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T.A.R. Sicilia – Palermo – Sezione I – Sentenza – 17/3/2020 n.640

Redazione Giustamm.it — Mon, 16 Mar 2020 23:00:00 +0000

T.A.R. Sicilia – Palermo – Sezione I – Sentenza – 17/3/2020 n.640

Est. Lento, Pres. Ferlisi Parti Consorzio Stabile Sinergica (Avv. Giovanni Vittorio Nardelli) Ministero dell’economia e delle finanze, Commissario straordinario unico acque reflue ex d.p.c.m. 26 aprile 2017 e Presidenza del Consiglio dei Ministri (Avvocatura Distrettuale dello Stato di Palermo) Agenzia nazionale per l’attrazione degli investimenti e lo sviluppo d’impresa s.p.a. – Invitalia (Avv. Nunzio Pinelli (Avv..ti Massimiliano Mangano, Francesco Stallone e Giovanni Barraja)

Sul principio di continuità nel possesso dei requisiti di ammissione degli operatori economici.

1. Contratti della PA – Gare – Requisiti speciali di partecipazione – Qualificazioni richieste dal bando – Principio di continuità nel possesso dei requisiti di ammissione – Sussistenza – Ragioni.

2. Contratti della PA – Gare – Consorzio stabile – Nozione – Differenza rispetto ai consorzi ordinari e ai raggruppamenti temporanei – Presupposti.

3. Contratti della PA – Gare – Consorzio stabile – Principio del cumulo alla rinfusa – Limite – Certificazione SOA – Attestazione del possesso dei requisiti – Legittimità – Ragioni.

1. Le qualificazioni richieste dal bando, quali requisiti speciali di partecipazione, devono essere possedute dai concorrenti non solo al momento della scadenza del termine per la presentazione delle offerte, ma anche in ogni successiva fase del procedimento di evidenza pubblica e per tutta la durata dell’appalto, senza soluzione di continuità ; infatti, il principio di continuità nel possesso dei requisiti di ammissione si impone non in virtà¹ di un astratto e vacuo formalismo procedimentale, quanto piuttosto a garanzia della permanenza della serietà e della volontà dell’impresa di presentare un’offerta credibile e, dunque, della sicurezza per la stazione appaltante dell’instaurazione di un rapporto con un soggetto, che, dalla candidatura in sede di gara fino alla stipula del contratto, e poi ancora fino all’adempimento dell’obbligazione contrattuale, sia provvisto di tutti i requisiti di ordine generale e speciale per contrattare con la P.A., nell’ambito del principio di certezza dei rapporti giuridici tra le parti.

2. Il consorzio stabile può essere definito come un’aggregazione durevole di vari soggetti imprenditoriali, che possiede autonoma personalità e opera all’esterno come un’unica impresa distinta da quella dei consorziati, la quale si differenzia dai consorzi ordinari e dai raggruppamenti temporanei in quanto è astrattamente idonea a operare con un’autonoma struttura di impresa ed è, pertanto, capace di eseguire, anche in proprio, le presentazioni previste nel contratto, ferma restando, ovviamente, la facoltà di demandare l’esecuzione, nei limiti consentiti, alle consorziate.

3. I consorzi stabili possono utilizzare sia i requisiti di qualificazione maturati in proprio, che quelli posseduti dalle singole imprese consorziate, in ossequio al c.d. principio del cumulo alla rinfusa. Tuttavia, tale principio va coordinato con quello altrettanto consolidato secondo cui il certificato rilasciato dalla SOA costituisce condizione necessaria per la partecipazione alle pubbliche gare ed unico documento mediante il quale la stazione appaltante, prima, e il giudice poi, possono verificare il possesso, per tutta la durata della gara (e fino all’esecuzione dell’appalto da parte dell’aggiudicataria), dei requisiti di qualificazione dichiarati al momento della presentazione dell’offerta. Tale certificato ha, infatti, carattere costitutivo e svolge l’essenziale e non surrogabile funzione di attestare che l’impresa possiede determinati requisiti soggettivi per eseguire opere pubbliche di un certo importo e che li mantiene nel corso di validità del periodo di vigenza della relativa certificazione.

Pubblicato il 17/03/2020
N. 00640/2020 REG.PROV.COLL.
N. 00654/2019 REG.RIC.

SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 654 del 2019, proposto da Consorzio Stabile Sinergica, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Giovanni Vittorio Nardelli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
– Ministero dell’economia e delle finanze, Commissario straordinario unico acque reflue ex d.p.c.m. 26 aprile 2017 e Presidenza del Consiglio dei Ministri, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Palermo, presso i cui uffici in via Valerio Villareale, n. 6, sono domiciliati per legge;
– Agenzia nazionale per l’attrazione degli investimenti e lo sviluppo d’impresa s.p.a. – Invitalia, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Nunzio Pinelli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
nei confronti
Celi Energia s.r.l., Cedit s.r.l., Eurovega costruzioni s.r.l., in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dagli avvocati Massimiliano Mangano, Francesco Stallone e Giovanni Barraja, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
per l’annullamento
– della nota di Invitalia dell’11 febbraio 2019, con la quale è stato comunicato l’annullamento dell’aggiudicazione in favore della ricorrente della procedura per l’affidamento dei “Lavori di realizzazione del collettamento del sistema fognario delle acque nere al servizio della zona Tonnarella, Trasmazzano e collegamento alla rete esistente di Lungomare Mazzini – Comune di Mazara del Vallo (TP) – ID 33505 – Rif. Convenzione del 12/10/2017 Invitalia/Commissario Straordinario unico per il coordinamento e la realizzazione degli interventi funzionali all’adeguamento alle sentenze di condanna della Corte di Giustizia dell’Unione Europea, in materia di collettamento, fognatura e depurazione delle acque reflue. Fonte di finanziamento: fondi derivanti dalle delibere CIPE n. 60/2012 – CIG: 74756941D9 – CUP: C93J13000030001”;
– nonchè dell’atto di ritiro prot. n. 16448 dell’11 febbraio 2019, del provvedimento di aggiudicazione prot. n. 00007171 del 21 gennaio 2019;
– della relazione del RUP prot. n. 0015705 dell’8 febbraio 2019 (non conosciuta);
– del provvedimento di aggiudicazione della procedura di gara dell’11 febbraio 2019 in favore del R.T.I. Eurovega Costruzioni (mandataria) – Celi Energia – Cedit s.r.l. – (mandanti);
– ove occorra e nei limiti dell’interesse, del bando di gara, del disciplinare di gara e del capitolato speciale d’appalto;
– nonchè di tutti gli atti presupposti, connessi e consequenziali, ancorchè allo stato non conosciuti.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero dell’economia e delle finanze, del Commissario straordinario unico acque reflue (D.p.c.m. 26 aprile 2017) e della Presidenza del Consiglio dei Ministri;
Visti gli atti di costituzione in giudizio e la memoria d’Invitalia;
Visti gli atti di costituzione in giudizio e la memoria di Celi Energia s.r.l., Cedit s.r.l., Eurovega costruzioni s.r.l.;
Vista l’ordinanza cautelare n. 472 del 5 aprile 2019;
Vista l’ordinanza del CGA n. 410 del 20 giugno 2019;
Viste le memorie delle parti;
Vista l’ordinanza collegiale n. 1867 del 19 luglio 2019;
Vista l’ordinanza cautelare n. 1007 del 23 settembre 2019;
Relatore, nell’udienza pubblica del 30 gennaio 2020, il consigliere Aurora Lento e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato.

FATTO
Con ricorso, notificato il 13 marzo 2019 e depositato il giorno 26 successivo, il Consorzio stabile sinergica esponeva di avere partecipato alla procedura aperta indetta, ai sensi dell’art. 60 del d.lgs.vo n. 50 del 2016, dall’Agenzia nazionale per l’attrazione degli investimenti e lo sviluppo d’impresa s.p.a., quale Centrale di committenza per il Commissario straordinario unico acque reflue ex d.p.c.m. 26 aprile 2017, con bando pubblicato il 17 maggio 2018, per l’aggiudicazione, con il criterio dell’offerta economicamente pìù vantaggiosa, dell’appalto dei “lavori di realizzazione del collettamento del sistema fognario delle acque nere al servizio della zona Tonnarella, Trasmazzaro e collegamento alla rete esistente di Lungomare Mazzini – Comune di Mazara Del Vallo (TP)” (importo complessivo € 16.845.000,00).
Precisava che il bando prevedeva la classificazione dei lavori come di seguito indicato:
1) acquedotti, gasdotti, oleodotti, opere d’irrigazione ed evacuazione: categoria OG6 VIII; importo totale: € 16.505.479,14; incidenza percentuale sul totale: 97,98 %; qualificazione obbligatoria;
2) interventi a basso impatto ambientale: categoria OS35 II; importo totale: € 339.520,86; incidenza percentuale sul totale: 2,02 %; qualificazione obbligatoria;
Rappresentava che, a conclusione dell’articolato iter di gara, con provvedimento prot. n. 7171 del 21 gennaio 2019, era risultata aggiudicataria.
Inaspettatamente, l’aggiudicazione era stata, perà², annullata in autotutela, con provvedimento prot. n. 16448 dell’11 febbraio 2019, che era stato motivato con riferimento alla circostanza che dagli accertamenti finalizzati alla verifica dei requisiti era risultato che, a partire dall’11 ottobre (e sino al 6 febbraio 2019), aveva perso l’attestazione di qualificazione SOA, relativamente alla categoria OS35, per effetto del venir meno della partecipazione al consorzio della Tiemme energia s.r.l.; tale circostanza era, in particolare, stata confermato con la nota della COOP SOA del 4 febbraio 2019 e risultava dalla certificazione SOA estratta dal casellario informatico dell’ANAC.
L’appalto era stato, conseguentemente, aggiudicato al secondo classificato, ovverosia al RTI Eurovega costruzioni s.r.l. (mandataria) – Celi Energia s.r.l. e Cedit s.r.l. (mandanti).
Esposti i fatti, ha chiesto l’annullamento, previa sospensiva e vinte le spese, del provvedimento di ritiro dell’aggiudicazione, nonchè degli ulteriori atti impugnati per i seguenti motivi:
1) Violazione degli artt. 7 e seguenti della l. n. 241 del 1990. Eccesso di potere sotto i profili: della disparità di trattamento; della violazione del contraddittorio; del difetto di istruttoria.
Erano state omesse le garanzie procedimentali, in quanto: non era stata data la comunicazione d’avvio del procedimento; non era stata resa disponibile la relazione del RUP che conteneva le ragioni del ritiro dell’aggiudicazione.
2) Violazione: dell’art. 83, comma 2, dell’art. 84 e dell’art. 216, comma 14, del codice dei contratti; dell’art. 7 del disciplinare di gara.
L’ammissione provvisoria al Consorzio, in data 10 settembre 2018, a cui aveva fatto seguito, in data 18 gennaio 2019, quella definitiva, della Cargo s.r.l., la quale era qualificata nella categoria OS35, consentiva l’utilizzo dei requisiti dalla stessa posseduti ai fini della partecipazione alla gara, cosicchè doveva escludersi la perdita della qualificazione in questione.
3) Violazione: dell’art. 83, comma 2, dell’art. 84 e dell’art. 216, comma 14, del codice dei contratti; dell’art. 7 del disciplinare di gara. Eccesso di potere sotto i profili dell’inattualità del principio di necessaria continuità del possesso dei requisiti.
Non sarebbe pìù vigente l’obbligo del mantenimento del possesso dei requisiti dalla data di presentazione dell’offerta e sino all’esecuzione dei lavori, cosicchè avrebbe dovuto tenersi conto del fatto che il Consorzio era qualificato nella categoria OS 35 alla data della presentazione dell’offerta e, dopo la sua perdita, l’aveva riacquistata.
4) Violazione e falsa applicazione: dell’art. 89, comma 5, del d.lgs.vo n. 50 del 2016 e dell’art. 63, comma 1, secondo periodo, della direttiva n. 2014/24/UE del parlamento europeo e del consiglio del 26 febbraio 2014.
La stazione appaltante avrebbe dovuto imporre la sostituzione della consorziata, che aveva perduto la qualificazione in questione, ai sensi dell’art.89 del d.lgs.vo n.50/2016 e dell’art.63 della direttiva 2014/24/UE, i quali sarebbe applicabili a tutti i casi di affidamento di un’impresa sui requisiti di un altro soggetto e non solo all’ipotesi dell’avvalimento.
5) Violazione e falsa applicazione dell’art. 12 del d.l. n. 47 del 2014.
Il consorzio avrebbe potuto eseguire direttamente tutti i lavori oggetto di appalto, in quanto in possesso della SOA VIII illimitata per la categoria prevalente con conseguente assorbimento della categoria scorporabile OS35.
6) Violazione e falsa applicazione dell’art. 83, comma 9, del d.lgs.vo n. 50 del 2016.
Avrebbe dovuto essere attivato il soccorso istruttorio.
Per il Ministero dell’economia e delle finanze, per il Commissario straordinario unico delle acque reflue ex d.p.c.m. 26 aprile 2017 e per la Presidenza del Consiglio dei Ministri si è costituita in giudizio l’Avvocatura dello Stato di Palermo, che ha depositato una memoria con cui ha chiesto il rigetto del ricorso, poichè infondato, vinte le spese.
Si sono costituite in giudizio anche Celi Energia s.r.l., Cedit s.r.l., Eurovega costruzioni s.r.l., nonchè l’Agenzia nazionale per l’attrazione degli investimenti e lo sviluppo d’impresa s.p.a. – Invitalia che hanno depositato distinte memorie con cui hanno chiesto il rigetto del ricorso, poichè infondato, vinte le spese.
La ricorrente ha depositato una memoria con cui ha insistito nelle proprie domande.
Con ordinanza n. 472 del 5 aprile 2019, l’istanza cautelare è stata rigettata.
Con ordinanza n. 410 del 2019, il CGA ha accolto l’appello cautelare, ai soli fini della fissazione del merito.
La ricorrente ha presentato: dapprima, istanza di trattazione ex art. 71 bis, che è stata rigettata, con l’ordinanza n. 1867 del 19 luglio 2019; successivamente, istanza cautelare, che è stata rigettata, con l’ordinanza n. 1007 del 23 settembre 2019.
In vista dell’udienza, ha, infine, depositato una memoria con cui ha insistito nelle proprie domande.
Alla pubblica udienza del 30 gennaio 2020, su conforme richiesta dei difensori delle parti presenti come da verbale, la causa è stata posta in decisione.
DIRITTO
1. La controversia ha ad oggetto un provvedimento di annullamento, in autotutela, dell’aggiudicazione di un appalto, che è stato motivato con riferimento al fatto che, a seguito della verifica del possesso dei requisiti di partecipazione, era emerso che il consorzio stabile aggiudicatario aveva perduto, durante il procedimento di gara, il possesso di una delle due categorie a qualificazione obbligatoria, ovverosia la OS35, che aveva successivamente riacquistato.
Preliminarmente va precisato, in punto di fatto, che il Consorzio aveva, in un primo tempo, dichiarato di volere subappaltare i lavori relativi a tale categoria, ma, a seguito dell’attivazione del soccorso istruttorio, aveva dichiarato di rinunciare a tale facoltà in quanto “in possesso della relativa categoria” (vedi nota del 18 luglio 2018 in atti).
2. Ciò posto, va esaminato il terzo motivo, di cui si ritiene opportuno anticipare la trattazione, con cui si deduce che non sarebbe pìù vigente l’obbligo del mantenimento del possesso dei requisiti dalla data di presentazione dell’offerta e sino all’esecuzione dei lavori, cosicchè avrebbe dovuto tenersi conto del fatto che il Consorzio era qualificato nella categoria in questione (i.e. OS 35) alla data della presentazione dell’offerta e, dopo la sua perdita, l’aveva riacquistata.
La doglianza è infondata.
Come rilevato in sede cautelare, a partire dalla decisione dell’Adunanza plenaria n. 8 del 2015 si è consolidato l’orientamento giurisprudenziale secondo cui le qualificazioni richieste dal bando, quali requisiti speciali di partecipazione, devono essere possedute dai concorrenti non solo al momento della scadenza del termine per la presentazione delle offerte, ma anche in ogni successiva fase del procedimento di evidenza pubblica e per tutta la durata dell’appalto, senza soluzione di continuità .
Si è, in particolare, rilevato che il principio di continuità nel possesso dei requisiti di ammissione si impone non in virtà¹ di un astratto e vacuo formalismo procedimentale, quanto piuttosto a garanzia della permanenza della serietà e della volontà dell’impresa di presentare un’offerta credibile e, dunque, della sicurezza per la stazione appaltante dell’instaurazione di un rapporto con un soggetto, che, dalla candidatura in sede di gara fino alla stipula del contratto, e poi ancora fino all’adempimento dell’obbligazione contrattuale, sia provvisto di tutti i requisiti di ordine generale e speciale per contrattare con la P.A., nell’ambito del principio di certezza dei rapporti giuridici tra le parti (in termini Consiglio di Stato, III, 6 marzo 2017, n. 1050).
Nella specie il Consorzio ricorrente è stato privo della qualificazione nella categoria a qualificazione obbligatoria OS 35 dall’11 ottobre 2018 al 6 febbraio 2019 e, pertanto, dalla fase antecedente a quella dell’apertura delle buste con le offerte tecniche (avvenuta il 26 ottobre 2018 successivamente al completamento della verifica dei requisiti di partecipazione il precedente 23 luglio) a quella dell’aggiudicazione del 21 gennaio 2019, in quanto la ha riacquistata solo immediatamente prima dell’intervento in autotutela.
La stazione appaltante era, pertanto, obbligata a ritirare l’aggiudicazione, che, giova precisarlo, è avvenuta in assenza di un requisito obbligatorio di qualificazione.
3. Pìù complesso è l’esame del secondo motivo, di cui si ritiene opportuno anticipare la trattazione, con cui si deduce che l’ammissione provvisoria al Consorzio, in data 10 settembre 2018, a cui aveva fatto seguito, in data 18 gennaio 2019, quella definitiva, della Cargo s.r.l., la quale era qualificata per la categoria OS35, consentiva l’utilizzo dei requisiti dalla stessa posseduti ai fini della partecipazione alla gara.
La doglianza, come anticipato, non è di agevole definizione.
Come noto, l’art. 45, comma 2, lettera c), del d.lgs.vo n. 50 del 2016 statuisce che i consorzi stabili sono formati da non meno di tre imprenditori consorziati che, con decisione assunta dai rispettivi organi deliberativi, hanno stabilito di operare in modo congiunto nel settore dei contratti pubblici per un periodo di tempo non inferiore a cinque anni, istituendo a tal fine una comune struttura di impresa.
Secondo un consolidato orientamento giurisprudenziale, il consorzio stabile può essere definito come un’aggregazione durevole di vari soggetti imprenditoriali, che possiede autonoma personalità e opera all’esterno come un’unica impresa distinta da quella dei consorziati, la quale si differenzia dai consorzi ordinari e dai raggruppamenti temporanei in quanto è astrattamente idonea a operare con un’autonoma struttura di impresa ed è, pertanto, capace di eseguire, anche in proprio, le presentazioni previste nel contratto, ferma restando, ovviamente, la facoltà di demandare l’esecuzione, nei limiti consentiti, alle consorziate (in termini, recentemente, Consiglio di Stato, III, 4 febbraio 2019, n. 865).
Così¬ inquadrata la fattispecie in termini generali, va rilevato che il regime dei consorzi stabili, con particolare riferimento al criterio del c.d. cumulo alla rinfusa dei requisiti delle consorziate, si presenta complesso e travagliato, in quanto ha subito numerose modifiche non solo con il passaggio dal previgente d.lgs.vo n. 163 del 2006 all’attuale codice dei contratti, ma anche con la modifica della normativa contenuta in quest’ultimo testo.
Precisato che, come noto, le procedure di affidamento di contratti pubblici devono essere disciplinate dalla normativa vigente alla data di pubblicazione del bando, che, nella specie è avvenuta il 17 maggio 2018, va rilevato che l’art. 47, comma 2, del d.lgs.vo n. 50 del 2016, come sostituito dall’art. 31, comma 1, del d.lgs.vo n. 56 del 19 aprile 2017, nel testo vigente ratione temporis, disponeva che i consorzi stabili, al fine della qualificazione, potevano utilizzare sia i requisiti di qualificazione maturati in proprio, che quelli posseduti dalle singole imprese consorziate designate per l’esecuzione delle prestazioni, che, mediante avvalimento, quelli delle imprese consorziate non designate; prevedeva, altresì¬, che con le linee guida dell’ANAC di cui all’art. 84, comma 2, sarebbero stati stabiliti, ai fini della qualificazione, i criteri per l’imputazione delle prestazioni eseguite al consorzio o ai singoli consorziati che eseguivano le prestazioni.
Il richiamato art. 84, comma 2, statuiva, a sua volta, che l’ANAC, con il decreto di cui al precedente art. 83, comma 2, doveva individuare livelli standard di qualità dei controlli che le società organismi di attestazione (SOA) dovevano effettuare.
L’art. 83, comma 2, disponeva, poi, che, per i lavori, con decreto del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti da adottare, su proposta dell’ANAC, previo parere delle competenti Commissioni parlamentari, sarebbero stati disciplinati, tra l’altro, il sistema di qualificazione e i requisiti che dovevano essere posseduti dai consorzi stabili; precisava che, fino all’adozione di dette linee guida, si applicava l’articolo 216, comma 14.
L’art. 216, comma 14, disponeva, infine, che, sino all’adozione delle linee guida, continuavano ad applicarsi, in quanto compatibili, le disposizioni di cui alla parte II, titolo III, nonchè gli allegati e le parti di allegati ivi richiamate, del decreto del Presidente della Repubblica 5 ottobre 2010, n. 207.
Non essendo, come noto, state adottate tali linee guida, la disciplina della qualificazione dei consorzi stabili è, ancora oggi, quella contenuta nell’art. 94 del d.P.R. n. 207 del 2010, il quale dispone:
– al comma 1, che i consorzi stabili eseguono i lavori o con la propria struttura o tramite i consorziati indicati in sede di gara senza che ciò costituisca subappalto, ferma la responsabilità solidale degli stessi nei confronti della stazione appaltante;
– al comma 2, che i consorzi stabili conseguono la qualificazione a seguito di verifica dell’effettiva sussistenza in capo alle singole consorziate dei corrispondenti requisiti.
Ne deriva che, come previsto nel manuale sull’attività di qualificazione per l’esecuzione di lavori d’importo superiore a € 150.000,00, approvato dall’ANAC e pubblicato sulla GURI n. 251 del 28 ottobre 2014, ai Consorzi stabili è attribuita la qualificazione in tutte le categorie cui sono qualificate le imprese consorziate (vedi pagina 172).
E’ questa, peraltro, la conclusione alla quale è addivenuta la giurisprudenza amministrativa, la quale afferma costantemente che i consorzi stabili possono utilizzare sia i requisiti di qualificazione maturati in proprio, che quelli posseduti dalle singole imprese consorziate, in ossequio al c.d. principio del cumulo alla rinfusa (per tutte, con richiami, Consiglio di Stato, III, 25 settembre 2019, n. 6433; V, 16 gennaio 2019, n. 403).
Tale principio va, perà², coordinato con quello altrettanto consolidato secondo cui il certificato rilasciato dalla SOA costituisce condizione necessaria per la partecipazione alle pubbliche gare ed unico documento mediante il quale la stazione appaltante, prima, e il giudice poi, possono verificare il possesso, per tutta la durata della gara (e fino all’esecuzione dell’appalto da parte dell’aggiudicataria), dei requisiti di qualificazione dichiarati al momento della presentazione dell’offerta, come si evince dall’art. 60, comma 4, del d.P.R. 207 del 2010. Tale certificato ha, infatti, carattere costitutivo e svolge l’essenziale e non surrogabile funzione di attestare che l’impresa possiede determinati requisiti soggettivi per eseguire opere pubbliche di un certo importo e che li mantiene nel corso di validità del periodo di vigenza della relativa certificazione. Solo a fronte della sussistenza (accertata dalla SOA nel corso dell’istruttoria svolta) di tutte le condizioni di fatto e di diritto previste dalle norme regolamentari per il rilascio delle attestazioni può, pertanto, dirsi maturato il requisito sostanziale per l’ottenimento di una determinata qualificazione (in termini, con ampi richiami, Consiglio di Stato, V, 15 gennaio 2019, n. 374).
Orbene, nella specie si è verificato che il Consorzio ricorrente, al momento della presentazione dell’istanza di partecipazione, possedeva la qualificazione nella categoria OS 35, classifica III, tramite la propria consorziata Tiemme energia s.r.l., la quale, a sua volta, la derivava da un rapporto di avvalimento con la Cargo s.r.l..
In base al principio del cumulo alla rinfusa tale qualificazione era propria del Consorzio e risultava dalle attestazioni della CQOP SOA.
Successivamente e, precisamente, in data 31 agosto 2018, è, perà², venuto meno il rapporto tra la Tiemme e la Cargo, cosicchè, con provvedimento del 14 settembre 2018, l’organismo di attestazione CQOP SOA ha dichiarato decaduta la prima (e a cascata il Consorzio) dall’attestazione di qualificazione relativa alla categoria OS 35.
Frattanto, in data 10 settembre 2018, l’assemblea dei soci del Consorzio ha dichiarato decaduta la Tiemme per perdita dei requisiti e contestualmente ha ammesso “provvisoriamente” la Cargo, che è stata inserita in via definitiva nella combagine consortile solo il 18 gennaio 2019.
La stazione appaltante, da canto suo, in esito alle verifiche sull’effettivo possesso dei requisiti dichiarati in sede di gara dal Consorzio aggiudicatario, ha accertato che aveva perduto la qualificazione obbligatoria nella categoria OS3 l’11 ottobre 2018.
Tale circostanza risultava dal casellario informatico dell’ANAC ed era stata confermata dalla società CQOP SOA la quale, con nota prot. n. MI/19/0032 del 4 febbraio 2019, aveva rappresentato che gli attestati relativi al Consorzio dell’11 ottobre, del 12 ottobre e del 19 dicembre 2018 non riportavano pìù la categoria OS35.
Il Consorzio aveva, peraltro, ammesso la perdita, in quanto, con nota prot. n. 15665 del 6 febbraio 2019, aveva rappresentato di avere avanzato, il giorno prima, richiesta alla CQOP d’integrazione della propria attestazione in tale categoria.
Tale avvenimento è stato, in particolare, documentato in atti da Invitalia, che ha depositato copia della proposta di contratto d’integrazione dell’attestazione datata 5 febbraio 2019 inoltrata dalla Cooperativa ricorrente alla CQOP SOA s.p.a. al fine di “aggiungere” la qualificazione nella categoria OS35 a quelle in proprio possesso.
Solo in seguito a tale espressa richiesta e previa verifica dei relativi presupposti, la CQOP SOA ha aggiornato le attestazioni di qualificazioni del Consorzio ricorrente con l’aggiunta della categoria in questione, la quale in precedenza e, in particolare, alla data della verifica dei requisiti da parte della stazione appaltante, era mancante.
Esaminata la sequenza dei fatti e valutata la condotta del Consorzio (che ha reso noto all’esterno l’ingresso della Cargo solo dopo la contestazione della perdita dei requisiti di partecipazione alla gara) nessun rilievo può, ad avviso del collegio, attribuirsi all’ammissione provvisoria ai fini dell’attribuzione della qualificazione nella categoria OS35.
Rilevano, in particolare, sotto tale profilo, due elementi: il primo è che, in applicazione del principio della valenza costitutiva della certificazione rilasciata dagli organismi preposti, sino all’inserimento nella relativa attestazione non può ritenersi sussistente la qualificazione; il secondo è che la stessa cooperativa ha dimostrato (con la propria condotta) di non avere attribuito rilievo all’ammissione provvisoria, in quanto ha chiesto l’aggiornamento della qualificazione solo dopo l’ammissione definitiva.
Deve, pertanto, ritenersi infondata la censura in esame e confermata la perdita del requisito di partecipazione in sede di gara.
4. Parimenti infondato è il quarto motivo con cui si deduce che la stazione appaltante avrebbe dovuto imporre la sostituzione della consorziata, che aveva perduto la qualificazione in questione, ai sensi dell’art.89 del d.lgs.vo n.50/2016 e dell’art.63 della direttiva 2014/24/UE, i quali sarebbe applicabili a tutti i casi di affidamento di un’impresa sui requisiti di un altro soggetto e non solo all’ipotesi dell’avvalimento.
Orbene, il collegio ben conosce e condivide l’orientamento giurisprudenziale, formatosi sulla disciplina in materia di avvalimento, secondo cui la sostituzione dell’impresa ausiliaria durante la gara, ora consentita o, meglio, imposta dall’art. 89, comma 3, del d.lgs.vo n. 50 del 2016, è istituto derogatorio rispetto al principio generale dell’immodificabilità soggettiva del concorrente nel corso della procedura (nonchè di coloro di cui intende avvalersi, e, per questa via, della stessa offerta) e risponde all’esigenza di evitare l’esclusione dell’operatore per ragioni a lui non direttamente riconducibili e così¬, seppur di riflesso, di stimolare il ricorso all’avvalimento; il concorrente, infatti, può far conto sul fatto che, nel caso in cui l’ausiliaria non presenti i requisiti richiesti, potrà procedere alla sua sostituzione e non sarà , per ciò solo, escluso (in termini, con richiami, Consiglio di Stato, V, 21 febbraio 2018, n. 1101).
Il principio di diritto surriportato rinviene, perà², il suo fondamento logico e la sua spiegazione nell’esigenza di non far gravare sul soggetto incolpevole la responsabilità di condotte addebitabili a terzi.
Totalmente diversa è, perà², la situazione nel caso dei consorzi stabili che, come detto, non hanno alla loro base un’intesa temporanea finalizzata all’aggiudicazione della singola commessa (come si verifica nel caso dell’avvalimento), ma un’aggregazione stabile tra pìù soggetti che danno vita a un’impresa autonoma con legittimazione costante e non episodica alla partecipazione alle gare pubbliche.
In tali fattispecie l’impresa consorziata non è terza rispetto al consorzio, che risponde, pertanto, della sua condotta, senza che possa porsi un problema di affidamento incolpevole.
Cuius commoda, eius et incommoda: il consorzio fa proprio i requisiti delle consorziate mediante il principio del cumulo alla rinfusa, ma non può poi considerarsi terzo quando li perdono.
Nella specie, come risulta dalla documentazione in atti, il Consorzio, con nota del 18 luglio 2018, aveva rinunciato alla facoltà di avvalersi del subappalto per la categoria OS35, dichiarando che era in possesso della relativa qualificazione e che i lavori sarebbero stati eseguiti da Apulia s.r.l..
Non può, pertanto, a seguito della perdita della qualificazione per fatto della consorziata, invocare l’applicazione del principio della sostituibilità dell’ausiliaria operante nel diverso caso dell’avvalimento.
5. Infondato è anche il quinto motivo con cui si deduce che, in applicazione dell’art. 12 del d.l. n. 47 del 2014, il consorzio avrebbe potuto eseguire direttamente tutti i lavori oggetto di appalto, poichè in possesso della SOA VIII illimitata per la categoria prevalente con conseguente assorbimento della categoria scorporabile OS35.
Trattasi, infatti, di norma abrogata dall’articolo 217, comma 1, lettera nn), del d.lgs.vo n. 50 del 18 aprile 2016.
Per completezza deve, peraltro, rilevarsi che, anche a volere ritenere ancora vigente la disposizione invocata, la censura sarebbe, comunque, infondata, in quanto il comma 2 della stessa prevedeva espressamente che non potevano essere eseguite direttamente dall’affidatario in possesso della qualificazione per la sola categoria prevalente, se privo delle relative adeguate qualificazioni, le lavorazioni, indicate nel bando di gara, d’importo superiore ai limiti indicati dall’articolo 108, comma 3, del regolamento di cui al decreto del Presidente della Repubblica 5 maggio 2010, n. 207 (i.e. € 150.000,00), nonchè le categorie ivi elencate tra cui proprio la OS 35.
Nella specie viene in considerazione la categoria a qualificazione obbligatoria OS 35 per interventi d’importo totale pari a € 339.520,86, la quale non poteva, comunque, essere assorbita da quella prevalente.
6. E’, infine, infondato l’ultimo motivo con cui si deduce che avrebbe dovuto essere attivato il soccorso istruttorio.
Deve, infatti, trovare applicazione il principio di diritto sancito nella decisione dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato n. 9 del 2014 e costantemente seguito dalla giurisprudenza amministrativa, secondo cui nelle procedure di gara il “potere di soccorso” – sostanziandosi unicamente nel dovere della stazione appaltante di regolarizzare certificati, documenti o dichiarazioni giÃ esistenti ovvero di completarli ma solo in relazione ai requisiti soggettivi di partecipazione, chiedere chiarimenti, rettificare errori materiali o refusi, fornire interpretazioni di clausole ambigue nel rispetto della par condicio dei concorrenti – non consente la produzione tardiva del documento o della dichiarazione mancante o la sanatoria della forma omessa, ove tali adempimenti siano previsti a pena di esclusione dal codice dei contratti pubblici, dal regolamento di esecuzione e dalle leggi statali.
Nella specie, come detto, il Consorzio aveva perduto la qualificazione in una categoria obbligatoria, cosicchè non vi era spazio per il soccorso istruttorio.
Deve, peraltro, rilevarsi, per completezza, che, come riportato al punto 1, la stazione appaltante aveva attivato il soccorso istruttorio proprio relativamente alla dichiarazione di subappalto resa in sede d’istanza di partecipazione alla gara e il Consorzio aveva aveva dichiarato di rinunciare a tale facoltà in quanto in possesso di qualificazione nella categoria OS 35 (vedi nota del 18 luglio 2018).
Concludendo, assorbito il primo formale motivo, il ricorso va ritenuto infondato e rigettato; si ritiene, perà², di compensare le spese avuto riguardo alla complessità delle questioni affrontate.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così¬ deciso in Palermo nella camera di consiglio del giorno 30 gennaio 2020 con l’intervento dei magistrati:
Calogero Ferlisi, Presidente
Aurora Lento, Consigliere, Estensore

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Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 28/1/2016 n.640

Redazione Giustamm.it — Wed, 27 Jan 2016 23:00:00 +0000

Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 28/1/2016 n.640

Pres. Barra Caracciolo, est. Lageder

Sull’affidamento dei servizi di direzione lavori, misura, contabilità, coordinamento sicurezza ed assistenza a lavori di restauro .

1. Processo amministrativo – Rito appalti – Appalto di servizi – Ricorso del secondo classificato e ricorso incidentale del primo classificato – Ricorsi reciprocamente escludenti – Priorità all’esame del ricorso incidentale – Ragioni – Presenza di più di due concorrenti e assenza di contestazioni sull’ammissione degli stessi.

2. Contratti della P.A. – Appalto di servizi – Affidamento dell’incarico di direzione lavori – Requisiti – Richiesta dell’avvenuto svolgimento di un servizio analogo – Mancata ultimazione del servizio – Ammissione alla gara – Illegittimità – Ragioni.

1. In un giudizio avente ad oggetto l’ammissione ad una gara di appalto, tra il ricorso principale del secondo classificato e il ricorso incidentale del primo classificato che siano reciprocamente volti a contestare l’ammissione alla gara dell’avversario, deve darsi la precedenza all’esame dei motivi del ricorso incidentale qualora alla stessa gara siano stati ammessi più di due concorrenti e nel caso in cui gli speculari motivi escludenti non abbiano interessato la posizione dei concorrenti postergati in graduatoria e rimasti estranei al giudizio. Ciò perché l’esercizio reciproco da parte dei soli primi due classificati, dello speculare interesse all’esclusione delle rispettive offerte, in caso di accoglimento dei reciproci motivi escludenti, non comporta l’esito obbligato, per l’amministrazione aggiudicatrice di prendere atto dell’impossibilità di procedere alla scelta di un’offerta regolare, residuando ulteriori concorrenti aventi titolo all’aggiudicazione. (1)

2. Nell’ambito di un appalto per l’affidamento del servizio di direzione lavori, misura, contabilità, coordinamento sicurezza ed assistenza ai lavori di collaudo delle opere per il restauro di un monumento religioso, deve ritenersi illegittima l’ammissione alla gara di un RTP che, al momento di presentare la domanda di partecipazione, aveva dichiarato di aver svolto un servizio analogo ma che non era ancora ultimato, atteso che, ai sensi dell’art. 263, co. 2 DPR 207/2010, i servizi di cui all’art. 252 valutabili sono quelli iniziati, ultimati ed approvati nel decennio o quinquennio antecedente alla data di pubblicazione del bando, mentre ciò che non rileva è l’ultimazione o meno dei lavori ad essi relativi, ciò perché solo i servizi ultimati ed attestati nelle forme di legge danno la garanzia dell’idoneità e dell’affidabilità tecnico organizzativa e professionale del concorrente.

(1) cfr. Cons. Stato, Ad. Pl. 4/2011 e Cons. Stato, Ad. Pl. 9/2014.

N. 00340/2016REG.PROV.COLL.
N. 09224/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 9224 del 2015, proposto da:
Ente Parco Regionale del Partenio, in persona del Presidente in carica, rappresentato e difeso dall’avvocato Michele Lopiano, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Claudio Petrucci, in Roma, Via Polonia, 7;

contro

B5 s.r.l., anche in qualità di mandataria di r.t.p. con Sediter s.r.l., Studio Kr e Associati s.r.l. e l’ing. Domenico Trisciuoglio, in persona del legale rappresentante arch. F. Brancaccio, rappresentata e difesa dagli avvocati Federico Liccardo e Francesco Migliarotti, con domicilio eletto presso lo studio Frontoni, in Roma, via Guido D’Arezzo, 2;

nei confronti di

arch. Luigi Picone, anche in qualità di mandatario di r.t.p. con l’ing. Nicola Sampietro, l’ing. Stefano Senes, l’arch. Amerigo Calvanese, il prof. Catello Giovanni D’Amico, l’arch. Francesca De Marinis, l’ing Riccardo De Meo, l’arch. Maria Gabriella Errico e l’arch. Giuliana Picardi, rappresentato e difeso dall’avvocato Maria Grazia Ingrosso, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Maria Grazia Ingrosso, in Roma, via degli Avignonesi, 5;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. CAMPANIA – SEZIONE STACCATA DI SALERNO, SEZIONE II, n. 01560/2015, resa tra le parti e concernente: affidamento dei servizi di direzione lavori, misura, contabilità, coordinamento sicurezza in fase di esecuzione ed assistenza al collaudo dei lavori di restauro conservativo, riqualificazione valorizzazione, del patrimonio storico-culturale e naturale dell’Abbazia di Montevergine quale polo di attrazione e accoglienza del flusso turistico religioso;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio delle parti appellate con relativi appelli incidentali;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli artt. 74 e 120, comma 10, cod. proc. amm.;
Relatore, nell’udienza pubblica del giorno 21 gennaio 2016, il Consigliere Bernhard Lageder e uditi, per le parti, gli avvocati Lopiano, Migliarotti, Ingrosso e Lentini, quest’ultimo per delega dell’avvocato Liccardo;

1. Premesso che al presente giudizio di appello trova applicazione la disciplina di cui all’art. 120 cod. proc. amm. come novellato dall’art. 40 d.-l. 24 giugno 2014, n. 90, convertito dalla legge 11 agosto 2014, n. 114, sicché la sentenza, a norma dei commi 10 e 6 del citato art. 120, va redatta in forma semplificata, si osserva, in linea di fatto, che:
– la presente controversia inerisce alla gara d’appalto, indetta dall’Ente Parco Regionale del Partenio con bando pubblicato il 6 giugno 2014 per l’affidamento del «Servizio di Direzione Lavori, Misura, Contabilità, Coordinamento Sicurezza in fase di
– la gara, alla quale erano stati ammessi dieci concorrenti, era sfociata nell’aggiudicazione, in favore del raggruppamento temporaneo di professionisti (r.t.p.) arch. Picone, classificatosi al primo posto con 78,400 punti, seguito dal r.t.p. B5 s.r.l., c
2. Con la sentenza in epigrafe, il T.a.r. per la Campania, Sezione staccata di Salerno, pronunciava definitivamente sul ricorso n. 574 del 2015, proposto dal secondo classificato (r.t.p. B5) avverso l’ammissione alla gara del primo classificato e aggiudicatario (r.t.p. Picone), per mancanza dei requisiti economico-finanziari, tecnico-organizzativi e di qualificazione professionale, nonché sul ricorso incidentale, proposto dal controinteressato r.t.p. Picone avverso l’ammissione alla gara del ricorrente principale r.t.p. B5 per speculari motivi escludenti, pure attinenti ai requisiti economico-finanziari, tecnico-organizzativi e di qualificazione, provvedendo come segue:
(i) respingeva il ricorso incidentale, affidato a due motivi (di cui il primo articolato in due profili di censura);
(ii) accoglieva il primo motivo del ricorso principale – con cui era stata dedotto che i singoli componenti del r.t.p. aggiudicatario non fossero stati in possesso, nel periodo di riferimento, di due c.d. ‘servizi di punto’ ai sensi dell’art. 263, comma 1, lett. c), d.P.R. n. 207 del 2010, che, in relazione a ciascuna classe e categoria, dovevano essere posseduti da un singolo componente senza possibilità di cumulo tra più componenti –, ritenendo che il r.t.p. aggiudicatario fosse incorso nel divieto di frazionamento sancito dall’art. 261, comma 8, d.P.R. n. 207 del 2010 in relazione al requisito di cui al citato art. 263, comma 1, lett. c);
(iii) in accoglimento del menzionato motivo di ricorso principale, annullava gli impugnati atti di gara;
(iv) respingeva, invece, la domanda di declaratoria dell’inefficacia del contratto stipulato con l’aggiudicatario, tenuto conto dello stato di avanzamento dei lavori, da concludere entro il 31 dicembre 2015 pena la perdita del finanziamento con i fondi europei.
3. Avverso tale sentenza interponeva appello la stazione appaltante, in particolare aggredendo le statuizioni sub2.(ii) e 2.(iii), sostenendo la legittimità del cumulo dei c.d. ‘servizi di punta’ riferiti ad una determinata classe e categoria di lavori, tra i vari componenti del raggruppamento, e censurando pertanto l’erroneo accoglimento del primo motivo del ricorso principale di primo grado proposto dalla seconda classificata.
4. Si costituiva in giudizio l’originario controinteressato r.t.p. Picone, interponendo appello incidentale sia avverso le statuizione sub 2.(ii) e 2.(iii), di accoglimento dell’avversario ricorso principale, sia avverso la statuizione sub 2.(i), di reiezione del proprio ricorso incidentale, nonché deducendo il vizio di omessa pronuncia su uno dei profili di censura dedotti con il primo motivo di ricorso incidentale, chiedendo la consequenziale riforma dell’appellata sentenza.
5. Si costituiva, altresì, in giudizio l’originario ricorrente principale r.t.p. B5, contestando la fondatezza degli avversari appelli e proponendo a sua volta appello incidentale avverso la statuizione sub 2.(iv), reiettiva della domanda dichiarativa dell’inefficacia del contratto, chiedendo in parte qua la riforma dell’appellata sentenza.
6. All’odierna udienza pubblica la causa è stata trattenuta in decisione.
7. È fondato il primo motivo dell’appello incidentale proposto dall’originario controinteressato r.t.p. Picone, nella parte in cui censura l’erronea reiezione del primo motivo del ricorso incidentale proposto in prima istanza, di valenza escludente con riferimento alla posizione dell’originario ricorrente principale r.t.p. B5.
7.1. Occorre al riguardo premettere, in linea processuale, che per ragioni di ordine logico s’impone il preliminare esame della censura escludente dedotta dal r.t.p. aggiudicatario con il primo motivo del ricorso incidentale di primo grado (devoluto in appello con l’appello incidentale interposto dallo stesso aggiudicatario), conseguendo al suo accoglimento la declaratoria di inammissibilità del ricorso principale, in quanto si versa in fattispecie di gara, alla quale sono stati ammessi più di due concorrenti (dieci), ed in fattispecie processuale, in cui i motivi escludenti speculari (relativi alla stessa fase di gara) sono state dedotti reciprocamente solo dai primi due concorrenti (parti processuali unitamente alla stazione appaltante), restando con ciò in ogni caso intatta la posizione dei concorrenti postergati in graduatoria, rimasti estranei al giudizio. In altri termini, non essendo l’aggiudicatario e il secondo classificato i soli concorrenti rimasti in gara, il ricorrente principale, in caso di esclusione reciproca, non sarebbe titolare di un interesse strumentale alla riedizione della gara, poiché vi subentrerebbero i concorrenti successivi, la cui ammissione alla gara è rimasta inoppugnata.
Ritiene il Collegio che, in siffatta costellazione, riprenda incondizionato vigore il principio generale che presiede alla disciplina processuale dell’ordine logico di esame delle questioni dedotte in giudizio, quale enunciato dall’Adunanza Plenaria con sentenza n. 4 del 2011 (confermata in parte qua dall’Adunanza Plenaria n. 9 del 2014), non avendo modo di operare la regula iuris, di carattere eccezionale, di cui alla sentenza Fastweb della Corte di Giustizia (4 luglio 2013, C-100/12) – relativa ad una fattispecie, in cui erano rimasti in gara solo due concorrenti, i quali avevano dedotto in giudizio, in via principale e rispettivamente incidentale, reciproci motivi escludenti speculari, il cui accoglimento avrebbe comportato la diserzione della gara e, come unica possibile conseguenza, una sua eventuale riedizione –, basata sul rilievo centrale che «ciascuno dei concorrenti può far valere un analogo interesse legittimo all’esclusione dell’offerta degli altri, che può indurre l’amministrazione aggiudicatrice a constatare l’impossibilità di procedere alla scelta di un’offerta regolare», presupponendo, invero, tale ratio decidendi che fossero dedotte in giudizio, in via reciproca, cause escludenti speculari da tutti i partecipanti rimasti in gara.
Infatti, l’esercizio reciproco, da parte dei soli primi due classificati, dello speculare interesse all’esclusione delle rispettive offerte, in caso di accoglimento dei reciproci motivi escludenti, non comporta l’esito obbligato, per l’amministrazione aggiudicatrice, di prendere atto dell’impossibilità di procedere alla scelta di un’offerta regolare – che, a sua volta, radica l’interesse strumentale del ricorrente principale alla riedizione della gara (rispettivamente alla sua rinnovazione a partire dalla fase cui ineriscono i reciproci motivi escludenti) –, residuando ulteriori concorrenti aventi titolo all’aggiudicazione. In simile ipotesi è inconfigurabile, in capo al ricorrente principale colpito da una causa escludente, un interesse strumentale, differenziato e giuridicamente pregnante, alla riedizione della gara, se non a livello di mero interesse di fatto all’esercizio dell’autotutela amministrativa (che verrebbe a scontrarsi con la posizione qualificata acquisita dai concorrenti rimasti in gara), insufficiente ad incardinare la legittimazione a ricorrere in giudizio da parte di un operatore privo dei requisiti a partecipare alla gara.
Pertanto nel caso di specie s’impongono le seguenti conclusioni (in conformità agli insegnamenti della sentenza dell’Adunanza Plenaria n. 9 del 2014):
– la controversia, ai sensi del combinato disposto degli artt. 76, comma 4, cod. proc. amm. e 276, comma 2, cod. proc. civ., dovrà essere decisa secondo l’ordine logico che pone la priorità della definizione delle questioni di rito (tra cui le condizioni
– deve essere esaminato prioritariamente, rispetto al ricorso principale, il ricorso incidentale escludente, il cui accoglimento comporta la carenza di legittimazione del ricorrente principale r.t.p. B5 che (per le ragioni che saranno esposte di seguito&n
7.2. Affrontando dunque, in ordine logico prioritario, il ricorso incidentale proposto in primo grado dal r.t.p. Picone, devoluto al presente grado con l’appello incidentale interposto dallo stesso raggruppamento avverso la correlativa statuizione reiettiva [di cui sopra sub 2.(i)], si osserva che è fondato il profilo di censura dedotto con il primo motivo del ricorso incidentale, secondo cui uno dei componenti del r.t.p. B5 (precisamente, la mandataria B5 s.r.l., rappresentata dall’arch. F. Brancaccio) aveva dichiarato lo svolgimento di un servizio che al momento della presentazione della domanda non era ancora ultimato, con conseguente mancata dimostrazione, in capo al r.t.p. B5, del possesso dei «Requisiti economico-finanziari e tecnici di partecipazione» quali delineati sub lettere b) e c) a pp. 5 e 6 del bando di gara (ossia, di aver svolto, nel decennio precedente la data di pubblicazione del bando, servizi relativi ad opere della classe e categoria E.22 per un importo di euro 5.040.766,00, rispettivamente due c.d. ‘servizi di punta’, per la medesima classe e categoria, per un importo di euro 3.024.459,60).
Il T.a.r. ha respinto la censura sulla base del testuale rilievo che «il paragrafo 6 del disciplinare di gara espressamente ricomprende, tra i lavori valutabili, anche quelli ancora in corso», potendo il «disciplinare di gara ben (…) determinare i requisiti di partecipazione, ampliandone l’ambito applicativo, al fine di perseguire il favor partecipationis» (v. così, testualmente, l’impugnata sentenza).
Orbene, tale statuizione, come correttamente dedotto dall’appellante incidentale r.t.p. Picone, si fonda su un’incompleta e travisata lettura del bando di gara, il quale a p. 8, al punto b.5), prevede che «l’importo utile dei singoli lavori da considerare ai fini dei requisiti è (…) quello posto in appalto qualora il lavoro sia ancora in corso», ed al precedente punto b.4) stabilisce che «i lavori valutabili sono esclusivamente quelli per i quali i servizi tecnici sono iniziati e ultimati negli anni considerati utili nel periodo indicato in precedenza, oppure la parte di essi ultimata nello stesso periodo per il caso di servizi iniziati in epoca non computabile». Le citate previsioni combaciano con la disposizione dell’art. 263, comma 2, d.P.R. n. 207 del 2010, che testualmente recita: «I servizi di cui all’articolo 252 (attinenti all’architettura e all’ingegneria; n.d.e.) valutabili sono quelli iniziati, ultimati e approvati nel decennio o nel quinquennio antecedente la data di pubblicazione del bando, ovvero la parte di essi ultimata e approvata nello stesso periodo per il caso di servizi iniziati in epoca precedente. Non rileva al riguardo la mancata realizzazione dei lavori ad essa relativi. Ai fini del presente comma, l’approvazione dei servizi di direzione lavori e di collaudo si intende riferita alla data della deliberazione lavori e di collaudo si intende riferita alla data della deliberazione di cui all’art. 234, comma 2. (…)».
Pertanto, i servizi di cui all’art. 252 d.P.R. n. 207 del 2010, valutabili ai fini dell’integrazione dei menzionati requisiti, sebbene potessero riferirsi ad appalti di lavori ancora in corso, dovevano essere iniziati, ultimati e approvati nel decennio o nel quinquennio antecedente la data di pubblicazione del bando, e, in caso di inizio dei lavori in epoca precedente, era valutabile la parte del servizio ultimata e approvata nello stesso periodo.
La prescrizione dell’ultimazione dei servizi (o di parte degli stessi, qualora iniziati prima) nel periodo di riferimento risponde alla ratio che solo i servizi ultimati – sebbene relativi ad appalti di lavori ancora in corso – ed attestati nelle forme di legge danno la garanzia dell’idoneità e dell’affidabilità tecnico-organizzativa e professionale del concorrente, mentre le prestazioni professionali non ultimate (da non confondere – come invece avvenuto nell’impugnata sentenza – con i lavori ancora in corso cui le prestazioni di ingegneria o architettura si riferiscono) potrebbero risultare svolte in modo irregolare o non conforme alle regole d’arte o alle condizioni contrattuali.
Ne discende che non era valutabile il servizio direzione lavori e sicurezza in fase di esecuzione, dichiarato dall’arch. Brancaccio del r.t.p. B5 in relazione ai lavori di recupero del Mulino Giardino, I° modulo, su incarico della stazione appaltante Comunità Montana Partenio – Valle di Lauro, emergendo dal relativo attestato – peraltro, senza riferimento alla data della deliberazione di cui all’art. 234, comma 2, relativa al all’approvazione del certificato di collaudo – che dette attività professionali sarebbero «tutt’ora in corso», e trattandosi dunque di servizio soltanto iniziato, ma non ultimato, nel periodo di riferimento, con conseguente mancata dimostrazione del requisito in esame da parte del r.t.p. B5.
7.3. Per le esposte ragioni, di natura assorbente – con conseguente superfluità di esaminare gli altri motivi dedotti dall’appellante incidentale r.t.p. Picone –, in riforma dell’impugnata sentenza s’impongono l’accoglimento del primo motivo del ricorso incidentale di primo grado, la conseguente dichiarazione di inammissibilità del ricorso principale di primo grado per carenza di legittimazione attiva in capo al r.t.p. B5 e la declaratoria d’improcedibilità dell’appello principale proposto dalla stazione appaltante e di quello incidentale proposto dal r.t.p. B5, per assorbimento dei relativi motivi.
8. Tenuto conto di ogni circostanza connotante la presente controversia, si ravvisano i presupposti di legge per dichiarare le spese del doppio grado di giudizio interamente compensate tra tutte le parti.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sugli appelli come in epigrafe proposti (sub r.g. n. 9224 del 2015), in via principale ed incidentale, provvede come segue:
– accoglie l’appello incidentale proposto dal r.t.p. Picone e, per l’effetto, in riforma dell’impugnata sentenza, accoglie il primo motivo del ricorso incidentale di primo grado e dichiara inammissibile il ricorso principale di primo grado;
– dichiara improcedibile l’appello incidentale proposto dal r.t.p. B5;
– dichiara improcedibile l’appello principale proposto dall’Ente Parco Regionale del Partenio;
– dichiara le spese del doppio grado di giudizio interamente compensate tra tutte le parti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del giorno 21 gennaio 2016, con l’intervento dei magistrati:
Luciano Barra Caracciolo, Presidente
Roberto Giovagnoli, Consigliere
Bernhard Lageder, Consigliere, Estensore
Marco Buricelli, Consigliere
Francesco Mele, Consigliere

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 28/01/2016
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 28/1/2016 n.640 proviene da Giustamm.

T.A.R. Campania – Napoli – Sezione VII – Sentenza – 27/1/2014 n.640

Redazione Giustamm.it — Sun, 26 Jan 2014 23:00:00 +0000

T.A.R. Campania – Napoli – Sezione VII – Sentenza – 27/1/2014 n.640

Pres. Pagano, est. Perrelli
– Omissis – (Avv. ti Ciro Sito e Alfonso Capotorto) c. Ministero della Difesa (Avvocatura Distrettuale dello Stato) e Comitato di Verifica presso il Ministero dell’Economia e delle Finanze (n.c.)

1. Militare e militarizzato – Diniego del riconoscimento della causa di servizio – Conforme al parere del Comitato di Verifica ma contrario al parere della Commissione Medica – Legittimità – Sussiste – Ragioni – Esclusiva competenza del Comitato di Verifica a giudicare dell’eziologia delle infermità lamentate dal dipendente.

2. Militare e militarizzato – Infermità da causa di servizio – Parere del Comitato di Verifica per le Cause di Servizio – Natura.

1. In materia di equo indennizzo l’amministrazione è tenuta a recepire e a far proprio il parere espresso dal Comitato di verifica per le cause di servizio, organo a cui spetta in via esclusiva il compito di esprimere il giudizio finale sull’eziologia professionale dell’infermità sofferta dal pubblico dipendente: pertanto il provvedimento di diniego della P.A. che prenda atto del parere negativo del suddetto Comitato deve ritenersi legittimo anche in presenza di pareri contrari della Commissione Medica Ospedaliera.

2. Il giudizio espresso dal Comitato di Verifica, nell’ambito delle sue esclusive competenze, ha carattere di discrezionalità tecnica e, quindi, non è sindacabile nel merito ed è censurabile per eccesso di potere solo in caso di assenza di motivazione, manifesta irragionevolezza o mancata considerazione della sussistenza di circostanze di fatto rilevanti. (2)

— *** —

(1) Cfr. Cons. Stato, Sez. IV, n. 2959/2011; Cons. Stato, Sez. IV, n. 2683/2011; TAR Veneto, Sez. I, n. 1510/2011.
(2) Cfr. TAR Campania, Salerno, Sez. I, 3/9/2010 n. 10718.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania
(Sezione Settima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1625 del 2009, proposto da -OMISSIS-, rappresentato e difeso dagli avvocati Ciro Sito e Alfonso Capotorto, con domicilio eletto presso il secondo in Napoli, Centro Direzionale Is.C2, Scala A;

contro

il Ministero della Difesa, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso per legge dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato, anche domiciliataria in Napoli, via Diaz n. 11;
il Comitato di Verifica presso il Ministero dell’Economia e delle Finanze, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituito in giudizio;

per l’annullamento

– del decreto n. 1844 /N posizione n. 620440/A, emesso dalla Direzione Generale delle Pensioni Militari del Collocamento al Lavoro dei Volontari Congedati e della leva III Reparto – IX Divisione del Ministero della Difesa, pervenuto al ricorrente in data 22.12.2008, recante comunicazione della non dipendenza da causa di servizio e archiviazione della richiesta di equo indennizzo;
– del provvedimento posizione 4498/2008 reso nell’adunanza n. 452 del 6.8.2008 dal Comitato di verifica per le cause di servizio, comunicato al ricorrente in data 22.12.2008, recante il mancato riconoscimento della dipendenza da causa di servizio;
nonché per la declaratoria del diritto del ricorrente ad ottenere il riconoscimento della dipendenza da causa di servizio.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero della Difesa;
Viste le memorie difensive; visti tutti gli atti della causa;
Visto l’art. 22, comma 8, del D. Lgs. 30.06.2003 n. 196;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 5 dicembre 2013 la dott.ssa Marina Perrelli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Il ricorrente ha prestato servizio militare come aviere scelto presso l’aeroporto militare “ G. Vassura” di Rimini.
1.1. In data 11.6.1999 il ricorrente, mentre era alla guida di un auto di servizio, è stato colto da un malore ed è rimasto coinvolto in un incidente con un altro veicolo militare, all’esito del quale ha riportato -OMISSIS-
2. Con raccomandata del 10.11.1999 il sig. -OMISSIS-ha chiesto il riconoscimento delle infermità riportate come dipendenti da causa di servizio al fine di ottenere i relativi benefici previdenziali.
3. Con decreto prot. n. 1195/29/75/01 del 20.1.2002 la Commissione medica del Ministero del Tesoro gli ha riconosciuto l’invalidità civile con riduzione permanente della capacità lavorativa al 50%, mentre con verbale n. 971 del 16.5.2005 la Commissione medico legale del Ministero della Difesa gli ha diagnosticato -OMISSIS–OMISSIS–OMISSIS–OMISSIS-; -OMISSIS-”, infermità ascrivibili alla tabella A categoria VI.
4. Ciononostante il Comitato di verifica ha ritenuto le predette infermità non dipendenti da causa di servizio e conseguentemente il Ministero resistente ha denegato l’equo indennizzo.
5. Il ricorrente deduce l’illegittimità dei provvedimenti impugnati per violazione di legge (D.P.R. n. 461/2001; art. 58 del D.P.R. n. 686/1957; art. 64 del D.P.R. n. 1092 /1973 in relazione agli artt. 3 e 6 della legge n. 241/1990) e per eccesso di potere sotto molteplici profili, chiedendone l’annullamento.
6. Il Ministero della Difesa, ritualmente costituito in giudizio, ha concluso per la reiezione del gravame.
7. Con l’ordinanza n. 1795 del 5.4.2013 il Collegio ha disposto l’acquisizione della documentazione esaminata dal Comitato di Verifica nell’adunanza n. 452 del 6.8.2008 e, segnatamente, degli atti presenti nel fascicolo del ricorrente, non essendo possibile comprendere se la documentazione prodotta dalla P.A. il 4.2.2013, e, quindi, anche oltre il termine stabilito dall’art. 73 c.p.a., sia o meno quella esaminata dal Comitato in sede di delibazione dell’istanza di riconoscimento della dipendenza da causa di servizio delle infermità lamentate, nonché ha ordinato alla P.A. resistente di redigere una relazione, onde poter verificare la legittimità delle motivazioni sulle quali si fonda il diniego gravato. A tale ordinanza il Ministero resistente ha dato ottemperanza con il deposito effettuato il 18.6.2013.
8. Alla pubblica udienza del 5.12.2013 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

9. Il ricorso non è fondato e va respinto.
9.1. Dalla documentazione allegata e da quella acquisita, in ottemperanza all’ordinanza collegiale n.1795/2013 emergono i seguenti fatti:
– il ricorrente, alla guida di un autoveicolo militare, è rimasto coinvolto in un incidente a seguito del quale ha riportato le infermità diagnosticate;
–il sinistro è stato provocato dal ricorrente, senza alcuna responsabilità del veicolo con cui è avvenuto lo scontro;
–nell’urto, l’auto su cui viaggiava il -OMISSIS-ha riportato evidenti danni, segno del forte impatto fra i veicoli;
– secondo le dichiarazioni rese dallo stesso ricorrente nell’immediatezza del sinistro, l’evento sarebbe stato causato da un improvviso malore.
9.2. Venendo al merito, il ricorrente – in sintesi – lamenta che il Comitato di verifica si sarebbe espresso in termini eccessivamente scarni e non pertinenti, avendo espresso il giudizio di non dipendenza da fatti di servizio, “tenuto conto sia dei generici elementi prodotti a corredo della domanda della parte sia da quelli risultanti dagli atti della Amministrazione”.
9.3. E segnatamente anche dal verbale dell’adunanza n. 580 del 30.11.2009 del Comitato di verifica che si è nuovamente pronunciato sulla valutazione della dipendenza da causa di servizio del quadro morboso diagnostico del sig. -OMISSIS- a seguito della richiesta di parere pervenuta dal Ministero resistente in data 10.11.2009, emerge che “le deduzioni prodotte dall’interessato non contengono nuovi elementi di prova rispetto a quelli già esaminati dal Comitato e, pertanto, non introducono un quid novi od un quid pluris che possa far ricondurre la patologia in questione alle conseguenze dell’infortunio avvenuto in servizio in quanto le circostanze di tempo, di modo e di luogo in cui ebbe a verificarsi l’evento in questione configurano l’ipotesi di grave imprudenza, interruttiva di qualsiasi rapporto di causalità e di con causalità efficiente e determinante con il servizio”.
9.4. Tale conclusione è, ad avviso del Collegio, pienamente satisfattiva e resistente alle censure articolate.
9.4.1. Il Collegio rileva, infatti, che è dirimente la considerazione che l’incidente:
– o è stato provocato dalla condotta gravemente imprudente del -OMISSIS-che guidava il veicolo Fiat Uno su di un fondo stradale bagnato, in un tratto curvilineo e, soprattutto, ad una velocità elevata (come si può desumere dall’entità complessiva dei danni conseguenti al sinistro);
–ovvero è stato determinato dall’insorgere del (riferito) malore: dunque a causa di un evento extra ordinem, idoneo ad interrompere ex se qualsiasi nesso causale ordinario fra l’attività prestata e l’infermità (secondo lo schema normativo di cui all’art. 41 c.p.).
9.4.2. In entrambe le ipotesi, la conclusione è la medesima: non sussiste l’invocato nesso di causalità con il servizio svolto giacché l’uno o l’altro fattore determinate l’incidente stradale sono idonei a interrompere il nesso di causalità o di concausalità e a rescindere qualsiasi rapporto di dipendenza delle lesioni riportate dall’attività lavorativa prestata.
9.5. Ritornando allora alla censurata motivazione del Comitato, quest’ultimo, in presenza di tali evenienze chiare di un giudizio ostativo all’invocato riconoscimento, non poteva far altro che sottolineare l’assenza di elementi probatori tali da sovvertire l’epilogo giuridico evidenziato dagli stessi fatti di causa.
10. Alla luce delle suesposte circostanze e delle correlate considerazioni sono, dunque, da disattendere le censure con le quali il ricorrente assume che il Comitato di verifica ha denegato la dipendenza da causa di servizio delle infermità riportate a seguito dell’incidente stradale occorsogli durante il servizio militare con una motivazione scarna e contraddittoria, senza vagliare attentamente la documentazione medica prodotta in occasione della visita presso la Commissione Medico Ospedaliera di Napoli e senza in alcun modo confutare il parere espresso da tale ultimo organo tecnico, attesa anche la rivalutazione operata dal medesimo Comitato e riportata sub § 9.3.
10.1. E, in particolare, sono da disattendere le censure di violazione del D.P.R. n. 461/2001 e di eccesso di potere per contraddittorietà, illogicità manifesta e carenza di motivazione.
10.2. Il diniego impugnato si basa sul parere reso dal Comitato di verifica per le cause di servizio, secondo il quale le infermità -OMISSIS–OMISSIS–OMISSIS–OMISSIS-; -OMISSIS- non possono riconoscersi come dipendenti da causa di servizio per i generici elementi prodotti a corredo della domanda da parte del ricorrente e per le risultanze degli atti dell’amministrazione”.
10.3. Premesso che incombe sull’istante l’onere di evidenziare e documentare la sussistenza dei presupposti di legge per il riconoscimento dell’infermità come dipendente da causa di servizio e che spetta all’amministrazione fornire tutti gli elementi in suo possesso circa la tipologia e le modalità di svolgimento del servizio, il Comitato di verifica ha ritenuto che nel caso di specie non siano emersi fattori di rischio specifico nel servizio prestato dal sig. -OMISSIS-tali da poter essere considerati elementi causali ovvero concausali della patologia lamentata dal ricorrente.
10.4. Per quanto poi concerne la dedotta illegittimità per contrasto del parere posto a fondamento del diniego con i precedenti pareri resi dalla Commissione Medica ospedaliera di Napoli e dai medici curanti del sig. -OMISSIS- il Collegio evidenzia che spetta in via esclusiva al Comitato di verifica, organo speciale istituito proprio dal D.P.R. n. 461/2001, il parere medico-legale sulla dipendenza delle infermità da causa di servizio. L’organo di amministrazione attiva deve, pertanto, conformarsi al parere da esso reso e deve assumerlo come motivazione dell’adottando provvedimento, sia esso di accoglimento o di rigetto, essendo il sindacato giurisdizionale “necessariamente limitato ai soli casi di travisamento dei fatti e di macroscopica illogicità ictu oculi rilevabili” e restando circoscritto alla “verifica della regolarità del procedimento”, stante il divieto di “sovrapporre il proprio convincimento a quello espresso dall’organo tecnico, in quanto fondato su nozioni scientifiche e su dati di esperienza tecnico-discrezionale” (cfr. Cons. Stato, IV, n. 2959/2011; Cons. Stato, IV, n. 2683/2011; Tar Veneto, I, n. 1510/2011).
10.5. Quindi, il parere medico-legale sulla dipendenza da causa di servizio non può essere contraddetto da pareri sanitari di parte se non in caso di palese irragionevolezza e di evidente travisamento dei fatti, con conseguente esclusione dell’ammissibilità della C.T.U. in quanto il giudice non può sostituirsi al Comitato, non avendo alcun potere di controllo, salvo appurare se il criterio tecnico concretamente valorizzato in sede procedimentale risulti o meno attendibile (cfr. Tar Veneto, I, n. 1510/2011).
10.6. Ne discende che l’autorità decidente, in presenza di pareri medico – legali di segno opposto sulla dipendenza da causa di servizio dell’infermità contratta o della lesione sofferta dal pubblico dipendente, non ha alcun obbligo di indicare le ragioni dell’opzione per quello reso dal Comitato di verifica, atteso che il D.P.R. n. 461/2001 impone all’organo di amministrazione attiva di conformarsi allo stesso (cfr. Tar Campania, Napoli, VII, nr. 17330/2010).
11. Devono, infine, essere disattese le ulteriori censure con le quali il ricorrente lamenta l’illegittimità del parere reso dal Comitato di verifica per violazione del D.P.R. n. 461/2001 e per eccesso di potere per illogicità e difetto di motivazione.
11.1. Secondo il consolidato orientamento della giurisprudenza, condiviso dal Collegio, il giudizio espresso dal Comitato di Verifica, nell’ambito delle sue esclusive competenze, ha carattere di discrezionalità tecnica e, come tale, non é sindacabile nel merito ed é censurabile per eccesso di potere solo in caso di assenza di motivazione, manifesta irragionevolezza sulla valutazione dei fatti o mancata considerazione della sussistenza di circostanze di fatto tali da incidere sulla valutazione conclusiva (cfr. T.A.R. Campania Salerno, I, 3.9.2010, n. 10718).
11.2. Nel caso di specie, per tutte le ragioni esposte sub § 9, il Comitato di verifica ha preso atto delle circostanze evincibili dagli atti di servizio relativi al sig. -OMISSIS-e dalla documentazione medica, ritenendo che il servizio reso non potesse avere influito sull’insorgenza e sul decorso delle infermità lamentate, neanche sotto il profilo concausale, in considerazione della loro ascrivibilità ad un incidente stradale conseguente ad una condotta esclusivamente riconducibile al ricorrente che è stato imprudente nella condotta di guida ovvero ha avuto un malore mentre conduceva un’automobile di servizio. Ne discende l’indipendenza del sorgere delle infermità del ricorrente rispetto allo svolgimento delle mansioni affidategli.
11.3. In altri e conclusivi termini, la condotta imprudente e negligente in considerazione delle circostanze di luogo e di tempo in cui è avvenuto l’incidente stradale ovvero il carattere del tutto fortuito del malore durante la guida (giova ribadirlo) elide – per il suo carattere imponderabile e non riconducibile neanche latamente a fattori lavorativi (quali gravosità dei compiti o della turnazione) – ogni collegamento fra il sinistro e la sua riferibilità specifica all’attività lavorativa.
12. Per tali ragioni il ricorso va respinto.
13. Sussistono giustificati motivi, in considerazione della natura della controversia, per compensare tra le parti le spese di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Settima), pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Manda alla Segreteria di procedere, in qualsiasi ipotesi di diffusione del provvedimento, all’oscuramento delle generalità nonchè di qualsiasi dato idoneo a rivelare lo stato di salute delle parti o di persone comunque citate nel provvedimento.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 5 dicembre 2013 con l’intervento dei magistrati:
Alessandro Pagano, Presidente
Marina Perrelli, Primo Referendario, Estensore
Massimo Santini, Primo Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 27/01/2014

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione VII – Sentenza – 27/1/2014 n.640 proviene da Giustamm.

T.A.R. Lazio – Roma – Sezione II bis – Sentenza – 21/1/2013 n.640

Redazione Giustamm.it — Sun, 20 Jan 2013 23:00:00 +0000

T.A.R. Lazio – Roma – Sezione II bis – Sentenza – 21/1/2013 n.640

Pres. Pugliese – Est. Arzillo
T.A. (Avv.ti C. ed E. Verticchio) c/ Comune di Ciciliano (n.c.)

sull’inapplicabilità della c.d. astreinte alle obbligazioni pecuniarie

1. Processo amministrativo – Ottemperanza – Astreinte – Obbligazioni pecuniarie – Inapplicabilità – Ragioni – Duplicazione prestazioni pecuniarie accessorie – Finalità – Intervento Commissario ad acta – Esclusione.

2. Processo amministrativo – Disciplina processualcivilistica – Applicabilità – Condizioni – Lacune normative – Confronto in sede ermeneutica.

1. Nel giudizio di ottemperanza, è inapplicabile l’istituto della c.d. astreinte ex art. 114, comma 4 , l. e) c.p.a. alle obbligazioni pecuniarie e, dunque, nelle ipotesi in cui l’esecuzione del giudicato consista nel pagamento di una somma di denaro. Infatti, la somma dovuta a titolo di astreinte andrebbe ad aggiungersi agli interessi legali già previsti per legge nel caso di ritardo nell’adempimento, costituendo una ingiustificata duplicazione di prestazioni pecuniarie accessorie. Inoltre, l’astreinte va limitata ai soli obblighi infungibili di facere in capo all’amministrazione poiché mira a prevenire l’intervento del commissario ad acta, esigenza estranea alla logica degli adempimenti di prestazioni a carattere pecuniario.

2. Nel processo amministrativo, la disciplina processual-civilistica costituisce, ai sensi dell’art. 39, comma 1 c.p.a., un punto di riferimento obbligato non solo per colmare le lacune della normazione, ma altresì quale principale termine di riferimento e di confronto in sede ermeneutica.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Seconda Bis)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5459 del 2012, proposto da:
Talone Americo, rappresentato e difeso dagli Avv. ti Carmine Verticchio ed Elisabetta Verticchio, con domicilio eletto presso lo studio degli stessi in Roma, via Monte Asolone, 8;

contro

Comune di Ciciliano, in persona del Sindaco p.t., non costituitosi in giudizio;

per l’ottemperanza

alla sentenza n. 1041/10 del Tribunale civile di Tivoli.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visto l ‘art. 114 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 6 dicembre 2012 il dott. Francesco Arzillo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Considerato in fatto e in diritto quanto segue:

1. Parte ricorrente agisce per ottenere l’ottemperanza, da parte del Comune di Ciciliano, allla sentenza del Tribunale civile di Tivoli n. 1041/2010, passata in giudicato, depositata il 29 giugno 2010, con riferimento al punto b) del relativo dispositivo, contenente la condanna del Comune convenuto “a pagare all’attore la somma capitale di € 4.357, 83 oltre gli interessi legali dal 18.5.2001 al saldo ed il maggior danno che si liquida nell’eventuale differenza, a decorrere dal 18.5.2001 fino al saldo, tra il tasso medio di rendimento annuo netto dei titoli di Stato di durata non superiore ai dodici mesi ed il saggio degli interessi legali tempo per tempo vigente”.

2. Il ricorso risulta ritualmente notificato in data 28 giugno 2012 e depositato in data 10 luglio 2012.

3. Il Comune di Ciciliano non si è costituito in giudizio.

4. Il ricorso è stato chiamato per la discussione alla Camera di Consiglio del 6 dicembre 2012, e quindi trattenuto in decisione.

5. Sussistono i presupposti soggettivi e oggettivi per l’accoglimento della domanda proposta nella presente sede di ottemperanza, ai sensi dell’art. 112, comma 2, lettera c) del cod. proc. amm., nei confronti del Comune di Ciciliano, non risultando in atti la prova dell’avvenuto pagamento delle somme di cui al punto b) del dispositivo della sentenza del Tribunale di Tivoli, passata in giudicato.

Detta Amministrazione deve quindi provvedere alla richiesta esecuzione del giudicato, nel termine di sessanta giorni dalla comunicazione della presente sentenza o, se anteriore, dalla sua notificazione, provvedendo a pagare all’odierna parte ricorrente le somme individuate al punto b) del dispositivo della summenzionata sentenza.

6. In caso di persistente inerzia oltre il termine assegnato, ai necessari adempimenti provvederà un commissario ad acta, la cui nomina è indicata in dispositivo.

7. Parte ricorrente ha altresì richiesto la fissazione di una somma di denaro per ogni ulteriore ritardo nell’esecuzione del giudicato, ai sensi e per gli effetti dell’art. 114, comma 4, lettera e) del codice del processo amministrativo.

7.1 È noto che sulla questione dell’applicabilità dell’istituto della cd. “astreinte” alle obbligazioni pecuniarie si rinvengono in giurisprudenza due orientamenti.

Secondo un primo orientamento l’astreinte non può essere considerata applicabile qualora l’esecuzione del giudicato consista nel pagamento di una somma di denaro, atteso che la stessa costituisce un mezzo di coazione indiretta sul debitore, necessario in particolare quando si è in presenza di obblighi di facere infungibili: sicché non sembra equo condannare l’Amministrazione al pagamento di ulteriori somme di denaro, quando l’obbligo di cui si chiede l’adempimento consiste, esso stesso, nell’adempimento di un’obbligazione pecuniaria, considerato altresì che in tal caso, per il ritardo nell’adempimento, sono già previsti dalla legge gli interessi legali, ai quali la somma dovuta a titolo di astreinte andrebbe ad aggiungersi, con effetti iniqui di indebito arricchimento per il creditore (Tar Campania, Napoli, sez. IV, 9 novembre 2012, n. 4553; T.A.R. Lazio, sez. II quater, 31 gennaio 2012, n. 1080; T.A.R. Lazio, sez. I, 29 dicembre 2011, n. 10305).

Secondo un’altra impostazione, invece, detto cumulo non è impedito dal tenore letterale della norma ed è comunque giustificato dal fatto che l’istituto della astreinte è caratterizzato nel processo amministrativo da importanti differenze rispetto alla previsione di cui all’art. 614-bis c.p.c. (espressamente applicabile solo alla violazione di obblighi di fare infungibile o di non fare) ed ha natura di sanzione; in quest’ottica si sottolinea altresì la peculiarità del rimedio dell’ottemperanza, il quale – grazie al potere sostitutivo esercitabile dal giudice in via diretta o mediante la nomina di un commissario ad acta – non sconta, a differenza del giudizio di esecuzione civile, l’ostacolo della non surrogabilità degli atti necessari al fine di assicurare l’esecuzione in re del precetto giudiziario. Da tutto ciò si trae la conseguenza che, nel sistema processual-amministrativo, lo strumento in esame non mirerebbe a compensare gli ostacoli derivanti dalla non diretta coercibilità degli obblighi di contegno sanciti dalla sentenza del giudice civile, mentre del rimedio processual-civilistico condividerebbe la generale finalità di dissuadere il debitore dal persistere nella mancata attuazione del dovere di ottemperanza (cfr. Consiglio Stato, sez. V, 20 dicembre 2011, n. 6688; Consiglio Stato, sez. IV, 2 marzo 2012, n. 1214; TA.R. Puglia, Bari, sez. III, 26 gennaio 2012 n. 254).

7.2 Il Collegio condivide il primo dei due summenzionati orientamenti.

Attesa la pluriformità dell’istituto sia nelle sue origini storiche sia nella sua recezione dell’ordinamento italiano, l’argomento della natura giuridica appare incerto e comunque non dirimente per la soluzione del quesito.

Risulta invece significativo, dal punto di vista del diritto positivo, proprio il richiamo sistematico all’analoga previsione del codice di procedura civile.

Al riguardo va anzitutto ricordato che la disciplina processual-civilistica costituisce, ai sensi dell’art. 39, comma 1 c.p.a., un punto di riferimento obbligato non solo per colmare le lacune della normazione sul processo amministrativo, ma altresì – e a maggior ragione – quale principale termine di riferimento e di confronto in sede ermeneutica.

Questa lettura favorisce del resto una considerazione coerente e possibilmente unitaria dell’ordinamento processuale complessivo anche in fase applicativa: sarebbe assai singolare che l’interessato, scegliendo la via dell’ottemperanza giurisdizionale amministrativa per l’esecuzione di una sentenza del giudice civile, potesse ottenere un vantaggio monetario ulteriore in caso di ritardo, non riconosciuto in sede civile.

In secondo luogo, l’esigenza di evitare una duplicazione di prestazioni pecuniarie accessorie, con il conseguente indebito arricchimento del creditore, non trova riscontro solamente in un principio generale, oltre che nel criterio equitativo espressamente riconosciuto dalla lettera della previsione del cod. proc. amm. (che esclude l’applicabilità del meccanismo in questione in caso di manifesta iniquità), ma anche – ad esempio – nella logica soggiacente all’istituto civilistico della clausola penale (che pure presenta complessi e intrecciati profili di rilevanza sanzionatoria e risarcitoria): a questo riguardo è interessante rilevare, ad esempio, che secondo la giurisprudenza, nel caso di cumulo di penale per il ritardo e prestazione risarcitoria per l’inadempimento, occorre tener conto, nella liquidazione di quest’ultima, dell’entità del danno ascrivibile al ritardo che sia stato già autonomamente considerato nella determinazione della penale al fine di evitare un ingiusto sacrificio del debitore (che altrimenti dovrebbe eseguire due esborsi per lo stesso titolo) e, correlativamente, un indebito arricchimento del creditore (Cass. civ, sez. II, 13 luglio 1984, n. 4120).

L’interpretazione restrittiva della previsione del codice del processo amministrativo che ha introdotto questo meccanismo è fondata quindi su riscontri sia letterali sia sistematici, sullo sfondo dei quali si staglia un criterio teleologico: offrire uno strumento ulteriore di coercizione indiretta al fine di garantire l’effettività della tutela (art. 1 cod. proc. amm), la quale non è certo volta a garantire al ricorrente più di quanto gli spetti secondo diritto (con una sorta di paradossale stravolgimento “per eccesso” del cd. principio chiovendiano). L’istituto in questione si attaglia quindi propriamente a quelle situazioni nelle quali si tratta di porre in essere un’attività amministrativa da svolgersi per quanto possibile nel rispetto dell’ordine fisiologico delle competenze (si pensi all’adozione di una deliberazione in materia urbanistica), in quanto contribuisce a prevenire l’intervento del commissario ad acta: esigenza, questa, estranea alla logica che ispira la disciplina degli adempimenti di prestazioni a carattere pecuniario, sia sul piano fisiologico sia sul piano della patologia derivante dal ritardo, il cui paradigma di riferimento si rinviene essenzialmente nella disciplina civilistica degli interessi e del risarcimento del danno.

7.3 Deve quindi conclusivamente ritenersi l’inapplicabilità dell’istituto in questione alle obbligazioni di carattere pecuniario.

Ne consegue che la domanda di cui al punto 7 deve essere disattesa.

8. Il ricorso deve essere conclusivamente accolto, ad eccezione del profilo di cui al precedente punto 7.

9. Le spese del presente giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda Bis)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei sensi e nei limiti di cui in motivazione, e per l’effetto:

a) ordina al Comune di Ciciliano di provvedere, nel termine di 60 (sessanta) giorni decorrenti dalla notifica e/o dalla comunicazione della presente sentenza, a ottemperare puntualmente al giudicato formatosi sulla sentenza indicata in epigrafe, nei termini e con le modalità indicati in motivazione;

b) dispone che, in caso di persistente inerzia dell’Amministrazione, all’esecuzione provveda, in qualità di commissario ad acta, il Prefetto di Roma o un funzionario designato dal medesimo;

c) pone a carico del Comune di Ciciliano il compenso del commissario ad acta, da liquidarsi se del caso con successivo provvedimento;

d) condanna il Comune di Ciciliano al pagamento delle spese del presente giudizio, che liquida in complessive 1700,00 (millesettecento/00) euro, oltre IVA, CPA e importo del contributo unificato.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 6 dicembre 2012 con l’intervento dei magistrati:

Eduardo Pugliese, Presidente

Antonio Vinciguerra, Consigliere

Francesco Arzillo, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 21/01/2013

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione II bis – Sentenza – 21/1/2013 n.640 proviene da Giustamm.

Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 7/2/2012 n.640

Redazione Giustamm.it — Mon, 06 Feb 2012 23:00:00 +0000

Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 7/2/2012 n.640

Pres. Baccarini – Est. Chieppa
Societa’ De Vizia Transfer S.p.A. (Avv.ti A. Contieri, G. Macri’) c/ Consorzio di Bacino di Rifiuti dell’Astigiano (Avv.ti C. Merani, S. Gattamelata), Asti Servizi Pubblici Spa (Avv. M. Sanino, S. Rostagno)

sull’ammissibilità della partecipazione dei soggetti affidatari diretti di servizi pubblici locali alla prima gara svolta per l’affidamento del medesimo servizio anche in presenza di altri affidamenti in corso

1. Contratti della P.A. – Servizi pubblici locali – Affidatari diretti di un Comune – Partecipazione alla prima gara – Deroga ex art. 23 bis, co. 9 d.l. 112/08 – Consorzio di Comuni affidante – Diversità soggettiva -Ammissibilità

2. Contratti della P.A. – Servizi pubblici locali – Partecipazione alla prima gara – Deroga ex art. 23 bis, co. 9 d.l. 112/08 –Affidamenti in corso – Irrilevanza – Ragioni

1. La deroga prevista dal co. 9 dell’art. 23 bis, d.l. 112/08 che consente la partecipazione ai soggetti affidatari diretti di servizi pubblici locali alla prima gara svolta per l’affidamento del medesimo servizio si applica anche qualora la gara sia stata indetta da un soggetto formalmente diverso rispetto dagli originari affidanti. Ogni diversa interpretazione precluderebbe alle società affidatarie dirette di concorrere per il mercato e comporterebbe una irragionevole limitazione di una possibilità, che il legislatore ha inteso invece riconoscere. (nella specie, il giudice ha ritenuto applicabile la norma sopra citata ad una procedura di gara indetta da un Consorzio obbligatorio di comuni concernente “singoli servizi” precedentemente affidati in via diretta dai Comuni, accorpati successivamente e confluiti nel consorzio obbligatorio)

2. In vigenza dell’art. 23 bis co. 9 d.l. 112/08, la partecipazione alla prima gara per l’affidamento dello stesso servizio già affidato in via diretta è possibile anche in presenza di altri affidamenti in corso, comunque destinati a nuove anticipate scadenze. Una diversa interpretazione condurrebbe a ritenere che le società affidatarie dirette di più servizi non possano partecipare alle nuove gare, anche se gli affidamenti stanno progressivamente scadendo, finché tale condizione non si realizzi per tutti gli affidamenti, rispetto ai quali è anche dubitabile che le società possano unilateralmente sciogliersi dai vincoli contrattuali. A ciò aggiungasi che il legislatore non ha imposto la cessazione di tali affidamenti come condizione per partecipare alla “prima gara”, ma si è limitato a consentire tale partecipazione a condizione, appunto, che fosse la “prima gara svolta per l’affidamento, mediante procedura competitiva ad evidenza pubblica, dello specifico servizio già a loro affidato”.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale

(Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1798 del 2011, proposto da:

Societa’ De Vizia Transfer S.p.A., rappresentata e difesa dagli avv. Alfredo Contieri, Gennaro Macri’, con domicilio eletto presso Napolitano Salvatore De Cilla Michele in Roma, via Zara, 16;

contro

Consorzio di Bacino di Rifiuti dell’Astigiano, rappresentato e difeso dagli avv. Carlo Merani, Stefano Gattamelata, con domicilio eletto presso Stefano Gattamelata in Roma, via di Monte Fiore 22;

nei confronti di

Asti Servizi Pubblici Spa, rappresentata e difesa dagli avv. Mario Sanino, Simona Rostagno, con domicilio eletto presso Mario Sanino in Roma, viale Parioli, 180;
Sea – Soluzione Ecologica Ambientali Srl, Stirano Srl;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. PIEMONTE – TORINO: SEZIONE I n. 04214/2010, resa tra le parti, concernente AFFIDAMENTO SERVIZIO DI RACCOLTA E TRASPORTO RIFIUTI SOLIDI URBANI E SERVIZI ACCESSORI

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Consorzio di Bacino di Rifiuti dell’Astigiano e di Asti Servizi Pubblici Spa;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 13 dicembre 2011 il Cons. Roberto Chieppa e uditi per le parti gli avvocati Villani, per delega dell’Avv. Macrì, Gattamelata e Sanino;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con sentenza n. 4214/2010 il Tar per il Piemonte ha respinto il ricorso proposto dalla De Vizia Transfer s.p.a. avverso la determinazione di aggiudicazione definitiva n. 18/09 del 25.11.2009 in favore della Asti Servizi Pubblici s.p.a. (AST) della gara d’appalto, indetta dal Consorzio di bacino dei rifiuti dell’Astigiano per l’affidamento del servizio di raccolta e trasporto rifiuti solidi urbani, rifiuti urbani assimilati e dell’igiene del suolo, fornitura e distribuzione attrezzature, contenitori, materiale d’uso da impiegarsi per la raccolta dei rifiuti e servizi accessori per il Comuni appartenenti alle Unioni di Comuni “Alto Astigiano”, “Colline Alfieri”, “Pianalto Astigiano”, “Val Rilate”, “Val Triversa” e “Unione Versa Astigiano”.

La De Vizia Transfer s.p.a. ha proposto ricorso in appello avverso tale sentenza per i motivi che saranno di seguito esaminati.

Il Consorzio di bacino dei rifiuti dell’Astigiano e la Asti Servizi Pubblici s.p.a. si sono costituiti in giudizio, chiedendo la reiezione del ricorso.

All’odierna udienza la causa è stata trattenuta in decisione.

2. L’oggetto del presente giudizio è costituito dalla contestazione da parte dell’odierna appellante, terza classificata, dell’esito della gara indetta dal Consorzio di bacino dei rifiuti dell’Astigiano per l’affidamento del servizio di raccolta e trasporto rifiuti; secondo la ricorrente, le prime due concorrenti si trovavano entrambe nella condizione ostativa per la partecipazione alla procedura di cui al comma 9 dell’art. 23-bis del d.l. 112/2008, norma puntualmente richiamata dalla lex specialis.

Il giudice di primo grado ha respinto il ricorso, rilevando che l’aggiudicataria poteva partecipare alla gara, trattandosi della “prima gara per l’affidamento dello specifico servizio già affidato” e rientrando tale ipotesi nell’eccezione all’esclusione dalla partecipazione delle affidatarie dirette ai sensi del citato art. 23-bis, comma 9.

Infatti, secondo il Tar, la circostanza che il servizio di cui la prima classificata era già affidataria diretta in taluni Comuni sia stato, all’atto della “prima” gara successiva alla cessazione dell’affidamento diretto, accorpato per legge ad altri non fa perdere la caratteristica di essere appunto l’unica “via di transito” verso il mercato per l’affidatario diretto.

L’appellante contesta tale statuizione, deducendo che il servizio affidato con gara non è lo stesso di quello oggetto dell’affidamento diretto e che, comunque, l’aggiudicataria è affidataria diretta anche di ulteriori servizi, con conseguente inammissibilità della sua partecipazione alla procedura.

Entrambi i profili della censura sono privi di fondamento.

La gara in questione è stata indetta il 29 maggio 2009 e aggiudicata il 25 novembre 2009.

Al momento dell’indizione, l’art. 23-bis, comma 9, del d.l. n. 112/08, richiamato dal bando, prevedeva che “i soggetti titolari della gestione di servizi pubblici locali non affidati mediante le procedure competitive … non possono acquisire la gestione di servizi ulteriori ovvero in ambiti territoriali diversi, né svolgere servizi o attività per altri enti pubblici o privati, né direttamente, né tramite loro controllanti o altre società che siano da essi controllate o partecipate, né partecipando a gare”.

Non è in discussione che l’aggiudicataria avesse affidamenti diretti (secondo la prospettazione delle parti resistenti, anche l’appellante ricadrebbe in tale situazione).

Lo stesso comma 9 del citato art. 23-bis ha previsto una eccezione al divieto di partecipazione, stabilendo che “i soggetti affidatari diretti di servizi pubblici locali possono comunque concorrere alla prima gara svolta per l’affidamento, mediante procedura competitiva ad evidenza pubblica, dello specifico servizio già a loro affidato” (sul punto non sono state apportate modifiche sostanziali dal successivo d.l. 25 settembre 2009 n. 135, entrato in vigore prima dell’aggiudicazione).

Nel caso di specie, si pongono i due seguenti problemi interpretativi:

a) la deroga al divieto di partecipazione alla gara vale solo per la prima gara bandita dal medesimo soggetto che ha affidato direttamente il servizio o include anche la gara indetta da soggetto diverso se la gestione del servizio è stata accorpata;

b) per rientrare nella deroga è sufficiente che si tratti della prima gara per l’affidamento del servizio già affidato o devono anche essere cessati le ulteriori eventuali gestioni di servizi oggetto di affidamento diretto.

Con riferimento alla questione sub a), si rileva che l’interpretazione fornita dal Tar è corretta.

Infatti, la gara per l’affidamento del servizio di raccolta dei rifiuti è stata indetta da un soggetto formalmente diverso rispetto dagli originari affidanti, in quanto la gestione del servizio è stata unificata attraverso la creazione di un Consorzio (di natura obbligatoria); ciò ha determinato che i “singoli servizi” direttamente affidati nei vari Comuni non potevano più essere messi a gara come tali, perché destinati ad essere accorpati nella gestione con altri Comuni limitrofi, confluiti nel consorzio obbligatorio (l’inclusione nel Consorzio dei comuni che avevano affidato direttamente il servizio alla ricorrente è stata affermata dallo stesso Consorzio e non confutata con idonei elementi probatori dall’appellante).

La gara indetta dal Consorzio costituisce così la prima gara svolta per l’affidamento dello specifico servizio già affidato, a nulla rilevando che l’ambito della gara sia più esteso per effetto dell’accorpamento e che il soggetto che la indice sia diverso (il Consorzio, in luogo dei singoli comuni).

Ogni diversa interpretazione precluderebbe alle società affidatarie dirette di concorrere per il mercato e comporterebbe una irragionevole limitazione di una possibilità, che il legislatore ha inteso invece riconoscere.

3. Più delicata è la questione sub b), risolta dal Tar con un giudizio di irrilevanza degli ulteriori affidamenti diretti.

Tale giudizio deve essere confermato, anche se sulla base di una diversa e più estesa motivazione.

La disciplina dell’affidamento dei servizi pubblici locali ha subito numerosi cambiamenti nel corso degli ultimi anni, culminati, dopo l’abrogazione del citato art. 23-bis per effetto dei referendum dello scorso mese di giugno, con l’entrata in vigore dell’art. 4 del d.l. n. 138/2011, anch’esso più volte modificato.

Per quel che rileva nel presente giudizio, l’originaria disciplina (vigente al momento della indizione della gara), nell’indicare le modalità ordinarie di affidamento del servizio attraverso una procedura ad evidenza pubblica, ha stabilito scadenze anticipate e che “in ogni caso, entro la data del 31 dicembre 2010, per l’affidamento dei servizi si procede mediante procedura competitiva ad evidenza pubblica” (ultima parte dello stesso originario comma 9).

La ratio era quella di far cessare anticipatamente gli affidamenti diretti, procedere a nuovi affidamenti con gara, vietare agli affidatari diretti di partecipare alle gare con l’eccezione delle prime gare per l’affidamento del servizio loro già affidato (la possibilità di concorrere sull’intero territorio nazionale è stata riconosciuta successivamente e qui non rileva).

In caso di società affidatarie dirette di più servizi, il legislatore non ha imposto la cessazione di tali affidamenti come condizione per partecipare alla “prima gara”, ma si è limitato a consentire tale partecipazione a condizione, appunto, che fosse la “prima gara svolta per l’affidamento, mediante procedura competitiva ad evidenza pubblica, dello specifico servizio già a loro affidato”.

Deve ritenersi maggiormente coerente con la ratio della disciplina all’epoca vigente l’interpretazione, secondo cui la partecipazione alla prima gara per l’affidamento dello stesso servizio già affidato è possibile anche in presenza di altri affidamenti in corso, comunque destinati a nuove anticipate scadenze.

Una diversa interpretazione condurrebbe a ritenere che le società affidatarie dirette di più servizi non possano partecipare alle nuove gare, anche se gli affidamenti stanno progressivamente scadendo, finché tale condizione non si realizzi per tutti gli affidamenti, rispetto ai quali è anche dubitabile che le società possano unilateralmente sciogliersi dai vincoli contrattuali (solo il vigente art. 4 del d.l. n. 138/11 ha previsto, come condizione per la partecipazione degli affidatari diretti alle nuove gare, che “sia stata indetta la procedura competitiva ad evidenza pubblica per il nuovo affidamento del servizio o, almeno, sia stata adottata la decisione di procedere al nuovo affidamento attraverso la predetta procedura”).

Deve, quindi, ritenersi che l’aggiudicataria potesse partecipare alla gara, che riguardava l’affidamento del servizio già a lei affidato e che tale partecipazione non fosse preclusa dalla sussistenza di altri affidamenti diretti, destinati comunque a scadere anticipatamente.

Risulta a questo punto irrilevante esaminare la posizione della seconda classificata e anche verificare se l’appellante stessa versava nella medesima situazione dell’aggiudicataria, come sostenuto dalle parti appellate.

4. E’ infondata anche l’ulteriore censura, con cui è stato dedotta l’insufficiente motivazione della valutazione di congruità delle offerte presentate dalle prime due classificate.

Come rilevato dal Tar, il motivo è generico ancor prima che infondato, in quanto non viene evidenziato alcun profilo specifico di incongruità delle offerte.

Infatti, anche in presenza di una motivazione per relazione alle giustificazioni presentate, era compito dell’appellante indicare e fornire elementi di prova circa specifici profili di incongruità delle offerte, ma ciò non è avvenuto.

5. In conclusione, il ricorso deve essere respinto.

Tenuto conto della novità della questione, ricorrono i presupposti per la compensazione delle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), respinge il ricorso in appello indicato in epigrafe.

Compensa tra le parti le spese del giudizio

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 13 dicembre 2011 con l’intervento dei magistrati:

Stefano Baccarini, Presidente

Francesco Caringella, Consigliere

Roberto Chieppa, Consigliere, Estensore

Francesca Quadri, Consigliere

Doris Durante, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 07/02/2012

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 7/2/2012 n.640 proviene da Giustamm.

T.A.R. Lombardia – Milano – Sezione IV – Sentenza – 9/3/2011 n.640

Redazione Giustamm.it — Tue, 08 Mar 2011 23:00:00 +0000

T.A.R. Lombardia – Milano – Sezione IV – Sentenza – 9/3/2011 n.640

Pres. Leo – Est. De Carlo
Edilnapoli S.r.l. (Avv.ti L. Salomoni, P. Cipolloni e L. Sala) c/ Provincia di Milano (Avv. M. L. Ferrari).

Ambiente e territorio – Rifiuti non pericolosi – Impianto di gestione – Regolarizzazione – Necessità – Ordine di immediata cessazione – Termine per adeguamento – Obbligatorietà – Carenza – Illegittimità.

E’ illegittimo il provvedimento di immediata cessazione dell’attività di recupero e messa in riserva di rifiuti non pericolosi fino al momento di esecuzione dei lavori di regolarizzazione dell’impianto, in quanto l’art. 216, comma 4, d.lgs. 152/06, disponendo che la Provincia “dispone, con provvedimento motivato, il divieto di inizio ovvero di prosecuzione dell’attività, salvo che l’interessato non provveda a conformare alla normativa vigente detta attività ed i suoi effetti entro il termine e secondo le prescrizioni stabiliti dall’amministrazione”, presuppone che debba essere concesso al controllato un termine per adeguarsi alle prescrizioni previste in materia di ambiente prima di giungere ad un provvedimento gravemente lesivo quale il divieto di prosecuzione dell’attività, che potrebbe comportare il dissesto dell’attività economica retta su un flusso ordinato di commesse.

Decisum: sull’illegittimità dell’ordine di immediata cessazione dell’attività di gestione di rifiuti per regolarizzazione dell’impianto.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1895 del 2010, proposto da:

Edilnapoli S.r.l., rappresentato e difeso dagli avv. Luciano Salomoni, Paola Cipolloni, Luca Sala, con domicilio eletto presso l’avv. Luciano Salomoni in Milano, via L. Ariosto, 30;

contro

Provincia di Milano, rappresentato e difeso dall’avv. Maria Luisa Ferrari, con domicilio eletto presso l’avvocatura provinciale in Milano, via Vivaio, 1;

per l’annullamento

della disposizione dirigenziale della Provincia di Milano – Area Qualità dell’Ambiente ed Energie Rifiuti e Bonifiche n. 199/2010 del 23.7.2010, comunicata il 30.07.2010, che dispone l’immediata cessazione dell’attività di recupero e messa in riserva di rifiuti speciali non pericolosi da parte del ricorrente;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della Provincia di Milano;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 22 febbraio 2011 il dott. Ugo De Carlo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

La società ricorrente impugnava il provvedimento indicato in epigrafe con cui era stata ordinata la cessazione dell’attività di recupero e messa in riserva di rifiuti non pericolosi fino al momento in cui non fossero stati eseguiti alcuni lavori di regolarizzazione dell’impianto.

L’ordinanza era frutto di un sopralluogo della polizia provinciale che aveva rilevato l’assenza di un sistema di canalizzazione e raccolta acque e di un sistema di pavimentazione impermeabile della superficie destinata allo stoccaggio dei materiali, la presenza di cumuli di inerti in zone non previste e la non conformità delle materie prime secondarie ( d’ora in poi MPS )alle prescrizione del D.M. 5.2.98.

Il ricorso presenta due motivi.

Il primo denuncia l’errata applicazione dell’art. 216, comma 4, D.lgs 1522006 poiché non sarebbe stato concesso al privato, dopo una formale contestazione degli addebiti, un termine per adeguarsi alle prescrizioni non osservate prima di procedere alla sospensione dell’attività nonchè l’eccesso di potere per non esservi mai stato un sopralluogo dell’ARPA cui sarebbe seguita una diffida.

Ritiene inoltre la società ricorrente che vi sia la violazione del principio di proporzionalità poiché l’attività è in essere dal 1999 con autorizzazione anche alle emissioni in atmosfera e senza ricadute ambientali.

Non si è tenuto conto che l’assenza di pavimentazione era consentita fino al 2006 e che i materiali con cui lavora l’impresa ricorrente non rilasciano alcun inquinante nel suolo.

Poteva pertanto essere richiesta l’esecuzione dei lavori necessari e la produzione della documentazione mancante senza attivare subito la misura più lesiva degli interessi della società ricorrente, in virtù del principio di contemperare il perseguimento dell’interesse pubblico con il minimo sacrificio di quello privato.

Il secondo motivo ha lo scopo di contestare la validità dei rilievi diversi dall’omessa pavimentazione e dalla mancata canalizzazione delle acque.

La società già provvede a tenere separato il materiale certificato da quello in attesa di certificazione e comunque sarebbe in grado rapidamente di spostare i cumuli nelle aree non previste cosicché una simile infrazione non giustificherebbe la chiusura dell’impianto.

Quanto alla mancata caratterizzazione delle MPS la Provincia ha travisato la situazione di fatto poiché essa è prevista per i rifiuti costituiti da laterizi, intonaci e conglomerati con cemento armato e non, ma non per le terre e rocce da scavo che costituiscono il materiale trattato dalla Edilnapoli s.r.l.

Quanto agli altri rilievi sarebbe stato sufficiente richiedere la documentazione mancante.

La Provincia di Milano si costituiva in giudizio chiedendo il rigetto del ricorso.

Alla camera di consiglio del 7.9.2010 veniva accolta l’istanza di sospensione dell’ordinanza.

Il primo motivo di ricorso è fondato in quanto la Provincia di Milano non ha concesso alla società ricorrente un termine per adeguarsi alle prescrizioni oggetto della diffida.

Né può sostenersi che il provvedimento impugnato contenesse in sé la natura di diffida poiché consentiva la ripresa dell’attività, una volta adeguato l’impianto; la diffida è un atto di carattere monitorio che deve ingiungere di tenere un certo comportamento entro un termine stabilito, pena l’andar incontro a conseguente pregiudizievoli per il diffidato.

Nel caso di specie dette conseguenze negative si realizzavano subito poiché l’attività veniva intanto sospesa.

Parimenti non condivisibile è la affermazione della Provincia che la società avrebbe dovuto da tempo adeguarsi agli obblighi di legge fatti oggetto del provvedimento impugnato cosicchè non vi sarebbe stato bisogno di alcuna diffida poiché l’obbligo era in vigore da tempo.

L’art. 216,quarto comma, D.lgs. 1522006 prevede proprio che la Provincia effettui i controlli per verificare se qualche operatore non rispetta le prescrizioni ed in tal caso “dispone, con provvedimento motivato, il divieto di inizio ovvero di prosecuzione dell’attività, salvo che l’interessato non provveda a conformare alla normativa vigente detta attività ed i suoi effetti entro il termine e secondo le prescrizioni stabiliti dall’amministrazione “.

La norma che fonda il potere esercitato dalla Provincia con il provvedimento impugnato presuppone che l’attività potrebbe già essere stata avviata e durante il controllo emerga che non si è adeguata a qualcuna delle prescrizioni prevista dalle disposizioni in materia di ambiente.

In tal caso è prevista la sospensione a meno che l’interessato non si conformi alle prescrizioni imposte dall’amministrazione entro il termine concessogli; ciò evidentemente presuppone che debba essere concesso al controllato un termine per adeguarsi prima di giungere ad un provvedimento gravemente lesivo quale il divieto di prosecuzione dell’attività che potrebbe comportare il dissesto dell’attività economica che si regge su un flusso ordinario di commesse.

Non rileva neanche quanto affermato dalla Provincia di Milano nelle memorie presentate per l’udienza, circa il fatto che non si è ancora completato l’adeguamento della società ricorrente rispetto alle prescrizioni imposte.

Resta il fatto che non le era stato concesso un termine entro cui adeguarsi e quindi la valutazione circa il mancato adeguamento è prematura; peraltro risulta che la stessa abbia posto le premesse richiedendo anche gli opportuni permessi al Comune per realizzare le opere necessarie.

Il provvedimento impugnato va, quindi, annullato e la Provincia dovrà, pertanto emanare nuovamente una determinazione dando un termine ragionevole per l’adeguamento, previo nuovo sopralluogo per verificare lo stato dei lavori.

Quanto alla prescrizione relativa alla caratterizzazione delle MPS, la Provincia dovrà verificare altresì la natura dei materiali presenti presso la Edilnapoli poiché tale procedimento è previsto solamente per i rifiuti costituiti da laterizi, intonaci e conglomerati con cemento armato che a dire della ricorrente non sono da lei trattati, poiché il materiale lavorato sarebbe costituito da terre e rocce da scavo e conglomerato bituminoso.

In tal caso, infatti, sarebbe fondato anche il secondo motivo di ricorso poiché la caratterizzazione è prevista solo per i materiali di cui al punto 7.1 dell’Allegato I al D.M. 5.2.1998.

Le spese di giudizio possono essere compensate poiché in ogni caso la ditta non si era adeguata per tempo alle prescrizioni di legge.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia Sezione IV, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto annulla il provvedimento impugnato.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 22 febbraio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Adriano Leo, Presidente

Elena Quadri, Consigliere

Ugo De Carlo, Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 09/03/2011

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Consiglio di Stato – Sezione V – Ordinanza – 10/2/2004 n.640

Redazione Giustamm.it — Mon, 09 Feb 2004 23:00:00 +0000

Consiglio di Stato – Sezione V – Ordinanza – 10/2/2004 n.640

Pres. Frascione – Est. Fera
Latino c/ Comune di Ameglia

Edilizia ed urbanistica – condono edilizio – art. 32, comma 25 e segg. D.L. 30 settembre 2003 n. 269, convertito in L. 24 novembre 2003 n. 326 – rinvio all’art. 38, l. 47/85 – conseguenza – sospensione ex lege procedimenti irrogazione sanzioni amministrative

Considerato che le nuove norme sul condono edilizio (art. 32, comma 25 e segg. del D.L. 30 settembre 2003, n. 269, convertito nella L. 24-novembre 2003, n. 326) rinviano, tra gli altri, all’art. 38 della legge 28 febbraio 1985, n. 47, che, al comma 1°, stabilisce che la presentazione della domanda di condono sospende il procedimento penale e quello per le sanzioni amministrative, va sospesa l’esecutività di un provvedimento che ingiunge la demolizione di un manufatto abusivo allorché il ricorrente dia prova di avere tempestivamente depositato la domanda di condono edilizio e le ricevute di avvenuto pagamento della prima rata degli oneri concessori

la nuova legge sul condono sospende i procedimenti per l’irrogazione delle sanzioni amministrative

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Registro Ordinanza:/
Registro Generale:11969/2003

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Quinta

composto dai Signori: Pres. Emidio Frascione – Cons. Raffaele Carboni – Cons. Paolo Buonvino – Cons. Cesare Lamberti – Cons. Aldo Fera Est.
ha pronunciato la presente

ORDINANZA

nella Camera di Consiglio del 10 Febbraio 2004.

Visto l’art. 21, u.c., della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, come modificato dalla legge 21 luglio 2000, n. 205;
Visto l’appello proposto da:

LATINO CARMELO rappresentato e difeso da: Avv. RAFFAELE GIOVENE con domicilio eletto in Roma LUNGOTEVERE FLAMINIO 46-PAL. IV presso GIAN MARCO GREZ

contro

COMUNE DI AMEGLIA non costituitosi;
per l’annullamento
dell’ordinanza del TAR LIGURIA – GENOVA :Sezione I n. 405/2003, resa tra le parti, concernente INOTTEMPERANZA ALL’ORDINANZA DI DEMOLIZIONE;

Visti gli atti e documenti depositati con l’appello;
Vista l’ordinanza di rigetto della domanda cautelare proposta in primo grado;
(1)
Udito il relatore Cons. Aldo Fera e non essendo comparso alcuno per le parti.
Considerato che le nuove norme sul condono edilizio (art. 32, comma 25 e segg. del D.L. 30 settembre 2003, n. 269, convertito nella L. 24 novembre 2003, n. 326) rinviano, tra gli altri, all’art. 38 della legge 28 febbraio 1985, n. 47, che, al comma 1, stabilisce che la presentazione della domanda di condono sospende il procedimento penale e quello per le sanzioni amministrative,
Visto che il ricorrente ha depositato in data 3.2.2004, documentazione dalla quale risultano presentate due domande di condono edilizio e avvenuto pagamento della prima rata degli oneri concessori;

P.Q.M.

Accoglie l’appello (Ricorso numero: 11969/2003) e, per l’effetto, in riforma dell’ordinanza impugnata, accoglie l’istanza cautelare in primo grado.

La presente ordinanza sarà eseguita dalla Amministrazione ed è depositata presso la segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Roma, 10 Febbraio 2004

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