestività del deposito del ricorso (Cons. Stato, Sez. V, 29.3.10, n. 1782 e 16.6.09, n. 878).

Alla luce di quanto illustrato, perciò, non può procedersi alla dichiarazione di tardività dei secondi motivi aggiunti e di improcedibilità del ricorso e dei primi motivi aggiunti, come eccepito dalla società controinteressata.

Passando all’esame di detti secondi motivi aggiunti, si rileva che il primo motivo è infondato, in quanto non sussiste, per quanto sopra illustrato in ordine all’inammissibilità e/o infondatezza del ricorso e dei primi motivi aggiunti, l’illegittimità derivata lamentata.

Con il secondo motivo aggiunto le ricorrenti insistono nella tesi, già evidenziata nel ricorso introduttivo, secondo la quale la stazione appaltante non aveva tenuto conto dell’estinzione degli effetti penali, ai sensi dell’art. 460, comma 5, c.p.p.

Sul punto non può che rimandarsi a quanto già sopra dedotto, in relazione alla circostanza per la quale la valutazione della stazione appaltante non è legata agli effetti penali ma al fatto originante la condanna in sé considerato, in relazione al giudizio di affidabilità morale e professionale.

Il motivo, quindi, si palesa infondato, così come si palesano infondati i restanti tre motivi, che si limitano a richiamare le argomentazioni spese nel ricorso e nei primi motivi aggiunti.

Alla luce di quanto dedotto, quindi, il ricorso ed i motivi aggiunti devono in parte essere dichiarati inammissibili e in parte rigettati.

Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, Sezione 2^

1) in parte dichiara inammissibile il ricorso in epigrafe ed in parte lo rigetta;

2) dichiara inammissibili i primi motivi aggiunti in epigrafe;

3) in parte dichiara inammissibili i secondi motivi aggiunti in epigrafe e in parte li rigetta;

4) condanna le società ricorrenti, in solido, a corrispondere al Ministero delle Infrastrutture e Trasporti, Provveditorato Interregionale per le Opere Pubbliche Toscana e Umbria, e al Consorzio Etruria s.c.a.r.l. le spese di lite, che liquida in euro 3.000,00 oltre accessori di legge, a favore di ciascuno.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del 4 giugno 2010 con l’intervento dei Magistrati:

Maurizio Nicolosi, Presidente

Ivo Correale, Primo Referendario, Estensore

Pierpaolo Grauso, Primo Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 13/10/2010

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione II – Sentenza – 13/10/2010 n.6457 proviene da Giustamm.

Pres. Riccio, est. Deodato
Ministero della difesa (Avv. Stato) c. CO.LO.COOP. Consorzio Lombardo Cooperative s.c. a r.l. (Avv.ti G. e L. Tafuri)

sugli effetti della sopravvenienza dell’art. 23 L. 62/2005 sul rinnovo dei contratti e sull’ inapplicabilità dell’ art. 7, co. 2, lett. f) D. Lgs. 157/1995 per il rinnovo di servizi già aggiudicati

1. Contratti della P.A. – Appalti di servizi – Rinnovo dei contratti d’appalto – Art. 7, co. 2, lett. f) D. Lgs. 157/1995 – Interpretazione – Possibilità di rinnovo contrattuale per gli stessi servizi – Esclusione – Ragioni

2. Contratti della P.A. – Rinnovo dei contratti d’appalto – Art. 23 L. 62/2005 – Conseguenze – Inefficacia sopravvenuta di tutte le norme amministrative e contrattuali che prevedono la possibilità di rinnovo dei contratti

1. All’eliminazione della possibilità di provvedere al rinnovo dei contratti di appalto scaduti, disposta con l’art. 23 l. n.62/05, va assegnata una valenza generale ed una portata preclusiva di opzioni ermeneutiche ed applicative di altre disposizioni dell’ordinamento che si risolvono, di fatto, nell’elusione del divieto di rinnovazione dei contratti pubblici. Pertanto l’art.7, comma 2, lett.f), d.lgs. n.157/95 (che consente l’affidamento a trattativa privata, senza previa pubblicazione del bando, di nuovi servizi consistenti nella ripetizione di prestazioni analoghe a quelle già affidate all’impresa appaltatrice in esito ad una procedura ordinaria di aggiudicazione) non può essere interpretato nel senso di consentire il rinnovo di un contratto, sia perchè la disposizione si riferisce alla diversa ipotesi di una nuova aggiudicazione, sia in quanto, in ogni caso, l’applicabilità della disposizione esige indefettibilmente la conformità dei nuovi servizi (affidati a trattativa privata) ad un progetto di base.

2. La natura imperativa ed inderogabile dell’art. 23 L. 62/2005 implica la sopravvenuta inefficacia delle previsioni, amministrative e contrattuali, configgenti con il nuovo e vincolante principio, che non tollera la sopravvivenza dell’efficacia di difformi clausole negoziali (attesa la natura indisponibile degli interessi in esse coinvolti).

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

Sul ricorso in appello n. 791 del 2006 proposto dal
Ministero della difesa, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato e domiciliato ex lege presso i suoi uffici in Roma, Via dei Portoghesi n.12;

contro

CO.LO.COOP. Consorzio Lombardo Cooperative s.c. a r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio e quale capogruppo del r.t.i. con la Cooperativa I Gemelli a r.l., rappresentata e difesa dagli Avv.ti Gaetano e Luigi Tafuri ed elettivamente domiciliata presso lo studio Magnano di San Lio in Roma, Via dei Gracchi n.187;

PER L’ ANNULLAMENTO
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, sez.I-bis, n.13406/2005 in data 12 dicembre 2005;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della CO.LO.COOP. Consorzio Lombardo Cooperative s.c. a r.l.;
Visti gli atti tutti della causa;
Alla pubblica udienza del 23 maggio 2006, relatore il Consigliere Carlo Deodato, ed uditi, altresì, l’avvocato dello Stato De Figueiredo e l’avv. Tafuri Gaetano;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

Con la sentenza appellata il t.a.r. del Lazio annullava il provvedimento con il quale il Ministero della difesa aveva negato il rinnovo di un contratto d’appalto, formalmente richiesto dalla società appaltatrice (originaria ricorrente ed odierna appellata).
Avverso tale decisione proponeva appello il Ministero della difesa, criticando la correttezza delle argomentazioni assunte a sostegno del gravato giudizio di illegittimità, difendendo la legittimità della propria determinazione negativa del rinnovo contrattuale e concludendo per la riforma della decisione impugnata e per la conseguente reiezione del ricorso di primo grado.
Resisteva la società originaria ricorrente, deducendo l’infondatezza delle ragioni addotte a sostegno del ricorso avversario e concludendo per la sua reiezione, con conseguente conferma della decisione impugnata.
Alla pubblica udienza del 23 maggio 2006 il ricorso veniva trattenuto in decisione.

DIRITTO

1.- Le parti controvertono in merito alla legittimità della determinazione con la quale l’Amministrazione della difesa aveva negato il rinnovo, alla scadenza, del rapporto contrattuale instaurato con l’odierna appellata, sotto il peculiare profilo della possibilità, secondo l’ordinamento vigente e, in particolare, in attuazione dell’art.7, comma 2, lett.f), del decreto legislativo 17 marzo 1995, n.157, di procedere alla rinnovazione di contratti d’appalto scaduti, anche dopo l’entrata in vigore della legge 18 aprile 2005, n.62 (c.d. legge comunitaria 2004) che, all’art.23, comma 1, ha espressamente soppresso l’ultimo periodo dell’art.6, comma 2, legge 24 dicembre 1993, n.537, che, a sua volta, ammetteva, a determinate condizioni, la possibilità di rinnovare i contratti delle pubbliche amministrazioni, entro i tre mesi prima della loro scadenza.
Il t.a.r. ha, in particolare, giudicato illegittima l’impugnata determinazione negativa sulla base del decisivo rilievo che l’avvenuta eliminazione dall’ordinamento della disposizione che ammetteva il rinnovo espresso dei contratti non valeva ad impedire l’applicazione di una diversa disposizione, l’art.7, comma 2, lett.f), d.lgs. n.157/95, della cui compatibilità comunitaria non è lecito dubitare, che consente l’affidamento a trattativa privata, senza previa pubblicazione del bando, di nuovi servizi consistenti nella ripetizione di prestazioni analoghe a quelle già affidate all’impresa appaltatrice in esito ad una procedura ordinaria di aggiudicazione e che, quindi, la rinnovazione richiesta dall’originaria ricorrente non poteva validamente ritenersi preclusa dall’entrata in vigore dell’art.23 della l. n.62/05.
Il Ministero appellante critica la correttezza della riferita ricostruzione, rilevando che all’eliminazione della clausola dell’ordinamento che permetteva il rinnovo dei contratti deve assegnarsi valenza generale e che, in ogni caso, difettavano le condizioni, di fatto e di diritto, per l’applicazione della diversa fattispecie contemplata dall’art.7, comma 2, lett.f), d.lgs. n.157/95.
La società appellata difende, di contro, la correttezza del giudizio reso in prima istanza, assumendo, in particolare, la ricorrenza dei presupposti legittimanti l’affidamento a trattativa privata dei nuovi servizi, secondo la disposizione sopra menzionata.
2.- L’appello è fondato, alla stregua delle considerazioni di seguito esposte, e va, di conseguenza, accolto.
2.1- Deve premettersi che la modifica introdotta dall’art.23 l. n.62/05 deve intendersi finalizzata, come si ricava dall’esame della relazione illustrativa e dalla collocazione sistematica della disposizione, all’archiviazione di una procedura di infrazione comunitaria (n.2003/2110) avente ad oggetto proprio la previsione normativa nazionale della facoltà di procedere al rinnovo espresso dei contratti delle pubbliche amministrazioni, ritenuta incompatibile con i principi di libertà di stabilimento e di prestazione dei servizi cristallizzati negli artt.43 e 49 del Trattato CE e con la normativa europea in tema di tutela della concorrenza nell’affidamento degli appalti pubblici, e che, quindi, ogni esegesi della sua portata applicativa dev’essere coerente con la ratio e con lo scopo della relativa innovazione, per come appena evidenziati.
2.2- In conformità a tale premessa metodologica, deve osservarsi che all’eliminazione della possibilità di provvedere al rinnovo dei contratti di appalto scaduti, disposta con l’art.23 l. n.62/05, deve assegnarsi una valenza generale ed una portata preclusiva di opzioni ermeneutiche ed applicative di altre disposizioni dell’ordinamento che si risolvono, di fatto, nell’elusione del divieto di rinnovazione dei contratti pubblici.
Solo rispettando il canone interpretativo appena indicato, infatti, si assicura l’effettiva conformazione dell’ordinamento interno a quello comunitario, mentre, accedendo a letture sistematiche che riducano la portata precettiva del divieto di rinnovazione dei contratti pubblici scaduti e che introducano indebite eccezioni, si finisce per vanificare la palese intenzione del legislatore del 2005 di adeguare la disciplina nazionale in materia a quella europea e, quindi, per conservare profili di conflitto con quest’ultima del regime giuridico del rinnovo dei contratti di appalto delle pubbliche amministrazioni.
Ne consegue che, in coerenza con la regola ermeneutica appena sintetizzata, non solo l’intervento normativo di cui all’art.23 l. n.62/05 dev’essere letto ed applicato in modo da escludere ed impedire, in via generale ed incondizionata, la rinnovazione di contratti di appalto scaduti, ma anche l’esegesi di altre disposizioni dell’ordinamento che consentirebbero, in deroga alle procedure ordinarie di affidamento degli appalti pubblici, l’affidamento, senza gara, degli stessi servizi per ulteriori periodi dev’essere condotta alla stregua del vincolante criterio che vieta (con valenza imperativa ed inderogabile) il rinnovo dei contratti.
2.3- In applicazione di tale parametro interpretativo, che postula un’esegesi restrittiva (e che ne preclude una estensiva) della disposizione di seguito indicata, si deve, allora, rilevare che il richiamo dell’art.7, comma 2, lett.f), d.lgs. n.157/95, sulla base del quale i giudici di prima istanza hanno affermato la praticabilità del rinnovo nella fattispecie controversa, risulta del tutto inappropriato, sia in quanto l’anzidetta disposizione si riferisce alla diversa ipotesi di una nuova aggiudicazione, come si ricava dall’esplicita e testuale espressione contenuta nel primo periodo del comma 2, sia in quanto, in ogni caso, l’applicabilità della disposizione esige indefettibilmente la conformità dei nuovi servizi (affidati a trattativa privata) ad un progetto di base (nella specie inesistente).
A ben vedere, infatti, nel caso in esame l’impresa non ha chiesto un nuovo affidamento, come richiesto dall’art.7 d.lgs. n.157/95, ma ha invocato la diversa e non equiparabile ipotesi della rinnovazione del contratto, che si fonda su una ratio e su presupposti divergenti da una diversa ed autonoma aggiudicazione (seppur avente ad oggetto la ripetizione di servizi analoghi).
Non solo, ma quand’anche si intendesse riconoscere l’astratta applicabilità della predetta disposizione alla fattispecie controversa, si dovrebbe, comunque, rilevare la mancanza dell’indefettibile presupposto applicativo della conformità dei nuovi servizi ad un progetto base, al quale non può in alcun modo essere assimilato il capitolato speciale (posto che quest’ultimo risulta unilateralmente definito dall’amministrazione, mentre il primo dev’essere elaborato dall’impresa appaltatrice).
2.4- Né varrebbe, ancora, sostenere l’illegittimità del controverso diniego sulla base dell’argomento della previsione della possibilità del rinnovo nel bando di gara e nel successivo contratto, posto che la natura imperativa ed inderogabile della sopravvenuta disposizione legislativa che introduce un divieto generalizzato di rinnovazione dei contratti delle pubbliche amministrazioni implica la sopravvenuta inefficacia delle previsioni, amministrative e contrattuali, configgenti con il nuovo e vincolante principio, che non tollera la sopravvivenza dell’efficacia di difformi clausole negoziali (attesa la natura indisponibile degli interessi in esse coinvolti).
2.5- Il diniego di rinnovo gravato in prima istanza si rivela, in sintesi, del tutto coerente con la normativa di riferimento, per come sopra interpretata, conforme alle regole di azione ed ai principi da essa desumibili in materia di rinnovo degli appalti pubblici e, quindi, immune dai vizi denunciati con il ricorso originario.
3.- Alle considerazioni che precedono conseguono, in definitiva, l’accoglimento dell’appello e, in riforma della decisione impugnata, la reiezione del ricorso di primo grado.
4.- Le spese seguono la soccombenza e si liquidano come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quarta, accoglie l’appello indicato in epigrafe e, in riforma della decisione appellata, respinge il ricorso di primo grado e condanna la società appellata a rifondere al Ministero della difesa le spese di entrambi i gradi di giudizio, che liquida in complessivi Euro 5.000,00 (cinquemila);
ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 23 maggio 2006, con l’intervento dei signori:
STENIO RICCIO – Presidente

PIER LUIGI LODI – Consigliere

ANTONINO ANASTASI – Consigliere

CARLO DEODATO – Consigliere Estensore

SANDRO AURELI – Consigliere


DEPOSITATA IN SEGRETERIA
31 ottobre 2006

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Sentenza – 31/10/2006 n.6457 proviene da Giustamm.

G. Petruzzelli Pres. – R. Potenza Est.
S.c. a r.l. Elleuno (Avv.ti G. Greppi, G. Razeto e C. Palchetti) contro l’Azienda U.S.L. 5 di Pisa (Avv. G. Toscano)

è illegittimo, per contrasto con gli art. 30, 52 e 59 del trattato Ce, il bando di gara che preclude alle cooperative iscritte in albi tenuti da Regioni diverse dalla Toscana di partecipare alla procedura concorsuale

Contratti della P.A. – Bandi ed avvisi di gara – Art. 3 L.R. Toscana 28/1/1994 n. 13 – Subordina la stipula di convenzioni fra cooperative e consorzi con gli enti pubblici alla iscrizione all’Albo regionale toscano – Contrasto con gli art. 30, 52 e 59 del trattato Ce – Illegittimità – Bando di gara – Preclude di partecipare alla selezione alle cooperative iscritte in albi tenuti da altre Regioni – Illegittimità

È illegittimo e da disapplicare l’art. 3 L.R. Toscana 28/1/1994 n. 13, in quanto tale disposizione, nel subordinare la stipula di convenzioni fra cooperative e consorzi con gli enti pubblici alla iscrizione delle stesse cooperative all’Albo regionale toscano, contrasta con gli art. 30, 52 e 59 del trattato Ce. Ne consegue che è illegittimo e da annullare il bando di gara relativo alla procedura ristretta per l’affidamento dell’appalto di servizi in oggetto nella parte in cui preclude alle cooperative iscritte in albi tenuti da Regioni diverse dalla Toscana di partecipare alla selezione.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
PER LA TOSCANA – SEZIONE II

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 1805/2004 proposto da

S.c. a r.l. ELLEUNO
rappresentata e difesa dagli avv.ti Giuseppe Greppi, Giorgio Razeto e Cristiana Palchetti ed elettivamente domiciliata presso lo studio dell’ultima in Firenze, Via G. B. Foggini n. 29;

contro

Azienda U.S.L. 5 di Pisa
costituitasi in giudizio, rappresentata e difesa dall’avv. Giuseppe Toscano con domicilio eletto presso la Segreteria Generale di questo .T.A.R. in Firenze, Via Ricasoli n. 40;

per l’annullamento
– del bando di gara per il Servizio di Assistenza Domiciliare rivolta a persona residenti nel territorio dell’Azienda U.S.L. n. 5 di Pisa, Zona Pisana e Zona Valdera, per un importo annuale presunto di Euro 1.989.086,00 Iva esclusa, per la durata di 24 me
– di ogni altro atto presupposto concorrente o comunque connesso con gli atti impugnati.
– e per il risarcimento di tutti i danni patiti da valutarsi equitativamente;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Azienda U.S.L. intimata;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle proprie difese:
Visti gli atti tutti della causa;
Uditi, alla pubblica udienza del 12 novembre 2002, designato relatore il Consigliere dott. Raffaele Potenza e gli avv.ti C. Palchetti e A. Cuccurullo per G. Toscano;
Ritenuto e considerato in fatto ed in diritto quanto segue:

FATTO

Con il ricorso in esame la società ricorrente ha esposto quanto segue.
L’A.U.S.L. 5 di Pisa ha indetto una procedura ristretta (licitazione privata) per l’affidamento dell’appalto indicato in epigrafe, pubblicando il relativo bando di gara e fissando per il 28 ottobre 2004 il termine ultimo per la ricezione delle domande di partecipazione.
La ricorrente, Società Cooperativa regolarmente iscritta all’Albo regionale della Regione Piemonte, avendo sede in Casale Monferrato, non possiede il requisito della iscrizione nell’Albo della Regione Toscana ex L.R. 87/97, essendo iscritta nell’analogo Albo, tenuto ex lege, della Regione Piemonte.
Il bando impugnato prevede tuttavia, a pena di esclusione, l’iscrizione nell’Albo della Toscana ex L.R. 87/97, imponendo il requisito, in caso di ATI, sia alla capogruppo e sia alle mandanti.
L’interessata ha pertanto adito questo Tribunale, domandando quanto specificato in epigrafe e deducendo motivi così riassumibili:
1) Violazione degli artt. 30, 52 e 59 della legge 14 ottobre 1957, n. 1203 di ratifica del Trattato CE e violazione dei corrispondenti art. 28, 43, 49, del trattato istitutivo dopo le modifiche introdotte dalle seguenti fonti: atto Unico Europeo firmato a Lussemburgo il 17 febbraio 1986 (ratificato con legge 23 dicembre 1986 n. 909); Trattato di Amsterdam firmato il 2 ottobre 1997 (ratificato con legge 16 giugno 1998 n. 209). Inapplicabilità dell’art. 3 L.R. 24 novembre 1997, n. 87; Eccesso di potere per difetto di motivazione.
2) Violazione degli artt. 120, 41 3 e 10 Costituzione.
A sostegno di tali deduzioni sono state svolte censure e considerazioni che si intendono qui richiamate.
Alla Camera di consiglio fissata per la trattazione dell’istanza cautelare il Tribunale ha accolto l’istanza di sospensione del provvedimento impugnato (ord. n. 1023 del 29.9.04).
Si è costituita in giudizio l’Amministrazione intimata resistendo al ricorso ed esponendo in successiva memoria le argomentazioni difensive, che si hanno qui per trascritte.
Anche parte ricorrente ha riassunto in memoria le proprie tesi ed alla pubblica udienza del 12 novembre 2004 il ricorso è stato discusso e
trattenuto in decisione nel merito.

DIRITTO

A carico dell’impugnato bando di gara il primo ordine di censure lamenta che tale normativa , regolante un appalto per l’ assegnazione con convenzione del servizio di assistenza, sarebbe illegittima ove, pur attuando legge regionale in materia (art. 3, c, 3, legge toscana n. 13/1994) e stabilendo in applicazione della stessa l’iscrizione all’albo regionale come requisito per stipulare e convenzioni de quo, non consente la partecipazione di cooperative iscritte ad albo di diversa regione. Ciò costituirebbe violazione della normativa europea sulla libertà di azione e circolazione delle imprese, già in fatto menzionata. La censura è fondata.
Invero con precedente decisione (n. 735/1996) questa Sezione (ma anche altri tribunali che avevano ritenuto legittima la limitazione qui contestata (cfr ad es. T.A.R. Basilicata, n. 295/1999)) aveva ritenuto insussistente l’ipotizzato contrasto di detta legge regionale, sia con la Costituzione sia con le norme del trattato CEE sulla libera azione e concorrenza delle imprese, e ciò prevalentemente in ragione della necessità di riconoscere una tutela particolare a situazione di rilevante interesse sociale nel territorio, tale decisione, tuttavia è stata riformata in sede di appello (CDS, V, n. 6298/03), affermandosi quindi anche nella materia della assistenza sociale cooperativistica il principio della non limitabilità della concorrenza tra imprese. Tale orientamento, non è stato tuttavia recepito dal legislatore regionale toscano, il quale, nelle riformulazione della materia costituita dalla nuova legge regionale n. 87 del 1997, ha riprodotto (all’art. 3, comma 3) la medesima disposizione che prevede come requisito l’iscrizione della cooperativa all’albo della regione che indice l’appalto.
Il Collegio, nel dovere imprescindibilmente dare la prevalenza alle invocate fonti comunitarie, non intende qui disconoscere la necessità che il servizio in parola debba realizzarsi, per sua stessa finalità e natura con caratteristiche di forte radicamento nel territorio ( necessità sotteso alla iscrizione all’albo regionale), ma solo rilevare che esse avevano già trovato espressione con la possibilità (prevista dall’art. 12, comma 3, della stessa legge toscana) di stabilire ed attribuire ragionevolmente uno specifico punteggio in sede di gara per le imprese radicate nel territorio; dispone infatti la legge regionale n. 87/97 che “tra gli elementi di valutazione dell’offerta” concorre lo standard di qualità dei servizi, costituito dal “legame della cooperativa con il territorio nel quale viene eseguito un determinato progetto inserito nel piano zonale di assistenza sociale nei modi e nelle forme di cui all’art. 11, comma 2, della L.R. 72/97;”.
Il bando di concorso ben poteva applicare quindi la legge regionale depurandola da quelle disposizioni palesemente in contrasto coi principi comunitari. La introduzione della limitazione legislativa, tradottasi in esclusione dalla procedura per difetto del formale requisito della iscrizione, collide invece del tutto immotivatamente, non con la Costituzione (che all’art. 41 ammette chiaramente limitazioni alla libertà di iniziativa privata per ragioni sociali) ma con l’invocata normativa comunitaria, la quale, come è noto, è direttamente applicabile all’ordinamento italiano (per il principio v. ex multis, C.G. CEE, sent. 3.2.76, causa 39/75).
Conclusivamente , in accoglimento dell’impugnativa, il bando, nella parte che non consente l’ammissione di imprese cooperative non iscritte nell’albo regionale toscano, deve essere annullato, con conseguente diritto della ricorrente a partecipare alla procedura indetta dall’Amministrazione.
Le spese del giudizio sono regolate come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana – Sezione Seconda, pronunciando in via definitiva sul ricorso in epigrafe lo ACCOGLIE e per l’effetto:

1) annulla il bando di gara limitatamente alla parte che preclude la partecipazione della ricorrente alla procedura in questione;

2) ammette a quest’ultima la società istante;

3) condanna l’Azienda U.S.L. n. 5 di Pisa al pagamento in favore della ricorrente delle spese processuali che liquida complessivamente in mille Euro (€ 1000#).

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze, il 12 novembre 2004 dal Tribunale Amministrativo Regionale della Toscana, in Camera di Consiglio, con l’intervento dei signori:

GIUSEPPE PETRUZZELLI – Presidente
RAFFAELE POTENZA – Consigliere, est.
LYDIA ADA ORSOLA SPIEZIA – Consigliere

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione II – Sentenza – 20/12/2004 n.6457 proviene da Giustamm.

Pres. Schinaia, Est. Montedoro
ENTERPRISE DIGITAL ARCHITECTS S.P.A. (Avv. F. Cardarelli) c. MINISTERO DELL’ISTRUZIONE, DELL’UNIVERSITA’ E DELLA RICERCA (Avv. Stato), AUSELDA AED GROUP SPA, EDS ELECTRONIC DATA SYSTEM ITALIA SPA (Avv.ti A. Clarizia, B.G. Carbone e M. Zoppolato), I.B.M. ITALIA SPA in proprio e quale capogruppo RTI, RTI FINSIEL CONSULENZA ED APPLICAZIONI INFORMATICHE SPA, RTI ENGINEERING INGEGNERIA INFORMATICA SPA, RTI METROPOLIS, RTI SOCIETÀ PER LE VALORIZZAZIONI E DIVERSIFICAZIONI PATRIMONIALI, PIRELLI & C. REAL ESTATE FACILITY MANAGEMENT SPA (Avv.ti F. Lattanzi, F. Satta, G.F. Ferrari, M. Sanino, M. Annesi), COMMISSIONE DI GARA PER L’AGGIUDICAZIONE DEL SISTEMA INFORMATIVO MIUR, ENEL IT. SPA, EDS ELECTRONIC DATA SYSTEM SPA, ACCENTURE SPA (n.c.)

inammissibile la motivazione postuma degli atti di una gara d’appalto

1. Contratti della P.A. – Gara d’appalto – Annullamento dell’esclusione e dell’aggiudicazione – Rinnovo degli atti di gara in sede di ottemperanza – Mera nuova verbalizzazione delle operazioni di gara da parte della Commissione – È elusiva del giudicato – Rinnovazione delle valutazioni – È necessaria – Motivazione postuma degli atti di gara – È inammissibile

2. Contratti della P.A. – Gara d’appalto – Annullamento dell’aggiudicazione – Rinnovo degli atti di gara – Ipotesi della gara a buste aperte – Violazione del principio di segretezza – Non sussiste – Motivi

1. In tema di rinnovazione degli atti di gara d’appalto ai fini dell’ottemperanza del giudicato, ferma la scelta discrezionale per l’amministrazione tra l’indizione di nuova gara o la rinnovazione parziale delle attività pregresse (giustificata dal principio utile per inutile non vitiatur), la Commissione non può limitarsi ad una verbalizzazione già svolta; difatti da un lato tale condotta sarebbe elusiva del giudicato che impone una rinnovazione dell’attività valutativa, dall’altro darebbe luogo ad una inammissibile motivazione postuma.
2. Il principio di segretezza delle offerte non assume, nell’ipotesi di rinnovazione parziale di una gara a buste aperte, un valore di assoluta inderogabilità, in quanto da un lato è necessario che esso sia coordinato con altri principi di rilevanza costituzionale, quali la giustiziabilità delle posizioni giuridiche e l’eseguibilità dei giudicati amministrativi, dall’altro la immutabilità delle offerte stesse consente una loro nuova valutazione con salvezza del principio della par condicio

inammissibile la motivazione postuma degli atti di una gara d’appalto

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N.6457/04
Reg.Dec.
N. 6103 Reg.Ric.
ANNO 2004

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la seguente

sul ricorso in ottemperanza proposto da
ENTERPRISE DIGITAL ARCHITECTS S.P.A. (già Enterprise Ericsson) rappresentata e difesa dall’avv. Francesco Cardarelli ed elettivamente domiciliata in Roma vicolo Orbitelli n. 31;

contro

MINISTERO DELL’ISTRUZIONE, DELL’UNIVERSITA’ E DELLA RICERCA rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato e domiciliato per legge in Roma via dei Portoghesi n. 12;

e nei confronti di

AUSELDA AED GROUP SPA, EDS ELECTRONIC DATA SYSTEM ITALIA SPA rappresentate e difese dagli avvocati A. Clarizia, B.G. Carbone e M. Zoppolato con domicilio eletto in Roma via Principessa Clotilde n. 2, presso lo studio Clarizia;
nonché

I.B.M. ITALIA SPA in proprio e quale capogruppo RTI, RTI FINSIEL CONSULENZA ED APPLICAZIONI INFORMATICHE SPA, RTI ENGINEERING INGEGNERIA INFORMATICA SPA, RTI METROPOLIS, RTI SOCIETÀ PER LE VALORIZZAZIONI E DIVERSIFICAZIONI PATRIMONIALI, PIRELLI & C. REAL ESTATE FACILITY MANAGEMENT SPA, rappresentate e difese dagli avv.ti F. Lattanzi, F. Satta, G.F. Ferrari, M. Sanino, M. Annesi ed elettivamente domiciliati in Roma alla via P.L. Da Palestrina n. 47, presso lo studio dell’avv. F. Satta;

COMMISSIONE DI GARA PER L’AGGIUDICAZIONE DEL SISTEMA INFORMATIVO MIUR, ENEL IT. SPA, EDS ELECTRONIC DATA SYSTEM SPA, ACCENTURE SPA, non costituite;

per l’esecuzione del giudicato
formatosi sulla sentenza del Consiglio di Stato VI Sezione – n. 1458 del 2004;
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di AUSELDA AED GROUP SPA, EDS ELECTRONIC DATA SYSTEM ITALIA SPA, I.B.M. ITALIA SPA in proprio e quale capogruppo RTI, MINISTERO DELL’ISTRUZIONE, DELL’UNIVERSITA’ E DELLA RICERCA, PIRELLI & C. REAL ESTATE FACILITY MANAGEMENT SPA, RTI ENGINEERING INGEGNERIA INFORMATICA SPA, RTI FINSIEL CONSULENZA ED APPLICAZIONI INFORMATICHE SPA, RTI METROPOLIS, RTI SOCIETÀ PER LE VALORIZZAZIONI E DIVERSIFICAZIONI PATRIMONIALI;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Alla camera di consiglio del 30 luglio 2004 relatore il Consigliere Giancarlo Montedoro.
Uditi, altresì, per le parti l’avv. Cardarelli, l’avv. Carbone, l’avv. Clarizia, l’avv. Zoppolato, l’avv. Satta, l’avv. Ferrari, l’avv. Lattanzi, l’avv. Sanino e l’avv. dello Stato Nunziata;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

Con sentenza della Sezione VI n. 1458 del 2004 del 27 gennaio 2004, depositata in data 22 marzo 2004, notificata in data 25 marzo 2004, non impugnata, il Consiglio di Stato , respingendo l’appello incidentale proposto da IBM, ha accolto l’appello principale r.g. n. 9948/2003 della Enterprise Digital Architects, riformando l’impugnata sentenza del Tar del Lazio, Sez. III bis, n. 7684/2003.
La sentenza indicata è passata in giudicato ed è comunque esecutiva.
In via pregiudiziale va affermata la competenza del Consiglio di Stato, ai sensi dell’art. 37 ult. comma della legge sui Tar in quanto si tratta di dare esecuzione ad un sentenza del Consiglio di Stato di riforma del decisum di primo grado.
Occorre per lumeggiare la fattispecie premettere alcuni brevi cenni in fatto.
L’impresa che attualmente ricorre per l’esecuzione del giudicato ha partecipato alla procedura ristretta indetta con bando pubblicato sul supplemento alla Gazzetta Ufficiale delle Comunità Europee del 19 marzo 2002, n. S55 e sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana del 25/3/2002 n. 71, dal MIUR – Servizio Automazione Informatica Innovazione Tecnologica, per la fornitura dei servizi afferenti alla gestione e sviluppo del sistema informativo del Dipartimento dell’Istruzione del Ministero, ivi compreso il servizio di organizzazione e gestione del comprensorio di Villa Lucidi, di importo complessivo pari ad euro 339.789.715,00 da aggiudicarsi a favore dell’offerta economicamente più vantaggiosa ex art. 23, comma 1, lett. b) del d.lgs. n. 157/1995.
A seguito della fase di prequalificazione EDA (allora ancora Enterprise Ericsonn) è stata invitata a presentare offerta con lettera di invito del 23 maggio 2002.
Detta lettera di invito prevedeva, al punto 3.7 che sarebbero state ammesse alla valutazione economica solo le offerte che avessero riportato una valutazione tecnica di almeno 35 punti su cinquanta.
Inoltre la medesima lettera di invito conteneva l’indicazione dei parametri per la valutazione delle offerte, secondo la ripartizione generale di 50 punti per il prezzo complessivo (attribuiti in base a specifico algoritmo) e di 50 punti da attribuire al progetto tecnico.
La commissione di gara, nominata con decreto del 7/8/2002, con l’incarico di procedere all’individuazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa tra quelle pervenute nei termini fissati dall’amministrazione, tenuto conto dei criteri e dei parametri indicati al punto 3.7. della dell’invito di partecipazione alla gara, ha svolto l’attività valutativa nel periodo intercorso tra il 9 settembre 2002 e l’8 febbraio 2003.
A seguito delle operazioni di valutazione la commissione attribuiva ad Enterprise Ericsonn il punteggio tecnico complessivo di 33,00 inferiore alla soglia di ammissibilità prevista dal punto 3,7 della lettera di invito.
Il risultato di tale operazione valutativa, veniva comunicato nella seduta pubblica dell’8 febbraio 2003; nonostante l’affermata insufficienza del punteggio tecnico conseguito la busta contenente l’offerta economica presentata da Enterprise Ericsonn veniva comunque aperta.
Il provvedimento definitivo della procedura di gara del 13 /2/2003 (oggetto dell’impugnazione in primo grado) ha provveduto all’aggiudicazione a favore del RTI con mandataria IBM.
A seguito dell’esercizio del diritto di accesso la ricorrente verificava il contenuto e le modalità delle operazioni svolte dalla Commissione di Gara, che hanno condotto alla non valutazione dell’offerta economica presentata.
Il riscontro di tali operazioni valutative, secondo l’impresa ricorrente, evidenziava evidenti e gravi motivi di illegittimità.
Con il ricorso in primo grado, Enterprise ha impugnato:
1) il verbale n. 19, redatto in data 8 febbraio 2003, della Commissione Giudicatrice, recante il provvedimento di non ammissione alla valutazione dell’offerta economica;
2) il provvedimento prot. n. 655 del 13 febbraio 2003, con il quale il Direttore Generale del Ministero dell’Istruzione, Università e Ricerca, ha aggiudicato la procedura ristretta per i servizi di sviluppo e gestione del Sistema Informativo del Ministero dell’Istruzione, Università e Ricerca e di organizzazione e gestione del comprensorio di Villa Lucidi, al RTI tra I.B.M. Italia, Finsiel s.p.a., Engineering ingegneria informatica s.p.a., Metropolis s.p.a., Pirelli Real Estate (ex Cam Energia e Servizi s.r.l.); ogni altro atto presupposto, preparatorio, connesso , incidentale e consequenziale a quelli impugnati sub 1) e 2 ) con particolare riferimento alla lettera di invito del 23 maggio 2002 a firma del Direttore Generale del MIUR ed ai verbali di gara redatti tra il 9 settembre 2001 e l’8 febbraio del 2003 dalla commissione giudicatrice.
Si sono costituiti in giudizio l’amministrazione intimata ed il RTI IBM, dispiegando motivi di ricorso incidentale; si è anche costituita in giudizio la società EDS spa. membro di un altro raggruppamento partecipante alla medesima procedura di gara.
Si deve infatti precisare che il provvedimento di aggiudicazione della procedura di gara era stato altresì fatto oggetto di impugnazione da parte della EDS s.p.a. e dalla Auselda s.p.a., quali membri di altro RTI partecipante, con separato ricorso innanzi al Tar del Lazio.
Il ricorso di EDS ed Auselda veniva accolto dal Tar del Lazio con sentenza del 6 ottobre 2003 n. 9098, il ricorso di Enterprise veniva respinto con sentenza n. 7684/2003.
Enterprise riproponeva con l’appello nr. 9948/2003, tutti i motivi di censura proposti in primo grado (illegittimità del metodo utilizzato dalla commissione di gara che aveva attribuito i punteggi a maggioranza, senza indicare le modalità concrete attraverso le quali essa era pervenuta alla definizione del punteggio, illegittimità del modus procedendi della commissione nella definizione della griglia di valutazione, nella richiesta di documentazione integrativa dell’offerta, illegittimità della lettera d’invito per contrasto con le disposizioni comunitarie in materia di appalti pubblici relative alla necessità di separare i criteri di selezione da quelli di aggiudicazione, illegittimità del provvedimento definitivo di aggiudicazione per incompetenza).
Enterprise precisa che il ricorso era chiaramente volto al recupero della chanche di aggiudicazione mediante indizione di un nuovo procedimento di gara, in quanto la rinnovazione delle operazioni era resa impossibile dalla piena conoscibilità dell’offerta anche in ordine al suo contenuto economico.
Si sono costituite nel giudizio di appello IBM, che ha formulato con appello incidentale i medesimi motivi di ricorso incidentale proposti in primo grado e l’amministrazione appellata.
Il Consiglio di Stato con la sentenza di cui si chiede l’esecuzione, ha respinto l’appello incidentale, proposto da RTI IBM , ed ha accolto l’appello principale di Enterprise, con annullamento degli atti impugnati, salvi gli ulteriori provvedimenti dell’amministrazione.
L’accoglimento dell’appello proposto da Enterprise è basato unicamente sul motivo di ricorso inerente le modalità di attribuzione del punteggio definite dalla commissione di gara.
Parallelamente il Consiglio di Stato ha respinto con sentenza n. 1459/2004, resa in pari data, (27 gennaio 2004 depositata il 22 marzo 2004) rispetto a quella della quale si chiede l’esecuzione nel presente giudizio, il ricorso del RTI IBM avverso la decisione del Tar dal Lazio che lo escludeva dalla procedura di gara. Detta sentenza è stata peraltro impugnata da IBM presso la Suprema Corte di Cassazione.
La sentenza n. 1458/2004 è stata notificata all’amministrazione in data 25 marzo 2004, ed è pertanto divenuta cosa giudicata.
Con comunicazione del 6 aprile 2004 prot. n. 1304, il Ministero dell’Istruzione, dell’Università e della Ricerca ha reso noto di aver avviato l’istruttoria relativa all’emanazione del provvedimento di annullamento dell’aggiudicazione della gara indicata e degli altri atti necessari all’esecuzione delle sentenze sopra richiamate, autovincolandosi al termine di sessanta giorni per l’emanazione del provvedimento finale, ed assegnando un termine a tutte le parti dei pregressi giudizi per la presentazione di apposite memorie e deduzioni.
Con successivo atto Enterprise intimava all’amministrazione di provvedere a dare esecuzione alla sentenza passata in giudicato in termini satisfattivi per Enterprise, senza in particolare svolgere attività meramente confermative di provvedimenti radicalmente annullati per effetto delle definitive statuizioni giurisdizionali.
A seguito dell’accesso agli atti e provvedimenti adottati per dare esecuzione alla sentenza n. 1458/2003 Enterprise dichiarava di essere venuta a conoscenza di un parere dell’Avvocatura Generale dello Stato, dal quale emergeva in modo chiaro che, all’esecuzione della sentenza potrà provvedersi, per il principio di conservazione degli atti legittimamente emessi, con la riconvocazione della commissione la quale “dovrà procedere alla nuova, compiuta verbalizzazione delle operazioni a suo tempo svolte.”
Il Ministero convocava una prima volta la commissione con lettera del 16/4/2004, e, in seguito, a causa delle perplessità sollevate dai membri circa le modalità di convocazione della commissione (organo straordinario cessato nelle proprie funzioni), circa la proposizione da parte del Ministero di un controricorso adesivo a quello già inoltrato dal RTI IBM avverso la sentenza n. 1459/2004, e circa le modalità attraverso le quali l’amministrazione intendesse tenere indenni ed esonerati la commissione ed i suoi singoli componenti da qualsivoglia pretesa risarcitoria, il Ministero si determinava alla ricostituzione della commissione di gara con decreto del 14 maggio 2004 n. 1795 del Direttore Generale per i sistemi informativi.
Detto decreto ha ordinato la ricostituzione della commissione con il compito di provvedere “alla nuova e compiuta verbalizzazione delle operazioni a suo tempo svolte, indicando per i casi in cui la votazione sia avvenuta a maggioranza la proposta motivata di attribuzione dei punteggi messa ai voti, il soggetto che avanza la proposta nonché eventualmente (non necessariamente) l’esistenza di riserve o dichiarazioni di dissenso o proposte alternative dei commissari rimasti in minoranza”.
Il ricorso sostiene che gli atti posti in essere siano palesemente elusivi della sentenza n. 1458/2004 del Consiglio di Stato sicché si chiede che il giudizio di ottemperanza assicuri l’obbligo di attenersi esattamente all’accertamento contenuto nella sentenza da eseguire, senza pregiudizio di altri profili di illegittimità derivanti dalle violazioni di disposizioni imperative.
Il ricorso sostiene che la sentenza da ottemperare non si è limitata a censurare l’omessa o parziale verbalizzazione dei punteggi attribuiti a maggioranza dalla commissione, ma ha ritenuto che la laconicità della verbalizzazione amputa sostanzialmente la possibilità di controllo e sindacato giurisdizionale, oltre a delineare un metodo in sostanza contrastante con l’esigenza di rispetto del canone di piena partecipazione che comunque connota il collegio perfetto ed illumina il modus operandi della commissione anche quando essa decide di procedere a maggioranza.
In sostanza la laconicità della motivazione inciderebbe da una parte sulla possibilità del controllo giurisdizionale, mentre dall’altra parte, genererebbe un contrasto fra un siffatto metodo ed il canone della collegialità.
Il difetto di motivazione sarebbe un sintomo dell’eccesso di potere, il criterio decisionale a maggioranza, legittimo in astratto non sarebbe stato applicato in maniera corretta, e non avrebbe garantito la piena partecipazione al giudizio di alcuni membri del collegio.
L’attività svolta dall’amministrazione si tradurrebbe in una mera convalida, preclusa nel caso di annullamento giurisdizionale di provvedimento.
La rinnovazione, secondo il ricorrente in ottemperanza, non può che consistere in una nuova valutazione, con un nuovo esercizio del medesimo potere riconosciuto dall’amministrazione alla commissione di gara ricostituita, senza l’obbligo di tener fermo un risultato precostituito.
Il ricorso conclude inoltre per l’inattuabilità della rinnovazione parziale , atteso che la piena conoscenza delle offerte economiche e tecniche di EDS ed EDA imporrebbe la necessità di indizione di una nuova gara, a pena di violare il principio di segretezza delle offerte.
Il ricorso è fondato per quanto di ragione.
In primo luogo va rilevato che l’intervento, nelle more del giudizio, del provvedimento di aggiudicazione ad EDS non esclude l’ammissibilità del ricorso in ottemperanza, trattandosi di atto finale del procedimento di rinnovazione della gara che è meramente consequenziale rispetto alle attività di rinnovazione prospettate come elusive nel ricorso.
Ne consegue che l’aggiudicazione è atto valutabile anch’esso nell’ambito della portata logica dei motivi di ricorso in ottemperanza quale contegno elusivo, dovendosi poi lasciare al merito la questione dei limiti nei quali l’azione dell’amministrazione non è risultata conforme al giudicato (non si verte, nella specie, nell’ambito di questioni non riconducibili alla portata giuridica e fattuale del giudicato, affidate allo scrutinio in giurisdizione di legittimità CdS IV 23 novembre 2003 n. 7778).
Il Collegio osserva che la attuazione che l’amministrazione ha inteso dare al giudicato appare senz’altro riduttiva ed elusiva.
Ferma la scelta discrezionale per l’amministrazione relativa all’indizione di nuova gara o alla rinnovazione parziale delle attività pregresse, scelta che l’amministrazione ha legittimamente operato nel senso di fare prevalere il principio utile per inutile non vitiatur (CdS VI 4/12/1998 n. 1668), va rilevato che limitare l’operato della commissione, in sede di rinnovazione degli atti di gara, ad una verbalizzazione delle operazioni a suo tempo svolte, significa ridurre l’effetto di annullamento degli atti di gara alla mera necessità di fornire, per quanto possibile, una prova dello svolgimento dei fatti, prova che tuttavia sarebbe legata alla evenienza fattuale di una esatta memoria dei commissari di gara.
Tutto ciò appare incongruo e soprattutto, per quel che interessa, non in linea con le affermazioni del giudicato che sottolinea che la laconicità della verbalizzazione delinea “un metodo in sostanza contrastante con l’esigenza di rispetto del canone di piena partecipazione che comunque connota il collegio perfetto ed illumina il modus operandi della commissione anche quando essa decide di procedere a maggioranza.”
In sostanza le lacune nella verbalizzazione e nella motivazione sono assunte, in sentenza, a sintomo di eccesso di potere e di mancato rispetto del principio di collegialità.
La rinnovazione delle operazioni di gara non può poi mai risolversi in una inammissibile motivazione postuma (come sarebbe se fosse imposto alla commissione di esprimersi ora per allora, per giunta basandosi solo sulla circostanza della ricostruzione mnemonica dei fatti che può essere inficiata da circostanze varie ed imponderabili) con il che risulta evidente che detta rinnovazione deve risolversi in un nuovo esercizio del medesimo potere che, male esercitato una prima volta, è esitato nell’annullamento.
La motivazione postuma (resa ora per allora) è inammissibile nel corso del processo di impugnazione e quindi, a fortiori, non può essere un modo di eseguire un giudicato di annullamento per difetto di motivazione che sia sintomo di sviamento dell’azione amministrativa (sull’inammissibilità della motivazione postuma nel giudizio di legittimità: C. Stato, sez. V, 01-10-2001, n. 5187 secondo cui l’atto amministrativo, oggetto di impugnazione, non può essere integrato con motivazione postuma nel corso del giudizio, con la conseguenza che va esaminato alla stregua delle sole ragioni poste a suo sostegno e in esso esplicitate; sul concetto di motivazione postuma C. Stato, sez. VI, 06-05-2002, n. 2400 secondo cui l’integrazione postuma della motivazione si ha quando il provvedimento amministrativo viene prima adottato e poi motivato, non quando il provvedimento adottato con una determinata motivazione viene comunicato al destinatario in forma sintetica e poi conosciuto all’atto della produzione in giudizio).
Quanto poi all’impossibilità di rinnovare parzialmente la gara a buste aperte va rilevato che il principio di segretezza non assume, in vicende come questa in esame, un valore di assoluta inderogabilità, in quanto è necessario che esso sia coordinato con altri principi, di rilevanza costituzionale come la giustiziabilità delle posizioni giuridiche e l’eseguibilità dei giudicati amministrativi (art. 24 Cost.), ordinati a garanzia dell’effettività della tutela giurisdizionale.
In particolare occorre rilevare che le offerte sono ormai cristallizzate, per cui, non potendo mutare, ben è possibile apprezzarle nuovamente senza violare la par condicio che è il valore protetto dalla segretezza delle offerte medesime.
I condizionamenti del giudizio della commissione sono evitabili mediante l’analiticità della motivazione e la compiutezza della verbalizzazione alle quali essa è chiamata nel rinnovare il giudizio (in senso analogo CdS IV, n. 4834/2004; CdS VI 11/12/1998 n. 1668 C. Stato, sez. VI, 11-12-1998, n. 1668 secondo cui a seguito dell’annullamento giurisdizionale dell’aggiudicazione di una gara mediante appalto-concorso per mancata formulazione dei criteri di massima in base ai quali procedere alla valutazione delle offerte, l’amministrazione non sempre deve rinnovare la gara ab initio, giacché talora prevale il principio della conservazione delle attività legittimamente espletate).
Inoltre ulteriore garanzia di imparzialità è desumibile dall’esistenza di criteri di massima predeterminati che non sono stati travolti dal giudicato.
Ne consegue l’accoglimento parziale del ricorso in ottemperanza.
Le spese del giudizio possono essere compensate in presenza di giusti motivi, attesa la novità e la complessità delle questioni.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, accoglie il ricorso in ottemperanza indicato in epigrafe e pertanto ordina all’amministrazione di dare esecuzione alla sentenza n. 1458/2004 mediante la rinnovazione del giudizio sulle offerte tecniche di EDS ed Enterprise, nei sensi indicati in parte motiva.
Compensa integralmente le spese del giudizio.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, il 30 luglio 2004 dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale – Sez.VI -, riunito in Camera di Consiglio, con l’intervento dei Signori:
Mario Egidio SCHINAIA Presidente

Giuseppe ROMEO Consigliere

Francesco D’OTTAVI Consigliere

Lanfranco BALUCANI Consigliere

Giancarlo MONTEDORO Consigliere Est.

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