Pres. Trotta – Est. Forlenza
Cmb Societa’ Cooperativa Muratori e Braccianti di Capri (Avv.ti A. Cancrini e C. De Portu) / Uniter Consorzio Stabile A R.L. (Avv.ti G. Pellegrino, A. Sgobba, L. Lentini) e nei confronti Anas spa (Avv.St.), Consorzio Stabile Sis Scpa (Avv. A. Clarizia) e Tecnimont Civil Constgruction S.p.A. (Avv.M.Annoni)

sulle conseguenze della rinuncia agli effetti dell’aggiudicazione effettuata dall’impresa mandataria di un R.T.I.

1. Contratti della p.a.- Gara – R.T.I. – Aggiudicazione – Modifiche soggettive – Divieto ex art 37 co. 9 D.lgs. 163/2006 – Sussiste.

2. Contratti della p.a. – Gara – R.T.I. – Aggiudicazione – Modifiche soggettive – Casi – Divieto ex art 37 co. 9 D.lgs. 163/2006 – Conseguenze – Individuazione.

3. Contratti della p.a. – Gara – R.T.I. – Aggiudicazione – Rinuncia – Da parte della mandataria – Effetti – Contenuti e limiti del rapporto di mandato – Irrilevanza.

4. Contratti della p.a. – Gara – R.T.I. – Aggiudicazione – Rinuncia – Dichiarazione – Da parte della mandataria – Ammissibilità

1. In materia di gare, una volta che un raggruppamento temporaneo di imprese abbia partecipato ad una gara e ne abbia ottenuto l’aggiudicazione, non è possibile alcuna modifica, tanto meno soggettiva, in ordine alla composizione del raggruppamento ed a quanto dichiarato in sede di gara (l’ “impegno presentato in sede di offerta”, di cui parla il comma 9 dell’art. 37).

2. Nel caso in cui una impresa, sia essa la mandataria o una delle mandanti del raggruppamento, dichiara di non voler più partecipare al raggruppamento (ad esempio, non partecipando alla sua successiva costituzione), ovvero dichiara alla amministrazione aggiudicatrice di non avere più intenzione di eseguire le prestazioni cui era obbligata ai sensi dell’offerta, ovvero ancora nel caso in cui dichiara di “rinunciare” – anche solo in proprio – agli effetti dell’aggiudicazione o del contratto, in ciascuno di detti casi si realizza una differente composizione (per sottrazione/riduzione) del raggruppamento per come esso si è presentato, quale concorrente, in sede di gara, di modo che deve procedersi ai sensi dell’art. 37, comma 10, all’annullamento dell’aggiudicazione o alla declaratoria di nullità del contratto, fermo ogni ulteriore profilo di (eventuale) responsabilità dell’impresa nei confronti della amministrazione appaltante.

3. Nel caso in cui una impresa mandataria rinunci all’aggiudicazione, tale manifestazione di volontà sicuramente produce, nei confronti della Pubblica Amministrazione, una oggettiva modificazione della composizione del raggruppamento, le cui conseguenze, sul piano pubblicistico, sono disciplinate dall’art. 37, co. 10, d. lgs. n. 163/2006, mentre ogni questione relativa ai contenuti e limiti del rapporto di mandato – allorchè fuoriescono dalla disciplina pubblicistica -, od anche gli effetti di atti o comportamenti tenuti dall’impresa mandataria nei confronti dell’amministrazione sulla sfera giuridica delle mandanti, possono rilevare tra gli stessi mandante e mandatario, ma risultano indifferenti alla Pubblica Amministrazione, ed in ogni caso esulano dalla cognizione (e giurisdizione) del giudice amministrativo.

4. Rientra tra i poteri dell’impresa mandataria, anche di R.T.I. non ancora costituito (ed a maggior ragione nel caso di raggruppamento costituito), quello di rinunciare agli effetti dell’aggiudicazione.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 10040 del 2011, proposto da:
Cmb Societa’ Cooperativa Muratori e Braccianti di Capri in proprio ed in q.tà Mandataria Rti, Rti-Ghella Spa, rappresentati e difesi dagli avv. Arturo Cancrini, Claudio De Portu, con domicilio eletto presso Arturo Cancrini in Roma, via G. Mercalli, 13;

Uniter Consorzio Stabile A R.L., rappresentato e difeso dagli avv. Gianluigi Pellegrino, Antonietta Sgobba, Lorenzo Lentini, con domicilio eletto presso Gianluigi Pellegrino in Roma, corso del Rinascimento, 11;

Anas Spa, rappresentato e difeso per legge dall’Avvocatura gen. dello Stato, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, 12;
Consorzio Stabile Sis Scpa, rappresentato e difeso dagli avv. Angelo Clarizia, Giuseppe Rusconi, con domicilio eletto presso Angelo Clarizia in Roma, via Principessa Clotilde N.2;
Tecnimont Civil Constgruction S.p.A., rappresentato e difeso dall’avv. Marco Annoni, con domicilio eletto presso Marco Annoni in Roma, via Udine N. 6;

del dispositivo di sentenza del T.A.R. LAZIO – ROMA: SEZIONE III n. 09638/2011, resa tra le parti, nonchè della sentenza del TAR Lazio – Roma: sezione III, 11 gennaio 2012 n. 260, pubblicata dopo dispositivo, resa tra le parti, concernente affidamento gara lavori di ammodernamento e adeguamento autostrada A3 Salerno – Reggio Calabria.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Uniter Consorzio Stabile A R.L. e di Anas Spa e di Consorzio Stabile Sis Scpa e di Tecnimont Civil Constgruction S.p.A.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 8 maggio 2012 il Cons. Oberdan Forlenza e uditi per le parti gli avvocati Claudio De Portu, Lorenzo Lentini, Gianluigi Pellegrino, Angelo Clarizia, Andrea Segato in sostituzione di Marco Annoni, Giovanni Palatiello e Stefano Varone (avv. St.);

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con l’appello in esame, la società C.M.B. – soc. Cooperativa Muratori e braccianti di Carpi impugna la sentenza 11 gennaio 2012 n. 260, con la quale il TAR per il Lazio, sez. III, ha accolto il ricorso proposto dalla società Uniter Consorzio Stabile ed ha quindi annullato la disposizione 4 aprile 2011 n. 56 del Presidente dell’ANAS..

Con tale atto, il Presidente ha determinato l’annullamento dell’aggiudicazione definitiva al RTI costituito da Uniter, in qualità di mandante, e da Tecnimont s.p.a., in qualità di mandataria, nella gara ASR 18/08, in considerazione della nota con la quale la Tecnimont ha comunicato di “volersi sciogliere da ogni vincolo con l’amministrazione aggiudicatrice”, ai sensi dell’art. 11, co. 9, d. lgs. n. 163/2006, ed ha quindi disposto l’affidamento in favore del secondo classificato, e precisamente del RTI costituito tra l’appellante C.M.B. e la s.p.a. Impresa Ghella.

La gara alla quale attiene la presente controversia riguarda l’affidamento dei lavori di ammodernamento ed adeguamento dell’autostrada Salerno – Reggio Calabria dal km. 153,4 al km. 173,9 (macrolotto 3°, parte 2°), per un importo a base d’asta di Euro 502.761.177,60.

L’attuale appellante ha dapprima impugnato il dispositivo della citata sentenza del TAR per il Lazio, poi ha proposto appello all’esito della pubblicazione della sentenza medesima.

La sentenza appellata – previa declaratoria di inammissibilità del ricorso incidentale proposto da C.M.B. – ha affermato:

– l’art. 37 d. lgs. n. 163/2006, relativo ai poteri dell’impresa mandataria, individua questi ultimi “con riferimento alla fase successiva all’avvenuta stipula del contratto di appalto, per cui non sembra automaticamente riferibile a quella fase procedura
– poiché “l’aggiudicazione è disposta a favore di tutti i componenti del raggruppamento temporaneo i quali hanno firmato l’offerta”, ne consegue che “la rinuncia alla stipula del contratto risolvendosi in una sorta di rinuncia all’aggiudicazione, sulla ba
– il potere di rinuncia alla aggiudicazione “non rientra tra i poteri conferiti alla mandataria nella procura, in assenza di una esplicita previsione nella stessa”; ciò in quanto “la costituzione della R.T.I., una volta intervenuta l’aggiudicazione, è fin
– quanto esposto comporta che la rinuncia, se effettuata dalla mandataria in assenza di una esplicita previsione nella procura, “non può impegnare le altre imprese componenti dell’A.T.I., con l’ulteriore conseguenza che la stazione appaltante è tenuta for
Avverso tale decisione, vengono proposti motivi di impugnazione, sia nella parte in cui la stessa accoglie il ricorso proposto da Uniter (pagg. 4 – 16 appello), sia nella parte in cui dichiara inammissibile il ricorso incidentale proposto dall’attuale appellante (pagg. 16 – 57 appello). In particolare, con riferimento al primo aspetto, oltre alla riproposizione delle ragioni per le quali il ricorso Uniter instaurativo del giudizio di I grado avrebbe dovuto essere dichiarato inammissibile (pagg. 6 – 9), viene dedotto:

a) error in iudicando; infondatezza del ricorso instaurativo del giudizio di I grado; ciò in quanto la soc. Tecnimont “nel manifestare la propria scelta di recedere da ogni vincolo, ha agito sia in proprio che in qualità di capogruppo mandataria”. Per un verso, quindi, anche a voler considerare la dichiarazione come “tamquam non esset” nei confronti di Uniter, essa è certamente valida per la parte relativa a Tecnimont; per altro verso, ai sensi dell’art. 1711 cod. civ., “l’atto che esorbita dal mandato resta a carico del mandatario se il mandante non lo ratifica”; il negozio, dunque, non è annullabile, ma solo inefficace nei confronti del mandante”. Inoltre, la Tecnimont, nella sua qualità di mandataria, nel corso del giudizio di primo grado, ha dichiarato di “non avere più interesse al presente ricorso”, con ciò non solo e non tanto rinunciando al ricorso incidentale proposto, quanto piuttosto “alla posizione sostanziale dedotta in giudizio consistente nella volontà di difendere la legittimità e l’efficacia dell’aggiudicazione disposta da ANAS”;

b) l’art. 37, co. 16, “si basa su un concetto forte di rappresentanza, che è esclusiva, anche processuale”; essa “opera in tutti i sensi e senza limitazioni di sorta”, vigendo anzi “un principio di irrilevanza delle vicende interne al raggruppamento temporaneo di imprese”.

Si è costituita in giudizio l’ANAS spa.

Si è costituito in giudizio il consorzio stabile a r.l. Uniter, che, in primo luogo, con memoria datata 16 febbraio 2012, ha riproposto “per mero tuziorismo . . . per intero tutti i motivi articolati innanzi al TAR in modo da far valere anche nella presente sede di appello e ove mai risultasse necessario i profili non esaminati dal primo giudice”; in secondo luogo, con memoria datata 20 aprile 2012, ha concluso richiedendo che l’appello venga dichiarato inammissibile e, comunque, rigettato stante la sua infondatezza.

In particolare, la Uniter, precisato che il giudizio “si concentra sull’impugnazione della sentenza . . . . introdotta da controparte con l’atto di motivi aggiunti”, prospetta la inammissibilità dell’appello in quanto, avendo il primo giudice accolto i primi due motivi del proprio ricorso instaurativo del giudizio di I grado, l’appello si concentrerebbe solo sul primo motivo di accoglimento, restando dunque “priva di impugnazione la specifica statuizione del TAR nella parte in cui espressamente e testualmente . . . ha annullato l’atto impugnato anche in accoglimento del secondo motivo, recante come detto vizio di istruttoria e di motivazione”. Ne consegue – a dire dell’appellato – la “formazione del giudicato interno dell’annullamento degli atti impugnati per quanto disposto (anche) con riguardo al secondo motivo di ricorso”.

Sempre secondo la Uniter, il TAR, nel rigettare un’eccezione delle parti resistenti, avrebbe inoltre esteso la propria “valutazione della fondatezza dei motivi” anche alla terza censura proposta, riferita al difetto delle condizioni di legge per l’esercizio della facoltà di cui all’art. 11, co. 9, d. lgs. n. 163/2006 (v. pagg. 3 – 6 memoria 20 aprile 2012).

Si è costituita in giudizio Tecnimont Civil Construction s.p.a., per effetto della intervenuta scissione di Tecnimont s.p.a..

Infine., ha spiegato intervento ad adiuvandum il Consorzio stabile Sis s.c.p.a..

Con decreti monocratici presidenziali n. 5661/2011 e n. 208/2012, è stata sospesa l’esecutività dapprima del dispositivo, poi della sentenza appellata.

Analogamente, dapprima con ordinanza 17 gennaio 2012 n. 191, poi con ordinanza 14 febbraio 2012 n. 624, sono state disposte misure cautelari di sospensione dell’esecutività sia del dispositivo sia della successiva sentenza.

All’udienza di trattazione, la causa è stata riservata in decisione.

DIRITTO

2. Il Collegio deve, in via preliminare, rigettare, per le ragioni di seguito esposte, l’eccezione di inammissibilità dell’appello, in quanto non sarebbero state oggetto di impugnazione statuizioni della sentenza di I grado, con conseguente formazione di giudicato sulle medesime e, quindi, di “resistenza” della pronuncia di annullamento anche solo in accoglimento del (o dei) motivi proposti ed accolti con quella parte della pronuncia non gravata.

La sentenza appellata ha accolto il ricorso introduttivo del giudizio di I grado, dopo averne esplicitato del ragioni, dichiarando che “i primi due motivi di ricorso sono fondati”.

In particolare, con il secondo di tali motivi il ricorrente Uniter aveva dedotto un difetto di istruttoria e di motivazione dell’atto impugnato, per avere richiamato questo solo le note Tecnimont e non anche le comunicazioni e diffide con cui essa Uniter aveva “motivatamente evidenziato le ragioni della giuridica inesistenza di una rinuncia da parte del soggetto aggiudicatario”.

Tanto precisato, appare evidente come il I giudice abbia complessivamente considerato (ritenendole illegittime) le ragioni che hanno portato l’ANAS ad adottare l’atto impugnato (di annullamento della precedente aggiudicazione a Tecnimont- Uniter e di nuova aggiudicazione all’appellante), così come con i motivi di impugnazione proposti (e come sopra sinteticamente riportati), l’attuale appellante ha inteso impugnare la sentenza in ordine all’accoglimento di ambedue i motivi, che, seppure separatamente proposti, convergono in un’unica complessiva doglianza di illegittimità dell’atto impugnato.

Tale considerazione, che questo Collegio esprime in relazione all’accoglimento espressamente dichiarato in relazione ai primi due motivi di ricorso, a maggior ragione deve essere ribadita in relazione al terzo dei motivi di ricorso in I grado.

E ciò in quanto, per un verso, tale motivo non è espressamente dichiarato accolto dalla sentenza (di modo che, sul piano formale, non vi è ragione di impugnazione della sentenza anche per tale parte, né formazione di giudicato), Per altro verso, esso rappresenta – tale è, peraltro, il fondamento implicito dell’eccezione (che altrimenti non avrebbe potuto richiamarlo, non essendo espressamente citato in sentenza) – ancora una volta uno sviluppo logico della complessiva argomentazione di doglianza avverso il provvedimento dell’ANAS, accolta dal TAR ed oggetto di impugnazione con i motivi esposti alle pagg. 4 – 16 dell’appello.

3. L’appello è fondato, per le ragioni di seguito esposte, con conseguente riforma della sentenza appellata.

In sostanza, la presente controversia consiste nello stabilire quali siano le conseguenze della rinuncia agli effetti dell’aggiudicazione effettuata dall’impresa mandataria di un R.T.I..

Il primo giudice, argomentando sull’art. 37 Codice dei contratti, ha ritenuto:

– per un verso che la rinuncia sarebbe possibile, purchè ne sia attribuito esplicitamente il relativo potere alla mandataria, da parte delle imprese mandanti. Ciò si evince laddove in sentenza si afferma che il potere di rinuncia alla aggiudicazione “non
– per altro verso che, in difetto di attribuzione esplicita del potere di rinuncia alla aggiudicazione, questo “non rientra tra i poteri conferiti alla mandataria nella procura”, poichè “la costituzione della R.T.I., una volta intervenuta l’aggiudicazione
– per altro verso ancora, ha concluso affermando che la rinuncia, se effettuata dalla mandataria in assenza di una esplicita previsione nella procura, “non può impegnare le altre imprese componenti dell’A.T.I., con l’ulteriore conseguenza che la stazione
Questo Consiglio di Stato non ritiene di poter condividere tali considerazioni, alla luce delle argomentazioni di seguito esposte.

4. I raggruppamenti temporanei sono definiti dall’art. 2, comma 20, d. lgs. n. 163/2006, come “un insieme di imprenditori, o fornitori, o prestatori di servizi, costituito, anche mediante scrittura privata, allo scopo di partecipare alla procedura di affidamento di uno specifico contratto pubblico, mediante presentazione di un’unica offerta”

Più in particolare, l’art. 37 d. lgs. n. 163/2006 prevede, per quel che interessa nella presente sede:

“1. Nel caso di lavori, per raggruppamento temporaneo di tipo verticale si intende una riunione di concorrenti nell’ambito della quale uno di essi realizza i lavori della categoria prevalente; per lavori scorporabili si intendono lavori non appartenenti alla categoria prevalente e così definiti nel bando di gara, assumibili da uno dei mandanti; per raggruppamento di tipo orizzontale si intende una riunione di concorrenti finalizzata a realizzare i lavori della stessa categoria.

2. Nel caso di forniture o servizi, per raggruppamento di tipo verticale si intende un raggruppamento di concorrenti in cui il mandatario esegua le prestazioni di servizi o di forniture indicati come principali anche in termini economici, i mandanti quelle indicate come secondarie; per raggruppamento orizzontale quello in cui gli operatori economici eseguono il medesimo tipo di prestazione; le stazioni appaltanti indicano nel bando di gara la prestazione principale e quelle secondarie.

3. Nel caso di lavori, i raggruppamenti temporanei e i consorzi ordinari di concorrenti sono ammessi se gli imprenditori partecipanti al raggruppamento ovvero gli imprenditori consorziati abbiano i requisiti indicati nel regolamento.

4. Nel caso di forniture o servizi nell’offerta devono essere specificate le parti del servizio o della fornitura che saranno eseguite dai singoli operatori economici riuniti o consorziati.

5. L’offerta dei concorrenti raggruppati o dei consorziati determina la loro responsabilità solidale nei confronti della stazione appaltante, nonché nei confronti del subappaltatore e dei fornitori. Per gli assuntori di lavori scorporabili e, nel caso di servizi e forniture, per gli assuntori di prestazioni secondarie, la responsabilità è limitata all’esecuzione delle prestazioni di rispettiva competenza, ferma restando la responsabilità solidale del mandatario.

6. Nel caso di lavori, per i raggruppamenti temporanei di tipo verticale i requisiti di cui all’articolo 40, sempre che siano frazionabili, devono essere posseduti dal mandatario per i lavori della categoria prevalente e per il relativo importo; per i lavori scorporati ciascun mandante deve possedere i requisiti previsti per l’importo della categoria dei lavori che intende assumere e nella misura indicata per il concorrente singolo. I lavori riconducibili alla categoria prevalente ovvero alle categorie scorporate possono essere assunti anche da imprenditori riuniti in raggruppamento temporaneo di tipo orizzontale.

7. È fatto divieto ai concorrenti di partecipare alla gara in più di un raggruppamento temporaneo o consorzio ordinario di concorrenti, ovvero di partecipare alla gara anche in forma individuale qualora abbia partecipato alla gara medesima in raggruppamento o consorzio ordinario di concorrenti. . . .

8. È consentita la presentazione di offerte da parte dei soggetti di cui all’articolo 34, comma 1, lettere d) ed e), anche se non ancora costituiti. In tal caso l’offerta deve essere sottoscritta da tutti gli operatori economici che costituiranno i raggruppamenti temporanei o i consorzi ordinari di concorrenti e contenere l’impegno che, in caso di aggiudicazione della gara, gli stessi operatori conferiranno mandato collettivo speciale con rappresentanza ad uno di essi, da indicare in sede di offerta e qualificata come mandatario, il quale stipulerà il contratto in nome e per conto proprio e dei mandanti.

9. È vietata l’associazione in partecipazione. Salvo quanto disposto ai commi 18 e 19, è vietata qualsiasi modificazione alla composizione dei raggruppamenti temporanei e dei consorzi ordinari di concorrenti rispetto a quella risultante dall’impegno presentato in sede di offerta.

10. L’inosservanza dei divieti di cui al precedente comma comporta l’annullamento dell’aggiudicazione o la nullità del contratto, nonché l’esclusione dei concorrenti riuniti in raggruppamento o consorzio ordinario di concorrenti, concomitanti o successivi alle procedure di affidamento relative al medesimo appalto (. . . ) .

14. Ai fini della costituzione del raggruppamento temporaneo, gli operatori economici devono conferire, con un unico atto, mandato collettivo speciale con rappresentanza ad uno di essi, detto mandatario.

15. Il mandato deve risultare da scrittura privata autenticata. La relativa procura è conferita al legale rappresentante dell’operatore economico mandatario. Il mandato è gratuito e irrevocabile e la sua revoca per giusta causa non ha effetto nei confronti della stazione appaltante.

16. Al mandatario spetta la rappresentanza esclusiva, anche processuale, dei mandanti nei confronti della stazione appaltante per tutte le operazioni e gli atti di qualsiasi natura dipendenti dall’appalto, anche dopo il collaudo, o atto equivalente, fino alla estinzione di ogni rapporto. La stazione appaltante, tuttavia, può far valere direttamente le responsabilità facenti capo ai mandanti.

17. Il rapporto di mandato non determina di per sé organizzazione o associazione degli operatori economici riuniti, ognuno dei quali conserva la propria autonomia ai fini della gestione, degli adempimenti fiscali e degli oneri sociali.

18. In caso di fallimento del mandatario ovvero, qualora si tratti di imprenditore individuale, in caso di morte, interdizione, inabilitazione o fallimento del medesimo ovvero nei casi previsti dalla normativa antimafia, la stazione appaltante può proseguire il rapporto di appalto con altro operatore economico che sia costituito mandatario nei modi previsti dal presente codice purché abbia i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori o servizi o forniture ancora da eseguire; non sussistendo tali condizioni la stazione appaltante può recedere dall’appalto.

19. In caso di fallimento di uno dei mandanti ovvero, qualora si tratti di imprenditore individuale, in caso di morte, interdizione, inabilitazione o fallimento del medesimo ovvero nei casi previsti dalla normativa antimafia, il mandatario, ove non indichi altro operatore economico subentrante che sia in possesso dei prescritti requisiti di idoneità, è tenuto alla esecuzione, direttamente o a mezzo degli altri mandanti, purché questi abbiano i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori o servizi o forniture ancora da eseguire”.

L’associazione (raggruppamento) temporanea di imprese venne introdotta nell’ordinamento italiano dalla legge 8 agosto 1977 n. 584, con la quale furono recepite le direttive comunitarie nn. 304 e 305 del 1971, e di seguito ulteriormente disciplinata dal d. lgs. 19 dicembre 1991 n. 406, dalla l. 11 febbraio 1994 n. 109 e dal DPR 21 dicembre 1999 n. 584.

Lo scopo del raggruppamento (o associazione) temporanea è quello di consentire la più ampia partecipazione a gare di appalto, in relazione alle quali le singole imprese non posseggono singolarmente tutte le competenze tecnico-operative, le categorie, caratteristiche e classifiche richieste dal bando (scopo che risulta accentuato dalle facilitazioni offerte dalla legge 18 novembre 1998 n. 415, che ha escluso la necessità di costituzione preventiva dell’associazione ai fini della partecipazione alla gara).

Proprio perché la finalità è costituita dalla agevolazione partecipativa alle gare attraverso temporanee aggregazioni “di scopo”, il raggruppamento temporaneo di imprese – come è stato chiarito anche dalla giurisprudenza risalente (Cons. Stato, sez. V, 16 aprile 1987 n. 246) fino alla più recente (Cons. Stato, Ad. Plen., 13 giugno 2012 n. 22) – non da luogo alla costituzione di un soggetto autonomo e distinto dalle imprese che lo compongono (mancando qualunque organizzazione comune), né ad un rigido collegamento strutturale.

In definitiva, può affermarsi che l’istituto del raggruppamento temporaneo di imprese rappresenta uno strumento volto ad agevolare la partecipazione alle gare di appalto disposte dalle pubbliche amministrazioni e dagli organismi pubblici in genere, al duplice scopo di consentire l’ampliamento delle imprese partecipanti, e dunque le occasioni di lavoro per le medesime, e di offrire al contempo alla stazione appaltante una più ampia possibilità di scelta con conseguente migliore definizione dell’offerta.

Orbene, alla luce di quanto esposto (ed in particolare, dalla complessiva lettura dell’art. 37 d. lgs. n. 163/2006), si evince:

– per un verso, che l’aggiudicazione, ove intervenuta in favore di un costituendo (o costituito) raggruppamento temporaneo, si intende disposta in favore della composizione di questo come “risultante dall’impegno presentato in sede di offerta” (comma 9);
– per altro verso, che una mutazione della composizione (fatte salve le ipotesi di cui ai commi 18 e 19 del medesimo art. 37), comporta “l’annullamento dell’aggiudicazione o la nullità del contratto, nonché l’esclusione dei concorrenti riuniti in raggrupp
– per altro verso ancora (ed ad ulteriore conferma delle ragioni fondanti l’annullamento dell’aggiudicazione o la nullità del contratto) che, sia nel raggruppamento verticale sia in quello orizzontale, ciascuno dei concorrenti deve effettuare, nel caso di
Come questo Consiglio di Stato ha già avuto modo di osservare (sez. V, 20 aprile 2012 n. 2328), con considerazioni che si condividono, l’ immodificabilità soggettiva dei partecipanti alle gare pubbliche è preordinata a garantire l’amministrazione appaltante in ordine alla verifica dei requisiti di idoneità morale, tecnico organizzativa ed economica, nonché alla legittimazione delle imprese che hanno partecipato alla gara. E’ per tali ragioni, che l’art. 37, co. 9, del D.Lgs n. 163/2006 stabilisce il divieto di modificare la composizione dei raggruppamenti temporanei e le eccezioni previste ai commi 18 e 19 (fallimento del mandante, del mandatario e, se si tratta di imprenditore individuale, morte, interdizione o inabilitazione, nonché le ipotesi previste dalla normativa antimafia) sono ammissibili in quanto, riguardano motivi indipendenti dalla volontà del soggetto partecipante alla gara e trovano giustificazione nell’interesse della stazione appaltante alla continuazione della stessa. Pertanto, al di fuori delle ipotesi normativamente previste, non è ammissibile alcuna modifica della composizione del raggruppamento affidatario (in senso conforme, Cons. Stato, sez. V, 7 aprile 2006 n. 1903 e 30 agosto 2006 n. 5081).

Questo Collegio non ignora che altra giurisprudenza (Cons. Stato, sez. VI, 16 febbraio 2010 n. 842 e 13 maggio 2009 n. 2964; sez. V, 10 settembre 2010 n. 6546; sez. IV, 6 luglio 2010 n. 4332), ha ritenuto che il divieto di mutamento della composizione va letto come inteso ad impedire l’aggiunta o la sostituzione di imprese partecipanti all’A.T.I. e non anche a precludere il recesso di una o più imprese dall’associazione, a condizione che quelle che restano risultino titolari, da sole, dei requisiti di partecipazione e di qualificazione, e sempre che il recesso e/o la modifica della compagine soggettiva in senso riduttivo avvenga per esigenze organizzative proprie dell’A.T.I., e non per eludere la disciplina di gara, o, più in particolare, non sia finalizzato ad evitare la sanzione di esclusione dalla gara per difetto dei requisiti a carico del componente.

A tal fine, si è sostenuto che tale interpretazione non penalizza la stazione appaltante, non creando incertezze, né le imprese “le cui dinamiche non di rado impongono modificazioni soggettive di consorzi e raggruppamenti, per ragioni che prescindono dalla singola gara, e che non possono precluderne la partecipazione se nessun nocumento ne deriva per la stazione appaltante”, né risulta violata la par condicio “perché non si tratta di introdurre nuovi soggetti in corsa, ma solo di consentire a taluno degli associati o consorziati il recesso, mediante utilizzo dei requisiti dei soggetti residui, già comunque posseduti” (in tal senso, Cons. St., sez. VI, n. 841/2010, cit.).

Il Collegio non ritiene di condividere tale ultima interpretazione, alla luce del chiaro disposto dell’art. 37, co. 9, il quale letteralmente prevede che “salvo quanto disposto ai commi 18 e 19, è vietata qualsiasi modificazione alla composizione dei raggruppamenti temporanei e dei consorzi ordinari di concorrenti rispetto a quella risultante dall’impegno presentato in sede di offerta.”.

Per un verso, quindi, il divieto imposto dal legislatore, riguarda “qualsiasi modificazione”, con ciò impedendosi all’interprete di escludere alcune delle modificazioni dal “totale” di esse, complessivamente vietato dal legislatore E ciò risulta a maggior ragione confermato dal fatto che il medesimo legislatore ha provveduto espressamente ad indicare le eccezioni al regime di divieto, con ciò ancora una volta (e a maggior ragione) precludendo interpretazioni volte ad escludere ipotesi di modificazione (quale quella in senso riduttivo dei componenti) dal complesso delle modifiche vietate.

In definitiva, l’interpretazione “meno rigida” sopra riportata non può ritenersi consentita poiché essa, in presenza di un chiaro (e complessivo) divieto imposto dalla legge, con l’escludere un caso da tale divieto, compie una operazione non già di interpretazione normativa, bensì di (non consentita) integrazione della norma, di per sé compiutamente disciplinante il caso considerato.

Tale operazione non già di interpretazione ma di (non consentita) integrazione normativa, risulta vieppiù non condivisibile, laddove si rileva che la stessa non si limita ad escludere contra legem le modificazioni per riduzione dei partecipanti dal divieto, ma distingue i casi di riduzione per esigenze organizzative, da ritenersi ammessi, dai casi di riduzione dei partecipanti per così dire “elusivi” di cause di esclusione, da ritenere vietati, in tal modo affidando – in modo estemporaneo ed in assenza di previsione normativa, anzi in presenza di esplicito divieto – all’amministrazione, e successivamente al giudice, una analisi delle ragioni del recesso dell’impresa dal raggruppamento.

Per altro verso, il divieto di modificazione, come si è già affermato, è volto a garantire l’amministrazione appaltante in ordine alla verifica dei requisiti di idoneità morale, tecnico organizzativa ed economica, nonché alla legittimazione delle imprese che hanno partecipato alla gara. Ma tale divieto è volto anche a presidiare la complessiva serietà delle imprese che partecipano alla gara, onde garantire la migliore affidabilità del futuro contraente dell’amministrazione.

Ed infatti, se è vero che il R.T.I. costituisce strumento volto ad agevolare la partecipazione del maggior numero di imprese alle gare, allo stesso tempo esso richiede anche una preventiva verifica di seria ed effettiva volontà di ciascuna impresa in ordine alla suddetta partecipazione in forma temporaneamente associata con altre.

Né è possibile sostenere che imprese possano dapprima decidere di partecipare ad una gara in forma associata, per poi – per le circostanze più varie – mutare tale forma composita di partecipazione, senza che ciò assuma – in presenza dei requisiti di partecipazione alle altre imprese del raggruppamento – alcuna rilevanza per l’amministrazione.

Da quanto sin qui esposto, consegue che, una volta che un raggruppamento temporaneo di imprese abbia partecipato ad una gara e ne abbia ottenuto l’aggiudicazione, non è possibile alcuna modifica, tanto meno soggettiva, in ordine alla composizione del raggruppamento ed a quanto dichiarato in sede di gara (l’ “impegno presentato in sede di offerta”, di cui parla il comma 9 dell’art. 37).

5. A maggior ragione, nel caso in cui una impresa, sia essa la mandataria o una delle mandanti del raggruppamento, dichiara di non voler più partecipare al raggruppamento (ad esempio, non partecipando alla sua successiva costituzione), ovvero dichiara alla amministrazione aggiudicatrice di non avere più intenzione di eseguire le prestazioni cui era obbligata ai sensi dell’offerta, ovvero ancora nel caso in cui dichiara di “rinunciare” – anche solo in proprio – agli effetti dell’aggiudicazione o del contratto, in ciascuno di detti casi si realizza una differente composizione (per sottrazione/riduzione) del raggruppamento per come esso si è presentato, quale concorrente, in sede di gara, di modo che deve procedersi ai sensi dell’art. 37, comma 10, all’annullamento dell’aggiudicazione o alla declaratoria di nullità del contratto, fermo ogni ulteriore profilo di (eventuale) responsabilità dell’impresa nei confronti della amministrazione appaltante.

In altre parole, l’effetto concreto che si produce, quale conseguenza delle situazioni sopra rappresentate, è quello di una modificazione della composizione del raggruppamento, che priva l’amministrazione del suo contraente (presente o futuro), così come determinato in sede di gara.

Né a diverse conclusioni si perviene qualora la dichiarazione di rinuncia agli effetti dell’aggiudicazione provenga dalla mandataria. Anche in questo caso, non ha alcun rilievo (per la Pubblica Amministrazione appaltante), se detta rinuncia rientri (o meno) tra i poteri conferiti alla mandataria, né assumono rilievo le disposizioni del codice civile, e segnatamente l’art. 1711 c.c., in base al quale “il mandatario non può eccedere i limiti fissati nel mandato. L’atto che esorbita dal mandato resta a carico del mandatario”.

Come già affermato, nel caso di specie si realizza una modificazione soggettiva del raggruppamento, dovuta al venir meno di una delle imprese concorrenti e partecipanti al medesimo, di modo che ogni questione attinente ai poteri e relativi limiti dell’impresa mandataria non può che retrocedere a fronte del mero dato costituito dalla diversa realtà di fatto.

Occorre ricordare che le norme del Codice dei contratti, quali norme di natura pubblicistica, regolano le posizioni in sede di procedure di affidamento ed i rapporti in sede di esecuzione delle imprese private nei confronti (e con) una Pubblica Amministrazione, organismo pubblico o altro soggetto equiparato, non già (salvo specifiche ed espresse eccezioni) i rapporti tra soggetti privati e, in particolare, tra imprese operanti nell’ambito del medesimo raggruppamento.

Ciò comporta che le norme medesime devono essere interpretate nell’ambito di tale contesto, ed a chiarificazione dei rapporti tra soggetti privati e Pubblica Amministrazione, senza che eventuali disposizioni di fonte diversa, atte a regolare i rapporti interprivati, possano costituire – se non nei limiti strettamente necessari, e laddove la fattispecie delineata dalla norma di diritto pubblico non sia completa – integrazione di una diversa fattispecie e di una normativa di per sé autosufficiente.

Si intende, dunque, affermare che, nel caso in cui una impresa mandataria rinunci all’aggiudicazione, tale manifestazione di volontà sicuramente produce, nei confronti della Pubblica Amministrazione, una oggettiva modificazione della composizione del raggruppamento, le cui conseguenze, sul piano pubblicistico, sono disciplinate dall’art. 37, co. 10, d. lgs. n. 163/2006, mentre ogni questione relativa ai contenuti e limiti del rapporto di mandato – allorchè fuoriescono dalla disciplina pubblicistica -, od anche gli effetti di atti o comportamenti tenuti dall’impresa mandataria nei confronti dell’amministrazione sulla sfera giuridica delle mandanti, possono rilevare tra gli stessi mandante e mandatario, ma risultano indifferenti alla Pubblica Amministrazione, ed in ogni caso esulano dalla cognizione (e giurisdizione) del giudice amministrativo.

6. Alla luce di quanto esposto, appare fondato l’appello proposto, nella parte in cui l’appellante – in disparte ogni questione sulla legittima facoltà della mandataria di rinunciare all’aggiudicazione anche per conto delle mandanti (o comunque con effetti nella sfera delle medesime) – afferma che, anche a voler considerare la dichiarazione di Tecnimont come “tamquam non esset” nei confronti di Uniter, essa è certamente valida per la parte relativa a Tecnimont.

Il che determina, alla luce di quanto esposto, una unilaterale rinuncia all’aggiudicazione, che si sostanzia in una modificazione del raggruppamento e, quindi, determina un doveroso annullamento dell’aggiudicazione medesima, ai sensi dell’art. 37, co. 10, d. lgs. n. 163/2006.

Fermo quanto sin qui affermato, il Collegio ritiene inoltre che rientri tra i poteri dell’impresa mandataria, anche di R.T.I. non ancora costituito (ed a maggior ragione nel caso di raggruppamento costituito), quello di rinunciare agli effetti dell’aggiudicazione.

Questo Consiglio di Stato si è già pronunciato sul punto, con ordinanze 27 luglio 2011 nn. 3272 e 3278 e 18 gennaio 2012 n. 191, affermando che “ai sensi dell’art. 37, co. 16, d. lgs. 12 aprile 2006 n. 163, ben rientra nei poteri della mandataria di associazione temporanea di impresa la rinuncia all’aggiudicazione, tenuto conto che, in virtù della connessa procura rilasciata a detta mandataria, quest’ultima agisce anche in nome e per conto della mandante nell’ambito del rapporto di mandato avente chiara natura collettiva (ex art. 1726 c.c,) speciale ed irrevocabile, rilasciato anche nell’interesse della mandataria e della stazione appaltante e non soltanto della mandante”.

Il Collegio ritiene – con le precisazioni di seguito esposte – di non doversi discostare dalle conclusioni già espresse da questa Sezione, nella medesima controversia in sede cautelare.

Come si è detto, le imprese concorrenti che intendono costituire (o hanno già costituito) raggruppamento temporaneo devono conferire (art. 37, co. 14) “mandato collettivo speciale con rappresentanza ad uno di essi, detto mandatario”.

Ai sensi del co. 16 del citato art. 37, al mandatario spetta la rappresentanza esclusiva, anche processuale, dei mandanti nei confronti della stazione appaltante per tutte le operazioni e gli atti di qualsiasi natura dipendenti dall’appalto, anche dopo il collaudo, o atto equivalente, fino alla estinzione di ogni rapporto”, ferma restando la possibilità che la stazione appaltante faccia valere direttamente le responsabilità facenti capo ai mandanti.

Con la individuazione dell’impresa mandataria il legislatore, a fronte dell’agevolazione partecipativa alla gara concessa ad una pluralità di imprese (che altrimenti non avrebbero potuto parteciparvi), per il tramite del R.T.I., ha inteso rendere chiari ed immediati i rapporti con l’amministrazione appaltante, costituendo un unico soggetto di riferimento, tale da poter interloquire con la predetta amministrazione, a nome e per conto di tutte le imprese del raggruppamento, con ampiezza di poteri e definitività di manifestazione della volontà.

Ciò si evince chiaramente:

– sia dal conferimento al mandatario dei poteri del rappresentante (co. 14), con conseguente applicazione degli artt. 1387 ss. cod. civ.;

– sia, dalla individuazione del contenuto della rappresentanza, riferito nei confronti della stazione appaltante, a “tutte le operazioni e gli atti di qualsiasi natura dipendenti dall’appalto, anche dopo il collaudo, o atto equivalente, fino alla estinzio
– sia dalla previsione di irrevocabilità del mandato e di ininfluenza, nei confronti dell’amministrazione appaltante, della eventuale revoca per giusta causa (co. 15).

A fronte di ciò, non vi sono ragioni per escludere che tra i poteri del mandatario rientri anche quello di rinunciare agli effetti dell’aggiudicazione, poiché:

– per un verso, tale limitazione non si evince dalle norme (che, anzi, prevedono la rappresentanza del mandatario per “tutte le operazioni e gli atti di qualsiasi natura dipendenti dall’appalto”);

– per altro verso, non è comunque consentito ai soggetti privati limitare contra legem il contenuto dei poteri del mandatario con rappresentanza nei confronti della stazione appaltante, così come definiti dalla legge, di modo che non è possibile sostenere
Tale impostazione non esclude che il contratto di mandato limiti i poteri della impresa mandataria, ad esempio escludendo il potere di rinunciare all’aggiudicazione. Ma tale previsione, lungi dal dispiegare effetti, per le ragioni già esposte, nei confronti dell’amministrazione, assume rilievo esclusivamente sui rapporti intercorrenti tra le imprese (mandanti e mandataria) aderenti al costituendo o costituito raggruppamento temporaneo, onde definirne eventuali responsabilità.

Per le ragioni esposte, l’appello deve essere accolto anche in riferimento al motivo (sub b) dell’esposizione in fatto), con il quale si censura la sentenza impugnata, per la parte in cui essa esclude il potere di rinunciare agli effetti dell’aggiudicazione in capo alla mandataria.

7. L’accoglimento dell’appello per le ragioni sin qui rappresentate rende superfluo l’esame dei motivi con i quali sui censura la sentenza nella parte in cui la stessa dichiara inammissibile il ricorso incidentale proposto dall’attuale appellante (pagg. 16 – 57 appello).

Quanto alla “memoria di riproposizione questioni assorbite”, datata 16 febbraio 2012, per la parte in cui la stessa possa essere interpretata come proposizione di appello incidentale da parte di Uniter Consorzio stabile a r.l., il Collegio osserva che lo stesso Uniter ha rinunciato a tali motivi (peraltro in parte consistenti in quelli accolti dalla sentenza appellata), come si evince:

– sia dalla memoria 20 aprile 2012, con la quale la Uniter ha precisato che il giudizio “si concentra sull’impugnazione della sentenza . . . . introdotta da controparte con l’atto di motivi aggiunti”;

– sia dalle conclusioni rassegnate con la memoria 20 aprile 2012, limitate alla richiesta di declaratoria di inammissibilità o comunque al rigetto dell’appello avversario.

Per tutte le ragioni esposte, l’appello deve essere accolto, con conseguente riforma della sentenza impugnata, disponendosi, per l’effetto, il rigetto del ricorso instaurativo del giudizio di I grado.

Stante la natura e complessità delle questioni trattate, sussistono giusti motivi per compensare tra le parti spese, diritti ed onorari di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

definitivamente pronunciando sull’appello proposto da CMB soc. coop. Muratori e braccianti di Carpi (n. 10040/2011 r.g.), lo accoglie e per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, rigetta il ricorso instaurativo del giudizio di I grado..

Compensa tra le parti spese, diritti ed onorari di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 8 maggio 2012 con l’intervento dei magistrati:

Gaetano Trotta, Presidente

Raffaele Greco, Consigliere

Raffaele Potenza, Consigliere

Andrea Migliozzi, Consigliere

Oberdan Forlenza, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 14/12/2012

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Sentenza – 14/12/2012 n.6446 proviene da Giustamm.

Pres. Giovannini – Est. Maddalena
Elsacom s.p.a. (Avv. ti G. Lo Pinto, F. Cintioli, D. Ielo) c/ AGCM (Avv. Stato)

1. Concorrenza e mercato – Pratiche commerciali scorrette – Professionista – Individuazione – Rapporto diretto con il consumatore – Necessità – Esclusione – Ragioni.

2. Concorrenza e mercato – Operatore commerciale – Informazioni sul prodotto – Mancata indicazione – Diligenza professionale violazione – Pratiche commerciali scorrette – Configurabilità.

3. Concorrenza e mercato – Pratiche commerciali scorrette – Individuazione – Concreto pregiudizio per i consumatori – Dimostrazione – Necessità – Esclusione – Potenzialità lesiva – Sufficienza

4. Concorrenza e mercato – Pratiche commerciali scorrette – Concorso di persone – Configurabilità – Ragioni.

5. Concorrenza e mercato – Pratiche commerciali scorrette – Pratica aggressiva – Presupposti – Libertà di scelta del consumatore – Limitazione.

6. Concorrenza e mercato – Pratiche commerciali – Diligenza professionale – Necessità – Ragioni – Tutela autodeterminazione del consumatore.

1. In tema di pratiche commerciali scorrette, ai fini dell’individuazione del professionista responsabile non è necessaria la sussistenza di un rapporto o contatto diretto con il consumatore, essendo sufficiente, che la condotta venga posta in essere nel quadro di un’attività d’impresa finalizzata alla promozione e/o commercializzazione di un prodotto o di un servizio.

2. E’ configurabile una pratica commerciale scorretta nell’ipotesi in cui un operatore non adotti gli accorgimenti necessari per tutelare i consumatori, omettendo di fornire informazioni relative al servizio o al prodotto, in quanto viene violato il dovere di diligenza professionale dell’operatore.

3. In tema di pratiche commerciali scorrette, ai fini dell’individuazione dell’illiceità di una condotta non è necessario dimostrare l’esistenza di una concreto pregiudizio per le ragioni dei consumatori, quanto, piuttosto, la sussistenza di una potenzialità lesiva per le scelte di questi ultimi. Tale condotta deve essere, dunque, ascritta nel quadro dell’illecito non già di danno, ma di mero pericolo, in quanto intrinsecamente idonea a condurre alle conseguenze che la disciplina di legge ha inteso, invece, scongiurare.

4. Nell’ambito dell’illecito c.d. consumeristico è possibile configurare, alla luce dell’art. 5 della l. 24 novembre 1981, n. 689, un’ipotesi di concorso di persone nell’illecito amministrativo, ben potendo l’imputazione di responsabilità reggersi giuridicamente allorché risulti, in concreto, che l’operatore commerciale abbia con il suo contegno contribuito a porre in essere la condotta sanzionata, insieme ad altri soggetti che hanno tratto dall’illecito un vantaggio diretto ed immediato.

5. Ai sensi dell’art. 24 del Codice del consumo è considerata aggressiva una pratica commerciale che limita o è idonea a limitare considerevolmente la libertà di scelta o di comportamento del consumatore medio in relazione al prodotto, mediante molestie, coercizione, compreso il ricorso alla forza fisica o all’indebito condizionamento.

6. In materia di pratiche commerciali i professionisti sono tenuti a rispettare uno standard di diligenza tale da consentire al consumatore di determinarsi consapevolmente in un mercato concorrenziale, in quanto ad essi è riconosciuta una “posizione di garanzia” o “dovere di protezione”. Tale canone di diligenza professionale stabilito dal Codice del consumo viene definito come il normale grado della specifica competenza ed attenzione che ragionevolmente i consumatori attendono da un professionista nei loro confronti rispetto ai principi generali di correttezza e di buona fede nel settore di attività del professionista.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 723 del 2009, proposto da:

Soc Elsacom Spa, rappresentato e difeso dagli avv. Giuseppe Lo Pinto, Fabio Cintioli, Domenico Ielo, con domicilio eletto presso Studio Legale Bonelli Erede Pappalardo in Roma, via Salaria, 259;

Autorita’ Garante Concorrenza e Mercato, rappresentato e difeso dall’Avvocatura dello Stato, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;

Soc Abc Trade Srl;

del provvedimento adottato in data 30 ottobre 2008 n. prot. 55340, con il quale l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato ha condannato la ricorrente per violazione degli artt. 20, comma, 2, 24 e 25 del d.lgs. n. 206/2005 (codice del Consumo), comminandole una sanzione pari a euro 270.000.

degli artt. 6, comma 3, 12 comma 2 e 16 commi 1 e 2 del regolamento dell’autorità garante della concorrenza e del mercato sulle procedure istruttorie di pratiche commerciali scorrette;

ove occorra, del d.m. n. 145 del 2006.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Autorita’ Garante Concorrenza e Mercato;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 6 maggio 2009 il dott. Maria Laura Maddalena e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Il procedimento in esame trae origine da numerose segnalazioni di consumatori che, a partire dal mese di novembre 2007, hanno contestato alla società Telecom Italia S.p.A. addebiti in bolletta relativi a chiamate e/o connessioni verso numerazioni “satellitari internazionali” (008818 e 008819) e “speciali di altri gestori” (1782072, 1784402, 199405, 199259, 89223, 899354, 899161), da essi asseritamene mai effettuate.

Sulla base delle informazioni acquisite in fase preistruttoria, in data 7 febbraio 2008 l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato disponeva l’avvio di un procedimento ai sensi dell’articolo 27, comma 3, del Codice del Consumo e dell’articolo 6 del Regolamento Istruttorio, nei confronti delle società: Telecom Italia S.p.A., in qualità di fornitore di servizi di comunicazione elettronica, GLOBALSTAR Satellite Services Limited Europe, in qualità di gestore di reti satellitari in Italia, Elsacom S.p.A., in qualità di distributrice in Italia dei servizi satellitari Globalstar, CSINFO S.p.A., Eutelia S.p.A., Karupa S.p.A., Voiceplus S.r.l., 10993 S.r.l. e Teleunit S.p.A. in qualità di assegnatarie delle numerazioni speciali.

In particolare, per quanto qui interessa, a Elsacom veniva contestato, in qualità di distributrice in Italia dei servizi satellitari Globalstar, di avere posto in essere una fornitura di servizi di comunicazione elettronica non richiesti in modo consapevole dagli utenti.

Contestualmente alla comunicazione di avvio, l’Autorità autorizzava lo svolgimento di attività ispettive presso le sedi delle parti del procedimento.

In particolare, dagli accertamenti effettuati presso le sedi della ricorrente, emergevano le seguenti circostanze (descritte nel provvedimento impugnato):

– la società gestisce codici internazionali (“numerazioni satellitari”) di cui è assegnataria la società Globalstar LLC (con sede negli U.S.A.), sulla base di un’autorizzazione dell’ITU (International Telecommunication Union). In particolare, Elsacom comm
– le chiamate e/o connessioni qualificate e tariffate in bolletta come “satellitari internazionali” si riferiscono, in realtà, a linee cedute in uso a operatori terzi per essere reinstradate presso normali utenze terrestri;

– l’instradamento delle chiamate verso le c.d. numerazioni satellitari (0088) avviene dalla rete fissa di Telecom verso la società Telecom Italia Sparkle S.p.A., società del Gruppo Telecom, che la instrada al Gateway di Avezzano, che, a sua volta, la instrada verso la numerazione geografica indicatagli dal soggetto che, in base agli accordi contrattuali con Elsacom, utilizza la numerazione 0088 (il rivenditore) per la prestazione di servizi. La telefonata avviene dunque su rete terrestre;

– Elsacom S.p.A. non fornisce né partecipa in nessun modo e a nessun titolo alla fornitura dei servizi resi utilizzando le numerazioni di tipo 0088 che gestisce;

– le numerazioni internazionali satellitari contestate sono state cedute in uso dalla società Elsacom S.p.A. alle società Drin TV S.r.l. e alla società AbcTrade S.r.l..;

– per quanto riguarda la tariffa applicata all’utente finale, essa è stabilita autonomamente dall’operatore di accesso (Telecom Italia S.p.A.) mentre con il contratto tra Elsacom S.p.A. e Telecom Sparkle S.p.A. è fissata la tariffa al minuto che Telecom Sparkle S.p.A. riconosce a Elsacom S.p.A.. In base ai contratti stipulati con i vari rivenditori, questi sono tenuti a fornire al consumatore finale tutte le informazioni relative al tipo di servizio fornito ed ai relativi costi;

– anche Elsacom è consapevole da tempo dell’esistenza di denunce da parte degli utenti essendo stata convocata in diverse occasioni dal CoReCom Friuli Venezia Giulia per tentativi di conciliazione richiesti da consumatori che contestavano la fatturazione in bolletta di chiamate verso le numerazioni 0088 gestite da Elsacom.

La società ha provveduto a verificare insieme con i rivenditori di tali numerazioni (ossia gli operatori utilizzatori i.e. i centri servizi) eventuali anomalie di traffico. Inoltre, è sempre stato previsto un limite massimo di durata di ciascuna chiamata verso le numerazioni 0088 inizialmente pari a venti minuti e poi abbassato a dieci, ed un ulteriore limite consistente in un massimo mensile di quaranta minuti. La società dispone altresì di un sistema di monitoraggio giornaliero del traffico sulle predette numerazioni e in caso di rilevazioni di anomalie che fanno presumere una possibile frode provvede a porre in essere una serie di verifiche e, in ultima istanza, anche la disconnessione cautelativa dei codici interessati.

Pur ribadendo la propria totale estraneità rispetto alle condotte oggetto di istruttoria, la società Elsacom, in varie memorie difensive prodotte nel corso dell’istruttoria ha rappresentato inoltre:

– di effettuare unicamente il trasporto della chiamata e di non avere alcun rapporto diretto con i consumatori che, digitando le numerazioni in questione, fruiscono del servizio a valore aggiunto, né ha riscosso da essi alcun corrispettivo, dal momento ch
– di non essere, pertanto, responsabile delle informazioni divulgate al pubblico per la commercializzazione dei servizi prestati per il tramite delle numerazioni in questione;

la tariffa applicata al consumatore finale è autonomamente determinata dagli operatori di accesso, mentre la ricorrente riceve un importo fisso, indipendentemente dalla tariffa praticata agli utenti finali, che viene girato in parte ai centri servizi;

– che le numerazioni satellitari contestate sono già state prese in considerazione dall’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni, che le ha inserite tra le numerazioni a valore aggiunto sottoposte al blocco di chiamata opzionale esercitabile da ciascu
– che nel caso dei dialers “impropri”, il motivo per cui il consumatore inconsapevole subisce il danno costituito da una bolletta esosa non è dovuto alla circostanza che la chiamata venga instradata in via terrestre anziché per via satellitare, bensì al f
– di essere stata oltre che ignara della stessa esistenza del fenomeno, del tutto estranea alla configurazione, attivazione ed operatività dei dialers.

L’Autorità, in data 27 marzo 2008, procedeva all’adozione di un provvedimento cautelare, con cui ingiungeva in particolare alla ricorrente, di sospendere, in via cautelativa, ogni azione volta ad ottenere da Telecom il corrispettivo loro dovuto ai sensi dei rilevanti rapporti negoziali, nelle ipotesi in cui le stesse, tramite i rispettivi sistemi di monitoraggio, avessero rilevato il carattere anomalo del traffico.

La società ricorrente, con nota del 23 aprile 2008, ha evidenziato che non esistono sistemi di monitoraggio capaci di distinguere con sicurezza le chiamate e/o connessioni provenienti da utenti consapevoli da quelle provenienti da utenti inconsapevoli. Non esistono, infatti, ad oggi, dei sistemi tali da rendere tecnicamente possibile il monitoraggio delle chiamate provenienti dall’utente inconsapevole. Ha inoltre riferito di aver sospeso, nel mese di marzo 2008, la riscossione dei pagamenti delle somme relative alle chiamate e/o connessioni oggetto di reclami e manifestato la propria disponibilità alla restituzione delle somme di competenza.

Sulla base delle risultanze istruttorie, con il provvedimento impugnato, l’Autorità ha ritenuto che, in relazione all’articolo 20, comma 2, del Codice del Consumo, Elsacom, in violazione del dovere di diligenza professionale dallo stesso sancito, abbia omesso di adottare adeguati strumenti di tutela e controllo al fine di evitare che le numerazioni di cui è assegnataria, rientranti quindi nella sua sfera di disponibilità, venissero indebitamente utilizzate da terzi in danno dei consumatori. In particolare, sarebbe stato omesso ogni controllo al fine di evitare la cessione delle numerazioni a terzi da parte dei centri servizi, in violazione del DM n. 145/2006, pur essendo responsabile del corretto uso delle numerazioni stesse.

Sotto il profilo degli artt. 24 e 25 del Codice del Consumo, secondo l’Autorità, la società Elsacom è responsabile, nei confronti degli utenti finali, della pretesa di pagamento di servizi di comunicazione elettronica non richiesti in modo consapevole dai consumatori da parte di Telecom Italia. Infatti, i titolari delle numerazioni hanno richiesto la fatturazione del traffico alla società Telecom indiscriminatamente, omettendo di adottare gli accorgimenti necessari per tutelare i consumatori “vittime” inconsapevoli dei dialers auto-installanti.

In particolare, la pratica commerciale risulta aggressiva nella misura in cui, tenuto conto di tutte le caratteristiche e circostanze del caso, nelle fattispecie concrete, mediante indebito condizionamento, è risultata tale da limitare considerevolmente, se non escludere, la liberà di scelta degli utenti in ordine al pagamento di importi relativi a chiamate/connessioni non effettuate in modo consapevole e contestate, potendo indurli ad assumere una decisione di natura commerciale che non avrebbero altrimenti preso.

Alla società, è stata altresì irrogata una sanzione pari a euro 270.000.

Avverso siffatte determinazioni è quindi insorta la società, in particolare, deducendo:

1) Violazione e falsa applicazione degli artt. 20 e ss. del Codice del Consumo, dell’art. 1 della l. 689/1981; incompetenza perché la Elsacom non è un professionista posto che non ha una relazione diretta con il consumatore. La responsabilità della Elsacom a titolo di concorso nella condotta illecita di altri non è ravvisabile perché: a) non è un professionista mentre la pratica commerciale scorretta è un “illecito amministrativo proprio”; b) nessuna responsabilità a titolo di concorso con TIS ( Telecom Italia Sparkle s.p.a.) è stata contestata o accertata; c) in ogni caso, nessun concorso è stato dimostrato ( Elsacom non ha mai fatto richieste di pagamento, anzi è invece provato che Elsacom non poteva influire sulle decisioni di Telecom Italia e degli altri operatori di accesso circa la determinazione del corrispettivo e delle modalità di riscossione, non ha mai avuto contatti diretti con l’operatore di accesso ma solo con TIS (Telecom Italia Sparkle s.p.a.), operatore di transito e inoltre ha sospeso spontaneamente ogni richiesta di pagamento nei confronti di TIS; ciò che può ravvisarsi dunque è solo eventualmente una convergenza di convenienze;

2) Incompetenza, travisamento dei fatti e del d.m. 145/2006, perché spetta al ministero vigilare sull’applicazione del DM 145/2006 mentre è proprio sulle violazione di esso che l’AGCM fonda la sussistenza della pratica scorretta; difetto di istruttoria per non aver chiesto alcun parere al ministero, il quale d’altro canto il ministero aveva già verificato che Elsacom non aveva commesso violazioni; violazione dell’art. 1 della l. 689/91 (principio di legalità) perché in questo modo una norma di rango secondario ha descritto il comportamento sanzionato come illecito amministrativo;

3) violazione dell’art. 14, comma 3, della l. n. 689/81 nonché del 3 dell’art. 6 e dell’art. 12 comma 2 del Regolamento dell’AGCM sulle procedure istruttorie, perché nell’avviso di avvio è stata contestata una fattispecie diversa da quella poi riscontrata nel provvedimento finale (e cioè l’omissione di controlli per evitare la cessione da parte dei centri servizi delle numerazioni, contestazione questa del tutto nuova);

4) impugnazione in via subordinata del comma 3 dell’art. 6 e 12 del Regolamento dell’AGCM sulle procedure scorrette per violazione dell’art. 27 comma 11 del D.lgs. 206/2005, per violazione del principio del contraddittorio;

5) impugnazione in via ulteriormente subordinata del degli artt. 12 e 16 del Regolamento dell’AGCM sulle procedure scorrette per violazione dell’art. 27 comma 11 del D.lgs. 206/2005 nella parte in cui non prevedere l’obbligo di contestazione finale delle risultanze dell’istruttoria, con lesione del principio del contraddittorio, tanto più che la comunicazione di avvio del procedimento aveva un contenuto lacunoso, e del principio di separazione tra funzioni istruttorie e decisorie;

6) primo addebito: violazione dell’art. 20, comma 2, del codice del consumo. Eccesso di potere per travisamento dei fatti, difetto di motivazione e carenza di istruttoria. Irragionevolezza. Violazione dell’art. 1 della l. 689 del 1981, violazione dell’art. 3 sul principio di necessaria colpevolezza perché non è spiegato come la condotta contestata, ovvero il non aver impedito la cessione da parte dei centri servizi di numerazioni, abbia favorito la intromissione abusiva di dialers; inoltre, nel contratto con DRIN TV era chiaramente previsto un divieto di cessione a terzi del contratto; nessuna norma del regolamento impone al titolare della numerazione di vigilare sul rispetto del divieto di cessione delle numerazioni a terzi; l’art. 18 comma 3 riguarda la responsabilità del titolare della numerazione per fatto proprio non per la violazione di obblighi imposti ad altri soggetti; in ogni caso mancherebbe il dolo, essendo le pratiche scorrette necessariamente dolose, in quanto costruite sulla falsa riga del reato di truffa; non si comprende che tipo di vigilanza dovesse effettuare Elsacom su un fenomeno che non conosceva se non in astratto prima dell’apertura della procedura; l’AGCM non ha indicato quali sono gli strumenti di controllo e di prevenzione del traffico illecito che Elsacom avrebbe dovuto applicare in quanto non esistono; invece l’Elsacom è stata previdente perché ha avviato un sistema di monitoraggio e di blocco chiamate, inoltre subito dopo l’avvio del procedimento, ha sospeso alcuni prefissi;

7) secondo addebito: violazione dell’art. 20, comma 2 del codice del consumo. Eccesso di potere per perplessità, carenza di istruttoria e irragionevolezza, carenza di motivazione, violazione dell’art. 3 della l. n. 689 del 1981 sul principio di necessaria colpevolezza, in quanto non si comprende se Elsacom sia chiamata a rispondere per le pretese di pagamento per servizi non richiesti ovvero per concorso nella pratica aggressiva posta in essere da Telecom; l’AGCM inoltre non ha mai detto in che modo ciò sarebbe stato effettuato, né alcuna sua responsabilità si evidenzia a titolo di concorso; difettano inoltre i presupposti soggettivi poiché non era possibile distinguere tra chiamate consapevoli e inconsapevoli;

8) in ulteriore subordine, violazione e falsa applicazione dell’art. 11 della l. 689/1981, violazione del principio di proporzionalità della sanzione in quanto, anche a volerlo riconoscere, il contributo di Elsacom sarebbe comunque di minima importanza, inoltre il suoi ricavi sono solo il 17% del totale; minimo è – ove lo si ravvisi – anche l’elemento soggettivo; infine, l’autorità non ha considerato che la ricorrente si è sempre attivata tempestivamente per prevenire e minimizzare i danni per i consumatori.

Si costituiva, per resistere, l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, depositando documenti e una memoria.

Le parti hanno depositato ulteriori memorie in vista della pubblica udienza del 6 maggio 2009, all’esito della quale il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

1. Il procedimento in esame concerne il fenomeno della surrettizia installazione di “dialer” durante la navigazione nella rete internet, sul computer di utenti inconsapevoli.

I “dialers”, letteralmente “compositori” di numeri telefonici, rappresentano in ambito commerciale un tramite per accedere a servizi a sovrapprezzo o a tariffazione speciale. In particolare, il “dialer” è uno speciale programma autoeseguibile che altera i parametri della connessione ad internet impostati sul computer dell’utente, agendo sul numero telefonico del collegamento e sostituendolo con un numero a pagamento maggiorato su prefissi internazionali satellitari o speciali (per la più compiuta descrizione di tale frode informatica, si rimanda ai parr. 73 e ss. del provvedimento impugnato).

L’Autorità ha ricordato come questo strumento si presti, tuttavia, ad utilizzazioni indebite con riferimento alla possibilità di nascondere all’utente la connessione al servizio, riprogrammando il computer a sua totale insaputa.

Il fenomeno, del resto, ha già formato oggetto di precise disposizioni normative, ed, in particolare, dell’art. 16, comma 3, del D.M. n. 145/06, recante la disciplina dei c.d. servizi a sovrapprezzo (“3. Gli strumenti di selezione automatica (dialer), eventualmente utilizzati per l’accesso ai servizi a sovrapprezzo forniti tramite internet, devono avere caratteristiche tecniche tali da permetterne il controllo da parte dell’utente finale chiamate. Il dialer non deve configurarsi automaticamente come modalità di connessione principale né deve generare, in modo automatico, connessioni ripetute alla numerazione su cui viene erogato il servizio a sovrapprezzo […]”.

A fronte del fenomeno dell’indebita intrusione di dialer sugli apparati informatici degli utenti ad opera di soggetti terzi, il procedimento istruttorio condotto dall’Autorità è stato volto a verificare se le condotte poste in essere dall’operatore di accesso, dai titolari delle numerazioni, e dai centri servizi, integrassero ipotesi di “pratiche commerciali scorrette”, ai sensi degli articoli 20, 21, 22, 24, 25 e 26 lettera f) del Codice del Consumo, in quanto contrarie alla diligenza professionale ed idonee a limitare considerevolmente, o addirittura escludere, la libertà di scelta o di comportamento del consumatore medio (par. 76).

1.2. E’ utile, al riguardo sintetizzare i principali elementi emersi dagli accertamenti dell’Autorità, relativamente all’utilizzo delle numerazioni oggetto delle segnalazioni, nonché al quadro dei rapporti tra gli operatori coinvolti nelle pratiche sanzionate.

In particolare, le numerazioni “satellitari internazionali”: 00881939112150, 00881939180087, 00881939100505 e 008819130001, sono gestite e commercializzate in Italia dalla società Elsacom S.p.A., la quale a sua volta le ha concesse in uso ai centri servizi, Drin TV e ABC Trade, per la prestazione di servizi a sovrapprezzo agli utenti finali. Tali società hanno, peraltro, evidenziato di avere a loro volta negozialmente concesso in sublicenza d’uso le numerazioni a soggetti terzi, autori della predisposizione e fornitura dei contenuti dei servizi in questione. Tali soggetti, come già ricordato in punto di fatto, sono rimasti estranei al procedimento.

I corrispettivi vengono ripartiti, relativamente alle numerazioni satellitari come segue: la tariffa applicata all’utente finale è stabilita autonomamente dall’operatore di accesso, Telecom Italia S.p.A. Elsacom, a prescindere dall’importo addebitato ai consumatori finali, riceve, per le numerazioni 008819, una quota di tale tariffa, il cui maggior importo viene girato ai centri servizi.

Secondo l’Autorità, dette società sono tutte parti, a diverso titolo e con diversi ruoli, della filiera relativa alla prestazione di servizi a sovrapprezzo, ottenendo un beneficio economico dalla loro erogazione al pubblico degli utenti.

In particolare, come già chiarito in punto di fatto ha ritenuto:

– che Telecom Italia, pur consapevole da tempo della diffusione del fenomeno dei “dialer” autoinstallanti, abbia omesso di fornire ai propri utenti informazioni rilevanti al riguardo, nonché al modo con cui poter evitare addebiti relativi a servizi non fr
Per altro verso, ha posto in essere forme di pressione nei confronti dei propri utenti, consistenti nell’esigere indiscriminatamente il pagamento immediato delle somme relative alle connessioni verso numerazioni satellitari e non geografiche, da essi non riconosciute, minacciando il distacco della linea ovvero l’esecuzione coattiva del credito;

– relativamente alle società titolari delle numerazioni non geografiche e satellitari, ha rilevato come le stesse abbiano omesso di adottare adeguati strumenti di tutela e controllo al fine di evitare che le numerazioni assegnate loro, e dunque nella loro
In particolare, secondo la disciplina regolamentare, gli operatori titolari delle numerazioni sono responsabili del corretto uso delle numerazioni stesse, con particolare riguardo anche all’osservanza del principio per cui esse non possono essere cedute ulteriormente dai centri servizi a terzi soggetti.

Anch’esse, inoltre, sono state considerate autrici di “pratiche aggressive”, in particolare in quanto hanno richiesto la fatturazione del traffico alla società Telecom indiscriminatamente, omettendo di adottare gli accorgimenti necessari per tutelare i consumatori “vittime” inconsapevoli dei dialers auto-installanti.;

– relativamente alle società cessionarie dell’uso delle numerazioni, l’Autorità ha ritenuto che le stesse abbiano omesso di adottare adeguati strumenti di tutela dei consumatori, al fine di evitare che le numerazioni cedute loro venissero indebitamente ut


2. Tanto premesso, venendo al ricorso in esame, esso deve essere solo in parte accolto, come si vedrà nella motivazione, e per il resto esso deve essere respinto.

2.1.Infondata è, in primo luogo, la censura di cui al primo motivo di ricorso secondo cui la qualità di “professionista” potrebbe essere riconosciuta alle sole imprese che intrattengano un rapporto giuridico e/o materiale con il consumatore e nessuna forma di concorso nell’illecito commesso da Telecom Italia sarebbe stata contestata alla ricorrente.

E’opportuno anzitutto richiamare la definizione offerta dal codice del consumo, secondo cui per “professionista” si intende “qualsiasi persona fisica o giuridica che, nelle pratiche commerciali oggetto del presente titolo, agisce nel quadro della sua attività commerciale, industriale, artigianale o professionale e chiunque agisce in nome o per conto di un professionista” e per “pratiche commerciali tra professionisti e consumatori” qualsiasi azione, omissione, condotta o dichiarazione, comunicazione commerciale ivi compresa la pubblicità e la commercializzazione del prodotto, posta in essere da un professionista, in relazione alla promozione, vendita o fornitura di un prodotto ai consumatori.

E’ dunque, la stessa definizione offerta dal legislatore ad escludere la necessità che vi sia un rapporto e/o contatto diretto con il consumatore, essendo sufficiente, ai fini dell’applicazione del Codice, che la condotta venga posta in essere nel quadro di un’attività d’impresa finalizzata alla promozione e/o commercializzazione di un prodotto o di un servizio.

In questo senso, rileva perciò anche l’attività di un operatore “intermedio”, in quanto idonea ad incidere sulla libertà di scelta e di autodeterminazione del consumatore.

A ciò si aggiunga che, secondo quanto già rilevato dalla Sezione (cfr. le sentenze, richiamate dalla difesa erariale, nn. 10464/08, 10465/08, e 10468/08 del 20.11.2008), anche nell’ambito dell’illecito c.d. consumeristico è possibile configurare, “alla luce tanto dei principi generali di diritto punitivo, quanto in particolare, dell’art. 5 della l. 24 novembre 1981, n. 689, un’ipotesi di concorso di persone nell’illecito amministrativo”, ben potendo l’imputazione di responsabilità reggersi giuridicamente “allorché risulti, in concreto, che tale soggetto abbia in realtà con il suo contegno contribuito a porre in essere la condotta sanzionata”.

Nel caso di specie, l’Autorità ha appunto applicato questi principi, quando ha osservato che “le società individuate devono senz’altro considerarsi tali [scilicet: professionisti] in qualità di titolari delle numerazioni non geografiche e satellitari ed in virtù del ruolo peculiare da esse rivestito nell’utilizzo delle numerazioni stesse al fine della prestazione dei servizi agli utenti finali”. Esse, infatti, “traggono un immediato e diretto vantaggio economico dal traffico generato sulle numerazioni di cui sono titolari e che gestiscono, i cui proventi vengono ripartiti con i centri servizi a cui hanno ceduto in uso le numerazioni stesse”.

Tale interpretazione, inoltre, appare in linea anche con la giurisprudenza e la prassi applicativa sviluppatasi nell’ambito della previgente disciplina della pubblicità ingannevole, che riconosce nel vantaggio diretto proveniente da un’iniziativa promozionale un elemento idoneo alla qualificazione di operatore pubblicitario (cfr., da ultimo, TAR Lazio, sez. I, n. 8334/2008).

2.2. Il Collegio ritiene invece che debbano essere accolti sia le ulteriori censure contenute nel primo motivo di ricorso che il settimo motivo di ricorso in quanto non è possibile addebitare ad Elsacom un concorso nella pratica aggressiva realizzata da Telecom.

L’Autorità ha ravvisato siffatto profilo di “scorrettezza” nella circostanza che l’operatore abbia richiesto la fatturazione del traffico alla società Telecom “indiscriminatamente”, omettendo di adottare gli accorgimenti necessari per tutelare i consumatori “vittime” inconsapevoli dei dialers auto-installanti.

Infatti, come chiarito nel corso del procedimento, è solo l’operatore di accesso ad avere un rapporto diretto di utenza con i destinatari finali dei servizi prestati attraverso le NNG assegnate agli OLO, per conto dei quali, in virtù di obblighi regolamentari, gestisce il servizio di fatturazione e recupero crediti.

Il Collegio reputa che, sebbene l’art. 26 del Codice del Consumo configuri, quale tipica pratica aggressiva, l“esigere il pagamento immediato [..] di prodotti che il professionista ha fornito, ma che il consumatore non ha richiesto”, l’illiceità di siffatta condotta debba comunque essere messa in rapporto con la clausola generale, contenuta nel precedente art. 24, secondo cui “È considerata aggressiva una pratica commerciale che, nella fattispecie concreta, tenuto conto di tutte le caratteristiche e circostanze del caso, mediante molestie, coercizione, compreso il ricorso alla forza fisica o indebito condizionamento, limita o è idonea a limitare considerevolmente la libertà di scelta o di comportamento del consumatore medio in relazione al prodotto […]”.

Appare allora dubbio che, nel caso in esame, tale forma di “pressione” possa essere esercitata da parte di operatori che non hanno rapporti diretti di utenza con il consumatore finale.

Né appare verosimile che forme di “indebito condizionamento” siano concretamente esercitabili nei confronti dell’operatore di telefonia in posizione dominante sul mercato italiano, tanto più che Elsacom invece non risulta aver mai fatto richieste di pagamento, anzi è invece provato che Elsacom non poteva influire sulle decisioni di Telecom Italia e degli altri operatori di accesso circa la determinazione del corrispettivo e delle modalità di riscossione, non avendo mai avuto contatti diretti con l’operatore di accesso ma solo con TIS (Telecom Italia Sparkle s.p.a.).

La deliberazione impugnata deve essere quindi annullata in parte qua, con conseguente necessità di rideterminazione dell’importo della sanzione comminata.

3. Il secondo motivo, con cui la ricorrente lamenta l’incompetenza, travisamento dei fatti e del d.m. 145/2006, perché spetta al ministero vigilare sull’applicazione del DM 145/2006, deve essere respinto.

Non può in primo luogo ravvisarsi la dedotta violazione dell’art. 1 della l. 689/81 essendo la condotta sanzionata comunque prevista da fonte di rango primario: il codice del consumo. Il d.m. n. 145/2006 e alla delibere AGCM), è stato infatti, a parere del Collegio, richiamato dall’Autorità non già per sostituirsi alle competenze dell’Autorità di regolazione bensì per evidenziare l’elevato standard di diligenza richiesto a professionisti operanti in settori oggetto di regolazione

Tanto è in particolare evidenziato nel paragrafo 78 nel provvedimento dell’Autorità, in cui si evidenzia come il nuovo sistema di tutela del consumatore dettato dal Codice del Consumo, sia orientato, in particolare, a colmarne il deficit informativo, soprattutto in settori di attività caratterizzati da una particolare complessità, dovuta alla continua evoluzione tecnologica. Al riguardo, AGCM ha osservato che, nel contesto dell’offerta di nuovi e diversificati servizi, i consumatori possano non conoscerne in dettaglio modalità e caratteristiche tecniche di funzionamento, e che quindi non siano in genere dotati delle competenze specifiche necessarie per rilevare, e dunque fronteggiare, l’esistenza dei “pericoli” connessi alla loro fruizione.

Il procedimento in esame è, pertanto, un esempio, di come il nuovo quadro di tutela offerta dal Codice del Consumo, venga ad aggiungersi, da un lato, ai normali strumenti di tutela contrattuale, dall’altro, a quelli derivanti dall’esistenza di specifiche discipline in settori oggetto di regolazione (cfr., al riguardo, l’art. 19 del Codice).

Le norme in materia di contrasto alle pratiche commerciali sleali richiedono ai “professionisti” l’adozione di modelli di comportamento in parte desumibili da siffatte norme, ove esistenti, in parte dall’esperienza propria del settore di attività, nonché dalla finalità di tutela perseguita dal Codice, purché, ovviamente, siffatte condotte siano loro concretamente esigibili in un quadro di bilanciamento, secondo il principio di proporzionalità, tra l’esigenza di libera circolazione delle merci e dei servizi e il diritto del consumatore a determinarsi consapevolmente in un mercato concorrenziale (in tal senso, opera soprattutto il modello, di derivazione comunitaria, del c.d. consumatore medio).

L’Avvocatura dello Stato ha parlato, al riguardo, dell’esistenza di una “posizione di garanzia” o “dovere di protezione”, con ciò volendo significare, a parere del Collegio, non già l’esistenza di una forma di responsabilità oggettiva, quanto di uno standard di diligenza particolarmente elevato, non riconducibile ai soli canoni civilistici di valutazione della condotta ed esteso ad una fase ben antecedente rispetto all’eventuale conclusione del contratto (tra le pratiche commerciali oggetto di disciplina figura infatti “qualsiasi azione, omissione, condotta o dichiarazione, comunicazione commerciale ivi compresa la pubblicità e la commercializzazione del prodotto, posta in essere da un professionista, in relazione alla promozione, vendita o fornitura di un prodotto ai consumatori”, art. 18, comma 1, lett. d.).

E’, in definitiva, indubbio che il recepimento nell’ordinamento interno della la direttiva comunitaria 2005/29/CE abbia rafforzato il ruolo dell’Autorità nella tutela amministrativa del consumatore, rendendola ben più incisiva e ampia di quella prevista in precedenza, limitata alla repressione della pubblicità ingannevole e comparativa. Per tale ragione, del resto, il d.lgs. n. 146/2007 ha, contestualmente, rafforzato i poteri dell’Autorità, allineandoli a quelli tipici dell’azione amministrativa a tutela della concorrenza, rendendo altresì più severe le misure sanzionatorie.

4. Anche il terzo motivo di ricorso, con cui la ricorrente ha dedotto la violazione dell’art. 14, comma 3, della l. n. 689/81 nonché 3 dell’art. 6 e dell’art. 12 comma 2 del Regolamento dell’AGCM sulle procedure istruttorie, perché nell’avviso di avvio è stata contestata una fattispecie diversa da quella poi riscontrata nel provvedimento finale, deve essere respinto.

Ritiene il collegio che costituisce una prerogativa dell’Autorità quella di prospettare al momento della comunicazione di avvio del procedimento un ampio spettro d’indagine, atteso che, come più volte affermato dalla Sezione in materia di pubblicità ingannevole, un maggior grado di dettaglio è logicamente esigibile solo nella fase conclusiva del procedimento.

In particolare, nel caso di specie, nella comunicazione di avvio veniva contestato a Elsacom, di avere posto in essere una fornitura di servizi di comunicazione elettronica non richiesti in modo consapevole dagli utenti. Inoltre, veniva fatto presente che il procedimento istruttorio era volto a verificare se i comportamenti descritti fossero imputabili ai professionisti coinvolti ed integrassero ipotesi di violazione degli articoli 20, 21, 22, 23, 24, 25 e 26, lettera f), del Codice del Consumo, in quanto contrari alla diligenza professionale ed idonei a limitare considerevolmente, o addirittura escludere, la libertà di scelta o di comportamento del consumatore medio in relazione al servizio.

Si tratta di contestazione ampia che poi si è arricchita, nel corso dell’istruttoria, di ulteriori specificazioni, con riferimento all’omessa adozione di adeguati strumenti di controllo al fine di evitare che le numerazioni assegnate loro, e dunque nella loro sfera di disponibilità, venissero indebitamente utilizzate da terzi in danno dei consumatori (cfr. par. 97 del provvedimento impugnato) e l’inadempimento dell’obbligo di controllare il rispetto, da parte dei centri servizi terzi, del divieto di cedere a terzi le numerazioni, in tal modo favorendo il realizzarsi del fenomeno dell’abusivo utilizzo delle numerazioni (cfr. par. 98 – 99).

Pertanto, il motivo deve essere rigettato.

5. Il rigetto delle censure di cui al primo, secondo e terzo motivo di ricorso impone di passare all’esame del quarto motivo, proposto in via subordinata, con cui la ricorrente denuncia l’illegittimità del comma 3 dell’art. 6 e 12 del Regolamento dell’AGCM sulle procedure scorrette per violazione dell’art. 27 comma 11 del D.lgs. 206/2005, per violazione del principio del contraddittorio.

La censura deve essere esaminata congiuntamente al quinto motivo di ricorso, con il quale pure si contesta l’illegittimità degli artt. 12 e 16 del Regolamento dell’AGCM sulle procedure scorrette per violazione dell’art. 27 comma 11 del D.lgs. 206/2005 nella parte in cui non prevedere l’obbligo di contestazione finale delle risultanze dell’istruttoria.

Entrambe le doglianze sono infondate per le stesse ragioni esposte nel precedente paragrafo. A ciò si aggiunga che non può condividersi l’assunto da cui muove la società ricorrente, che si è sostanzialmente richiamata alla scansione tipica dei procedimenti in materia di tutela della concorrenza (intese e abusi di posizione dominante), in cui, prima dell’adozione del provvedimento finale, è prevista la c.d. Comunicazione delle Risultanze Istruttorie alle imprese.

Infatti, siffatto adempimento è tipico dei procedimenti antitrust, in quanto caratterizzati da una particolare complessità dei relativi accertamenti istruttori. Esso non deve pertanto essere necessariamente previsto anche nei procedimenti per pratiche scorrette, che, per quanto complessi, sono sicuramente meno impegnativi dal punto di vista istruttorio.

6. Nel sesto motivo di ricorso, la società ricorrente contesta il primo addebito ai sensi dell’art. 20, comma 2, del codice del consumo. Secondo la ricorrente l’antitrust non avrebbe spiegato come la condotta contestata, ovvero il non aver impedito la cessione da parte dei centri servizi di numerazioni, abbia favorito la intromissione abusiva di dialers. Il motivo non può essere accolto. Risponde infatti ad una valutazione di buon senso quella secondo cui l’incremento del numero dei soggetti coinvolti nella gestione della numerazione aumenta il rischio di utilizzazioni indebite nelle numerazioni. Inoltre, l’art. 18 comma 3 del D.M., pur riguardando la responsabilità del titolare della numerazione per fatto proprio, può essere inteso, come ha fatto l’autorità, come riferibile anche alla condotta omissiva rispetto ai controlli da porre in essere sulle numerazioni onde evitare gli abusi da parte di terzi, tra cui anche quello di controllare che non siano state effettuate abusive subcessioni a terzi, considerato peraltro l’obbligo, gravante sul titolare della numerazione, di predisporre e aggiornare un data base pubblico recante i dati dei centri servizi e dei fornitori (art. 16 del DM 145/2006).

Non è inoltre necessario il dolo, potendo la condotta agevolatrice contestata alla ricorrente essere posta in essere anche a titolo di colpa.

Quanto alla questione delle condotte omissive contestate alla Elsacom in materia di vigilanza, controllo e di prevenzione del traffico illecito, osserva il collegio che la “condotta alternativa lecita” indicata dall’Autorità – consistente nella necessità di verifica, da parte di Elsacom, della corretta gestione delle numerazioni di cui ha la disponibilità, e dalle quali trae un “non irrilevante profitto” – appare pienamente rispondente al canone di diligenza professionale stabilito dal Codice, definito come “il normale grado della specifica competenza ed attenzione che ragionevolmente i consumatori attendono da un professionista nei loro confronti rispetto ai principi generali di correttezza e di buona fede nel settore di attività del professionista” (art. 18, comma 1, lett. h).

Si è già in precedenza ricordato, infatti, che, in settori caratterizzati da continua evoluzione tecnologica, vi è il naturale innalzamento del gap di asimmetria informativa tra consumatore e professionista, e che, pertanto, ad esso, l’onere di diligenza gravante sull’impresa deve essere costantemente adeguato (cfr., tra le prime pronunce rese in materia, dalla Sezione,la sentenza 9 aprile 2009, n. 3722).

Nel caso di specie, non avendo Elsacom posto in essere tali condotte, si giustifica l’irrogazione della sanzione per violazione del canone di diligenza professionale.

In particolare, infatti, Elsacom ha concesso in uso le numerazioni a Drin TV sulla base di un contratto che espressamente consentiva a quest’ultima di commercializzare le numerazioni, subcedendole a terzi (cosa che in effetti la Drin TV ha fatto, cedendole a Teleunit s.p.a., Telfant s.r.l. e OK Com s.r.l.). Tale facoltà di subcessione, tuttavia, deve ritenersi vietata dall’art. 16 del DM 146/2005 poiché essa, aumentando il numero dei soggetti coinvolti e riducendo le possibilità concrete di controllo, favorisce ulteriormente la diffusione del fenomeno dei dialers.

7. Del settimo motivo si è già detto nel paragrafo 2.2, quanto all’ottavo motivo, concernente la quantificazione della sanzione, osserva in primo luogo il collegio che la sanzione dovrà essere rideterminata in esito all’accoglimento del settimo motivo di ricorso.

Per il resto, l’ottavo motivo di ricorso deve essere respinto visto che l’autorità nella quantificazione della sanzione ha preso in considerazione l’opera posta in essere dall’impresa per eliminare o attenuare l’infrazione, riducendo la sanzione.

Per quanto attiene alla circostanza, valorizzata dalla ricorrente, secondo cui il contributo di Elsacom sarebbe comunque di minima importanza e il suoi ricavi sono solo il 17% del totale, osserva il collegio che l’illiceità della condotta, al fine di assumere rilevanza ai sensi delle più volte riportate disposizioni del Codice del Consumo, “non deve dimostrare una concreta attuazione pregiudizievole (per le ragioni dei consumatori), quanto, piuttosto, una potenzialità lesiva (per le scelte che questi ultimi, altrimenti, sono legittimati a porre in essere fuori da condizionamenti e/o orientamenti decettivi) che consente di ascrivere la condotta nel quadro dell’illecito (non già di danno) ma di mero pericolo” in quanto intrinsecamente idonea a condurre alle conseguenze che la disciplina di legge ha inteso, invece, scongiurare (sentenza n. 3722/2009, cit.).

8. In conclusione, il ricorso per quanto in particolare argomentato al paragrafo 2.2, va, in parte, accolto, con il conseguente annullamento, in parte qua, e nei sensi precisati, del provvedimento impugnato.

Deve, pertanto, essere disposta l’integrale compensazione, tra le parti, delle spese e degli onorari di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale amministrativo regionale del Lazio, sede di Roma, sez. I, definitivamente pronunciando sul ricorso di cui in epigrafe, lo accoglie in parte, nei sensi di cui in motivazione e, per l’effetto, annulla in parte qua il provvedimento impugnato.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 6 maggio 2009 con l’intervento dei Magistrati:

Giorgio Giovannini, Presidente

Roberto Politi, Consigliere

Maria Laura Maddalena, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 03/07/2009

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

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