1. – Responsabilità amministrativa per danno c.d. indiretto, derivante da malpracrise sanitaria, ex art. 9 della legge n. 24 del 2017 (c.d. legge Gelli Bianco) – Profili di rilevanza della fattispecie – Ripartizione del danno tra azienda sanitaria e medico – Deroga al regime della rivalsa civilistica (basata sugli artt. 1298 e 1299, 2055 c.c.) e agli ordinari criteri di quantificazione del danno in punto di responsabilità amministrativa – Limitazione del potere del giudice contabile di determinare e costituire il debito risarcitorio – Sussiste.
2. – Condotta antigiuridica ed elemento soggettivo – Obbligo non assoluto di osservanza del sanitario delle c.d. regole di soft law– Verifica giudiziale: automatismo tra il mancato rispetto delle linee guida e la colpa grave, necessaria per la condanna in sede contabile – Non sussiste.
3. – Valore delle guidelinesin ambito penale e civile/amministrativo.
4. – Nesso di causalità – Regola probatoria del “più probabile che non” (o della preponderanza dell’evidenza) – Si applica anche nei giudizi di responsabilità amministrativa.
5. – Inammissibilità dell’azione in caso di mancata comunicazione dell’instaurazione del giudizio da parte del danneggiato o dell’avvio di trattative stragiudiziali con il danneggiato, con invito a prendervi parte – Non rileva in caso di trattative giudiziali.
6. – Inopponibilità dell’accordo transattivo – Sussiste.
7. – Obbligo delle strutture sanitarie di assicurarsi per la responsabilità civile verso terzi. Delega alla fonte regolamentare. Mancata attuazione dei decreti attuativi. Norma priva di efficacia giuridicamente vincolante – Obbligo non assoluto – Possibilità di ricorrere ad “altre analoghe misure”.

1. – Nel regime previgente alla legge n. 24 del 2017, al danno da “malpractice” sanitaria si applica la disciplina di cui agli artt. 1228, 1298, comma 2 e 2055, comma 3 c.c.: vi è solidarietà risarcitoria tra struttura e sanitario, che si presume suddivisa in parti uguali anche in ipotesi di colpa esclusiva di quest’ultimo, salvo il caso (di dolo e) di colpa grave inescusabile, e cioè di deviazione imprevedibile dal programma delle scelte organizzative e operative anteposte dalla struttura o indicate dalle best practisesanitarie, condivise dallo stesso esercente la professione medica. La legge Gelli, innovando sul punto, fissa un limite restitutorio massimo, onde evitare di ricondurre la responsabilità del medico nell’alveo di quella contrattuale (contrariamente alla riqualificazione normativa operata dalla legge in termini di illecito aquiliano), in tal guisa deviando non solo rispetto al regime della rivalsa in ambito civilistico, ma anche rispetto agli ordinari criteri di quantificazione del danno tipici della responsabilità amministrativa – ove il giudice ha il compito di determinare e costituire il debito risarcitorio, stabilendo quanta parte del danno prodotto debba rimanere a carico dell’Amministrazione, senza predeterminazione di limiti di sorta – creando un regime di favorper tale categoria di dipendenti pubblici.
2. – Il medico ha il dovere di verificare la praticabilità e l’adattabilità delle guidelinesnel singolo caso concreto – D’altro canto il giudice contabile deve scrutinare la adeguatezza delle linee guida rispetto all’obiettivo della migliore cura per lo specifico caso, non potendosi riconoscere alcun automatismo tra la condotta del medico che non si sia attenuto alle linee guida e la dimostrazione dello stato soggettivo gravemente colposo richiesto ai fini della responsabilità amministrativa.
3. – Se sul fronte penale le linee guida rilevano per i reati colposi di omicidio e lesioni personali, limitatamente agli eventi dannosi verificatisi a causa di imperizia, operando quali cause di esclusione della colpevolezza, su quello civile e amministrativo esse costituiscono un criterio di verifica del grado della colpa oltre che di determinazione delquantum del risarcimento del danno: la legge vincola, difatti, il giudice civile a tenere a tale fine conto dell’osservanza delle buone pratiche clinico-assistenziali, ricalcando il precedente citato art. 3, comma 1 del decreto Balduzzi. Tale criterio deve ritenersi costituire un utile referente anche per il giudice contabile, a maggior ragione se si considera che questi, nell’esercizio del potere riduttivo dell’addebito, già parametra l’importo di danno da addebitare al dipendente pubblico in relazione allo scarto tra la condotta da questi tenuta rispetto a quella esigibile nel caso concreto.
4. – Spetta al P.M. contabile provare che la condotta del sanitario sia stata, secondo il principio del “più probabile che non”, causa del danno arrecato al paziente che ha condotto alla richiesta risarcitoria liquidata dalla struttura sanitaria pubblica, sicché, ove la stessa sia rimasta assolutamente incerta, la domanda deve essere rigettata.
5. – La legge correla la causa di inammissibilità dell’azione di rivalsa o di responsabilità amministrativa nel solo caso in cui la transazione sia stata conclusa in via stragiudiziale, ma non nel caso di trattative avviate e concluse nel giudizio avviato dal danneggiato nei confronti della struttura, la cui instaurazione sia stata comunicata al sanitario allo scopo di consentirgli di intervenire in tale giudizio per far valere le proprie ragioni e di consentire, in tal guisa, un unico accertamento di responsabilità.
6. – La transazione costituisce, sotto il profilo oggettivo, un mero presupposto (il c.d. fatto generatore di danno) da cui derivano gli addebiti contestati dal Pubblico Ministero – Né la condanna in sede civile della p.a. (specie quando il sanitario non abbia partecipato al relativo giudizio) né, a fortiori, le scelte transattive, giudiziali o stragiudiziali,  possono avere alcun effetto vincolante sul giudizio per danno indiretto innanzi alla Corte dei conti, essendo questo finalizzato ad accertare autonomamente la responsabilità dell’agente pubblico alla luce dei presupposti e dei criteri propri della responsabilità amministrativa.
7. – La legge Gelli consente alle aziende di scegliere forme alternative (alla sottoscrizione di polizze assicurative) di gestione del rischio sanitario (ad es. assumendolo direttamente, tramite la creazione di una struttura apposita nonché di un fondo di riserva o rischi), rimettendo ai vertici aziendali tale scelta (in sé insindacabile, se non nei modi di estrinsecazione della medesima), da effettuare in base a parametri di opportunità e convenienza.

Pres. Romanelli – Est. Iacubino

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE DEI CONTI

SEZIONE GIURISDIZIONALE PER LA REGIONE PUGLIA

composta dai seguenti magistrati:

dott. Francesco Paolo Romanelli              Presidente

dott. Marcello Iacubino                            Consigliere, relatore

dott. Andrea Costa                                    Referendario

ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A / O R D I N A N Z A

nel giudizio di responsabilità amministrativa, iscritto al n. 36876 del registro di segreteria, nei confronti di:

– xxxxxxxxx xxxxxxxxx (xxxxxxxxxxxxxxxxxxx), nato a Bari il 1° gennaio 1956, ivi residente alla P.zza Garibaldi n° 74, rappresentato e difeso dall’Avv. Ettore Gorini, elettivamente domiciliato presso di lui in Bari, al C.so Giuseppe Mazzini n. 67 (domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia);

– yyyyyyyy yyyyyyy (yyyyyyyyyyyyyvyyy), rappresentato e difeso dall’Avv. Felice Eugenio Lorusso, con lui elettivamente domiciliato in Bari alla Via Amendola n. 166/5 (domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia).

Visti l’atto introduttivo del giudizio e tutti gli atti di causa;

Data per letta, nella pubblica udienza del 6 aprile 2022, la relazione del giudice Marcello Iacubino, e uditi il P.M. nella persona del S.P.G. Pierlorenzo Campa, gli Avv. Ettore Gorini e Felice Eugenio Lorusso per i convenuti.

Con l’assistenza del Segretario Giuseppe Pacucci.

Ritenuto e considerato in

FATTO E DIRITTO

1. – La Procura chiede il risarcimento per danno indiretto cagionato all’Azienda Ospedaliera Policlinico di Bari, a seguito di una transazione stipulata in sede civile con i congiunti di una paziente di 12 anni (xxxxx xxxxx xxxxxx xxxxxxxxx) deceduta presso l’Ospedale pediatrico di Bari San Giovanni XXIII.

L’adolescente, ricoverata per un intervento chirurgico di riduzione di una frattura del femore, in tesi accusatoria, non si è più risvegliata dall’anestesia a causa (cfr. pag. 35 e ss. citazione):

– di una gestione sbagliata della fase preoperatoria (ove non è stato preso nella dovuta considerazione il valore elevato del CPK negli esami di laboratorio propedeutici all’intervento, integrante uno degli indici sintomatici di una patologia congenita da cui era affetta la paziente, infra descritta; l’aumento oltre soglia di ETC02; l’aumento della temperatura corporea);

– di un’errata conduzione della fase operatoria (ove è mancato il monitoraggio della temperatura corporea, in particolare della temperatura centrale);

– di un ritardo nella diagnosi di ipertermia maligna, che ha determinato complicanze nel corso dell’operazione, sfociate nell’exitus morte il 19 settembre 2017, a poche ore dalla conclusione dell’intervento.

Il PM rinvia sul punto alla relazione del Consulente tecnico (CT) della Procura della Repubblica, secondo cui la causa della morte è stata individuata in uno «scompenso cardio-circolatorio irreversibile associato a severa iperpotassiemia e Coagulazione Intravascolare Disseminata (CID); tali condizioni si verificarono in una bambina che presentò un’Ipertermia Maligna in corso di anestesia generale per intervento chirurgico di riduzione e sintesi di frattura diafisaria del femore di destra conseguente a caduta accidentale».

La Procura evidenzia che l’Azienda Policlinico «non era coperta da assicurazione», come invece prevede la legge, profilo stigmatizzato dal convenuto Yyyyyyy, il quale aggiunge che la Corte dovrebbe tenere conto di tale elemento sulla base dell’assunto secondo cui l’effettiva copertura assicurativa avrebbe potuto evitare esborsi da parte della struttura sanitaria ed elidere eventuali profili di danno erariale, qualora sussistenti.

La pubblica accusa imputa: (i) al Xx xxxxx, medico anestesista assegnato al caso in rassegna, di avere trascurato il valore elevato del CPK e somministrato, per l’anestesia generale propedeutica all’intervento ortopedico, un farmaco controindicato per la patologia sofferta dalla paziente; (ii) al medico primario/direttore del reparto dott. Yyyyyyy, chiamato in soccorso e intervenuto, ad operazione chirurgica quasi conclusa, di aver erroneamente diagnosticato una «tromboembolia polmonare» e «ritardato» di altre tre ore «la somministrazione del farmaco salvavita», anche a causa della mancanza in struttura di tale medicinale.

Per l’organo requirente sussiste il nesso di causalità sia tra il danno subito dall’Ente (il Policlinico) e la condotta dei medici; sia tra questi ultimi e i danni subiti dalla paziente, cagionati a causa di un comportamento non conforme alle Linee Guida, avendo gli stessi provveduto con inescusabile ritardo al corretto inquadramento diagnostico del caso e, di conseguenza, ad iniziare l’adeguata terapia farmacologica: «L’evento dannoso subito dall’Ente consiste nel detrimento patrimoniale seguito dall’esborso pecuniario», pari a 630.000,00 euro, «Ove la condotta dei medici fosse stata improntata alla diligenza (…) con alta probabilità non si sarebbe verificato l’evento morte …, in conseguenza del quale i congiunti hanno chiesto e ottenuto il risarcimento da parte dell’azienda Ospedaliera».

La Procura ritiene che la condotta serbata dai convenuti nella vicenda che occupa sia connotata da grave imperizia e, sotto il profilo della quantificazione del danno, che debba tenersi conto della «corresponsabilità» dello stesso Policlinico, a suo avviso colpevole di diverse «disfunzioni organizzative», come la «mancanza di misuratori di temperatura nella sala operatoria, la mancanza di Dantrolene, rimosso perché scaduto», situazioni in cui «i convenuti si sono trovati a operare».

Nel giudizio incardinato dai danneggiati, ex art. 702 c.p.c., dinanzi al Tribunale ordinario di Bari – Terza sezione civile (RG n. 14696/2019), nei confronti della sola Azienda Ospedaliera, in data 29 luglio 2020 quest’ultima inviava al difensore della parte ricorrente proposta transattiva per euro 629.268,55, che veniva accettata, originando la successiva ordinanza ex art. 185 c.p.c., emessa dal Giudice a seguito dell’udienza del 17.09.2020, con cui si proponeva la corresponsione dell’importo di euro 630.170,00 in favore di tutti gli eredi ricorrenti, a tacitazione di qualunque pretesa connessa a tale titolo. L’Azienda procedeva quindi ad approvare la delibera n. 1503/2020, e sottoscrivere il conseguente atto di transazione, liquidando l’indicato importo con tre mandati (nn. 8185, 8156 e 8157 del 30.11.2020).

Il P.M. evidenzia che sono stati rispettati i termini e le procedure previsti dall’art. 13 “Obbligo di comunicazione all’esercente la professione sanitaria del giudizio basato sulla sua responsabilità” di cui alla L. 8/3/2017, n. 24 (c.d. Legge Gelli-Bianco), applicabile ratione temporis alla fattispecie per cui è questione: in particolare, l’Azienda Ospedaliera, “oltre ad una serie di note interlocutorie, ha tempestivamente comunicato ai medici l’iter stragiudiziale e giudiziale: con nota prot. n. 35600 del 23.4.2019, ha comunicato l’avvio delle trattative; i medici si sono costituiti nel procedimento ex art. 696 bis cpc attivato dai ricorrenti; con pec (regolarmente ricevuta) in data 20 dicembre 2019 è stata data comunicazione dell’avvio del ricorso ex art. 702, notificato in data 7.11.2019, in cui è stata convenuta solo l’AO (che ha richiesto integrazione del contraddittorio, ma che è esitato nella sottoscrizione dell’accordo transattivo su proposta del giudice ex art. 85 bis cpc); infine, con nota prot. n. 71789 del 2/10/2020, è stato comunicato ai due medici, senza riscontro alcuno, l’intendimento di addivenire ad una transazione su proposta del giudice, con contestuale messa in mora”.

Nel richiamare, inoltre, l’art. 9 (“Azione di rivalsa o di responsabilità amministrativa”) della legge il quale, tra le altre cose, limita l’importo della condanna per la responsabilità amministrativa (e della surrogazione di cui all’articolo 1916, primo comma, del codice civile), in caso di colpa grave, nella misura massima del “valore maggiore della retribuzione lorda o del corrispettivo convenzionale conseguiti nell’anno di inizio della condotta causa dell’evento o nell’anno immediatamente precedente o successivo, moltiplicato per il triplo”, e ritenendo che una parte del danno sia imputabile anche all’Azienda, come sopra detto, la Procura limita la richiesta risarcitoria nei confronti dei due medici convenuti nella misura di una sola annualità – corrispondente a quella in cui è stata posta in essere la condotta (anno 2017) – della retribuzione lorda da essi percepita, pari per il dott. Xx xxxxx a euro 86.035,38, e per il dott. Yyyyyyy a euro 106.026,60.

Ragion per cui, esperita la fase processuale, ha convenuto i citati professionisti a rispondere davanti a questa Corte per rispondere del sopra riportato danno erariale indiretto causato al Policlinico di Bari, nella misura testé indicata.

2. – Si difende il convenuto Xxxx Xx xxxxx, deducendo in primis la inammissibilità della odierna azione di rivalsa per violazione dell’art. 13 della L. n. 24/2017, che pone a carico della struttura sanitaria l’obbligo di comunicare all’esercente professione sanitaria, l’instaurazione del giudizio e l’avvio di trattative stragiudiziali da condurre con il danneggiato; in quest’ultimo caso, a suo parere la comunicazione deve da un lato contenere l’inxxxx a prenderne parte o, quanto meno, l’indicazione sulle modalità di svolgimento delle trattative, oltre ai termini di definizione stragiudiziale, in guisa da consentire al sanitario di partecipare effettivamente al tavolo negoziale; dall’altro precedere necessariamente le trattative.

Tali presupposti non sarebbero stati rispettati nel caso di specie, non essendogli stato consentito di esprimersi sulla opportunità di definire la controversia in via extra giudiziaria.

Più nel dettaglio, deduce il suo mancato coinvolgimento, la cui prova emergerebbe dalle modalità di svolgimento delle trattative, in particolare dalle due missive di seguito indicate, il cui esame dimostra che egli non fu minimamente coinvolto nelle trattative né fu invitato a parteciparvi, sviluppandosi le stesse solo tra l’Azienda Policlinico e il difensore delle ricorrenti (l’Avv. Tiziana Paparella), all’insaputa degli odierni convenuti. Richiama al riguardo due atti contenuti nel fascicolo istruttorio (doc. 13 e doc. 14 della produzione attorea), dei quali il Dott. Xx xxxxx avrebbe appreso l’esistenza solo a seguito dell’avvio dell’azione di rivalsa, e la nota dell’Azienda Ospedaliera (“AO”) prot. 34414 del 12 maggio 2020, a firma dell’Avv. Raffaella Travi e del Dott. Giovanni Migliore, inviata esclusivamente all’Avv. Paparella, con la quale si formulava una proposta transattiva di 600.165,83 euro (allegato 8 della produzione di Xx xxxxx); e la nota dell’Azienda prot. 53717 del 29 luglio 2020, a firma dei citati legali, anch’essa trasmessa unicamente all’Avv. Paparella, con la quale l’Azienda formulava una proposta transattiva di euro 629.268,55 (allegato 9 della produzione di Xx xxxxx).

Eccepisce poi l’inopponibilità dell’accordo transattivo nei suoi confronti, che discende dalla previsione di cui all’articolo 9, comma 4 della legge 24/2017, secondo cui «in nessun caso la transazione è opponibile all’esercente la professione sanitaria nel giudizio di rivalsa».

Sottolinea, quindi, la “anomalia”, del procedimento adottato dalla Azienda che, dopo avere offerto la somma di euro 500.000,00, senza informare preventivamente il medico su quali fossero le proprie intenzioni, il 29 luglio 2020 incrementava la quantificazione iniziale di circa 130.000,00, proponendo l’importo di euro 629.268,55.

Da ciò ne consegue, in disparte la già eccepita inopponibilità, che il danno in questione è conseguenza di una transazione conclusa, acriticamente, in assenza di adeguata valutazione sulla congruità delle somme offerte ai familiari della paziente deceduta. A suo avviso tale transazione vincolava il giudice monocratico, nella misura in cui evidenziava il «ridotto divario tra le rispettive proposte avanzate dalla difesa di parte ricorrente rispetto a quelle prospettate dall’Azienda resistente»; aggiunge che l’Azienda poteva anche disattendere le indicazioni fornite dal giudice ex 185 bis c.p.c.

Ancora, sostiene che i valori del risarcimento concessi alle nonne della ragazzina rimasta vittima dell’intervento si discostano sensibilmente da quelli liquidati dai Tribunali italiani, valori evincibili agevolmente dal Portale dei Servizi Telematici (PST) del Ministero della giustizia (cita alcuni esempi).

Invoca, inoltre, l’esercizio del potere riduttivo attesa la responsabilità dell’Azienda Ospedaliera e degli altri sanitari non coinvolti (gli ortopedici), come riconosciuto dai consulenti nominati dal Tribunale civile; i quali, sotto il primo profilo, hanno ravvisato molteplici responsabilità di carattere organizzativo prevalenti, tra cui in primis la mancanza del farmaco salvavita Dantrolene in sala operatoria (per fatto ad egli non imputabile), per cui se pure fosse stata posta la corretta diagnosi di ipertermia maligna alcun intervento farmacologico avrebbe potuto essere attuato, almeno utilmente; in secondo luogo l’assenza di un misuratore della temperatura corporea in sala operatoria, la mancanza di idonee procedure di emergenza/urgenza, ovvero di gestione organizzativa di situazioni analoghe.

Sotto il secondo aspetto, sottolinea che neanche gli Ortopedici dell’U.O. di Ortopedia Pediatrica del P.O. Giovanni XXIII considerarono il valore preoperatorio così elevato del CPK che, a detta degli stessi CT del PM penale, può reputarsi una cosa normale in caso di trauma come quello di specie.

Inoltre, contesta in questa sede gli accertamenti peritali compiuti ex art. 696 c.p.c., cosa che avrebbe fatto se fosse stato evocato nel giudizio introdotto dai danneggiati davanti al G.O. (nel quale, tuttavia – osserva il Collegio – egli sarebbe potuto in ogni caso intervenire – per cui v. meglio infra –, cosa che non ha fatto).

In particolare, assume di avere dato indicazioni alla specializzanda di effettuare le manovre di controllo del caso, intorno alle 9:50/10:00, e che alle ore 10:30, dopo avere personalmente eseguito la ventilazione della paziente, vedendo l’aumento della ETcO2, ha sospeso l’erogazione del Sevofluorane (come si evince dalla cartella clinica) e deciso di sentire una consulenza più qualificata, invocando perciò l’intervento del dott. Yyyyyyy, il quale giunse dopo dieci minuti ipotizzando immediatamente trattarsi di un’embolia polmonare e facendo un prelievo arterioso per l’emogasanalisi. Da quel punto in poi il primario assunse in prima persona la gestione della situazione, richiedendo l’intervento della cardiologa e disponendo il ricovero della paziente in Terapia Intensiva (“TI”), dove il referto dell’ECG escludeva, solo alle 12:15, la diagnosi di tromboembolia polmonare, confermando quella di ipertermia maligna (“IM”).

Sostiene dunque che, fino alle 11:01 (ossia fino all’esito del referto dell’emogasanalisi) l’IM era solo un sospetto, non accompagnata da segni clinici eccetto l’aumento dell’ETcO2 e dalla tachicardia. E che non è a lui imputabile l’assenza di una storia clinica della paziente così come la mancanza del Dantrolene in sala operatoria (“SO”), la cui responsabilità è ascrivibile all’AO ovvero al primario del reparto.

Va anche considerato, infine, che se pure avesse posto in tempo la diagnosi ci sarebbe stato solo il 30% di probabilità di evitare complicanze compreso la morte della paziente.

Conclude affinché questa Corte voglia:

– in via principale, dichiarare inammissibile l’azione di rivalsa;

– in subordine, dichiarare infondata e pertanto respingere l’azione risarcitoria proposta dalla Procura regionale nei confronti del deducente e, per l’effetto, mandarlo assolto da ogni addebito;

– in ulteriore subordine, ridurre l’entità dell’addebito, in ragione dell’importo per il quale si ritenesse raggiunta la prova effettiva del danno erariale, anche argomentando ex articolo 9, comma 5 della legge 24/2017, e di esercitare su tale quantificazione il potere riduttivo nella sua massima estensione.

3. – Il dott. Yyyyyyyy Yyyyyyy deduce – anche sulla base di perizia di parte a firma del Prof. Tommaso Fiore – che nessun errore di diagnosi e di ritardo (fatale) di corretta diagnosi può essergli imputato atteso che, in poco tempo (nell’arco di trenta minuti) e in una situazione di estrema urgenza, senza conoscere gli esami di laboratorio e i precedenti inerenti alla fase preoperatoria, ha individuato la causa delle complicanze in corso e avviato la paziente alla corretta procedura farmacologica (prelevando in prima persona il Dantrolene presso l’armadio dei farmaci), prima del trasferimento in terapia intensiva; anche se troppo tardi a causa dell’inesorabile decorso del tempo, a lui non imputabile, dall’insorgenza del primo sintomo della ipertermia maligna, avvenuto intorno alle ore 9:50/10 di quel fatidico giorno (che avrebbe richiesto un rapido intervento, almeno entro i primi 50 minuti da tale momento). Tale sviluppo «è confermato – oltre che dalla cartella infermieristica di terapia intensiva – dalle dichiarazioni del personale medico e paramedico presente in sala operatoria».

Conclude chiedendo che la Corte adita voglia: a) sospendere il presente giudizio, in attesa della definizione del giudizio penale in corso, ed all’esito b) prosciogliere il dott. Yyyyyyy da ogni addebito; comunque, e in subordine c) prosciogliere lo stesso, d) esercitare il potere riduttivo nella misura massima.

4. – Alla odierna udienza, dopo articolata discussione, il rappresentante del P.M. presente in aula e i patroni dei convenuti hanno insistito nelle rispettive richieste e conclusioni, come da verbale in atti.

In particolare, l’Avv. Lorusso ha ribadito che le circostanze indicate a sostegno delle allegazioni del proprio assistito possono essere confermate dal personale medico e infermieristico presente in sala operatoria (ivi compreso il cardiologo), che sarà sentito nel corso del dibattimento penale e di cui, ove occorra, sarà data indicazione alla Corte.

La causa è stata, quindi, trattenuta in decisione.

5. – Come si evince dalla parte espositiva, la vicenda sottoposta allo scrutinio della Corte ha per oggetto una fattispecie di responsabilità amministrativa per danno c.d. indiretto – derivante da malpracrise sanitaria – cagionato all’Azienda Ospedaliera Policlinico di Bari in conseguenza delle presunte condotte antigiuridiche serbate dai due convenuti – medico anestesista assegnato al caso il primo, medico primario/direttore del reparto il secondo – nei confronti di una paziente di 12 anni deceduta presso l’Ospedale pediatrico di Bari San Giovanni XXIII.

Secondo la prospettazione attorea essi avrebbero, in occasione di un intervento chirurgico di riduzione di una frattura del femore, il primo somministrato farmaci anestetici incompatibili con la patologia pregressa da cui era affetta la paziente, ed entrambi errato nel riconoscere in tempo tale patologia, in guisa da determinarne l’exitus mortale.

L’azienda Ospedaliera ha transatto in sede giudiziale la liquidazione dell’importo di euro 630.170,00 in favore dei congiunti ricorrenti.

La Procura, sulla base della disciplina normativa vigente ratione temporis (la legge n. 24 del 2017, in particolare l’art. 9: “Azione di rivalsa o di responsabilità amministrativa”), agisce per la restituzione alla citata Azienda, da parte dei medici convenuti, di una quota parte del danno liquidato dalla struttura ai parenti della vittima, quantificata nella misura di una annualità della retribuzione lorda da essi percepita nell’anno in cui è stata posta in essere la condotta (2017), pari per il dott. Xx xxxxx a euro 86.035,38, e per il dott. Yyyyyyy a euro 106.026,60.

Il citato art. 9, comma 5 della legge Gelli Bianco conferma la giurisdizione della Corte dei conti su tali fattispecie di danno indiretto, a seguito di condanna in ambito civile al risarcimento del danno subito dal paziente o della stipulazione di una transazione con i danneggiati, in sede sia giudiziale stragiudiziale.

Tale fattispecie di danno erariale (indiretto) discende dall’art. 28 della Costituzione e dall’art. 22 e seguenti del d.P.R. 10 gennaio 1957, n. 3 (Testo unico delle disposizioni concernenti lo statuto degli impiegati civili dello Stato), i quali disegnano un sistema di tutela del cittadino danneggiato dall’attività della p.a. che postula – tra le altre forme di tutela, penale e disciplinare – la responsabilità civile diretta e solidale della p.a. (la responsabilità civile del pubblico agente si estende anche «allo Stato e agli enti pubblici»): l’agente pubblico pone in essere, infatti, comportamenti ad essa direttamente riferibili; il cittadino leso, godendo di una tutela rafforzata, è poi libero di pretendere il risarcimento per il pregiudizio subìto dall’uno o dall’altra indipendentemente dalla diversa incidenza causale dei comportamenti dannosi. Di regola, il cittadino agisce nei confronti della p.a. (considerata più solvibile), o della sua assicurazione, originando perciò il diritto dell’Amministrazione di agire in rivalsa (o regresso) per il recupero della somma pagata a titolo di risarcimento al danneggiato, onde reintegrare il proprio patrimonio, leso dalla condotta del proprio agente che, violando obblighi di diritto pubblico (di servizio) nell’esercizio delle sue attribuzioni, ha materialmente cagionato il danno, che in sede civile l’ente pubblico è stato condannato a risarcire (o che si è determinato a pagare in via transattiva).

In generale, l’azione di rivalsa o di regresso è prevista nel codice civile dagli artt. 1298 e 1299, nonché dall’art. 2055: essa ha lo scopo di riequilibrare, nei rapporti interni tra coobbligati, il sacrificio del debitore solidale (in questo caso un ente pubblico) che abbia adempiuto all’obbligazione.

La responsabilità civile della p.a., una volta accertata, mette dunque in moto il giudizio di rivalsa, tendente ad accertare la responsabilità amministrativa del funzionario per la reintegrazione patrimoniale dell’ente pubblico. Tale responsabilità, anche se la relativa sanzione ha contenuto patrimoniale, non può qualificarsi civile, ma è responsabilità di diritto pubblico, retta da proprie regole; la sua peculiarità fondamentale (rispetto alla responsabilità civile e penale) è quella di essere interna, nel senso che si ricollega ad un pregresso rapporto tra l’ente pubblico e il dipendente (o amministratore) e riguarda esclusivamente la p.a. – che in siffatta ipotesi è parte lesa – e l’agente pubblico che con la sua azione od omissione dolosa o gravemente colposa arreca un danno (in questo caso) indirettamente all’ente.

In tale caso spetta alla Corte dei conti giudicare, in maniera piena e autonoma, se il comportamento del pubblico agente abbia cagionato un danno a un terzo di cui la p.a. ha dovuto farsi carico, previa valutazione dell’esistenza degli elementi costitutivi della responsabilità amministrativa, sia sotto il profilo soggettivo (sussistenza o meno della colpa grave o del dolo), sia sotto il profilo oggettivo (valutazione della condotta e del nesso causale con il danno patrimoniale patito dalla p.a. per il danno inferto a terzi), al fine di individuare eventuali responsabili di danni erariali.

Nessun rilievo assume, nel giudizio di responsabilità amministrativa (di rivalsa), l’estraneità rispetto al processo civile del soggetto chiamato a rispondere di danno erariale: vi è assoluta autonomia e diversità fra il giudizio di responsabilità amministrativa e quello svoltosi in sede civile tra p.a. e terzo danneggiato, il che comporta che il soggetto convenuto dal procuratore contabile può far valere tutte le sue difese ed esperire nuovamente tutti gli occorrenti mezzi di prova innanzi al giudice contabile (vedi, ex multis. C. Conti, III sez., n. 623 del 25.10.2005).

In questo caso è pacifico in giurisprudenza (cfr. Sez. I, n. 139 del 17.4.1989; Sez. II, n.  100 del 23.9.1996 ; Sez. III,  n. 25 del 3.2.1998; Sez. II, n. 101 del 26.3.1998; Sez. II, n. 321 del 27.10.2000) che l’accertamento dei fatti compiuto dal giudice civile non fa stato nel giudizio di responsabilità (C. Conti, Sez. II., 26 marzo 1998, n. 101), anche se il giudice contabile può avvalersene ai fini della formazione di un suo autonomo convincimento sull’an e sul quantum della pretesa risarcitoria azionata dall’attore contabile ex art. 116 c.p.c., e avvalersi delle risultanze probatorie acquisite nel giudizio civile (prove testimoniali, documentazione, consulenze tecniche, ragionamento seguito dal giudice civile), anche pur quando il convenuto nel giudizio di responsabilità amministrativa sia rimasto estraneo al processo civile (C. Conti, Sez. II., 23 settembre 1996, n. 100/A).

In altri termini, la condanna in sede civile della p.a. (specie quando il sanitario non abbia partecipato al relativo giudizio), o le scelte transattive, giudiziali o stragiudiziali, non possono avere alcun effetto vincolante sul giudizio di rivalsa per danno indiretto innanzi alla Corte dei conti, la quale deve accertare la responsabilità dell’agente pubblico operando una autonoma valutazione della sua condotta e del nesso causale con il danno inferto a terzi, onde verificare se tale condotta sia stata causa del danno sotto il profilo materiale, cui è conseguito il danno sotto il profilo giuridico del risarcimento; e formare il suo libero convincimento alla luce dei presupposti e dei criteri propri della responsabilità amministrativa.

Venendo alla fattispecie in esame, ricadente nel fuoco applicativo della L. 08/03/2017, n. 24 (c.d. legge Gelli-Bianco, nel prosieguo, per brevità, “la legge” o la “legge Gelli”), recante «Disposizioni in materia di sicurezza delle cure e della persona assistita, nonché in materia di responsabilità professionale degli esercenti le professioni sanitarie», appare utile ai fini del decisum svolgere una premessa di inquadramento sistematico.

La legge – mossa dall’esigenza di porre un freno al fenomeno della c.d. “medicina difensiva”, sviluppatosi in reazione alle evoluzioni giurisprudenziali tese ad ampliare sempre più l’area di responsabilità del medico (che trovano il loro prodromo eccellente nella sentenza della Suprema Corte n. 589/1999) e, per conseguenza, le azioni giudiziarie nei loro confronti – ha significativamente innovato la materia de qua, configurando un regime della responsabilità medica che “tende a conciliare la tutela del soggetto danneggiato con l’esigenza di non appesantire eccessivamente la condizione dell’autore dell’evento dannoso: ciò nel senso che la rilevanza e la centralità della colpa non costituisce più l’unico criterio di interpretazione di tale forma di responsabilità, poiché gli si deve affiancare quello del rischio che, almeno in parte, va fatto ricadere sull’Amministrazione danneggiata” (C. Conti, Sez. IIIA, sent. n. 256/2018).

La scopo del legislatore, dunque – che attraversa in filigrana tutto l’articolato normativo – è quello di porre l’esercizio della professione medica al riparo da pressioni di sorta, nella consapevolezza che la tutela del bene super primario della salute dei pazienti sarebbe compromessa da un medico che non opera con la giusta serenità, perché astretto dalla paura di essere eventualmente coinvolto in diversi procedimenti giudiziari (penali, civili, non ultimo contabili, con conseguente esposizione anche mediatica), piuttosto che essere spinto dall’esigenza di somministrare la cura migliore per la patologia del caso; ciò che implica ricadute gravi anche sui costi sul S.S.N. (ad es. il medico potrebbe essere indotto a prescrivere test anche invasivi o trattamenti ridondanti, sottoponendo a stress inutili il paziente – e di conseguenza aggravando il servizio sanitario stesso – a  scopo prevalentemente cautelativo, onde ridurre l’area della colpa medica in caso di esito negativo o infausto, c.d. medicina difensiva positiva; ovvero potrebbe astenersi dal curare determinati pazienti o dall’assumere casi complicati, c.d. medicina difensiva negativa). Sul fronte penale, la giurisprudenza di legittimità (cfr., ad es.: Cass. pen., sez. IV, sent. n. 50078 del 2017) è giunta a ritenete che “la rinuncia alla pena nei confronti del medico si giustifica nell’ottica di una scelta del legislatore di non mortificare l’iniziativa del professionista con il timore di ingiuste rappresaglie, mandandolo esente da punizione per una mera valutazione di opportunità politico criminale, al fine di restituire al medico una serenità operativa così da prevenire il fenomeno della c.d. medicina difensiva”.

Si tende, perciò, ad evitare di far ricadere sull’esercente la professione sanitaria tutto, o buona parte del rischio insito nell’esercizio dell’attività medico-sanitaria, in sé considerata “rischiosa” e perciò particolarmente esposta alle azioni risarcitorie dei danneggiati.

Tale obiettivo viene perseguito attraverso tutta una serie di “deroghe” al regime della disciplina ordinaria dell’azione di rivalsa, basata – come è noto – su una presunzione di parità delle quote di responsabilità dei diversi debitori (salvo prova contraria in caso di diversa gravità della rispettiva colpa), disciplina che si applica anche quando il soggetto chiamato a risarcire il danno sia un ente pubblico.

La legge interviene, in primis, sulla riqualificazione del titolo della responsabilità civile del medico di cui si avvale la struttura sanitaria pubblica o privata nei confronti del paziente, che diventa extracontrattuale (non più fondata, perciò, sulla teoria del c.d. “contatto sociale” ricorrente tra i due, elaborata dalla citata sentenza della Cass. n. 589/1999, divenuta poi diritto vivente), salvo il caso in cui il professionista agisca nell’adempimento di una obbligazione contrattuale assunta con lo stesso paziente; mentre la struttura sanitaria continua a rispondere nei confronti dei terzi danneggiati in via contrattuale (per fatto proprio ex art. 1218 quando i danni siano dipesi da inadeguatezza della struttura, o per i danni cagionati con dolo o colpa dai propri operatori, quali suoi ausiliari, di cui si avvale in base all’art. 1228 c.c.: cfr. l’art. 7, comma 1).

La legge ha, pertanto, delineato una disciplina in base alla quale i danni conseguenti all’attività medico-sanitaria possono contestualmente integrare un inadempimento dell’obbligazione della azienda sanitaria derivante dal contratto di spedalità, e un illecito aquiliano del medico il quale, evidentemente risponde anche personalmente proprio perché gode di una certa sfera di autonomia, che consente di differenziare la sua prestazione da quella dell’azienda.

Nonostante il diverso titolo e regime di responsabilità che involge la struttura e l’esercente la professione medica e la differente condotta, entrambi i soggetti rispondono, però, in via solidale per i danni cagionati nell’esercizio dell’attività medico-sanitaria, ex artt. 1298 e 2055 c.c., in quanto tutti e due sono obbligati all’adempimento della medesima obbligazione di cura, esistendo una relazione tra la prestazione dedotta nel contratto di spedalità (in essere tra la struttura e il paziente) e quella dal medico (effettuata nell’ambito del proprio rapporto con la prima, ad es. di impiego o di collaborazione), essendo (tali prestazioni) teleologicamente orientate alla soddisfazione del medesimo interesse.

Ne consegue che il debitore è libero di pretendere il risarcimento per il pregiudizio subito dall’uno o dall’altro soggetto (cfr. il citato art. 7), indipendentemente dalla diversa incidenza causale dei comportamenti dannosi, o dalla loro impresa assicurativa (v. il successivo art. 12).

Di regola, anche qui il danneggiato agisce nei confronti della azienda sanitaria (pubblica o privata), sia perché considerata più solvibile, sia perché può fruire del più conveniente regime della responsabilità contrattuale solo nei riguardi di essa (alla luce della L. n. 24), ovvero della sua assicurazione; originando perciò a seguito di una sentenza che ne abbia accertato la pertinente responsabilità o per effetto di una transazione, la questione della ripartizione interna dell’obbligazione risarcitoria e del conseguente recupero della somma (o di parte di essa) pagata a titolo di risarcimento al paziente danneggiato; questione di cui si occupano, in generale, i veduti artt. 1299 e 2055, comma 2 c.c., che postulano l’azione di regresso tra condebitori solidali nel regime della responsabilità, rispettivamente, contrattuale e aquiliana e, per quanto riguarda la responsabilità dei medici, l’art. 9 della legge Gelli.

A tale riguardo, dato per presupposto che il paziente ha diritto al risarcimento integrale del danno, costituisce un dato acquisito – anche prima della entrata in vigore della legge – che la struttura non può rivalersi integralmente nei confronti del sanitario perché, diversamente opinando, si riverserebbe su quest’ultimo tutta la parte del rischio d’impresa cui essa stessa è sottoposta (in termini, cfr. Cass., Sez. III civ., sentenza n. 28987/2019), ivi compreso quello insito nell’avvalimento dei sanitari prescelti per l’adempimento della propria obbligazione contrattuale (di cura e assistenza sanitaria). Ciò implica che la responsabilità della struttura potrà essere esclusa solo in caso di dimostrazione della responsabilità esclusiva del sanitario, “laddove si manifesti un evidente iato tra (grave e straordinaria) ‘malpractice’ e (fisiologica) attività economica dell’impresa, che si risolva in vera e propria interruzione del nesso causale tra condotta del debitore (in parola) e danno lamentato dal paziente”, in sostanza quando l’evento dannoso dipende da una condotta del medico determinata da “casi, del tutto eccezionali, di inescusabilmente grave, del tutto imprevedibile e oggettivamente improbabile devianza da quel programma condiviso di tutela della salute” (così C. Cass., sentenza n. 28987/2019 citata, resa in riferimento alla disciplina antecedente alla legge Gelli ma, espressiva di principi validi anche nel tenore della nuova normativa, come si evince dall’inciso: “la sopravvenuta L. n. 24 del 2007, al di là dei peculiari contenuti delle singole disposizioni espressione della discrezionalità regolatoria del legislatore, costituisce, nella cornice della specialità della materia, indice ermeneutico d’indirizzo a supporto della ricostruzione qui esposta …”).

La recente giurisprudenza di legittimità conferma, in buona sostanza, che al danno da “malpractice” sanitaria si applichi la disciplina di cui agli artt. 1228, 1298, comma 2 e 2055, comma 3 c.c.: vi è solidarietà risarcitoria tra struttura e sanitario, che si presume suddivisa in parti uguali anche in ipotesi di colpa esclusiva di quest’ultimo; in altri termini, a fronte di un meccanismo che prevede ordinariamente la suddivisione alla pari del danno tra la struttura e il sanitario, si consente la rivalsa integrale della prima verso il secondo solo nel caso (naturalmente, di dolo e) di colpa grave inescusabile, e cioè di deviazione imprevedibile dal programma delle scelte organizzative e operative anteposte dalla struttura o indicate dalle best practise sanitarie, condivise dallo stesso esercente la professione medica.

La Legge Gelli va, tuttavia, oltre questi principi: mossa, come visto, dall’esigenza di porre un freno alla c.d. “medicina difensiva”, detta una disciplina dell’azione di rivalsa verso il medico che si discosta notevolmente da quella ordinaria, incidendo anche sui criteri di regolazione della responsabilità amministrativa, allorquando l’azienda chiamata a risarcire il danno sia un ente pubblico.

Sotto un primo profilo, da un lato si prevede l’assoggettamento dell’azione a precisi limiti e presupposti procedurali (cfr. l’art. 13), funzionali al coinvolgimento del sanitario sia nella parentesi giudiziale avviata contro la struttura – allo scopo di consentire al sanitario di intervenire in tale giudizio per far valere le proprie ragioni – che in sede di trattative stragiudiziali, onde permettergli di prendervi parte. Dall’altro (art. 9, comma 5) si introduce un limite:

1. i) sia soggettivo quando l’azienda sanitaria danneggiata è pubblica, avente per oggetto la legittimazione processuale dell’azione di responsabilità amministrativa (in tal caso obbligatoria), intestata al P.M. erariale; con la precisazione che essa è pur sempre un’azione di rivalsa – anche se la legge Gelli riserva tale definizione esclusivamente all’azione intrapresa dalla struttura sanitaria privata, operando un distinguo tra le due azioni a seconda della natura pubblica o privata della struttura – che è esercitabile solo in via autonoma, giammai nell’ambito del giudizio civile avviato dal danneggiato contro la struttura o la compagnia assicuratrice, ove è preclusa la chiamata in causa del medico; di converso, si consente a) da un lato al medico intervenire nel giudizio civile, come può arguirsi dall’ultimo comma dell’art. 9 (“nel giudizio di rivalsa e in quello di responsabilità amministrativa il giudice può desumere argomenti di prova dalle prove assunte nel giudizio instaurato dal danneggiato nei confronti della struttura… se l’esercente la professione sanitaria ne è stato parte”), all’evidente fine di svolgere un unico accertamento di responsabilità; b) dall’altro, al danneggiato di agire sia nei confronti della struttura che del sanitario, sia pure a diverso titolo (contrattuale nel primo caso, aquiliana nel secondo, argomentando ex art. 7 della legge e comma 7 dell’art. 9);
2. ii) che quantitativo, ancorando la misura della restituzione nel massimo (sia che venga esercitata da una struttura pubblica ai sensi del comma 5, o privata ai sensi del comma 6, come dalla compagnia assicuratrice) al triplo del valore della retribuzione lorda percepita nell’anno di inizio della condotta dannosa o in quello immediatamente antecedente o successivo; è evidente in tal caso la divaricazione non solo rispetto al regime della rivalsa in ambito civilistico, ma anche rispetto agli ordinari criteri di quantificazione del danno tipici della responsabilità amministrativa ove, se pur si prevede che l’intero danno subito dall’Amministrazione, “… non è di per sé risarcibile… (Corte cost., sent. n. 183/2007; id. Corte Cost., ord. n. 392/2007), si rimette, tuttavia, al giudice il compito di determinare e costituire il debito risarcitorio, stabilendo quanta parte del danno prodotto debba rimanere a carico dell’Amministrazione, senza predeterminazione di limiti di sorta (“Per determinare la risarcibilità del danno, occorre una valutazione discrezionale ed equitativa del giudice contabile, il quale, sulla base dell’intensità della colpa, intesa come grado di scostamento dalla regola che si doveva seguire nella fattispecie concreta, e di tutte le circostanze del caso, stabilisce quanta parte del danno subito dall’Amministrazione debba essere addossato al convenuto, e debba pertanto essere considerato risarcibile”: Corte cost., citata). In tal guisa creando un regime differenziato per tale categoria di dipendenti pubblici, che rappresenta un unicumnella materia della responsabilità amministrativa-contabile (e che, probabilmente, appare giustificato dalla veduta esigenza del legislatore di restituire serenità ai medici, «nella ricerca di un» diverso «punto di equilibrio» «tra quanto delrischio dell’attività», in questo caso medica, «debba restare a carico dell’apparato e quanto a carico del dipendente», «tale da rendere», per questa categoria di dipendenti pubblici, «la prospettiva della responsabilità ragione di stimolo, e non di disincentivo» (Corte cost. sent. n. 371 del 1998).

L’art. 9 citato aggiunge poi (in maniera probabilmente pleonastica per i fini che ci occupano), che il giudice, al fine della determinazione della misura del risarcimento, deve comunque tenere conto delle “situazioni di fatto di particolare difficoltà, anche di natura organizzativa, della struttura sanitaria o sociosanitaria pubblica”, presenti al momento della causazione del danno; situazioni che già ordinariamente la Corte dei conti valorizza a tali fini, in applicazione del sopra richiamato potere riduttivo dell’addebito (espressamente fatto salvo, come visto, dal comma 5 dell’art. 9).

Sotto altro profilo la legge, sulla base dell’inciso di cui al primo comma dell’art. 9, limita l’azione di rivalsa nei confronti dell’esercente la professione sanitaria ai soli illeciti dolosi o gravemente colposi (negli stessi sensi anche il previgente decreto Balduzzi), scongiurando in tal guisa il rischio (come osservato in dottrina), di ricondurre la responsabilità del medico nell’alveo di quella contrattuale (contrariamente alla riqualificazione normativa operata dalla legge in termini di illecito aquiliano): tanto accadrebbe se l’ente ospedaliero agisse in rivalsa contro l’operatore sanitario sulla base del rapporto di impiego (avente natura evidentemente contrattuale).

Anche tale previsione non assume, in caso di iniziative recuperatorie avviate per conto degli enti pubblici dal procuratore erariale, particolare rilievo essendo istituzionalmente la responsabilità dell’agente pubblico (cfr. il T.U. imp. civ. dello stato, artt. 22 e ss.), come già accennato, limitata alle sole ipotesi di danni arrecati per dolo o colpa grave.

L’art. 9 prevede poi, ai commi 3 e 4 rispettivamente che la decisione pronunciata nel giudizio promosso contro la struttura sanitaria o contro l’impresa di assicurazione non fa stato nel giudizio di rivalsa (intendendosi in tal caso quello avviato davanti al giudice civile) se l’esercente la professione sanitaria non sia stato parte del giudizio; e che non è opponibile al medico (sempre nel giudizio di rivalsa intrapreso presso il giudice ordinario) la transazione conclusa tra struttura e paziente danneggiato cui egli non abbia partecipato: si è già detto, riguardo al giudizio di rivalsa per danno erariale, che il giudizio contabile è autonomo rispetto sia alle scelte transattive, giudiziali o stragiudiziali, che alle condanne in sede civile della P.A. (specie quando il sanitario non abbia partecipato al relativo giudizio).

Il già citato comma 7 dell’art. 9 prevede, coerentemente alle previsioni testé esaminate, che il giudice della rivalsa e della responsabilità amministrativa può desumere argomenti di prova dal giudizio instaurato dal danneggiato ove il sanitario ne sia stato parte.

La legge prevede, ancora:

– all’art. 8, l’obbligatorio esperimento di un ricorso per consulenza tecnica preventiva (ai sensi dell’articolo 696-bis del cod. proc. civ.), quale condizione di procedibilità della domanda di risarcimento del danno derivante da responsabilità sanitaria, ricorso cui devono obbligatoriamente partecipare “tutte le parti”, compresi dunque i sanitari e le imprese di assicurazione;

– all’art. 10, l’obbligo (già introdotto con l’art. 27, comma 1-bis, del d.l. n. 90/2014, c.d. decreto Madia, convertito in L. n. 114/2014) per le strutture sanitarie di assicurarsi ovvero di ricorrere ad “altre analoghe misure per la responsabilità civile verso terzi”, rimettendo la determinazione dei “requisiti minimi delle polizze assicurative”, la “individuazione delle classi di rischio a cui far corrispondere massimali differenziati”, e la fissazione dei “requisiti minimi di garanzia e le condizioni generali di operatività delle altre misure analoghe, anche di assunzione diretta del rischio, richiamate dal comma 1”, a un decreto del Ministero dello Sviluppo Economico, di concerto con il Ministero della Salute ed il Ministero dell’Economia e delle Finanze (comma 6); la norma, in sostanza, delega l’attuazione di questo specifico punto della legge alla fonte regolamentare (in assenza della quale non è possibile agire direttamente nei confronti dell’assicuratore: cfr. l’art. 12, comma 6 della legge) che, avuto riguardo al tempo in cui si sono verificati i fatti per cui è processo (includendo anche quello della liquidazione dei danni ai congiunti della vittima), non era stato ancora emanato (né risulta varato alla data dell’odierna udienza).

Quanto all’elemento soggettivo, preme sottolineare l’importanza che ha via via assunto, in fattispecie di responsabilità per attività medico-chirurgica, ai fini del giudizio sulla gravità della colpa, il cosiddetto “soft law” rappresentato dalle linee guida, le quali costituiscono delle raccomandazioni risultanti dall’elaborazione scientifica, tecnologica e metodologica riguardanti i singoli ambiti operativi (in termini, Cass. pen., sez. un., 22.2.2018, n. 8770), che hanno lo scopo, come osservato dalla dottrina, di diffondere standard unitari di condotta tali da orientare l’attività dei medici.

È opinione comune in giurisprudenza che le guidelines, pur dopo il loro riconoscimento normativo, avvenuto già con l’art. 3, comma 1 del d.l. n. 158/2012, conv. in legge n. 189/2012 (c.d. decreto Balduzzi) e ora con l’art. 5 della legge n. 24 (con l’evidente scopo di delimitare la responsabilità del sanitario, nell’ottica della medicina difensiva), pur non avendo la valenza di norma dell’ordinamento, costituiscono «espressione di parametri per l’accertamento della colpa medica, che contribuiscono alla corretta sussunzione della fattispecie concreta in quella legale disciplinata da clausole generali, quali quelle contenute negli artt. 1218 e 2043 c.c.» (cfr. Cass. civ., Sez. III Sent., 29/04/2022, n. 13510). E se sul fronte penale esse rilevano per i reati colposi di omicidio e lesioni personali, limitatamente agli eventi dannosi verificatisi a causa di imperizia, operando quali cause di esclusione della colpevolezza, su quello civile esse costituiscono un criterio di verifica del grado della colpa oltre che di determinazione del quantum del risarcimento del danno: l’art. 7, comma 3, della legge vincola, difatti, il giudice civile a tenere a tale fine conto dell’osservanza delle buone pratiche clinico-assistenziali, ricalcando il precedente citato art. 3, comma 1 del decreto Balduzzi. Tale criterio deve ritenersi costituire un utile punto di riferimento anche per il giudice contabile, a maggior ragione se si considera che questi, nell’esercizio del potere riduttivo dell’addebito, già parametra l’importo di danno da addebitare al dipendente pubblico in relazione allo scarto tra la condotta da questi tenuta rispetto a quella esigibile nel caso concreto.

Va comunque considerato che il valore di tali linee guida non è assoluto: se per un verso non basta ad escludere la responsabilità del medico il loro formale rispetto, permanendo pur sempre il dovere di verificarne la praticabilità e l’adattabilità nel singolo caso concreto e di curare utilizzando i presidi e le conoscenze di cui la scienza dispone al momento (Cass. pen. Sez. IV, 30/09/2021, n. 37617 e, a livello normativo, cfr. già il veduto art. 3, comma 1 del d.l. n. 158/2012, e ora l’inciso racchiuso nel citato art. 5, comma 1 della legge: “salve le specificità del caso concreto”); per un altro verso il medico può essere mandato esente da responsabilità nel caso (inverso) in cui si sia (doverosamente) discostato da tali raccomandazioni, quando le stesse non siano adeguate rispetto all’obiettivo della migliore cura per lo specifico caso del paziente (in termini, Cass. pen., Sez. Un., Sent., 21/12/2017, n. 8770).

In altri termini, non può inferirsi alcun automatismo tra la condotta del medico che non si sia attenuto alle linee guida e la dimostrazione dello stato soggettivo minimo richiesto per la condanna in sede contabile (cfr. anche, sul punto, C. Conti, Sez. Giur. Emilia-Romagna, 02/05/2016, n. 74).

D’altro canto, va rammentato che nell’ambito della responsabilità amministrativa il concetto di colpa grave si differenzia da quello penalistico (in cui, come visto, l’osservanza delle linee guida esclude – per i riferiti reati – la punibilità nel solo caso in cui l’evento si verifichi a causa di imperizia, non estendendosi anche ad errori diagnostici per negligenza o imprudenza), laddove nel primo “ai fini dell’individuazione del grado di colpevolezza, il Giudice contabile non può e non deve valutare il rapporto in contestazione alla stregua di immutabili canoni prefissati, non rinvenibili peraltro in alcuna norma dettata al riguardo; egli deve, invece, prefigurare, nel concreto, l’insieme dei doveri connessi all’esercizio delle funzioni cui l’agente è preposto, attraverso un’indagine che tenga conto dell’organizzazione amministrativa nel suo complesso e delle finalità da perseguire, alla luce di parametri di riferimento da porsi come limite negativo di tollerabilità, potendosi ritenere realizzata una ipotesi di colpa grave ove la condotta posta in essere se ne discosti notevolmente”; in tale prospettiva, “con particolare riferimento alle attività materiali, quale appunto quella tipicamente sanitaria, la condotta può essere valutata come gravemente colposa allorché il comportamento sia stato del tutto anomalo e inadeguato, tale cioè da costituire una devianza macroscopica dai canoni di diligenza e perizia tecnica e da collocarsi in posizione di sostanziale estraneità rispetto al più elementare modello di attività volta alla realizzazione degli interessi cui i pubblici operatori sono preposti” (C. conti, Sez. IIIA 16/07/2018, n. 256).

Un’ultima riflessione merita di essere svolta con riguardo al nesso di causalità: (anche) nell’ambito della responsabilità civile da malpractise medica opera la regola probatoria del “più probabile che non” (o della preponderanza dell’evidenza). La ricerca del nesso di causalità impone quindi di verificare, sulla scorta delle evidenze probatorie versate in atti, innanzitutto se l’ipotesi sulla verità che la contestata condotta del medico sia stata idonea a cagionare il danno (nella specie, mortale) presenti un grado di conferma logica maggiore rispetto alla sua falsità (criterio del più probabile che non) e poi applicare il criterio della prevalenza relativa della probabilità per stabilire se tale ipotesi possa ricevere, su un piano logico o sulla base delle prove disponibili, un grado maggiore di conferma rispetto ad altrettante differenti ipotesi tanto dell’intervento medico quanto all’evento danno; ipotesi anch’esse però da riscontrare preliminarmente nella loro verità, nello stesso modo, ovvero in applicazione del principio del più probabile che non.

Tale criterio si applica anche nei giudizi di responsabilità amministrativa (cfr., tra le tante, C. conti, Sez. Giur. Emilia-Romagna, sent. n. 104/2014 e, tra le più recenti, Sez. Giur. Veneto, n. 53/2019; id., III/A, n. 221/2020).

La conclusione sul punto è che spetta al P.M. contabile dimostrare l’esistenza del nesso causale, provando che la condotta del sanitario sia stata, secondo il principio del più probabile che non, causa del danno arrecato al paziente (che ha condotto alla richiesta risarcitoria liquidata dalla struttura sanitaria pubblica), sicché, ove la stessa sia rimasta assolutamente incerta, la domanda deve essere rigettata.

6. – Svolta questa premessa di carattere ordinamentale, prima di esaminare nel merito la controversia, la Corte deve affrontare alcune questioni sollevate, in via pregiudiziale e preliminare, dal convenuto Xx xxxxx, aventi rispettivamente per oggetto l’inammissibilità della odierna azione per violazione dell’art. 13 della legge, nonché l’inopponibilità dell’accordo transattivo sulla base dell’articolo 9, comma 4 della legge; nonché quella, parimenti condizionante l’esame nel merito della causa, proposta dal convenuto Yyyyyyy, afferente alla mancata copertura assicurativa dei rischi sanitari da parte della struttura sanitaria.

6.1. – Riguardo al primo profilo, l’eccezione si appalesa infondata per la semplice ragione che la legge prevede l’inammissibilità dell’azione di responsabilità amministrativa nei soli casi di mancata comunicazione dell’instaurazione del giudizio da parte del danneggiato o dell’avvio di trattative stragiudiziali con il danneggiato, con invito a prendervi parte.

Nel caso che occupa, è certo che l’Azienda Ospedaliera, una volta ricevuta, il 7 novembre 2019 la notifica da parte dei danneggiati del ricorso proposto ex art. 702 c.p.c. dinanzi al Tribunale di Bari – Terza sezione civile (rg n. 14696/2019), dava comunicazione, in data 20 dicembre 2019, ai due medici dell’avvio del giudizio. Ed è nel corso di tale giudizio che sono state intavolate trattative tra le parti che hanno condotto alla definizione transattiva della controversia, dapprima proposta dal magistrato titolare del procedimento (cfr. allegato 10 del fascicolo di Xx xxxxx) e comunque trasmessa dall’Azienda (con comunicazione prot. n. 71789 del 02.10.2020) ai dottori Xx xxxxx e Yyyyyyy, pur non essendo previsto (in tale nota si chiedeva loro anche di assumere il pagamento dell’importo – pari ad euro 629.268,55 – di cui alla transazione approvanda, anche per il tramite delle rispettive compagnie assicuratrici; si rinviava alla precedente missiva del 23 aprile 2019 – avente per oggetto il precedente procedimento di accertamento tecnico preventivo, cui i dottori avevano partecipato – e si richiamavano i medici alla loro responsabilità, sì come emergente dalla relazione di C.T.U. resa nell’ambito del citato procedimento). Tant’è che, a seguito dell’accettazione, da parte delle ricorrenti, della proposta conciliativa fatta dal giudice, questi emetteva, in esito all’udienza del 17.09.2020, apposita ordinanza giudiziale (resa ex art. 185 c.p.c.) avente per oggetto la chiusura della vertenza e di qualunque pretesa, verso la liquidazione in favore degli eredi ricorrenti, dell’importo di € 630.170,00. Il Policlinico di Bari procedeva quindi ad approvare la delibera n. 1503/2020, a sottoscrivere l’atto di transazione con le ricorrenti, e a liquidare loro (con tre mandati del 30.11.2020) l’importo stabilito.

Le trattative, dunque, non sono state svolte in sede stragiudiziale, cui la legge correla la causa di inammissibilità dell’azione di rivalsa o di responsabilità amministrativa, ma nel corso di un giudizio la cui instaurazione è stata correttamente comunicata ai convenuti, e nel corso dei quali i medesimi avevano la facoltà di intervenire, all’evidente fine di far valere le proprie ragioni e di consentire, in tal guisa, un unico accertamento di responsabilità: in tale sede essi avrebbero anche potuto obiettare la quantificazione del danno ivi raggiunta.

Ad ogni modo, eventuali difese non spiegate in quella sede possono essere (e di fatto lo sono state) recuperate in questo giudizio, ove agli odierni convenuti sono riconosciute tutte le garanzie di natura sostanziale e processuale, costituzionalmente previste (art. 24 e 111 Cost.), funzionali a confutare la pretesa attorea.

6.2. – Anche la seconda eccezione è priva di pregio e va, pertanto, respinta.

Sul punto, è appena il caso: (i) di osservare che la suddetta transazione costituisce, sotto il profilo oggettivo, un mero presupposto (il c.d. fatto generatore di danno) da cui derivano gli addebiti contestati dal Pubblico Ministero; (ii) di ribadire che né la condanna in sede civile della p.a. (specie quando il sanitario non abbia partecipato al relativo giudizio), né – a fortiori, le scelte transattive, giudiziali o stragiudiziali – possono avere alcun effetto vincolante sul giudizio di rivalsa per danno indiretto innanzi alla Corte dei conti, essendo questo finalizzato ad accertare autonomamente la responsabilità dell’agente pubblico alla luce dei presupposti e dei criteri propri della responsabilità amministrativa.

6.3. – Non si presta a favorevole delibazione nemmeno la deduzione difensiva sostenuta dal convenuto Yyyyyyy, secondo cui l’effettiva copertura assicurativa per danni sanitari da parte dell’Azienda Policlinico (in fattispecie mancante), avrebbe comportato la liquidazione del danno da parte della struttura sanitaria elidendo eventuali profili di danno erariale, qualora sussistenti.

Sul punto, si rimanda a quanto sopra osservato in merito alla mancata emanazione del decreto del Ministero dello Sviluppo Economico, di concerto con il Ministero della Salute ed il Ministero dell’Economia e delle Finanze (art. 10, comma 6 legge 24/2017), attuativo dell’obbligo di cui al comma 1 dello stesso articolo.

Deve pertanto ritenersi che l’assenza dei necessari decreti attuativi (e fino a quando non saranno emanati), priva la norma di efficacia giuridicamente vincolante. Al riguardo, pare attagliarsi al caso di specie il condivisibile parere del Consiglio di Stato, n. 2471/2014 il quale, in riferimento all’art. 3, comma 2 del d.l. n. 158/2012, c.d. decreto Balduzzi (conv. in L. 189/2012), che aveva demandato ad un apposito Decreto del Presidente della Repubblica la determinazione dei casi nei quali prevedere, sulla base di definite categorie di rischio professionale, l’obbligo di garantire idonea copertura assicurativa agli esercenti le professioni sanitarie e di disciplinare le procedure, i requisiti minimi e le regole di polizza assicurativa, aveva espresso l’avviso che l’obbligo di assicurazione in parola fosse sospensivamente condizionato all’emanazione del citato D.P.R.

Per completezza, va soggiunto che, a ben vedere, la citata previsione non appare univocamente prevedere l’obbligo assicurativo di cui si opina in modo ineludibile; anzi, detto obbligo (di “essere provviste di copertura assicurativa”) può essere surrogato da quello di ricorrere ad “altre analoghe misure”, in tal guisa consentendo alle aziende di scegliere forme alternative di gestione del rischio sanitario (ad es. assumendolo direttamente, tramite la creazione di una struttura apposita nonché di un fondo di riserva o rischi).

È evidente che la legge lascia aperta la possibilità di percorrere l’una o l’altra via, rimettendo ai vertici aziendali tale scelta (in sé insindacabile, se non nei modi di estrinsecazione della medesima), da effettuare in base a parametri di opportunità e convenienza.

Va, infine, considerato sul punto, che ad un aumento delle fattispecie di rischio e dei massimali assicurativi corrisponde notoriamente un aumento dei premi, con aggravio sulle pubbliche finanze, e che, solitamente, le polizze assicurative prevedono franchigie tali da lasciare comunque in capo all’assicurato una parte del rischio.

7. Nel merito, dagli atti del processo, e in particolare dalla consulenza tecnica rimessa nell’ambito del procedimento per accertamento tecnico preventivo (proc. n. 1434/2019) – ove, si badi bene, gli odierni convenuti sono stati parte del giudizio, il che rileva ai fini del sopra citato comma 7 dell’art. 9 della legge – oltre che da quella disposta dal P.M. dott.ssa Manganelli nell’ambito del citato procedimento penale (ampiamente richiamata dalla prima), emerge che la causa della morte della piccola paziente è stata determinata da uno «scompenso cardio-circolatorio irreversibile associato a severa iperpotassiemia e Coagulazione Intravascolare Disseminata (CID); tali condizioni si verificarono in una bambina che presentò un’Ipertermia Maligna in corso di anestesia generale per intervento chirurgico di riduzione e sintesi di frattura diafisaria del femore di destra conseguente a caduta accidentale».

Prima di esaminare i fatti di causa, è, tuttavia, opportuno premettere brevi cenni sia in merito alle caratteristiche principali dell’ipertermia maligna (IM), che agli Standard Clinici relativi alla gestione e al trattamento di tale patologia individuati dalla Società Italiana di Anestesia, Analgesia, Rianimazione e Terapia Intensiva (SIAARTI) relativi alla gestione ed al trattamento dell’Ipertermia Maligna.

Sotto il primo profilo, secondo quanto spiegato dai CCTTUU, “l’ipertermia maligna è un’affezione genetica della muscolatura striata che si manifesta clinicamente con un grave quadro di catabolismo muscolare, quando i soggetti predisposti (detti suscettibili) sono esposti ai farmaci trigger ovvero bloccanti neuro-muscolari (Succinilcolina) ed anestetici gassosi (Alogenati quali … Sevoflurano, …): l’esposizione ad uno di questi farmaci … determina lo scatenarsi di una reazione di ipertermia progressivamente evolutiva fino alla morte”. In sostanza accade che dal comando del cervello di muovere il muscolo si genera un impulso elettrico che genera la contrazione delle fibre muscolari attraverso la liberazione di acetilcolina, che si diffonde attraverso la membrana della cellula muscolare, ove ci sono dei sensori di voltaggio, che si modificano all’arrivo del potenziale d’azione; tale variazione determina, l’apertura dei canali e la liberazione di ioni di calcio Ca2+ nel citosol (la componente liquida del citoplasma cellulare). Gli Ca2+ si legano alla troponina C sui miofilamenti sottili consentendo legami a ponte tra actina e miosina e la contrazione muscolare. Quando il muscolo si contrae, inoltre, utilizza ossigeno (O2) e libera anidride carbonica (CO2). Nei soggetti suscettibili all’ IM l’esposizione ai farmaci anestetici trigger conduce ad una

disregolazione del meccanismo di accoppiamento eccitazione-contrazione delle cellule muscolari con un rilascio prolungato di Ca2+ nel citosol. All’inizio questo determina un aumentato consumo di energia, con un aumento dell’O2 consumato e della CO2 prodotta; l’aumento della CO2 stimola il sistema nervoso simpatico determinando aumento della frequenza cardiaca (FC). Man mano che il rilascio di Ca2+ prosegue, la capacità di ricaptazione si esaurisce ed il calcio si accumula nel citosol in quantità tali da attivare i miofilamenti e causare contrazione muscolare: in questa fase aumenta drammaticamente la produzione di calore e si sviluppa rigidità muscolare. All’inizio si verifica un’alterazione dell’equilibrio acido-base con acidosi respiratoria da aumento della CO2 ematica; quindi, con l’aumento del consumo di O2 si verifica una discrepanza tra il suo apporto ed il suo consumo e si assiste ad aumento dei livelli di lattato sviluppandosi acidosi metabolica che supera di gran lunga la componente respiratoria nel determinismo della drammatica riduzione del pH sierico.

La perdurante attività contrattile altera l’integrità della membrana cellulare delle fibre muscolari striate causando rilascio di ioni potassio (K+), creatinkinasi (CK o CPK) e mioglobina: si determina in tal modo iperpotassiemia ed insufficienza renale acuta. La coesistente ipertemia e la rabdomiolisi (lisi delle cellule e delle fibre muscolari scheletriche) predispongono alla coagulopatia intravascolare disseminata (CID), che è stata causa della morte della piccola Zaray Tatiana.

Tra gli Standard Clinici SIAARTI relativi alla “Gestione e Trattamento Ipertemia Maligna. 2016” (cfr. pag. 39 e ss. della CTU), vi sono, tra gli altri, quali primi sintomi: metabolici, l’aumento della CO2 di fine respirazione (EtcO2) nonostante una corretta ventilazione, l’aumentato consumo di O2, l’acidosi metabolico-respiratoria; clinici, l’iperkaliemia, il rapido aumento della temperatura corporea, elevati valori di CK; cardiovascolari, tachicardia inappropriata, aritmie cardiache. Quale diagnosi differenziale, il piano anestesiologico inadeguato, un’infezione o sepsi, la ventilazione o flusso gas inadeguati, malfunzionamento del ventilatore, ecc. (tra di essi – si noti – non vi è la tromboembolia). Sotto il profilo della gestione dell’Ipertermia Maligna, una volta diagnosticata, sono i seguenti trattamenti immediati: “Stop agenti trigger (alogenati e/o succinilcolina); Dichiarare lo stato di emergenza e chiamare aiuto; Disconnettere il vaporizzatore senza perdere tempo a sostituire il circuito. Iperventilare (aumentando volume minuto) il paziente con O2 100% e ad alti flussi; Passare ad anestesia con agenti non trigger (TIVA); Informare il chirurgo e chiedere, se possibile, di fermare e/o posticipare l’intervento; Somministrare Dantrolene in dose media 2.5 mg/Kg e.v. con infusione rapida continua (flaconi da 20 mg diluiti con 60 ml acqua sterile per soluzioni iniettabili); L’infusione di Dantrolene deve essere continuata fino a stabilizzazione cardiaca e/o respiratoria; La scheda tecnica riporta di iniziare da 1 fino a un max. di 10 mg/kg. Può essere anche necessario superare la dose massima di 10 mg/Kg. Sono anche previsti una serie di trattamenti sintomatici che riguardano la riduzione della temperatura corporea e il trattamento dell’acidosi, dell’iperpotassiemia, delle aritmie, della diuresi, delle complicanze più gravi”.

Sotto altro aspetto, dal “Manuale per la sicurezza in sala operatoria: Raccomandazioni e checklist” redatto nel 2009 dal Ministero della salute (v. pag. 88 e 92 della consulenza tecnica penale), nel paragrafo 4.5 Obiettivo 5 dedicato alla prevenzione dei danni da anestesia si evince la seguente prescrizione: “Deve essere monitorata la temperatura corporea tramite apposito dispositivo per la misurazione continua o ripetuta… Per quanto riguarda il rischio di ipertermia maligna: deve essere disponibile Dantrolene sodico all’interno della struttura, in ambiente noto a tutte le professionalità coinvolte”.

Giova richiamare anche lo studio sulla prognosi dell’IM (richiamato più volte nella CTU, ad es. nelle pagg. 43, 44, 64, 68 e ss.), “secondo cui a partire dal momento della comparsa del primo segno clinico di IM, la mortalità è correlata al ritardo della somministrazione del Dantrolene. … all’aumentare dell’intervallo di tempo tra comparsa dei primi segni clinici e somministrazione di Dantrolene aumenta la probabilità che si manifestino complicanze da IM, compresa la morte dei pazienti. Dopo 80 minuti si verifica nel 100% dei casi una complicanza, tra cui il decesso del paziente”. In sostanza, “Nella letteratura medica si trova conferma la somministrazione di Dantrolene possa avvenire in un intervallo di tempo compreso nel range di 12-70 minuti (media 20 min.) tra il primo sintomo e la somministrazione”; se il farmaco salva-vita viene somministrato da 40 a 49 minuti dopo la comparsa del “primo sintomo” (così in legenda) di ipertermia maligna, la frequenza di complicanze attesa è superiore al 60% e inferiore all’80%; al di sopra di tale limite temporale il grafico mostra una frequenza pari o vicina al 100%.

8. Questo, in sintesi, il corso degli eventi.

In data 15.09.2017, alle ore 23:00 la paziente (di origine xxxxxxxxx) viene ricoverata d’urgenza per una “Frattura terzo medio diafisario femore dx scomposta”. Nelle note in Anamnesi si riporta l’assenza di dati fino al momento dell’adozione (avvenuta all’età di sei anni), e la esecuzione delle vaccinazioni obbligatorie italiane. Vengono posizionati i fili di trazione e, all’indomani sono eseguiti gli accertamenti diagnostici del caso, in vista dell’intervento chirurgico (ECG, visita cardiologica, prelievo ematochimico, Rx femore dx in 2 p in trazione), che viene eseguito il 19 settembre. Dagli esami di laboratorio del giorno 16 emerge un valore di CPK pari a 4236.

L’anestesia viene praticata a partire dalle ore 9:00 dal dott. Xx xxxxx (assegnato alla paziente), tramite somministrazione di una combinazione di farmaci per così dire, consueti, a partire dalla premedicazione fino al mantenimento in sala operatoria, tra cui il gas anestetico Sevofluorano (in grado di scatenare una crisi di IM in soggetti predisposti).

La cartella anestesiologica riporta i valori degli esami di laboratorio (tra cui il CPK), e lascia vuota la casella relativa alla diagnosi di ipertermia nella sezione “Check Risk”, data l’assenza di informazioni sulla paziente prima dei sei anni di età (quando era stata adottata da genitori italiani).

L’intervento chirurgico inizia alle ore 9:45 (fino alle 11:00) del 19 settembre (cfr. il verbale operatorio n. 1447 della Sala Operatoria di Ortopedia, nel prosieguo, S.O., il quale indica come medico anestesista il Xx xxxxx).

Una volta iniziato l’intervento, eseguito sotto controllo radioscopico (ciò che comportava l’allontanamento del personale non ortopedico dietro una barriera per la protezione dalle radiazioni verso la porta della sala operatoria), a partire dalla 10:00 si assiste a un graduale aumento del valore di EtCO2 che, stranamente, viene riportato in cartella anestesiologica fino alle 10:00-10:10, anche se nelle annotazioni della cartella anestesiologica di dice che “N.B. All’incirca alle ore 10,30 si nota incremento della EtCO2…” (cfr. anche la Consulenza Tecnica a firma della Dott.ssa E. Maselli e del Dott. G. Carravetta al PM dott.ssa Manganelli, dalla quale si evince, tuttavia, a pag. 88 della relazione, che il motivo della sospensione della registrazione di tale valore successivamente alla fascia oraria 10:00-10:10 è dovuto al fatto che il dott. Xx xxxxx, sopraggiunto perché chiamato dalla Lovero, si frappone tra quest’ultima e lo schermo di monitoraggio non consentendo alla specializzanda di registrare il parametro); tuttavia, considerato che i valori dell’EtCO2 “in condizioni normali, variano tra 5 e 6% equivalenti al range di 35-45 mmHg15. Durante un’anestesia generale il valore di 5 – 5.5% rappresenta il target di riferimento”, nella tabella di registrazione dei valori soglia si nota che già a partire dalle 10:00 (fascia 10:00-10:10, si ripete, l’ultima oggetto di annotazione in tabella), tale valore supera quelli medi di riferimento.

Ad ogni modo, emerge inequivocabilmente dagli atti che, all’inizio dell’intervento, il dott. Xx xxxxx non è presente né in sala operatoria (“SO”) né nei pressi di essa; risulta che a seguire l’operazione vi è la sola specializzanda in formazione dott.ssa Elisiana Lovero, da dietro la indicata barriera di protezione, che controlla sul monitor i parametri ivi indicati.

Come dichiarato dalla stessa Lovero ella, riscontrando dopo le ore 9.50 un aumento del parametro dell’end-tidal di C02 e la tachicardia nel cuore della bambina, interrompe l’intervento entrando in sala (chiedendo ai chirurghi di sospendere l’erogazione di raggi), per eseguire le manovre volte a controllare l’esatto posizionamento del tubo endotracheale; ascoltare il torace della paziente; riventilare la bambina manualmente (ciò è coerente con le indicazioni dettate dalle linee guida del SIAARTI; ella, in sostanza, esclude le cause assolutamente improbabili, quali l’ischemia cerebrale; l’intervento in laparoscopia; il consumo di sostanze stupefacenti; la sindrome neurolettica maligna); uscendo dalla sala, chiede di chiamare il dott. Xx xxxxx perché assente, pur dovendo questi presenziare l’operazione chirurgica in quanto medico anestesista che ha in cura la paziente. Non arrivando il Xx xxxxx prontamente, e non notando la Lovero miglioramenti, in presenza di un aumento graduale dell’end-tidal di CO2 entra di nuovo in sala e ripete le manovre in precedenza effettuate; le quali, neanche in tal caso, sortiscono alcun effetto.

Intorno alle 10:00 (finalmente) arriva Xx xxxxx, il quale viene ragguagliato dalla Lovero della situazione e delle manovre già effettuate: nondimeno il primo chiede alla specializzanda di ripeterle, dopo di che si allontana – inspiegabilmente – dalla sala operatoria, lasciando nuovamente quest’ultima a gestire la (complessa) situazione da sola.

Effettuate per l’ennesima (la terza) volta le manovre già eseguite, ma anche in questo caso invano, la Lovero, dopo avere toccato la cute della paziente – dato che mancava un sistema di rilevazione della temperatura corporea – e avvertito che la bambina fosse “un po’ calda”, pone la diagnosi di IM, chiedendo agli infermieri di chiamare urgentemente il Xx xxxxx e al Caposala Domenico Lorusso di prendere il farmaco salvavita Dantrium. Questi risponde che non c’è, quindi si recano insieme presso l’armadio dei farmaci presente in una stanza adiacente a quella operatoria (dove ci sono tutti gli scaffali con i farmaci) e le mostra che il farmaco non c’è “perché da quando le ultime confezioni che avevamo sono scadute, non abbiamo più rifornito”.

A questo punto la specializzanda rientra in SO (all’incirca alle ore 10.15) dove trova il dott. Xx xxxxx (nel frattempo ivi giunto), al quale riferisce di avere svolto le manovre come in precedenza, ma che la situazione non è cambiata affatto; anzi aumenta ancora la CO2 e il cuore è sempre tachicardico. Quindi gli chiede di fare un’emogasanalisi, sentendosi rispondere: “Ma tu veramente pensi all’ipertermia maligna?”. A questa domanda la dott.ssa Lovero, dopo avere risposto affermativamente, viene invitata ad uscire dalla sala dal dott. Xx xxxxx, che assume in prima persona la gestione delle operazioni anestesiologiche correlate all’intervento; ripercorrendo quindi «le fasi del percorso di diagnosi differenziale già affrontate dalla specializzanda. …. Il dott. Xx xxxxx ipotizzò in prima battuta le cause più frequenti della condizione manifestatasi, come già fatto dalla Dott.ssa Lovero; ripetette, quindi, le stesse sequenze dei controlli già effettuati dalla specializzanda; ciò trova conferma nell’annotazione del dott. Xx xxxxx in cartella anestesiologica e in quanto dichiarato dalla Lovero. La situazione non migliora tanto che nell’annotazione in cartella anestesiologica riferibile certamente al dott. Xx xxxxx fu riportato: “All’incirca alle ore 10,30 si nota incremento della ETCO2 e aumento della FC. Si assiste a diminuzione della SpO2 che si attesta a 91%. La PA diminuisce fino ad attestarsi su 70/40 mmHg.[…]”. In tale situazione concitata, i chirurghi ortopedici che, in base a quanto testimoniato “si lamentavano ancora una volta”, non interrompevano l’intervento; di contro, è altresì vero, che il dott. Xx xxxxx non effettuò un prelievo arterioso per un’emogasanalisi che avrebbe consentito di acquisire precocemente dati preziosissimi per la diagnosi e la terapia; bensì, non riuscendo a venire a capo della complessa situazione fece chiamare il dott. Yyyyyyyy Yyyyyyy che giunse in sala operatoria alle h 10.50, pochi minuti prima delle h 11.00, orario di fine dell’intervento chirurgico» (cfr. pag. 52 della relazione di CTU).

Reso edotto dal dott. Xx xxxxx di quanto avvenuto sino a quel momento (ma non riguardo alla diagnosi di IM formulata dalla specializzanda), il dott. Yyyyyyy a questo punto subentra nella gestione della paziente, e rendendosi conto “della complessità e pericolosità della sintomatologia presentata dalla paziente”, sollecita “i chirurghi a finire la sutura rapidamente, cosa che di fatto si verificava”. Dopo di che somministra una terapia coerente con la prima diagnosi da egli posta, cioè quella di tromboembolia polmonare, come confermato nelle dichiarazioni rilasciate al P.M. penale dalla specializzanda dott.ssa Lovero e dalla cardiologa dott.ssa Elena MASSARI (cfr. pag. 52 della CTU e le dichiarazioni rilasciate dallo stesso primario alla dott.ssa Manganelli, P.M. titolare del procedimento penale). Quindi (stando alle sue dichiarazioni) effettua “personalmente un prelievo per emogasanalisi arteriosa” e, una volta appreso, dietro sua precisa domanda, che la temperatura corporea della paziente è di 38°C, e presa visione del referto, alle ore 11.01, dell’emogasanalisi – che mostra PH<6.99 mmHg, Pco2 134 mmHg, normossia, stato di grave acidosi mista – a suo dire, “immediatamente a voce alta ponevo diagnosi di ipertermia maligna e chiedevo al personale presente di portarmi dei flaconi di Dantrolene”.

Appena saputo della mancanza del farmaco richiesto nell’apposito armadio, chiama – stando sempre a quanto da egli affermato – in Terapia Intensiva (TI) il medico di guardia dott. Michele SISTO e gli comunica la necessità di ricoverare rapidamente la paziente in crisi ipertermica maligna; quindi, esegue, con la collaborazione della cardiologa dott.ssa Massari, un ECG (che però pare verrà eseguito solo in TI, per cui v. meglio infra) che mostra aritmia ipercinetica e alterazioni della funzione cardiaca. A questo punto, dopo avere disposto il trasferimento in rianimazione della paziente, nonostante il Dantrolene in precedenza non fosse stato reperito presso l’armadio dei farmaci dalla Lovero e dal Caposala Lorusso (il quale dopo averle mostrato la mancanza le aveva riferito che non era stato più ordinato dopo la scadenza), Yyyyyyy si reca personalmente a cercarlo (avendo sempre “disposto che vi fosse una dotazione di Dantrolene ed ho sempre controllato l’effettiva presenza del farmaco in sala operatoria”), per prelevare “alcuni flaconi (il cui nome commerciale è DANTRIUM) trovandoli dove sapevo essere stipati: […] bene in vista ed accessibile. provvedevo a diluire 60 mg di farmaco e mi recavo presso la sala operatoria dove però constatavo l’assenza della paziente. Rapidamente la raggiungevo, mentre veniva trasportata dal personale di sala operatoria, all’ingresso della terapia intensiva dove, in itinere, […] somministravo lentamente un primo bolo di Dantrolene di 60 mg.”

A margine di tale (dichiarata) somministrazione di Dantrolene «furono effettuate una serie di manovre diagnostico terapeutiche e prescritte terapie farmacologiche nel tentativo di trattare le severe complicanze che si erano instaurate: severa ipertermia, iperpotassiemia, aritmia, compromissione emodinamica severa fino allo scompenso cardio circolatorio, oligo-anuria, CID. In cartella clinica si riporta: h 11:3015:0515:15: “La paziente ha continuato a presentare un quadro clinico in rapido deterioramento. Nonostante tutti i presidi farmacologici specifici (Dantrolene in bolo ed infusione continua), glucosio, cortisone, supporti inotropici a dosaggi consistenti (Adrenalina e Noradrenalina) il reintegro di fluidi, la correzione continua dell’acidosi, il diuretico in bolo ed in infusione continua, il presidio per il raffreddamento, ghiaccio oltre che materassino a contatto per ipotermia), il quadro dell’iperpotassiemia si porta a valori di circa 7,1 meq). Alle ore 15:00 mentre si cannula vaso femorale per posizionamento di catetere da dialisi, la paziente va in arresto cardiaco. Vengono intraprese le manovre meccaniche e farmacologiche del caso, non si ottiene al momento alcun tipo di risposta positiva. Prosegue la RCP”. Firmato: Yyyyyyy Yyyyyyyy.” Nonostante tutti i trattamenti posti in essere, alle ore 15.45 si prende atto dell’exitus della paziente» (cfr. la CTU resa nel procedimento civile, pag. 53, e pag. 15, ove sono riportate le dichiarazioni rese dal Yyyyyyy al PM titolare dell’indagine penale).

La cartella clinica di terapia intensiva, ove la paziente giunge alle ore 11.30 del 19/09/2017 riferisce: “La paziente viene trasferita d’urgenza dalla S.O. dove è stata operata per frattura di femore dx. Dopo circa 1 e ½ h dall’intervento la paziente ha incominciato ad avere ↑ EtCO2; tachicardia e ↑ T (vedi cartella anestesiologica). Per tale motivo viene portata d’urgenza qui in T.I. dove dopo averla monitorata (P.A. 54/24 mmHg; FC 150 bpm; EGA: pH 7,22, pCO2 45, pO2 589, Ca 1,31, K 8,1, BE -93, HCO3 18,4) esegue ECO (vedi referto); si posiziona CVC; inizia terapia con Dantrolene; si infondono adrenalina+noradrenalina; HCO3-). Si provvede a raffreddare la paziente con mezzi fisici e si assiste ad un graduale ↓ della T (43,5°C ® 41,2°C). Si richiedono GRC per avviare terapia emodialitica. Firmato: M Sisto”.

9. Passando ad esaminare singolarmente la posizione dei due convenuti, per quanto riguarda il dott. Xx xxxxx, va premesso che appare non contestata, se non nei sopra veduti limiti (§ 2), la ricostruzione dei fatti effettuata da parte attorea, sia pure tramite richiamo agli atti del procedimento di accertamento tecnico preventivo svoltosi davanti al Tribunale civile di Bari, e agli atti di indagine del procedimento penale sopra richiamato. Ricostruzione che è, nei suoi fondamentali, sostanzialmente condivisa dal Collegio, con esclusivo riferimento alla incolpazione effettuata nei confronti di questo convenuto.

Unico punto in contestazione, pare essere quello afferente alla asserita interruzione, alle ore 10:30, da parte del dott. Xx xxxxx, dell’erogazione del Sevofluorane, atteso che dalla CTU (v. pag. 5-6 e 47-48) resa nel citato procedimento di accertamento tecnico (la quale richiama a sua volta la consulenza tecnica resa nel procedimento penale, v. in particolare pag. 92) si afferma che non è possibile stabilire con certezza a che ora avviene tale interruzione, anche in considerazione del fatto che la dott.ssa Lovero ha dichiarato che la chiusura di questo gas è stata disposta solo dopo che ella aveva formulato una specifica istanza al dott. Yyyyyyy (circostanza da questi non smentita).

Appare più plausibile, pertanto, che tale episodio sia accaduto dopo l’arrivo del dott. Yyyyyyy e prima della chiusura dell’intervento, nell’intervallo che va dalle 10:50 alle 11:00. Diversamente opinando – seguendo, cioè, la tesi del Xx xxxxx – non si comprenderebbe perché, in assenza di una diagnosi o anche solo di un sospetto di IM, questi abbia potuto bloccare l’erogazione di tale agente trigger, ad intervento chirurgico ancora in corso.

Tanto precisato, ad avviso della Corte, la condotta del medico anestesista dott. Xx xxxxx, assegnato al caso, è censurabile sotto molteplici profili.

In primo luogo, egli avrebbe dovuto essere presente in sala operatoria sin dall’inizio e seguire personalmente l’intervento.

Al contrario, egli ha delegato tale compito ad un soggetto che, invece, quale medico in formazione, non poteva e non doveva essere certamente essere chiamato a svolgere, in prima persona, le incombenze proprie dello specialista anestesista.

Tanto è ancor più grave se si considera che nel caso di specie sussisteva un’anomalia (il valore elevato del CPK) di un certo rilievo.

Ciò nonostante, una volta giunto (con un certo ritardo) in sala operatoria dopo la chiamata della Lovero, sebbene apprende che quest’ultima ha già eseguito, per ben due volte, le manovre volte a controllare l’esatto posizionamento del tubo endotracheale, ad ascoltare il torace della paziente, a riventilare la bambina manualmente, ecc. (seguendo correttamente le linee guida SIAARTI), per tutta risposta si ostina a chiedere alla specializzanda di ripeterle (per la terza volta), piuttosto che eseguirle, almeno questa volta, direttamente. E a questo punto, invece di attendere l’esito di tale ulteriore controllo (che dura solo pochi minuti), si disinteressa nuovamente del caso (e di conseguenza, della salute della paziente), lasciando ancora una volta la sala operatoria e la Lovero a gestire – da sola – la complessa situazione.

Al contrario, egli avrebbe dovuto, in siffatto contesto, comprendere la anomalia della situazione, attendere quantomeno la conclusione di tale ulteriore controllo (che, anche questa volta, non sortiva effetti positivi), ed analizzare tutti i dati a disposizione, ed orientarsi, di conseguenza, verso la diagnosi di ipertermia maligna, cui era giunta la dott.ssa Lovero: se si considera, difatti, che il primo sintomo dell’ipertermia emerge alle ore 10:00 (in cui il valore dell’ETcO2 sale a 6,2%), come i consulenti del PM hanno indicato quale momento a partire dal quale era possibile effettuare la corretta diagnosi (o addirittura anche prima, come sostiene il dott. Yyyyyyy il quale, citando la relazione del proprio consulente di parte prof. Tommaso Fiore, ritiene che “il primo segno” della malattia si è avuto alle 9:50/10:00 del mattino, ossia non quando vi è stato il superamento del valore soglia, ma quando si è registrato un aumento al 5,7%, ossia un “incremento inspiegato del valore rispetto allo storico” che, fino alla fascia precedente era assestato sul valore di 5,4/5,3%), la Corte ritiene che il dott. Xx xxxxx, come previsto dalla Linee Guida SIAARTI, avrebbe dovuto considerare che il valore elevato del CPK, associato all’aumento della CO2 di fine respirazione (EtcO2), nonostante una corretta ventilazione (controllata già più volte), e alla tachicardia (sintomo che lui stesso, nella propria memoria di costituzione – vedi pag. 21 – dichiara di conoscere), avrebbe dovuto indurlo, prudentemente, in primo luogo a sondare la temperatura e, quindi, a valutare la situazione tramite emogasanalisi, come peraltro suggeritogli dalla Lovero (circostanza questa non contestata) che già aveva posto la diagnosi di IM; tale esame, consegnando i due valori di acidosi e di ipercaliemia (aumento del potassio), associati all’elevato valore preoperatorio del CPK, all’EtCO2 sopra soglia nonostante l’aumento della ventilazione, all’aumento progressivo della temperatura e alla tachicardia, avrebbe consentito di diagnosticare l’IM: «di contro, è altresì vero, che il dott. Xx xxxxx non effettuò un prelievo arterioso per un’emogasanalisi che avrebbe consentito di acquisire precocemente dati preziosissimi per la diagnosi e la terapia; bensì, non riuscendo a venire a capo della complessa situazione fece chiamare il dott. Yyyyyyyy Yyyyyyy che giunse in sala operatoria alle h 10.50, pochi minuti prima delle h 11.00, orario di fine dell’intervento chirurgico» (in questi termini la relazione di CTU civile, pag. 52)

Riavvolgendo per un attimo il filo degli eventi, va anche considerato che, se è vero che in assenza di un’anamnesi della paziente che evidenziasse una storia di ricorrenza di detta patologia a livello familiare (essendo nata in Colombia e adottata all’età di 6 anni dai coniugi xxxxxxxx – xxxxxxxx), poteva risultare difficile sospettare tale patologia, è però inconfutabile che il valore preoperatorio del CPK, pari a 4236, era molto alto rispetto alla media (che va da 25 a 172), “equivalente a 24,6 volte i valori massimi” (cfr. pag. 45 della CTU). Il CPK (creatinikinasi) è, difatti, indice di una miopatia, che già poteva generare il sospetto di una patologia muscolare e quindi ipotizzare un rinvio dell’intervento (non classificato urgente dagli ortopedici), tanto ancor di più in considerazione dell’assenza di una storia clinica della piccola Zaray.

In sostanza egli, pur: (i) reso edotto dalla specializzanda di quanto successo e delle manovre di controllo già effettuate tre volte dalla medesima, l’ultima dietro sue indicazioni; (ii) sentendosi dire che tali operazioni non avevano, per più volte, sortito effetto alcuno; (iii) sentendosi suggerire la diagnosi di ipertermia maligna da parte della dott.ssa Lovero (“Ma tu veramente pensi all’ipertermia maligna?”, fatto anch’esso non contestato) che le chiedeva di effettuare un’emogasanalisi (al precipuo fine di far emergere la diagnosi di IM), pur essendo evidente e riscontrando egli stesso sia un aumento della CO2 che la tachicardia, persisteva nel ripetere, per la quarta volta, personalmente (appena rientrato in SO), le operazioni di controllo, omettendo – pur all’ulteriore esito negativo di tali manovre – di effettuare un prelievo arterioso per un’emogasanalisi; allontana per giunta la Lovero dalla sala operatoria, che fino ad allora era stata presente in sua vece e che più di tutti era a conoscenza dell’evoluzione dei fatti. In tal guisa, disattende completamente il sospetto diagnostico avanzato da un soggetto sulle cui capacità, tuttavia, ha evidentemente confidato (diversamente opinando non si comprenderebbe il motivo per cui l’avrebbe lasciata a gestire in prima persona l’intervento in parola).

Resosi a questo punto conto della propria incapacità di gestire la situazione in atto, chiama il direttore del reparto rinunciando, in tal guisa, al suo compito a favore di questi (il dott. Yyyyyyy, che giunge in sala all’incirca alle ore 10:50, a intervento chirurgico ancora in corso, poco prima della sua chiusura alle h. 11.00), senza nemmeno riferirgli della diagnosi di ipertermia maligna avanzata dal medico specializzando.

Con riferimento all’asserita mancanza di responsabilità di un sistema di monitoraggio della temperatura corporea, come del farmaco salvavita, il Collegio è dell’opinione, sotto il primo profilo, che anche il Xx xxxxx, quale medico anestesista, avrebbe potuto, e dovuto farsi parte diligente nel richiedere e pretendere, alla luce del citato “Manuale per la sicurezza in sala operatoria: Raccomandazioni e checklist” redatto nel 2009 dal Ministero della salute (v. pag. 88 e 92 della consulenza tecnica penale), in generale, la presenza in SO di meccanismi di rilevazione della temperatura corporea e, in particolare, che glie ne venisse fornito uno nel caso specifico; mentre, la mancata disponibilità di Dantrolene all’interno della struttura (circostanza comunque ancora da verificare, per quanto si dirà appresso), potrebbe assumere rilievo nel solo caso in cui egli avesse formulato tempestivamente la corretta diagnosi di ipertermia maligna: ciò avrebbe consentito di accelerare i tempi della sua acquisizione (e conseguente somministrazione alla paziente) dalla farmacia dell’Ospedale, in caso di effettiva indisponibilità in SO, riducendo i rischi di complicanze.

La Corte, perciò, sulla base dei dati del processo, ritiene che nel caso di specie vi sia stata, da parte del Xx xxxxx, una macroscopica deviazione non solo dalle ordinarie regole di condotta che disciplinano l’esercizio della professione, ma anche dalle regole di soft law compendiate sia nelle linee guida SIAARTI, che nel “Manuale per la sicurezza in sala operatoria: Raccomandazioni e checklist” redatto nel 2009 dal Ministero della salute.

In sostanza, se il suo comportamento fosse stato doverosamente improntato al rispetto dei canoni di competenza, perizia, diligenza e preparazione tipici della professione di anestesista, avrebbe dovuto, nel caso concreto, (i) in prima battuta valutare con attenzione i dati preoperatori, in guisa da attribuire il giusto peso all’elevato valore di CPK, pari a 4236, “equivalente a 24,6 volte i valori massimi” (vieppiù considerata l’assenza di una storia clinica della paziente); (ii) essere presente sin dall’inizio in sala operatoria e permanervi per tutta la durata dell’intervento, in quanto assegnato alla paziente; al contrario, pur convocato dalla Lovero per ben due volte e notiziato delle anomalie del caso, si allontanava più volte dal letto operatorio, in pratica delegando, ab initio, il suo ruolo ad un medico specializzando; il quale, almeno sulla carta, doveva reputarsi non ancora dotato di quel bagaglio di conoscenze e competenze professionali tali da poter gestire un intervento chirurgico quale quello in esame.

Non sono date comprendere, sul punto, le ragioni di tale grave assenza dalla sala operatoria, denotanti disinteresse, se non proprio sprezzo per la salute della paziente: la sua presenza avrebbe consentito di registrare e rilevare direttamente – e in tempo reale – i dati clinici presenti sul monitor (spettava a lui registrare i dati dell’aumento dell’ETcO2, come correttamente osservato dall’Unità di Gestione del rischio clinico della AOU nella nota del 18/03/2019), tra cui la variazione in aumento dei valori dell’EtCO2 che, si rammenta, “in condizioni normali, variano tra 5 e 6% equivalenti al range di 35-45 mmHg15. Durante un’anestesia generale il valore di 5 – 5.5% rappresenta il target di riferimento”.

Inspiegabile è poi, se non ragionando in termini di estrema negligenza, superficialità e imperizia, il mancato apprezzamento, una volta prese in mano le redini delle operazioni, della tachicardia nella paziente (considerata anch’essa un sintomo della IM), omettendo di individuare correttamente i sintomi dell’ipertermia maligna (CPK elevato, aumento dell’EtCO2, tachicardia), e di disporre, per conseguenza, un’emogasanalisi: la quale avrebbe confermato il sospetto, già ipotizzato per giunta dalla collega Lovero (che aveva eseguito di sua iniziativa detti controlli già due volte e una terza volta dietro sua indicazione), della presenza di tale patologia che, per quanto rara – è bene evidenziare – è così ben conosciuta da essere inserita specificamente nella scheda del questionario anamnesico, e di essere oggetto di puntuali raccomandazioni sia da parte delle linee guida SIAARTI che del veduto manuale del Ministero della Salute del 2009; raccomandazioni che il Xx xxxxx, come qualunque altro anestesista, avrebbe dovuto conoscere e seguire nel caso de quo.

L’osservazione di tali raccomandazioni, l’effettuazione di un’emogasanalisi, calati nel contesto dei dati clinici presenti in quel momento e di quelli che avrebbe potuto agevolmente rilevare (tachicardia, temperatura corporea in aumento, quando normalmente, in anestesia generale la temperatura diminuisce: cfr. pag. 66 della CTU) avrebbe consentito, con elevata verosimiglianza ex ante considerata (stando anche alle linee guida SIAARTI e al citato manuale del Ministero della salute), di giungere alla tempestiva diagnosi, alla sospensione immediata degli agenti trigger e alla somministrazione del farmaco Dantrolene.

Da tale – grave – omissione della condotta esigibile sono derivate causalmente le complicanze che poi sono sfociate nell’evento morte della paziente, le quali avrebbero potuto essere evitate o comunque si sarebbe potuta ridurre la probabilità che sfociassero nell’exitus ferale, se solo la diagnosi di ipertermia maligna fosse stata espressa tempestivamente e fosse stato conseguentemente somministrato il farmaco salvavita: “Con l’aumentare dell’intervallo di tempo tra insorgenza dei primi segni di IM e somministrazione di Dantrolene aumenta la gravità della compromissione d’organo e la probabilità della morte; … La chiave di volta per prevenire la mortalità e la morbilità nell’IM è la somministrazione di Dantrolene²². Il precoce riconoscimento e l’immediato trattamento di una crisi di IM è essenziale per la sopravvivenza del paziente²³”; … (cfr. pag. 64 della CTU).

Da qui il conseguente esborso patrimoniale sostenuto dall’Azienda Ospedaliera, di cui si opina in questa sede.

Sotto il profilo della quantificazione, il petitum avanzato dalla Procura non appare affatto sproporzionato rispetto ai valori risarcitori riconosciuti in sede transattiva, tenuto conto che la richiesta è stata limitata ad una sola annualità dello stipendio lordo percepito nel 2017 dal dottor Xx xxxxx, pari a 86.035,38 euro; importo cui l’attore pubblico è giunto anche considerando la «corresponsabilità» dello stesso Policlinico, in tesi colpevole di diverse «disfunzioni organizzative», nonché la «mancanza di misuratori di temperatura nella sala operatoria, la mancanza di Dantrolene, rimosso perché scaduto», situazioni «in cui i convenuti si sono trovati a operare».

Non merita condivisione e non assume alcun rilievo l’asserita incongruità/sproporzione dei valori risarcitori concessi in transazione alle nonne della paziente, rispetto all’importo del risarcimento richiesto a questo giudice, se solo si considera che:

   – in ambito transattivo, solo alla madre della paziente è stato riconosciuto un importo pari a 331.992,00 euro (la cui congruità non è stata contestata dal convenuto);

   – la richiesta restitutoria avanzata dal P.M. contabile nei riguardi del Xx xxxxx ammonta (solo) a circa un quarto di detta somma, dimostrando di avere condivisibilmente già tenuto ben conto – come peraltro espressamente pronunciato – di altri fattori che avrebbero potuto incidere sulla causazione del danno, come ad es. le disfunzioni organizzative o l’apporto causale di altri soggetti;

   – tale importo è, in ogni caso, contenuto nei limiti di un terzo di quanto la previsione normativa consentirebbe di esigere a titolo di regresso dal P.M. presso la Corte dei conti (cfr. il citato art. 9, comma 5 della legge).

Alle considerazioni che precedono preme soggiungere che l’importo transatto è stato ritenuto, in tutte le sue voci, ben congruo ed è stato motivato dal giudice istruttore richiamando sia le pertinenti tabelle di Milano, che la consulenza resa nell’ambito del procedimento per ATP ex art. 696 bis c.p.c. (contrariamente a quanto dedotto dal Xx xxxxx), che: «rilevato, altresì, che benché la legge non preveda che la proposta formulata dal giudice ai sensi dell’art. 185 bis c.p.c. debba essere motivata, tuttavia si reputa opportuno indicare alcune fondamentali direttrici che potrebbero orientare le parti nella riflessione sul contenuto della proposta e nella opportunità e convenienza di farla propria, ovvero di svilupparla autonomamente; in particolare, nel caso che ci occupa, tenuto conto degli esiti della consulenza resa nell’ambito del procedimento per ATP ex art. 696 bis c.p.c., ed applicando le tabelle di Milano “Edizione 2018”, relativamente al “Danno non patrimoniale per la morte del congiunto” e, segnatamente, con riferimento alla voce “A favore di ciascun genitore per morte del figlio” nella misura massima dell’aumento personalizzato previsto pari a complessivi €. 331.992,00, e alla voce “A favore del nonno per morte del nipote”, nella misura dell’aumento personalizzato pari ad €. 130.000,00 a favore della nonna paterna Lamarra Rosa Maria Carmela, e nella misura dell’aumento personalizzato pari ad €. 115.000,00 a favore della nonna materna Leone Artenisia, oltre le spese di adozione nella misura di €. 9.078,26, le spese di CTU pari ad €. 6.588,00, e le spese legali comprensive di oneri fiscali, rimborso spese forfettario, contributo unificato nei due procedimenti e marche da bollo, per complessivi €. 37.512,02…».

In conclusione, sul punto il Collegio ritiene sufficientemente congrua la richiesta risarcitoria avanzata dalla pubblica accusa, alla luce del notevole scarto tra la condotta serbata dal medico rispetto a quella esigibile ex ante nel caso concreto, imposta per un verso dai comuni canoni di diligenza e di perizia regolanti l’esercizio della professione medica (l’assenza ingiustificata dalla sala operatoria), per altro verso dalle raccomandazioni contenute nelle linee guida della SIAARTI  nonché del citato Manuale del 2009 del Ministero della Salute. A tenore dei quali emerge la deviazione inequivocabile dalle scelte operative ivi indicate, assolutamente osservabili e praticabili nel caso concreto perché adeguate e orientate all’obiettivo della migliore cura della piccola paziente.

Tale grado di scostamento della condotta esigibile sia alla luce delle regole di soft law, che degli obblighi di servizio che impongono, in generale, al pubblico dipendente di osservare nell’espletamento della propria attività un comportamento diligente, corretto, leale, onesto, costituisce, come detto, un parametro di determinazione non solo della gravità della colpa, ma anche di quantificazione del danno risarcibile.

Per tali ragioni, in sostanza emergendo dagli atti un comportamento connotato da grave imperizia e negligenza, nonché da inosservanza di elementari obblighi di servizio, non si ritiene sussistano i presupposti per accedere alla subordinata richiesta di esercitare il potere riduttivo dell’addebito a norma degli artt. 83, comma 1, R.D. 2440/1923 e 52, comma 2, R.D. 1214/1934.

In conclusione, in accoglimento della domanda risarcitoria formulata a carico del convenuto Xxxx Xx xxxxx, va affermata la sua responsabilità amministrativa per i fatti oggetto di causa, con conseguente condanna dello stesso al risarcimento dell’importo di 86.035,38 euro a favore dell’Azienda Ospedaliera Policlinico di Bari.

Su tale importo è dovuta la rivalutazione monetaria, a decorrere dalla data di liquidazione delle somme ai danneggiati (avvenuta con tre mandati del 30.11.2020) e sino alla data di pubblicazione della presente sentenza. Sulla somma così rivalutata da quest’ultima data e sino al soddisfo sono dovuti gli interessi in misura legale.

Le spese di lite seguono la soccombenza, e sono liquidate con nota a margine della sentenza, giusta l’art. 31, comma 5 c.g.c.

10. Quanto alla posizione del direttore del reparto dott. Yyyyyyy, dai dati processuali, includenti le sue difese e dichiarazioni spiegate in questo giudizio, emergono elementi contrastanti.

In sostanza, egli sostiene di avere, dopo avere richiesto la consulenza cardiologica della dott.ssa Massari ed esaminato il referto dell’emogasanalisi delle 11:01 da lui stesso effettuato (che mostrava PH<6.99 mmHg, Pco2 134 mmHg, normossia, stato di grave acidosi mista), “immediatamente a voce alta” posto diagnosi di ipertermia maligna e di avere chiesto al personale presente di portargli dei flaconi di Dantrolene. E quindi di avere materialmente preso il farmaco nell’armadio adiacente alla sala operatoria, di avere disposto il ricovero in terapia intensiva per ipertermia maligna (come comunicato al dott. Michele Sisto), di avere eseguito, con la collaborazione della cardiologa dott.ssa Massari, l’ECG che mostrava aritmia ipercinetica ed alterazioni della funzione cardiaca, e di avere somministrato durante il tragitto verso la Rianimazione “un primo bolo di Dantrolene di 60 mg.”

Tuttavia, tali asseriti comportamenti risultano incompatibili con la prima diagnosi da egli posta, cioè quella di tromboembolia polmonare: sul punto, è inconfutabile che egli pose inizialmente tale diagnosi appena giunto in sala operatoria, trovando tale circostanza plurimi momenti di riscontro negli atti d’indagine penale, in particolare nelle dichiarazioni rilasciate al P.M. penale sia dalla dott.ssa Lovero, che dalla cardiologa dott.ssa Elena MASSARI (cfr. pag. 20 e 52 della CTU), che dallo stesso primario (cfr. pag. 11 della CTU ove è riportato il verbale delle dichiarazioni da questi rese al P.M.) e, infine, dal dott. Antonio Colella (uno dei due ortopedici che ha eseguito l’intervento chirurgico: v. al riguardo, il verbale delle informazioni rese al PM, incorporato a pag. 11 della CTU).

Sul punto, va ricordato che tra gli Standard Clinici SIAARTI relativi alla “Gestione e Trattamento Ipertemia Maligna. 2016” (sopra citati) non figura la tromboembolia e, difatti, nel caso concreto, tale diagnosi non era supportata dai dati clinici: l’embolia non presenta EtCO2 elevata (ma in diminuzione: cfr. anche, sul punto, p. 89 della consulenza del PM penale), né ipertermia e ipercaliemia; i valori aumentati di EtCO2 erano, pertanto, incompatibili con la ipotesi diagnostica di embolia polmonare; mentre i valori del referto emogasanalitico delle h. 11.01 mostravano (al dott. Yyyyyyy) iperossia PaO2=338 mmHg, ipercapnia (PaCO2=131 mmHg) coerente con l’incremento dell’EtCO2, severa acidosi (pH=6.92) prevalentemente respiratoria con una minima componente metabolica, incremento della potassiemia (5.9 mmol/L): tali valori non si accordavano affatto con l’ipotesi diagnostica di tromboembolia polmonare.

Ragion per cui già l’esito dell’esame emogasanalitico arterioso, effettuato alle ore 11:01, siccome associato al rialzo termico ed alla tachiaritmia, avrebbe dovuto orientare immediatamente il dott. Yyyyyyy verso la diagnosi di IM senza attendere l’esecuzione dell’ecocardiogramma effettuato (proprio al fine di verificare una tromboembolia polmonare) alle ore 12.15 (quindi, quando erano già in terapia intensiva); ECG che, invece, escludeva decisamente segni di embolia polmonare, la quale implica un valore di EtCO2 necessariamente basso perché il trombo impedisce il passaggio dell’anidride carbonica dal vaso al polmone (l’esame fu poi ripetuto alle ore 11:15).

Per tale motivo la letteratura scientifica esclude, con quei parametri di ipertermia, ipercaliemia, ecc., l’embolia polmonare, perché incompatibile con un valore di EtCO2 elevato.

In definitiva, tale errata diagnosi sarebbe stata superata – contestualmente alla corretta formulazione di quella di IM – solo all’esito di un’ulteriore emogasanalisi, e ancor di più dell’ECG, eseguiti rispettivamente alle ore 12.04 e alle ore 12:15, entrambi in TI (v. pag. 20 della CTU, ove è incorporato il verbale di interrogatorio della cardiologa Massari da parte del P.M., e le successive pagg. 58 e 59). In particolare, la cardiologa ha riferito al P.M. che l’ECG è stato eseguito per la prima volta in TI, e il relativo referto – che non indicava segni di embolia polmonare – reca l’ora delle 12:15: solo allora sarebbe stata esclusa la diagnosi differenziale di tromboembolia polmonare, inizialmente avanzata dal Yyyyyyy e condivisa dalla stessa Massari.

E in effetti, nelle annotazioni in cartella anestesiologica fu riportato che l’esordio della sintomatologia era stato accompagnato da una riduzione della SpO2 (ossia dell’ossigeno-ipossia): probabilmente questo dato, riferito alla cardiologa, l’aveva orientata in quel senso (anche se non è dato sapere se essa fosse a conoscenza degli esami esistenti).

Il che renderebbe non plausibili le affermazioni sostenute dal Yyyyyyy circa la immediata diagnosi di IM, da lui posta (dopo le 11:01) già in sala operatoria, e la conseguente somministrazione del Dantrolene, in itinere.

Sarebbe più verosimile ipotizzare che, solo all’esito di tale referto delle 12:15 (ora in cui la paziente era in rianimazione), sia stata per la prima volta formulata da parte sua la corretta diagnosi di IM. Ciò sarebbe comprovato anche dalle richieste di globuli rossi concentrati contenute in cartella clinica (cfr. pagine 52 e 53 della CTU) che, recando sulle relative bolle l’ora di prenotazione delle 12.24 (avendo raggiunto il potassio plasmatico valori molto elevati) e la Diagnosi/Sospetto Diagnostico “IPERTERMIA IPERPOTASSIEMIA”, testimonierebbero che la presa di coscienza di tali due segni clinici (febbre elevata e potassio plasmatico alto) tipici dell’IM  (e perciò la conseguenziale diagnosi), sia avvenuta da parte sua solo le 12:15 (ciò, in definitiva, è ritenuto anche dalla CTU, cfr. a pag. 56, ult. periodo). Del resto, come visto, dalla cartella clinica di Terapia Intensiva si evince che (solo) dopo avere eseguito l’ECO è “iniziata” la terapia con Dantrolene.

Su tale ultimo punto, le dichiarazioni rese dal Yyyyyyy – in particolare circa l’immediata diagnosi di IM, l’apprensione diretta nell’armadio dei farmaci del Dantrolene presso la SO e la conseguente somministrazione in itinere di un bolo del farmaco salvavita – non sembrano trovare riscontro documentale, né nei fatti per come sopra ricostruiti, né sono state confermate dai chirurghi della SO (tra i quali, il solo dott. Colella, ma non il dott. Carluccio, ha accompagnato la paziente in TI, non sapendo però dare risposta alla domanda sull’effettiva infusione del bolo di Dantrium in itinere); mancano, tuttavia, agli atti dichiarazioni di sorta rese sul punto dal caposala Lorusso e dagli altri infermieri della SO (che il Yyyyyyy chiama genericamente a sostegno delle proprie tesi).

Solo la specializzanda, nelle sue dichiarazioni, ha espressamente escluso la asserita infusione del farmaco nel suddetto tragitto, anzi pare che:

(i) fu proprio dopo il ricovero in TI che ella poté riferire al primario che si trattasse di IM, nonostante questi insistesse ancora sulla diagnosi di embolia polmonare: «“No, questa è una embolia polmonare perché ci sono polmoni ventilati e non perfusi, e quindi si ha questo problema”, ho detto: “Mi perdoni, però io sarei più portata a pensare che un aumento dell’end-tidal di CO2, come quello che abbiamo qui così evidente, accompagnandosi alla tachiaritmia, all’acidosi e all’iperkaliemia, ci debba far pensare l’ipertermia maligna, perché ci può essere una situazione di rabdomiolisi con ipertabolismo”. Quando io ho detto questa cosa il Dottor YYYYYYY è stato d’accordo con me, e ha detto subito: “Sì, questa è una ipertermia maligna!”». Tant’è che il Yyyyyyy chiede subito agli infermieri di misurare la temperatura alla bambina (che era 43,3!) e di portargli il Dantrium, che gli verrà consegnato solo dopo le 12:10. E che si è cominciato a parlare di Dantrolene solo in TI (… ma il Dantrium loro non l’avevano proprio ancora nominato” fino a quando ci si tratteneva in SO);

(ii) si sia cominciato a parlare di Dantrolene solo in TI (… ma il Dantrium loro non l’avevano proprio ancora nominato” fino a quando ci si tratteneva in SO).

Riguardo alla fornitura di Dantrium da parte della Farmacia interna all’ospedale, le dichiarazioni rese dall’addetta dott.ssa Valentina CONSOLE, sono in parte contraddittorie e potrebbero – in qualche misura – anche avallare gli assunti difensivi del Yyyyyyy, o quanto meno porre nel dubbio che la diagnosi di IM da parte di quest’ultimo sia stata posta solo una volta giunti in TI.

Ella ha dichiarato (v. informazioni rese al PM, pag. 16-17 della CTU) che un ausiliario (anche se inizialmente parla di un infermiere) della SO andò a prendere il Dantrium in tarda mattinata, intorno all’una, e che la richiesta proveniva dalla SO (perché l’ausiliario veniva dalla SO), giustificando poi tale dichiarazione affermando che la richiesta del farmaco può provenire solo dalla SO, perché “la finalità di utilizzo è della SO” (p. 19).

Ciò nonostante, nell’Annotazione della Sezione P.G. Carabinieri della Procura della Repubblica presso il Tribunale di Bari del 30/10/2017 si dice che il Caposala Lorusso «ha riferito alle ore 10:30 circa del 19/09/2017, aveva ricevuto richiesta dall’ausiliaria FIORE Lucrezia di richiedere con urgenza 12 (dodici) flaconi di medicinale “DANTRIUM” alla farmacia dell’ospedale, in quanto esse servivano con altrettanta urgenza nel reparto di (terapia intensiva pediatrica; prontamente si adoperava, con comunicazione telefonica effettuata alla dr.ssa Console, dirigente farmacista, a richiedere le confezioni del farmaco in questione, dando incarico, nel contempo, alla stessa ausiliaria FIORE Lucrezia, di ritirare le confezioni del medicinale e di portarle nel reparto di terapia intensiva pediatrica; successivamente, aveva provveduto a formalizzare il cosiddetto “modulo richiesta” di 12 (dodici) flaconi di medicinale “DANTRIUM”. La dr.ssa CONSOLE Valentina, già sopra indicata, in sede di acquisizione della documentazione relativa al registro di carico e scarico del farmaco “DANTRIUM”, ha riferito che: anche se non era prevista da nessun documento ufficiale la dotazione in sala operatoria del farmaco “DANTRIUM”, le risultava che, proprio la sala operatoria utilizzata dall’unità operativa di ortopedia e traumatologia del Presidio Ospedaliero Pediatrico “Giovanni XXIII” di Bari, ne aveva la provvista di qualche confezione; prima del 19/09/2017, data questa di apposita verifica documentale, la farmacia Ospedaliera, in data 04/06/2015, aveva consegnato n. 10 (dieci) confezioni di farmaco. “DANTRIUM” all’Unità Operativa Complessa di Sala Operatoria e Terapia Intensiva Pediatrica; effettivamente, in data 19/09/2017, su esplicita richiesta dapprima verbale e poi scritta, aveva consegnato, con urgenza, n. 12 (dodici) confezioni di farmaco “DANTRIUM” per il reparto di terapia intensiva pediatrica».

Quanto precede potrebbe confermare la tesi del Yyyyyyy che il farmaco, ancorché scaduto (sulla efficacia del farmaco scaduto entro un certo intervallo dalla data di scadenza, segnatamente fino a 6-9 mesi da tale data, cfr. pag. 99 e ss. della consulenza penale), fosse effettivamente nella disponibilità della sala operatoria (mancando agli atti un atto di discarico del medicinale scaduto). Anche se, osserva il Collegio, il frangente temporale ivi indicato è assolutamente incompatibile con il corso degli eventi sopra descritto, perché alle 10:30 l’unico medico che avrebbe potuto richiedere, dalla SO, la fornitura del farmaco salvavita era la dott.ssa Lovero (la quale non ha, però, rappresentato tale circostanza), dopo che il Dantrolene fu cercato invano proprio con il Lorusso, nell’armadio dei farmaci situato nei pressi della SO; inoltre, la richiesta avrebbe dovuto provenire direttamente dal Lorusso ed essere indirizzata ad altro infermiere o ausiliario e non il contrario; ancora, come visto, la citata Annotazione conclude riportando la dichiarazione della dott.ssa Console secondo cui i flaconi sarebbero stati rilasciati a beneficio del reparto di TI pediatrica. Il che sembrerebbe confermare la tesi che solo quando la paziente giunse in TI fu diagnosticata l’IM.

Va anche considerato che:

    – nella Cartella infermieristica della Terapia Intensiva (al contrario della Cartella clinica sempre di TI, come visto), anche se nella consulenza tecnica del PM penale si dice che l’annotazione che segue è stata aggiunta successivamente (ma di ciò non vi è prova), si attesta che al momento del trasferimento in Terapia Intensiva, la diagnosi fosse quella corretta: «Diagnosi d’ingresso: “Ipertermia Maligna” […] Note: “giunge in reparto alle 11:30 proveniente dalla s.o. ortopedia (dove ha eseguito intervento di frattura femore dx) per ipertermia maligna grave (43,3°) con gravi alterazioni del ritmo cardiaco”» (si dovrebbe perciò sentire in merito a questo elemento chi ha redatto la cartella infermieristica);

    – il dott. Michele Sisto (medico presente in TI al momento del trasferimento della bambina in tale reparto), audito dalla commissione interna di indagine dell’Azienda Ospedaliero-Universitaria, avrebbe dichiarato, stando a quanto sostenuto dal Yyyyyyy nelle proprie difese ivi spiegate (a pag. 25 della relazione, non versata in atti) che quando la bambina è arrivata verso le 11:30 in TI gli fu riferito dal dott. Yyyyyyy che si trattava di ipertermia maligna, che le era già stato somministrato un bolo di Dantrolene e che si doveva continuare con l’infusione continua; anche il dott. Xx xxxxx (la cui attendibilità sarebbe, tuttavia, tutta da verificare) sembra confermare tale ultima versione;

    – lo stesso Yyyyyyy, sostanzialmente sembra ammettere (cfr. pag. 20 della memoria difensiva) di avere avuto un confronto con la dott.ssa Lovero in merito alla formulazione della diagnosi di IM: così il dott. Yyyyyyy al Pubblico Ministero, durante l’esame «… dottoressa, avevamo due ipotesi: la prima, le ho detto, l’embolia polmonare, e l’abbiamo subito identificata e poi misconosciuta e subito abbiamo … “okay, ipertermia maligna”, è venuta sia a me, sia al dott. Xx xxxxx, sia alla specializzanda che siamo anestesisti…», anche se lo imputa al momento in cui erano ancora in SO e non a quello in cui erano già in TI (come sostiene la Lovero);

    – il Yyyyyyy, come detto, afferma (sia in sede di commissione d’indagine interna all’ospedale, che davanti al P.M.): (i)di avere, contrariamente a quanto opinato dai CTU, posto la diagnosi di IM non appena ricevuto il risultato, alla ridetta ora delle 11:01, dell’emogasanalisi; (ii) di avere chiesto di preparare immediatamente il Dantrolene a un infermiere (non è dato sapere chi, tale dato non emerge nemmeno nelle informazioni rese al P.M.: «ho chiesto a chi era alla mia destra – però se mi chiede chi fosse, non lo so – di recarsi nell’armadio dei farmaci… La persona a cui ho chiesto questo, è tornata da me dopo poco dicendo “Non lo trovo”»), il quale, tornato dalla stanza dei farmaci della SO, riferì di non avere trovato il farmaco; (iii) di essersi personalmente recato nella stanza dei farmaci per prelevare il Dantrium (“ipotizzando che l’infermiere non l’avesse riconosciuto per via del nome commerciale”), quindi di averlo preparato e iniziato a somministrarlo mentre la paziente veniva trasferita in TI; (iv) che dovrebbe darsi credito alla cartella infermieristica della Terapia Intensiva ove si legge: “Provenienza S.O. Ortopedia. Diagnosi di ingresso: “Ipertermia Maligna”, la quale dichiara che all’ingresso (ore 11.30) la diagnosi era già formulata.

In definitiva, la Corte ritiene che vi siano diversi, contraddittori profili che necessitano di riscontri oggettivi e di documenti necessari ai fini del decisum, che in questo processo non sono stati offerti e la cui mancanza non consente, allo stato degli atti, di giungere ad un giudizio di colpevolezza del dott. Yyyyyyy.

Ci si riferisce, in particolare,

    (i) alla sopra citata relazione della Commissione interna d’indagine dell’AO;

    (ii) a qualsivoglia dichiarazione resa dal dott. Michele Sisto (il quale avrebbe affermato, in sede di indagine amministrativa e a discarico del dott. Yyyyyyy, che la paziente giunse in TI a diagnosi di IM già formulata) nonché dal caposala Infermiere Domenico Lorusso, per sentire la loro versione dei fatti addotti da Yyyyyyy e dalla Lovero; ad identiche conclusioni si giunge riguardo al personale infermieristico di TI che ha redatto la relativa cartella: non vi è chi non veda come tutte tali informazioni potrebbero chiarire i delicati e rilevantissimi profili inerenti a) al momento in cui il Yyyyyyy pose la diagnosi di IM; b) alla presenza effettiva del Dantrium nell’armadio dei farmaci della SO; c) all’effettiva somministrazione in itinere di un bolo di Dantrolene; d) alla richiesta di approvvigionamento del farmaco alla farmacia Ospedaliera e del pertinente orario; e) al motivo della discrasia della diagnosi di ingresso in TI tra le relative cartella clinica e infermieristica;

    (iii) alla richiesta di rinvio a giudizio penale (agli atti vi è solo la copia della informazione del pertinente esercizio, trasmessa con nota dell’AO del 04/01/2021 all’Ordine dei medici di Bari, nonostante in allegato sia indicata la trasmissione del relativo provvedimento), non potendosi trarre dal sopra decreto del GIP n. 4157/2020, che dispone il giudizio del dott. Yyyyyyy, elementi di valutazione di sorta (atteso il mero rinvio, ivi contenuto, a “tutti gli atti contenuti nel fascicolo…”). Tale atto avrebbe potuto aiutare la Corte a comprendere sulla base di quali evidenze sia stata formulata la relativa imputazione in ambito penale e quindi in che modo siano stati superati i rilievi difensivi ivi opposti dall’imputato, riproposti anche davanti a questo giudice.

In buona sostanza, la disamina della citata consulenza medico-legale disposta in sede civile nonché dal P.M. penale, nonché della documentazione ivi incorporata, non permette al Collegio, alla luce delle difese spiegate dal dott. Yyyyyyy e del principio costituzionale di terzietà del giudice (il quale non consente alla Corte di orientare l’iniziativa del P.M. o di compensare eventuali sue inerzie o lacune probatorie), di poter trarre un sicuro giudizio sulla gravità della condotta da questi serbata e della riconducibilità a detta condotta dell’evento di cui si opina, secondo la veduta regola del più probabile che non.

Pur basandosi, pertanto, l’azione sottoposta allo scrutinio del Collegio sugli atti del procedimento civile di accertamento tecnico preventivo e su quello penale, non sono stati depositati, né sono stati acquisiti autonomamente, a supporto della domanda, i documenti verosimilmente acquisiti nel corso delle indagini preliminari o del procedimento amministrativo interno all’Azienda Ospedaliera, sopra indicati, tali da sottoporre ad un vaglio critico le argomentazioni difensive spiegate dal dott. Yyyyyyy; ben potendo, pertanto, quanto oggetto di accusa anche in sede penale essere ribaltato all’esito del processo dibattimentale – in corso – nei suoi confronti.

Non risultando essere stata ancora dimostrata in sede penale la sua responsabilità, né, d’altra parte, avendo il Requirente chiesto che le sopra indicate – ad avviso del Collegio – dirimenti circostanze venissero altrimenti provate in questo giudizio, indipendentemente dall’esito del processo penale, ritiene conclusivamente la Corte, in accoglimento dell’istanza di sospensione formulata dal difensore del convenuto dott. Yyyyyyy, che la previa definizione del processo penale – quantomeno in primo grado – assuma carattere di pregiudizialità necessaria ai fini della decisione del giudizio e che, in conseguenza, esso debba essere sospeso, ai sensi dell’art. 106, comma 1 del Codice della Giustizia Contabile, fino alla relativa definizione con sentenza del Tribunale di Bari, ove tale processo pende.

P.Q.M.

La Corte dei conti, Sezione Giurisdizionale per la Regione Puglia,

1. A) definitivamente pronunciando nel giudizio di responsabilità iscritto al n. 36876 del registro di Segreteria in merito alla sola posizione del dott. Xxxx XX XXXXX, come sopra meglio identificato, disattesa ogni contraria istanza, eccezione o deduzione,

ACCOGLIE

la domanda attorea nei suoi confronti e, per l’effetto,

CONDANNA

il predetto al pagamento:

– dell’importo di 86.035,38 euro a favore dell’Azienda Ospedaliera Policlinico di Bari, oltre rivalutazione monetaria a decorrere dalla data di liquidazione della somma e sino alla data di pubblicazione della presente sentenza, oltre interessi legali, sulla somma così rivalutata da quest’ultima data e sino al soddisfo;

– delle spese del giudizio, nella misura liquidata dalla Segreteria con nota a margine della sentenza;

1. B) riguardo alla posizione del convenuto dott. Yyyyyyyy YYYYYYY,

ORDINA

impregiudicata ogni decisione in merito, la sospensione del presente giudizio, fino alla definizione con sentenza, conclusiva del primo grado di giudizio del coevo processo penale pendente, per gli stessi fatti, nei confronti del medesimo.

Per l’effetto,

MANDA

alla parte più diligente di chiedere la fissazione dell’udienza in prosecuzione, entro il termine di tre mesi dalla data in cui sarà depositata la suddetta sentenza.

Così provveduto in Bari, nella camera di consiglio del 6 aprile 2022 – 26 maggio 2022.

       Il relatore-estensore                                            Il Presidente

       (Marcello Iacubino)                                (Francesco Paolo Romanelli)

L'articolo Sulla responsabilità amministrativa per danno c.d. indiretto, derivante da malpracrise sanitaria. proviene da Giustamm.

Pres. Mozzarelli, Est. Di Benedetto
Società Ad. S.r.l. (Avv.ti S. Uliana e G. Mazzola) vs. Società A. S.p.a. (Avv.ti G. Taddia e B. Magagna), nei confronti di Consorzio Impronte Sociali Società Cooperativa Sociale (Avv. Daniele Carissimi)

servizio pubblico di raccolta e trasporto rifiuti: no all’affidamento diretto

Contratti della P.A. – Servizi pubblici locali – Rifiuti speciali ed urbani – Affidamento diretto ex art. 5 l. n. 381/ 1991 – Inammissibilità – Ragioni

Il servizio di raccolta, trasporto e trattamento dei rifiuti speciali ed urbani rientra a pieno titolo nel novero dei servizi pubblici locali, trattandosi di prestazioni svolte direttamente a favore della cittadinanza poiché dirette a soddisfare i bisogni dell’intera collettività.
Esso differisce dagli appalti di fornitura di beni e servizi, i quali presuppongono che la relativa prestazione sia rivolta all’amministrazione per soddisfare una sua specifica esigenza al fine di ottenere, quale corrispettivo, una determinata somma e non hanno ad oggetto l’affidamento di servizi pubblici locali quale quello in esame.
Ne consegue che non può applicarsi al servizio pubblico di raccolta e trasporto dei rifiuti la disciplina di cui all’art. 5 l. n. 381/1991, risultando quindi ingiustificato l’affidamento diretto del suddetto servizio di raccolta e trasporto dei rifiuti ad una cooperativa sociale.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 237 del 2015, proposto da:
Società A. S.r.l., rappresentato e difeso dagli avv. Simone Uliana, Giampaolo Mazzola, con domicilio eletto presso Fabio Iannaccone in Bologna, Via Luca della Robbia N.4;

contro

Società A. S.p.A., rappresentato e difeso dagli avv. Gabriele Taddia, Benito Magagna, con domicilio eletto presso Beatrice Belli in Bologna, Strada Maggiore 47;

nei confronti di
Consorzio Impronte Sociali Società Cooperativa Sociale, rappresentato e difeso dall’avv. Daniele Carissimi, con domicilio eletto presso Cesare Caturani in Bologna, Via S.Stefano,16;

per l’annullamento
a) dell’affidamento diretto ex art. 5 della L. n. 381 del 1991 al Consorzio lmpronte Sociali Societa Cooperativa Sociale del servizio di spazzamcnto manuale nel Comune di Portomaggiore (FE) (CIG (…)), per un importo pari ad Euro 55.632,00, disposto il 23.12.2014 (aggiudicazione definitiva pubblicata sui Sitar – Sistema Informative telematico appalti regionali Emilia-Romagna – il 23.2.2015), in una alia relativa convenzione;
b) dell’affidamento diretto ex art. 5 della L. n. 381 del 1991 al Consorzio lmpronte Sociali Societa Cooperativa Sociale del servizio di raccolta rifiuti ingombranti domiciliare nei Comuni soci di A. Spa per l’anno 2015 (CIG (…)), per un importo apri ad Euro 142.400,00, disposto il
31.12.2014 (aggiudicazione definitiva pubblicata sui Sitar – Sistema Informative telematico appalti regionali Emilia-Romagna – il 27.2.2015), in una alia relativa convenzione;
c) dell’affidamento diretto ex art. 5 della L. n. 381 del 1991 al Consorzio lmpronte Sociali Societa Cooperativa Sociale del servizio di raccolta manuale dei rffiuti differenziati nei comuni di Masi – Torello – Voghera e Portomaggiore (FE) per l’anno 2015 (CIG (…)), per un importo pari ad Euro
126.400,00, disposto il 31.12.2014 (aggiudicazione definitiva pubblicata sui Sitar – Sistema lnformativo telematico appalti regionali Emilia¬Romagna – il 27.2.2015), in una alla relativa convenzione;
d) dell’affidamento diretto ex art. 5 della L. n. 381 del 1991 al Consorzio lmpronte Sociali Societa Cooperativa Sociale del servizio di spazzamento manuale e svuotamento cestini porta rifiuti nei Comuni di Berra – Jolanda dl Savoia
– Masi -Torello e Goro (FE) per l’anno 2015 (CIG (…)), per un importo pari ad Euro 139.257,00, disposto il 31.12.2014 (aggiudicazione definitive pubblicata sui Sitar – Sistema Informative telematico appalti regionali Emilia-Romagna – il 27.2.2015), in u
e) per quanta occorrere possa della nota a firma deii’Avv. Gabriele Taddia del 26.2.2015 con cui A. Spa ha rigettato l’istanza di annullamento, in via di autotutela, degli affidamenti diretti contestati di cui alia nota trasmessa a mezzo PEC – Avv. Simone Uliana – del 28.1.2015;

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Società A. S.p.A. e di Consorzio Impronte Sociali Società Cooperativa Sociale;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 25 giugno 2015 il dott. Ugo Di Benedetto e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

1. Riferisce la società ricorrente di essere un’impresa operante da tempo nello specifico settore della raccolta, trasporto e trattamento dei rifiuti speciali ed urbani.
Con il presente ricorso ha impugnato i provvedimenti in epigrafe indicati, emanati dalla stazione appaltante che costituisce una società a totale partecipazione pubblica il cui capitale è interamente sottoscritto da 15 comuni soci, della provincia est di Ferrara, di affidamento diretto al Consorzio impronte sociali, società cooperativa sociale, del servizio di spazzamento manuale, svuotamento dei cestini, raccolta domiciliare di rifiuti ingombranti, pulizia a chiamata, raccolta di sporte di rifiuti abbandonati ed altri simili, deducendone l’illegittimità.
Si sono costituite in giudizio la stazione appaltante e la contro interessata intimate che hanno contro dedotto alle avverse doglianze e concluso per il rigetto del ricorso.
Le parti hanno sviluppato le rispettive difese con propri scritti difensivi e la causa è stata trattenuta in decisione all’odierna udienza.
2. L’interessata costituisce un’impresa operante nello specifico settore oggetto degli affidamenti diretti e, in tale veste, ha impugnato gli atti in epigrafe indicati contestando gli affidamenti diretti, in epigrafe indicati, effettuati dalla stazione appaltante in luogo dell’espletamento delle procedure di evidenza pubblica previste dal codice dei contratti.
Ha, pertanto, interesse alla proposizione del presente ricorso essendo titolare di un interesse strumentale all’annullamento degli atti impugnati (Cons. Stato, sez. VI, 29 aprile 2013, n. 2342), indipendentemente da quelle che possono essere le successive scelte, eventuali e future, da parte della stazione appaltante, non necessariamente satisfattorie dell’interesse sostanziale del ricorrente all’espletamento del servizio.
3. Ciò premesso il ricorso è fondato.
Le prestazioni oggetto dell’affidamento rientrano a pieno titolo nel novero dei servizi pubblici locali trattandosi di prestazioni svolte direttamente a favore della cittadinanza poiché dirette a soddisfare i bisogni dell’intera collettività ( Consiglio di Stato, sez V, 14 febbraio 2013, n. 911; Tar Brescia, sez. I, 30 marzo 2009, n. 719).
4. Vero è che l’ art. 5 della L. n. 381 del 1991 prevede che “gli enti pubblici, compresi quelli economici, e le società di capitali a partecipazione pubblica, anche in deroga alla disciplina in materia di contratti della pubblica amministrazione”, possono stipulare convenzioni con le cooperative che svolgono attività agricole, industriali, commerciali o di servizi “per la fornitura di beni e servizi diversi da quelli sociosanitari ed educativi il cui importo stimato al netto dell’IVA sia inferiore agli importi stabiliti dalle direttive comunitarie in materia di appalti pubblici, purché tali convenzioni siano finalizzate a creare opportunità di lavoro per le persone svantaggiate”.
Tuttavia la norma consente all’amministrazione l’affidamento diretto del servizio alla cooperativa sociale, quando ricorrono le condizioni specificamente indicate, ossia qualora si tratti di appalti di fornitura di beni e servizi.
Tale tipologia di appalti presuppone, in coerenza con la causa del contratto, che la relativa prestazione sia rivolta all’amministrazione per soddisfare una sua specifica esigenza al fine di ottenere, quale corrispettivo, il pagamento di una determinata somma e non fa riferimento all’affidamento di servizi pubblici locali quale quello in esame.
E’ bene aggiungere che la norma in esame, derogando ai principi generali di tutela della concorrenza che presiedono alla svolgimento delle procedure di gara, ha valenza eccezionale ed in quanto tale deve essere interpretata in maniera restrittiva. Ne consegue che non è possibile fare rientrare nel suo campo di applicazione contratti diversi da quelli specificamente indicati (cfr. Cons. Stato, V, 11 maggio 2010, n. 2829; Cons. Stato, sez. VI, 29 aprile 2013, n. 2342) e, conseguentemente, tale norma non può trovare applicazione per il servizio pubblico di raccolta di rifiuti in parola.
5. Nel caso concreto, poi, si è in presenza anche di un artificioso frazionamento del servizio in quanto sono stati considerati in lotti separati ed autonomi, comunque affidati alla stessa cooperativa sociale, identici servizi da svolgere in un’A. territoriale delimitata ed omogenea tanto è vero che i comuni hanno consensualmente costituito un’apposita società, dagli stessi interamente partecipata, per l’affidamento in house anche di tale servizio (vedi verbale di assemblea dei soci del 22 dicembre 2014 – doc. 2 prodotto in atti dalla difesa della stazione appaltante).
6. Per tali ragioni, di carattere assorbente rispetto alle ulteriori censure dedotte, il ricorso va accolto e, per l’effetto, vanno annullati gli atti impugnati.
7. L’annullamento degli atti ripristina integralmente la posizione soggettiva del ricorrente con conseguente infondatezza di ogni ulteriore pretesa risarcitoria azionata.
8. Le spese seguono la soccombenza e vengono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Emilia Romagna (Sezione Seconda)
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla gli atti impugnati.
Condanna l’amministrazione intimata e la controinteressata costituita, in solido, al pagamento delle spese di causa in favore della ricorrente che si liquidano in complessivi Euro 8. 000 (ottomila), oltre oneri accessori.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Bologna nella camera di consiglio del giorno 25 giugno 2015 con l’intervento dei magistrati:
Giancarlo Mozzarelli, Presidente
Ugo Di Benedetto, Consigliere, Estensore
Umberto Giovannini, Consigliere

L'articolo T.A.R. Emilia Romagna – Bologna – Sezione II – Sentenza – 6/7/2015 n.637 proviene da Giustamm.

Pres. Giovannini – Est. De Michele
U. C. (Avv. A.R. Moscioni) c/ Inps- Direzione Generale (Avv. M.Morrone)

rimette all’Adunanza Plenaria le questioni afferenti la natura giuridica della pronuncia emessa in esito a ricorso straordinario del Presidente della Repubblica e l’individuazione del giudice competente a pronunciarsi a riguardo

Giurisdizione e competenza – Ricorso straordinario al Presidente della Repubblica – Natura Giuridica – Giudizio di ottemperanza – Proponibilità – Giudice competente – Rimessione adunanza Plenaria.

In tema di ottemperanza al giudicato, va rimessa all’Adunanza Plenaria la questione se l’esito del ricorso straordinario al Presidente della Repubblica vada sottoposto alla giurisdizione in unico grado del Consiglio di Stato, ex art.113, 1 co., c.p.a., con ciò sottolineando la natura giurisdizionale dell’esito del ricorso equiparandolo a sentenza, o se vada sottoposto alla giurisdizione del TAR Lazio, ai sensi dell’art.113, 2 co., c.p.a. , riconoscendo la natura di mero provvedimento amministrativo privo dei caratteri giurisdizionali propri della sentenza.

ha pronunciato la presente

ORDINANZA DI RIMESSIONE ALL’ADUNANZA PLENARIA

sul ricorso numero di registro generale 4814 del 2012, proposto dal signor Urbano Ciotti, rappresentato e difeso dall’avv. Anna Rita Moscioni, con domicilio eletto presso l’avv. Biagio Marinelli in Roma, via dell’Acquedotto Paolo, 22/B;

Inps Direzione Generale, rappresentato e difeso dall’avv. Maria Morrone dell’Avvocatura Centrale dell’Ente e presso la medesima domiciliata in Roma, via Cesare Beccaria 29;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Inps, Direzione Generale;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 16 novembre 2012 il Cons. Gabriella De Michele e uditi per le parti gli avvocati Moscioni, e Morrone;

Considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO E DIRITTO

Con ricorso per ottemperanza n. 4814 – notificato il 15.6.2012 e depositato il 27.6.2012 – il Col. Urbano Ciotti chiedeva “l’esecuzione del giudicato formatosi sul decreto presidenziale in data 18.5.2010, emesso in conformità al parere emesso dal Consiglio di Stato in sede consultiva, sez. III, n. 660 in data 1.12.2009, a seguito di ricorso straordinario al Presidente della Repubblica avverso il mancato rimborso da parte dell’INPDAP (Istituto Nazionale di Previdenza per i dipendenti dell’amministrazione pubblica) del contributo dello 0,50%, di cui all’art. 11 della legge 8.4.1952, n. 212: rimborso previsto per gli ufficiali delle FF.AA. all’atto della cessazione del periodo di ausiliaria, in caso di mancata richiesta di erogazione del prestito, di cui all’art. 1 della legge 21.2.1963, n. 252.

Nel citato parere si confermava il precedente indirizzo della seconda sezione consultiva, circa l’illegittimità del diniego di rimborso del contributo versato, non potendosi ritenere intervenuta, per gli ufficiali in ausiliaria, l’abrogazione tacita della normativa da ultimo citata dopo l’entrata in vigore dell’art. 141 del T.U. n. 1092/1973 in materia di rimborsi; quanto sopra, per coloro che fossero stati collocati nella riserva prima dell’emanazione del D.M. n. 463/1978, abrogativo ex nunc del beneficio del rimborso e con ulteriore, analitica confutazione dell’opposto indirizzo espresso dalla Sezione Lavoro della Corte di Cassazione, con sentenza n. 1725/2006.

L’accoglimento del ricorso straordinario di cui trattasi era attestato con decreto a firma del Capo dello Stato del 6 maggio 2010, ma il provvedimento di liquidazione non veniva emesso, con conseguente attivazione del giudizio per ottemperanza in esame.

Si costituiva nell’ambito di tale giudizio, chiedendo il rigetto del ricorso, l’Istituto Nazionale della Previdenza Sociale (INPS), quale successore ex lege dell’INPDAP, ai sensi dell’art. 21, comma 1, del d.l. 6.12.2011, n. 201, convertito in legge 22.12.2011, n. 214.

L’Ente previdenziale sottolineava in particolare come, nei più recenti pareri, il Consiglio di Stato si fosse adeguato al diverso indirizzo interpretativo della Corte di Cassazione.

Premesso quanto sopra, il Collegio ritiene che la questione sottoposta a giudizio presupponga una valutazione di ammissibilità, rilevabile d’ufficio, con riferimento alla natura dell’atto da eseguire, ai fini della proponibilità del giudizio stesso e dell’individuazione dell’Organo giurisdizionale competente.

Detta valutazione, in effetti, risulta già affrontata dal giudice amministrativo, ma con soluzioni non univoche.

Con sentenza del Consiglio di Stato, sez. VI, n. 3513 del 10.6.2011, infatti, è stata sostanzialmente affermata la piena giurisdizionalizzazione, anche ai fini dell’ottemperanza, del ricorso straordinario alla Presidenza della Repubblica, tenuto conto dell’evoluzione di tale rimedio giustiziale e della disciplina legislativa al riguardo intervenuta, al fine di assicurare “un grado di tutela non inferiore a quello conseguibile agendo giudizialmente”; nella citata sentenza veniva, quindi, ritenuto ammissibile ed accolto il ricorso per ottemperanza, proposto in unico grado innanzi al Consiglio di Stato, con nomina di un commissario ad acta in caso di perdurante inadempienza dell’Amministrazione. Nell’ordinanza del medesimo Consiglio, sez. III, n. 4666 del 4.8.2011, invece – pur ribadendosi l’esperibilità del giudizio di ottemperanza, per la piena esecuzione del “decisum” conseguente a ricorso straordinario (in conformità alla sentenza della Corte di Cassazione a Sezioni Unite n. 2065/2011) – si esprimeva un diverso avviso, anche rispetto al citato pronunciamento della Suprema Corte, per quanto riguarda l’individuazione del giudice dell’esecuzione competente, a norma dell’art. 113 c.p.a., con conclusiva riconduzione della decisione sul ricorso straordinario all’art. 112, comma 1, lettera d) c.p.a. (che sancisce la proponibilità del giudizio di ottemperanza non solo per le sentenze passate in giudicato, ma anche per “gli altri provvedimenti ad esse equiparati, per i quali non sia previsto il rimedio dell’ottemperanza, al fine di ottenere l’adempimento dell’obbligo della pubblica amministrazione di conformarsi alla decisione”). Nella citata ordinanza si sottolineava come – pur dopo le significative novità introdotte dalla legge n. 69/2009 (natura vincolante del parere del Consiglio di Stato e possibilità di sollevare questioni di legittimità costituzionale) – l’attività consultiva del medesimo Consiglio di Stato conservasse “significativi profili” di differenza rispetto a quella giurisdizionale, organizzata “secondo i canoni più rigorosi del giusto processo (v. art. 2 c.p.a.)”, senza possibilità di integrale equiparazione del ricorso straordinario a quello giurisdizionale, tenuto conto, in particolare, della “specificità e perfettibilità del rito del ricorso straordinario….con riferimento ai nodi essenziali del contraddittorio, dell’istruzione probatoria e del doppio grado di giudizio”.

Veniva altresì sottolineato come – “qualora venissero estese al procedimento straordinario tutte le garanzie e le formalità proprie del ricorso giurisdizionale, esso perderebbe le sue caratteristiche di semplicità, snellezza e concentrazione”, con sostanziale perdita di ogni relativa “ragion d’essere”.

Per tali motivi si riteneva che l’atto conclusivo del ricorso straordinario dovesse identificarsi come provvedimento amministrativo, solo per certi aspetti equiparato ad una sentenza (fattispecie ricompresa nell’art. 112, comma 1 – lettera d – c.p.a.), e non come “provvedimento esecutivo del giudice amministrativo”, ovvero come atto propriamente giurisdizionale (art. 112, comma 1 – lettera b – c.p.a.). Secondo la tesi interpretativa sopra sintetizzata, pertanto, il giudice competente per l’esecuzione avrebbe dovuto essere individuato a norma non del primo, ma del secondo comma del successivo art. 113 c.p.a., ovvero con riferimento non al “giudice che ha emesso il provvedimento della cui ottemperanza si tratta” (intendendo per tale, nel caso che qui interessa, il Consiglio di Stato in unico grado), ma al “tribunale amministrativo regionale, nella cui circoscrizione ha sede il giudice che ha emesso la sentenza di cui è chiesta l’ottemperanza”. A quest’ultimo riguardo, nella citata ordinanza n. 4666/11 non si trascurava di sottolineare come il termine “giudice” dovesse ritenersi richiamato nella norma in esame “in senso ampio e necessariamente atecnico”, come dimostrato dal fatto che nella categoria sono ricompresi anche gli arbitri – ex art. 112, comma 1, lettera e) c.p.a. – con conseguente assegnazione della competenza per l’ottemperanza ai ricorsi straordinari al TAR del Lazio, nella cui circoscrizione operano il Presidente della Repubblica, il Ministro proponente ed il Consiglio di Stato in sede consultiva. Nella medesima ordinanza, in conclusione, si dichiarava ex art. 16 c.p.a. il “difetto di competenza in primo grado del Consiglio di Stato in favore del TAR Lazio”, innanzi al quale la causa avrebbe dovuto essere riassunta entro un termine perentorio dato. Il Collegio ritiene che le diverse linee interpretative sopra sintetizzate, per i delicati profili ordinamentali coinvolti, meritino approfondimento da parte dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, tenuto conto del fatto che, nella pronuncia della medesima Adunanza n. 18/2012 del 5.6.2012, la questione qui esaminata risulta non propriamente affrontata, ma assorbita in una valutazione di ammissibilità, riferita in senso lato all’ottemperanza delle decisioni rese in sede di ricorso straordinario, ai sensi dell’art. 112, comma 2, c.p.a., senza individuazione della riconducibilità della fattispecie alle lettere b) o d) della citata norma, con le conseguenze sopra esplicitate per l’individuazione del giudice competente.

E’ quest’ultima questione, dunque, che il Collegio intende rimettere alla valutazione dell’Adunanza Plenaria, sulla base di considerazioni che – ad avviso del Collegio stesso – possono ritenersi confermative del secondo indirizzo in precedenza sintetizzato, tenuto conto delle argomentazioni che, in ordine alla natura giuridica del ricorso straordinario, emergono dal parere emesso dall’Adunanza delle Sezioni riunite prima e seconda del Consiglio di Stato n. 2131/2012 del 7.5.2012.

Da tale pronuncia emerge – dopo un interessante excursus storico – una chiara (e, si ritiene, condivisibile) presa di posizione, circa la qualificazione del ricorso straordinario come “rimedio…tendenzialmente giurisdizionale nella sostanza, ma formalmente amministrativo”, per ragioni che nel medesimo parere si fanno risalire alla giurisprudenza della Corte di Giustizia in materia di effettività della tutela e, soprattutto, all’entrata in vigore della legge 18.6.2009, n. 69.

In passato sulla natura amministrativa del provvedimento, emesso in esito a ricorso straordinario, si era espressa la Corte di Cassazione a Sezioni Unite, cassando per difetto di giurisdizione una decisione del Consiglio di Stato, affermativa al riguardo dell’ammissibilità del giudizio di ottemperanza (Cass. SS.UU. n. 15978/2001); alle medesime conclusioni era giunta la Corte Costituzionale circa la possibilità di sollevare, in sede di ricorso straordinario, questioni di costituzionalità (Corte Cost. n. 254/2004). La Corte di Giustizia invece, con decisione in data 16.10.1997 (cause riunite C-69/96 e 79/96) qualificava il Consiglio di Stato in sede consultiva – nei procedimenti decisori di ricorsi straordinari – come “giudice nazionale”, in quanto tale abilitato a sollevare questioni interpretative pregiudiziali innanzi al giudice comunitario.

Quest’ultimo pronunciamento, tuttavia, risultava funzionale all’individuazione delle autorità, legittimate a proporre questioni relative all’interpretazione del Trattato a norma dell’art. 177 del medesimo; quanto sopra, al mero fine di assicurare la più ampia possibile effettività del diritto comunitario sul piano sostanziale, senza che entrassero necessariamente in discussione le norme nazionali, da cui continuava ad emergere la natura provvedimentale del decreto, emesso dal Capo dello Stato in esito a ricorso straordinario. Sotto quest’ultimo profilo restavano fermi, infatti, la natura non giurisdizionale dell’Organo, cui formalmente era affidata l’emanazione dell’atto conclusivo del procedimento, nonché il carattere non strettamente vincolante del presupposto parere del Consiglio di Stato, con conseguente riconduzione dell’atto stesso ad un pronunciamento volitivo dell’Amministrazione; anche il principio di alternatività, di cui all’art. 10, comma 1, del d.P.R. n. 1199/1971 – nel prevedere che i controinteressati potessero imporre la trasposizione del giudizio in sede giurisdizionale – sottolineava la diversità di ogni forma di ricorso amministrativo rispetto al processo, svolto innanzi agli Organi indicati nel titolo IV della Costituzione, con priorità del secondo per una piena attuazione del principio, di cui all’art. 24 della medesima carta costituzionale.

In tale contesto sono intervenute, innovativamente, le disposizioni dettate nella citata legge n. 69/2009 (il cui articolo 69 consente eccezioni di incostituzionalità sollevate in sede di ricorso straordinario e rende vincolante il parere conclusivo del Consiglio di Stato), nonché nel d.lgs. 2.7.2010, n. 104 (codice del processo amministrativo, nel cui art. 112 si ammette l’azione di ottemperanza, oltre che per le sentenze passate in giudicato, anche per “provvedimenti esecutivi del giudice amministrativo” ed “altri provvedimenti”, da ritenere equiparati a dette sentenze).

Si deve quindi ammettere che, dalla data di entrata in vigore della legge n. 69/2009, sia stata compiuta una svolta ordinamentale, per l’esigenza – che emerge dagli atti parlamentari, nell’ambito dell’iter approvativo del ricordato c.p.a. – di dare attuazione agli articoli 6 e 13 CEDU, che richiedono effettività della tutela “per le decisioni la cui cogenza è equiparata a quella delle sentenze del Consiglio di Stato irrevocabili”.

Nel parere n. 2131/2012 qui sintetizzato, tuttavia, si sottolinea come l’art. 6 della CEDU non sia ritenuto dalla Corte di Strasburgo applicabile al ricorso straordinario (Corte CEDU, caso Nardella), essendo il decreto decisorio del ricorso di cui trattasi impugnabile innanzi al tribunale Amministrativo Regionale; detto ricorso, inoltre, continua a presentare significative differenze rispetto al processo amministrativo, cui non appare pienamente equiparabile: quanto sopra, per l’improponibilità di azioni di mero accertamento, accesso ai documenti, contestazione del silenzio-inadempimento dell’Amministrazione, nonché per la presenza di una fase istruttoria effettuata dalle strutture ministeriali, senza contraddittorio orale delle parti, senza possibilità di consulenze tecniche d’ufficio e senza pubblicità del dibattimento. Lo stesso, attuale carattere vincolante del parere del Consiglio di Stato dovrebbe ritenersi non assoluto, ma soggetto a possibili richieste di riesame dell’atto conclusivo, per vizi di legittimità o in presenza di ragioni revocatorie.

Le considerazioni in precedenza illustrate aprono scenari meritevoli di approfondimento, in merito all’ottemperanza delle decisioni assunte in esito ai ricorsi straordinari al Capo dello Stato.

Ad avviso del Collegio, debbono infatti considerarsi le seguenti circostanze, confermative dell’esperibilità del giudizio di esecuzione per detta tipologia di ricorsi, ma preclusive di un’acritica equiparazione di questi ultimi ai ricorsi, proposti in sede giurisdizionale e conclusi con sentenza:

a) appare innegabile che – per i pareri emessi dal Consiglio di Stato in sede di ricorso straordinario, dopo l’emanazione della legge n. 69/2009 – sia configurabile un’accezione nuova e non meramente provvedimentale dell’atto, conformemente emesso in forma di decreto presidenziale;

b) la piena assimilazione di tale atto ad una sentenza risulta, d’altra parte, da escludere, per i delicati interrogativi che dovrebbero porsi, in caso contrario, in rapporto all’art. 111 della Costituzione e all’art. 6 CEDU;

c) appare ragionevole ritenere che – in considerazione della natura giustiziale del predetto ricorso straordinario e dell’autorevolezza del parere, emesso in posizione neutra e a garanzia oggettiva dell’ordinamento dal Consiglio di Stato – la presa d’atto, ormai vincolata, proveniente dall’Amministrazione e formalmente espressa dal Capo dello Stato sia da considerare non “provvedimento esecutivo del giudice amministrativo”, ma provvedimento equiparato a sentenza ai fini dell’esecuzione (nei limiti delle statuizioni nel parere stesso contenute), con conseguente riconducibilità della fattispecie all’art. 112, comma 2, lettera d) c.p.a..

Nell’ottica di cui al precedente punto c), le decisioni rese in esito a ricorso straordinario non perderebbero il formale carattere di provvedimento amministrativo, ma risulterebbero rafforzate sul piano dell’esecutorietà (in via ordinaria – ovvero per la generalità dei provvedimenti – rimessa all’Autorità amministrativa, ma nel caso di specie affidata al Plesso giurisdizionale di riferimento, risultando già effettuata dall’Organo di vertice di quest’ultimo la richiesta valutazione di legittimità, benchè senza le integrali garanzie del processo per la valutazione della fattispecie concreta).

A sostegno della tesi anzidetta si pongono considerazioni, che attengono alla natura del giudicato, ai limiti di competenza interna delle sezioni del Consiglio di Stato e al principio generale del doppio grado di giurisdizione.

Sotto il primo profilo, infatti, suscita perplessità la piena equiparazione, che si volesse ritenere introdotta fra pronuncia – emessa in esito a ricorso straordinario – e sentenza conclusiva del processo, con anomalo riconoscimento di un “doppio binario” giurisdizionale, nell’ambito del quale potrebbero acquisire la forza propria del giudicato (indiscutibile per principio risalente al diritto romano: “facit de albo nigrum, aequat quadrata rotundis….”) anche pronunce non assistite dalle previe garanzie del “giusto processo”, così come oggi scolpite nell’art. 111 della Costituzione.

Quanto sopra con conseguenze che – per i limiti istruttori sottolineati nel citato parere n. 2131/2012 – implicherebbero un giudizio di esecuzione vincolato non solo dai principi di diritto, espressi nel parere del Consiglio di Stato, ma anche dai presupposti di fatto, nel medesimo parere talvolta non compiutamente accertati.

Ove, inoltre, il pronunciamento emesso a seguito di ricorso straordinario avesse la medesima natura giuridica di una sentenza, non si vede perché – a livello di competenza interna – detto ricorso non potrebbe essere esaminato (anche) dalle sezioni giurisdizionali del Consiglio di Stato, così come risulta anomalo che – per l’ottemperanza al medesimo – venga chiamata a pronunciarsi una sezione giurisdizionale, anziché la sezione consultiva che abbia emesso il parere; in altri termini, la possibile configurazione del parere in questione come “ius dicere”, non distinguibile dalla pronuncia giurisdizionale, porrebbe evidenti problemi di rilevanza costituzionale e comunitaria, ove le scarne indicazioni, contenute nell’art. 112 c.p.a., fossero da considerare introduttive di una totale equiparazione fra attività consultiva di tipo giustiziale e attività giudicante in senso proprio (riconducibili, rispettivamente, agli articoli 100 e 103 della Costituzione).

Ugualmente ardua appare la riconducibilità alle medesime indicazioni codicistiche della soppressione del doppio grado di giurisdizione, pacificamente riconosciuto anche per le sentenze emesse in sede di ottemperanza quando il gravame non investa mere questioni esecutive, con effetto devolutivo pieno in relazione alla regolarità del rito instaurato, alle condizioni soggettive ed oggettive dell’azione ed alla fondatezza della pretesa azionata (cfr. in tal senso per il principio, Cons. St., sez. V, 8.7.2002, n. 3789; Cons. St., sez. VI, 27.1.2012, n. 385); quanto sopra, oltre tutto, per una decisione che non perderebbe la propria natura di provvedimento amministrativo, continuandosi a ritenere ammissibile al riguardo anche l’ordinario ricorso giurisdizionale (cfr. in tal senso il citato parere n. 2131/2012).

Per tutte le ragioni enunciate, il Collegio ritiene opportuno rimettere all’Adunanza Plenaria la questione della natura giuridica della pronuncia emessa in esito a ricorso straordinario al Presidente della Repubblica e del giudice competente a pronunciarsi al riguardo, a norma dell’art. 113 c.p.a..

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

non definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, ne dispone il deferimento all’adunanza plenaria del Consiglio di Stato.

Manda alla segreteria della sezione per gli adempimenti di competenza, e, in particolare, per la trasmissione del fascicolo di causa e della presente ordinanza al segretario incaricato di assistere all’adunanza plenaria.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 16 novembre 2012 con l’intervento dei magistrati:

Giorgio Giovannini, Presidente

Rosanna De Nictolis, Consigliere

Claudio Contessa, Consigliere

Gabriella De Michele, Consigliere, Estensore

Bernhard Lageder, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 01/02/2013

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Ordinanza – 1/2/2013 n.637 proviene da Giustamm.

Pres. F. Scano; Est. M. Lensi
D. S.r.l., R. A. S.r.l., S… S.p.a., (avv.ti M. Bilotta e M. E. Inzaina) c/ Abbanoa S.p.a. (avv. M. Mura); l’Autorita d’Ambito Territoriale Ottimale della Sardegna (Avv. Distr. St.); la Regione Autonomo della Sardegna (n.c.) e nei confronti di S. Srl e altri (OMISSIS);

sull’applicabilità o meno del termine dilatorio di cui all’art. 14, D.L. 31 dicembre 1996 n. 669 a una società di gestione di servizi pubblici

Giustizia amministrativa – Termine dilatorio per l’esecuzione – Art. 14, D.L. 31 dicembre 1996 n. 669 – Ente non qualificabile come amministrazione statale o ente pubblico non economico – Inapplicabilità

Non è applicabile a un ente non qualificabile come amministrazione dello Stato o ente pubblico non economico l’art. 14, D.L. 31 dicembre 1996 n. 669 che prevede l’impossibilità per il creditore di procedere ad esecuzione forzata prima del termine di 120 giorni decorrente dalla notificazione del titolo esecutivo (nella specie,il Collegio ha escluso l’applicabilità del termine in questione ad Abbanoa S.p.A., ente di gestione del servizio idrico integrato)

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 970 del 2010, proposto da:

D. S.r.l.,con sede in Palau, Residenze Alberghiere S.r.l., con sede in Olbia, S… S.p.a., con sede in Palau, in persona dei rispettivi legali rappresentanti, rappresentate e difese dagli avv.ti Mauro Bilotta e Maria Elena Inzaina, con elezione di domicilio come da procura speciale in atti;

contro

Abbanoa S.p.a., con sede in Nuoro, in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dall’avv. Matilde Mura, con elezione di domicilio come da procura speciale in atti;

l’Autorita d’Ambito Territoriale Ottimale della Sardegna, in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Cagliari, presso i cui Uffici in Cagliari è domiciliata;

la Regione Autonomo della Sardegna, in persona del legale rappresentante in carica, non costituita in giudizio;

nei confronti di

S. Srl e altri (OMISSIS);

per l’ottemperanza

del giudicato formatosi sulla sentenza del T.A.R. Sardegna n. 651 depositata il 12/04/2007.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Autorita d’Ambito Territoriale Ottimale della Sardegna e di Abbanoa Spa;

Viste le memorie difensive;

Visto l ‘art. 114 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 30 marzo 2011 il dott. Marco Lensi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Col ricorso in esame si chiede l’ottemperanza del giudicato formatosi sulla sentenza del T.A.R. Sardegna n. 651 depositata il 12/04/2007.

Con tale sentenza questo Tribunale, accoglieva il ricorso proposto – tra gli altri – dalle odierne ricorrenti, limitatamente al disposto effetto retroattivo delle nuove tariffe, determinate con la deliberazione dell’Assemblea dell’Autorità d’ambito n. 17 del 30 novembre 2005.

L’appello al Consiglio di Stato è stato definito con la sentenza della sesta sezione n. 4301 del 9 settembre 2008, che ha confermato la sentenza di primo grado in ordine alla illegittimità della disposta decorrenza retroattiva delle nuove tariffe, per cui la sentenza di primo grado, sotto tale profilo, ha acquistato forza di giudicato definitivo.

In data 10 dicembre 2009 le tre odierni ricorrenti hanno proceduto alla notifica di atti di diffida e messa in mora, chiedendo espressamente ad Abbanoa la restituzione delle somme indebitamente percepite.

Non avendo avuto alcun riscontro, le società ricorrenti hanno proposto il presente ricorso al fine di ottenere l’esecuzione del giudicato, chiedendo all’uopo la nomina del Commissario ad acta.

Si è costituita in giudizio l’Autorita d’Ambito Territoriale Ottimale della Sardegna, sostenendo l’inammissibilità e l’infondatezza nel merito del ricorso, di cui si chiede il rigetto.

Si è altresì costituita in giudizio Abbanoa Spa, sostenendo l’inammissibilità e l’infondatezza del ricorso, di cui si chiede il rigetto.

Con successive memorie le parti hanno approfondito le proprie argomentazioni, insistendo per le contrapposte conclusioni.

Alla camera di consiglio del 30 marzo 2011, su richiesta delle parti, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

Col ricorso in esame si chiede l’ottemperanza del giudicato formatosi sulla sentenza del T.A.R. Sardegna n. 651 depositata il 12/04/2007.

Premesso che correttamente e ritualmente le società ricorrenti hanno proposto l’azione di ottemperanza “con ricorso notificato alla pubblica amministrazione e a tutte le altre parti del giudizio definito dalla sentenza o dal lodo della cui ottemperanza si tratta”, in forza delle previsioni di cui al comma primo dell’articolo 114 del codice del processo amministrativo, deve dichiararsi l’inammissibilità del ricorso in esame avuto riguardo all’Autorita d’Ambito Territoriale Ottimale della Sardegna, considerato che la sentenza in questione – relativamente a quest’ultima amministrazione – deve ritenersi autoesecutiva.

Premesso che con la sentenza numero 651/2007 è stata annullato l’articolo 2 della deliberazione dell’Autorita d’Ambito Territoriale Ottimale della Sardegna n. 17 del 30 novembre 2005, che impone la decorrenza (retroattiva) delle nuove tariffe al 1 gennaio 2005, si osserva che la sentenza, in tale parte, e avuto riguardo alla Autorita d’Ambito Territoriale Ottimale della Sardegna che ha adottato il provvedimento impugnato, è autoesecutiva, non essendo necessaria alcuna ulteriore attività di quest’ultima amministrazione, ai fini della completa esecuzione della sentenza.

Deve infatti ritenersi che per quanto concerne l’obbligo della restituzione delle somme indebitamente percepite in ragione della illegittima previsione della retroattività delle nuove tariffe fin dal 1 gennaio 2005, tale obbligo non può che essere riconosciuto esclusivamente in capo al soggetto che ha percepito tali somme e cioè, nel caso di specie, esclusivamente in capo ad Abbanoa spa, per cui il ricorso in esame risulta altresì inammissibile anche nei confronti della Regione Autonoma della Sardegna.

Premesso che deve essere condiviso l’assunto delle società ricorrenti secondo cui il mezzo processuale dell’ottemperanza è utilizzabile per ottenere l’esecuzione di una sentenza che dia luogo ad una obbligazione restitutoria, come nel caso di specie di annullamento di un provvedimento che abbia determinato pagamenti tariffari da ritenersi indebiti in forza della sentenza medesima, anche in assenza di una clausola di condanna alla restituzione espressamente contenuta nel dispositivo della sentenza; deve tuttavia ritenersi che tale obbligo di restituzione debba essere correttamente individuato, nel caso di specie, esclusivamente nei confronti del soggetto che ha percepito le somme e cioè nei confronti di Abbanoa spa.

Deve ritenersi che, alla luce degli atti prodotti in giudizio dai ricorrenti, risulti sufficientemente provata la legittimazione della ricorrente S.I.T.C.O. s.p.a. alla proposizione del ricorso in esame, dovendo essere esclusa la possibilità dell’esistenza di una “S.I.T.C.O. s.r.l.” titolare della legittimazione processuale in luogo della s.p.a. che ha proposto il presente giudizio di ottemperanza.

Deve essere disattesa l’eccezione di inammissibilità del ricorso, sollevata da Abbanoa s.p.a., per omessa inosservanza delle disposizioni di cui all’articolo 14 del D. L. n. 669/1996 e successive modificazioni, dovendosi ritenere che la norma in questione non sia applicabile in favore della società Abbanoa, non essendo quest’ultima un’amministrazione, né un ente pubblico non economico.

La circostanza che tale società sia a capitale interamente pubblico ed esplichi funzioni di natura pubblicistica, non determinano – a giudizio del collegio – l’assimilazione della stessa a un ente pubblico non economico, ai fini in questione, dovendosi ritenere la norma in esame di stretta interpretazione, in quanto volta a condizionare l’esecuzione forzata nei confronti di pubbliche amministrazioni ai previ adempimenti stabiliti dalla norma medesima.

Per quanto concerne il merito della questione controversa, il ricorso in esame per l’esecuzione del giudicato deve essere accolto, con conseguente condanna della società Abbanoa spa alla restituzione delle somme indebitamente percepite, dovendo essere dichiarata inammissibile l’eccezione sollevata da Abbanoa, secondo cui la medesima società vanterebbe, quanto meno nei confronti delle ricorrenti società Delphina e S.I.T.C.O., dei crediti ben maggiori rispetto a quelli azionati da tali società nel presente giudizio.

Si osserva infatti che le predette questioni, in ordine all’asserita sussistenza in capo alla società Abbanoa di crediti maggiori rispetto a quelli azionati dalle menzionate società ricorrenti nel presente giudizio, risultano estranee all’oggetto del presente giudizio, che non può che concerne la sola esecuzione del giudicato nascente dalla sentenza del Tar Sardegna n. 651/2007, posto che le questioni medesime non hanno formato oggetto del predetto giudicato.

Si osserva altresì che la cognizione di tali questioni sarebbe in ogni caso sottratta al giudice amministrativo, trattandosi palesemente di questioni di competenza del giudice ordinario.

È appena caso di osservare che, contrariamente a quanto sostenuto dalla società Abbanoa, la domanda di restituzione delle somme indebitamente percepite da quest’ultima, avanzata dalle ricorrenti col ricorso in esame, è invece correttamente sottoposta alla cognizione di questo giudice amministrativo, in quanto conseguente alla completa esecuzione della sentenza di questo tribunale n. 651/2007 e, conseguentemente, azionabile nella presente sede di giudizio per l’ottemperanza del giudicato.

Per le suesposte considerazioni, disattese tutte le contrarie argomentazioni della società Abbanoa, il ricorso deve essere accolto e deve, pertanto, ordinarsi ad Abbanoa spa di dare completa esecuzione al giudicato nascente dalla sentenza del Tar Sardegna n. 651/2007, nel termine di giorni sessanta dalla notificazione o comunicazione della presente sentenza, provvedendo alla restituzione in favore delle società ricorrenti delle somme indebitamente percepite in forza dell’originaria previsione di retroattività della decorrenza delle nuove tariffe al 1 gennaio 2005, demandandosi alla medesima società Abbanoa i necessari conteggi, da operarsi secondo i seguenti criteri.

Dovranno essere determinati gli importi in sorte capitale indebitamente percepiti da Abbanoa in conseguenza dell’applicazione retroattiva dell’aumento tariffario.

Al credito in sorte capitale a titolo di ripetizione del pagamento indebito va aggiunto quello per interessi al tasso legale dalla data di percezione dell’indebito al giorno dell’effettiva ed integrale restituzione.

Qualora la società Abbanoa proceda al pagamento delle somme in questione nel predetto termine di 60 giorni, ma i ricorrenti ritengano errati i conteggi operati dalla predetta società, i medesimi potranno presentare reclamo a questo giudice dell’ottemperanza, che valuterà l’opportunità di nominare un commissario ad acta per il controllo dei conteggi medesimi, ponendo le spese per l’attività del Commissario ad acta a carico della parte che risulterà soccombente in ordine all’esatta quantificazione delle somme in questione.

Qualora invece Abbanoa spa non esegua il giudicato nel termine sopra indicato di 60 giorni, il Direttore Generale della Presidenza della Giunta Regionale o un funzionario dallo stesso delegato, provvederà ad ottemperare al giudicato predetto in sostituzione di Abbanoa nell’ulteriore termine di giorni sessanta.

Le spese per l’attività del Commissario ad acta – qualora debba intervenire in sostituzione di Abbanoa – e le spese del presente giudizio vanno poste a carico di Abbanoa spa e sono liquidate nella misura indicata nel dispositivo, mentre devono essere integralmente compensate nei confronti delle restanti parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna (Sezione Seconda)

In parte dichiara inammissibile e, nella restante parte, accoglie il ricorso in epigrafe e, per l’effetto, ordina ad Abbanoa spa di adottare tutti gli atti necessari per l’integrale esecuzione della sentenza indicata in narrativa, nel termine perentorio di giorni sessanta dalla comunicazione in via amministrativa o, se precedente, dalla notificazione della presente decisione; decorso tale termine senza che il giudicato sia stato eseguito, il Commissario ad acta indicato in motivazione provvederà ad eseguire il giudicato predetto nell’ulteriore termine di giorni sessanta, adottando, in sostituzione della società inadempiente, tutti gli atti amministrativi e contabili all’uopo necessari.

Pone a carico di Abbanoa spa le spese per l’eventuale attività del Commissario ad acta, che fissa fin da ora nella complessiva somma di euro 1.500,00 (millecinquecento/00).

Condanna Abbanoa spa al pagamento delle spese ed onorari del giudizio che liquida a favore dei ricorrenti forfettariamente in complessivi euro 1.500,00 (millecinquecento/00), oltre accessori di legge.

Spese compensate nei confronti delle restanti parti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 30 marzo 2011 con l’intervento dei magistrati:

Francesco Scano, Presidente

Marco Lensi, Consigliere, Estensore

Tito Aru, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 20/06/2011

L'articolo T.A.R. Sardegna – Sezione II – Sentenza – 20/6/2011 n.637 proviene da Giustamm.

Pres. Iannotta, Rel. Carboni
FEDERFARMA – Federazione Nazionale Unitaria dei Titolari di Farmacia Italiani e Associazione Unione Regionale Toscana Farmacisti Titolari – U. R.T.O. FAR. (Avv.ti A. Gambino e M. Luciani) c.
Comune di Firenze (Avv.ti C. Visciola e M.A. Lorizio) e altri

sull’inammissibilità dei motivi aggiunti proposti solo a seguito di dichiarazione di illegittimità costituzionale

Processo amministrativo – Ricorso – Motivi aggiunti proposti dopo la dichiarazione di incostituzionalità di norme – Inammissibilità – Sussiste – Ragioni

E’ inammissibile la proposizione di motivi aggiunti, successivi ad una pronuncia costituzionale incidente sullo stesso tema del ricorso, se tali motivi potevano essere proposti già con il ricorso originario, quantomeno sotto forma di eccezione di illegittimità costituzionale della medesima proposizione normativa dichiarata incostituzionale. Infatti, l’effetto delle sentenze dichiarative d’illegittimità costituzionale di disposizioni di legge è quello di far perdere efficacia alle disposizioni dichiarate incostituzionali, cosicché dal giorno successivo alla pubblicazione della sentenza, nessuna pubblica autorità possa più fare applicazione delle disposizioni dichiarate incostituzionali. Tuttavia, la dichiarazione d’illegittimità costituzionale non vale, invece, a riaprire le preclusioni verificatesi, non già in forza delle norme dichiarate costituzionalmente illegittime, bensì in forza di ordinarie regole procedurali (nella specie, del termine per impugnare gli atti amministrativi).

N.637/07 REG.DEC.
N. 10260 REG:RIC
ANNO 2005

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO .

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Quinta Sezione

ha pronunciato la seguente

sul ricorso in appello proposto:

– dall’associazione FEDERFARMA – FEDERAZIONE NAZIONALE UNITARIA DEI TITOLARI DI FARMACIA ITALIANI (sede non indicata), in persona del presidente, dottor Giorgio Siri,

– dall’associazione UNIONE REGIONALE TOSCANA FARMACISTI TITOLARI – U.R.TO. FAR. (sede non indicata), in persona del presidente, dottor Fabio Franceschini,
difese dagli avvocati Agostino Gambino e Massimo Luciani e domiciliati presso il primo in Roma, via dei Tre Orologi 14/a;

contro

– il comune di FIRENZE, costituitosi in giudizio in persona del sindaco Leonardo Domenici, difeso dagli avvocati Claudio Visciola e Maria Athena Lorizio e domiiliato presso la seconda in Roma, via Dora1;

– la società per azioni BLUFARMA o BLUPHARMA, con sede in Novate Milanese, non costituita in giudizio;

e nei confronti
della società per azioni FARMACIE FIORENTINE-A.F.A.M., con sede in Firenze, costituitasi in giudizio in persona del dottor Mauro Giombini, difesa dagli avvocati Alessandra Granatelli, Adriano Giuffrè e Domenico Iaria domiciliati presso a prima in Roma, via Parigi 11;

per la riforma
della sentenza 21 giugno 2005 n. 3032, con la quale il tribunale amministrativo regionale per la Toscana, terza sezione, ha dichiarato improcedibile il ricorso contro la deliberazione del Consiglio comunale di Firenze 22 gennaio 2001 n. 24/4, contenente la decisione di cedere mediante procedura di evidenza pubblica, l’ottanta per cento del pacchetto azionario della società Farmacie Fiorentine-A.FA.M., e contro il successivo bando; e ha dichiarato irricevibile il ricorso contro l’aggiudicazione a Blufarma della gara per l’acquisto del pacchetto azionario.

Visto il ricorso in appello, depositato il 19 dicembre 2005;
visto il controricorso della società Farmacie Fiorentine-A.F.A.M., depositato il 9 gennaio 2006;
visto l’appello incidentale della società Farmacie Fiorentine-A.F.A.M., notificato il 16 e il 18 e depositato il 19 gennaio 2006;
visto il controricorso del comune di Firenze, depositato il 24 gennaio 2006;
viste le ulteriori memorie difensive presentate dalle parti;
visti gli atti tutti della causa;
relatore, all’udienza del 6 giugno 2006, il consigliere Raffaele Carboni, e udito altresì l’ avvocato C. Visciola;
ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

Il comune di Firenze con deliberazione del Consiglio comunale 22 gennaio 2001 n. 24/4 aveva deciso di affidare alla società Farmacie Fiorentine A.F.A.M (d’ora in poi: Afam) la gestione delle farmacie comunali fino al 2030 e di alienare poi, mediante procedura di evidenza pubblica, l’ottanta per cento del capitale della società; aveva altresì stabilito che alla procedura di gara sarebbero stati ammessi imprenditori individuali o societari o enti, attivi nel settore della distribuzione farmaceutica con un patrimonio di almeno dieci miliardi di lire, e a società o enti operanti in settori diversi, con patrimonio di almeno quindici miliardi di lire. In precedenza con deliberazione del Consiglio comunale 17 luglio 2000 n. 776 l’azienda speciale comunale per le farmacie era stata trasformata, appunto, nella società per azioni Afam.
Le associazioni di farmacisti indicate in epigrafe, insieme con numerosi titolari di farmacie private in Firenze, con ricorso al tribunale amministrativo regionale per la Toscana notificato il 10 aprile 2001 (procedimento di primo grado 871/2001) hanno impugnato la deliberazione e il successivo bando di gara, non conosciuto dai ricorrenti e che è poi risultato essere stato approvato con deliberazione 6 marzo 2001 n. 213 della giunta comunale, deducendo come primo e principale motivo che il comune, per lo svolgimento del servizio farmaceutico, può costituire società di capitali solo con farmacisti dipendenti del comune stesso.
In via subordinata ha dedotti i motivi che, omettendo la citazione degli atti normativi di cui i ricorrenti hanno sostenuto la violazione, si possono riassumere come segue,
2) Il comune non può trasferire l’intero complesso aziendale delle farmacie comunali;
3) Il bando, favorendo l’acquisto delle quote da parte di società di grande distribuzione dei farmaci, crea un conflitto tra l’interesse alla promozione dei propri prodotti e quello all’imparziale distribuzione di tutti i farmaci.
3) Le norme sulle farmacie comunali, ove fossero interpretate in senso diverso da quello sostenuto dai ricorrenti, sarebbero costituzionalmente illegittime, perché il comune sarebbe libero di disporre delle proprie farmacie, mentre i farmacisti dipendenti comunali (che hanno un diritto di prelazione in caso di alienazione della farmacia) e quelli privati incontrano limiti nel trasferimento delle farmacie; l’iniziativa economica dei farmacisti privati sarebbe compressa a vantaggio di quella degli enti locali e questi ultimi avrebbero una posizione di mercato dominante e un vantaggio concorrenziale.
In corso di causa è intervenuta la sentenza della corte costituzionale 24 luglio 2003 n. 375, pubblicata nella Gazzetta ufficiale del 30 luglio 2003, che ha dichiarato costituzionalmente illegittimo l’articolo 8, comma 1 lettera “a”, della legge 8 novembre 1991 n. 362 nella parte in cui non prevede che la partecipazione a società di gestione di farmacie comunali è incompatibile con qualsiasi altra attività nel settore della produzione, distribuzione, intermediazione e informazione scientifica del farmaco.
I medesimi ricorrenti (con l’eccezione di uno dei farmacisti), con un secondo ricorso, notificato il 14 e 17 novembre 2003 anche alla società Blufarma alla quale nel frattempo era stata aggiudicata la gara (procedimento di primo grado 2131/2003), hanno censurato il bando di gara e l’aggiudicazione per violazione del citato articolo 8 (nel tenore normativo risultante dalla sentenza della corte costituzionale).
Il tribunale amministrativo regionale con la sentenza indicata in epigrafe ha riunito i due giudizi, ha dichiarato irricevibile il ricorso 2131/2003, con la precisazione che le sentenze dichiarative d’illegittimità costituzionale non valgono a riaprire i termini per le impugnazioni dei provvedimenti amministrativi; ha poi giudicato inammissibili le impugnazioni della deliberazione n. 24 del 2001, per non essere stata impugnata la deliberazione n. 776 del 2000, con la quale già il comune, istituendo l’Afam, aveva già precisato che essa aveva per oggetto l’attività di distribuzione dei farmaci e che esso comune non sarebbe potuto rimanere socio unico per più di due anni. Ha giudicato inammissibile l’impugnazione del bando, stante, sembra, l’inoppugnabilità dell’aggiudicazione (sul punto la motivazione non è perspicua).
Appellano le associazioni originarie ricorrenti, censurando tutte le dichiarazioni d’inammissibilità contenute nella motivazione della sentenza e riproponendo i motivi del ricorso di primo grado.
Afam con appello incidentale: 1) ha riproposto l’eccezione, non esaminata dal primo giudice, di tardività del ricorso originario (del 10 aprile 2001), perché la deliberazione del 22 gennaio 2001 era stata dichiarata immediatamente esecutiva, sicché il termine decorreva dalla stessa data del 22 gennaio; 2) ha riproposto l’eccezione, respinta dal tribunale amministrativo regionale, d’inammissibilità del ricorso di primo grado perché i ricorrenti non avevano presentato domanda di partecipazione alla gara; 3) ha fatto presente che la normativa sull’incompatibilità, quale risulta dalla sentenza n. 375 del 2003 della corte costituzionale, vìola la normativa comunitaria.

DIRITTO

Con il primo motivo del ricorso di primo grado, riproposto, i ricorrenti sostengono che il comune, per lo svolgimento del servizio farmaceutico, può costituire società di capitali solo con farmacisti dipendenti del comune stesso. La norma che essi invocano è l’articolo 9, primo comma, della legge 2 aprile 1968 n. 475 sul servizio farmaceutico, secondo cui « Le farmacie di cui sono titolari i comuni possono essere gestite …nelle seguenti forme: … d) a mezzo di società di capitali costituite tra il comune e i farmacisti che, al momento della costituzione della società, prestino servizio presso farmacie di cui il comune abbia la titolarità. All’atto della costituzione della società cessa di diritto il rapporto di lavoro dipendente tra il comune e gli anzidetti farmacisti». L’articolo 12, comma 1, della legge 23 dicembre 1992 n. 498 ha poi disposto che i comuni potessero esercitare i servizi pubblici di loro competenza costituendo apposite società per azioni «anche in deroga a quanto previsto dall’articolo 9, primo comma, lettera d) della legge 2 aprile 1968 n. 475»; infine il nuovo testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali, emanato con decreto legislativo 18 agosto 2000 n. 267, che disciplina le forme di erogazione dei servizi pubblici locali di rilevanza economica, prevedendo negli articoli da 112 a 116 anche apposite società per azioni da costituire secondo determinate regole nonché la trasformazione delle aziende speciali in società per azioni, nell’articolo 274, contenente abrogazione di disposizioni di legge, ha abrogato tra l’altro l’articolo 12, comma 1, della legge 23 dicembre 1992 n. 498. Sostengono gli appellanti che tale ultima abrogazione ha ripristinato la vigenza dell’articolo 9, primo comma, alinea “d” della legge n. 475 del 1968, consentendo, per l’esercizio di farmacie, solo società di capitali aventi come soci comuni ed ex farmacisti comunali. Il motivo è infondato: il testo unico 18 agosto 2000 n. 267 del 2000 ha regolato l’intera materia delle forme giuridiche di prestazione dei servizi pubblici locali, determinando l’abrogazione delle leggi anteriori che regolavano le forme di prestazione di singoli servizi, come appunto l’articolo 9, primo comma, della legge n. 475 del 1968, nel testo stabilito dall’art. 101 – novembre 1991 n. 362 (articolo 15 delle disposizioni sulla legge in generale, premesse al codice civile).
Sono infondati anche il secondo e terzo motivo del ricorso di primo grado, pure riproposti: la legge, come si è detto, regola le forme giuridiche con le quali gli enti locali prestano i servizi pubblici di loro competenza, sicché il secondo motivo, con cui i ricorrenti criticano la costituzione di una società per la gestione delle farmacie comunali perché essa svuoterebbe la titolarità comunale delle medesime, si risolve in una critica della legge. Quanto al terzo motivo, con cui si eccepisce l’illegittimità costituzionale delle disposizioni che regolano in modo diverso il trasferimento delle farmacie comunali (consentendo al comune di costituire società con soggetti non farmacisti), e delle farmacie private (che possono essere trasferite solo ad altri farmacisti), l’eccezione d’illegittimità costituzionale, in disparte la sua genericità, è manifestamente infondata, perché pone a confronto due fatti che nulla hanno in comune, cioè il trasferimento di una farmacia privata da uno ad altro farmacista e le forme giuridiche con cui il comune esercita le farmacie di cui si è, a norma di legge, riservata la titolarità.
Va poi confermata la pronuncia d’inammissibilità dei motivi aggiunti, proposti dopo la sentenza della corte costituzionale n. 375 del 2003, e consistenti nella censura di violazione dell’articolo 8, comma 1 lettera “a”, della legge 8 novembre 1991 n. 362, che ben sarebbe potuta esser proposta già con il ricorso originario, quanto meno come eccezione d’illegittimità costituzionale della disposizione. L’effetto delle sentenze dichiarative d’illegittimità costituzionale di disposizioni di legge è infatti quello di far perdere efficacia alle disposizioni dichiarate incostituzionali (articolo 136 della Costituzione), nel senso che, dal giorno successivo alla pubblicazione della sentenza, nessuna pubblica autorità può più fare applicazione delle disposizioni dichiarati incostituzionali. La dichiarazione d’illegittimità costituzionale non vale invece a riaprire preclusioni verificatesi, non già in forza delle norme dichiarate costituzionalmente illegittime, bensì in forza di ordinarie regole procedurali (nella specie, del termine per impugnare gli atti amministrativi).
Stabilita l’infondatezza dei motivi del ricorso originario e l’inammissibilità dei motivi aggiunti, si può prescindere dalle questioni se i ricorrenti dovessero o meno impugnare la deliberazione del Consiglio comunale n. 776 del 2000, e se essi fossero legittimati all’impugnazione, stante il fatto che i farmacisti ricorrenti non avevano chiesto di partecipare alla gara.
L’appello, in conclusione, è infondato e va respinto. La complessità e novità delle questioni costituisce peraltro giusto motivo per compensare integralmente le spese di giudizio.

respinge l’appello indicato in epigrafe e compensa le spese di giudizio .
Così deciso in Roma, nelle camere di consiglio del 6 giugno e del 14 novembre 2006, dal collegio costituito dai signori:
Raffaele Iannotta presidente

Raffaele Carboni componente, estensore

Paolo Buonvino componente

Cesare Lamberti componente

Aniello Cerreto componente

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 15 febbraio 2007

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 15/2/2007 n.637 proviene da Giustamm.

Pres. Calvo – Rel. Plaisant
Consorzio s.i.e.r.p. (avv.ti prof. Carullo, Belli, Mastroviti) c. S. S.p.A. (avv.ti Weigmann, Piacentini, Vivani, Lanciani) e A.T.I. A. S.p.A. e A.E. S.p.A. (avv. Nicola Durazzo)

è organismo di diritto pubblico anche la società integralmente partecipata da società a sua volta integralmente partecipata da Regione e risulta irrilevante a tal fine che l’oggetto sociale della stessa preveda anche attività di carattere commerciale

Contratti della P.A. – Organismo di diritto pubblico – Requisito della “dominanza pubblica” – Società integralmente partecipata da società a sua volta partecipata integralmente dalla Regione – Sussiste

Contratti della P.A. – Oganismo di diritto pubblico – Fine non industriale o commerciale – Oggetto sociale che preveda anche la realizzazione di immobili industriali destinati alla rivendita sul mercato – Sussiste

Contratti della P.A. – Gara – Commissione di gara – Componente della Commissione che riveste la qualifica di membro del Consiglio di Amministrazione della società aggiudicatrice – Violazione dell’art. 21, 4° co. l. n. 109/94 s.m.i. – procedura non regolata dal criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa – non sussiste
Contratti della P.A. – Concorrente – Consorzio – Modifica della composizione del consorzio ante presentazione della domanda di prequalifica –Mancata attestazione della modifica in sede di domanda di prequalifica – Violazione degli artt. 10, 1° co. lett. e) e 13 della l. n° 109/94 s.m.i. – Sussiste

Sussiste il requisito della” dominanza pubblica” di cui alla nozione di organismo pubblico rispetto a società partecipata integralmente da società a sua volta integralmente partecipata da Regione.

Sussiste il requisito del fine non industriale o commerciale rispetto a società il cui oggetto sociale preveda anche lo svolgimento di attività commerciali come la realizzazione di immobili destinati alla rivendita sul mercato atteso che è compatibile con la nozione di organismo di diritto pubblico lo svolgimento da parte di una società – a fianco di attività a carattere non industriale o commerciale – di altre attività aventi invece tale natura.

Non viola il disposto dell’art. 21, 4 ° co. l. n° 109 del 1994 s.m.i. la circostanza che un componente della commissione di gara sia anche membro del Consiglio di Amministrazione della società aggiudicatrice, in quanto il riferimento di cui alla norma citata all’art. 21, 2° co. l. n. 109 del 1994 s.m.i. porta a concludere che la commissione di gara sia indispensabile solo nelle gare in cui la scelta della stazione appaltante comporti necessariamente una valutazione tecnico –discrezionale e non anche nelle procedure regolate dal criterio del massimo ribasso, con il che viene meno il presupposto applicativo della norma di cui si contesta la violazione.

Nell’ipotesi in cui la composizione di un consorzio si modifichi con l’assunzione di nuovi consorziati prima della presentazione di una domanda di partecipazione e tale circostanza non sia dichiarata dal consorzio al momento di partecipare, ricorre la violazione dell’art. 10, 1° co. lett. e) della l. n° 109 del 1994 s.m.i., in quanto la fattispecie corrisponde ad una modifica della composizione rispetto a quella di cui all’offerta (nella specie, il Tar ha respinto l’argomentazione del consorzio ricorrente per cui l’art. 13, 5 e 5 bis co. della l. n° 109 del 1994 s.m.i. consentirebbero ai consorzi di cui all’art. 10, 1° co. lett. e) della l. n° 109 del 1994 s.m.i. di far partecipare alle gare pubbliche anche una parte soltanto delle proprie consorziate).

E’ organismo di diritto pubblico anche la società integralmente partecipata da società a sua volta integralmente partecipata da Regione e risulta irrilevante a tal fine che l’oggetto sociale della stessa preveda anche attività di carattere commerciale.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte
2^ Sezione

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 1646/2003 proposto da
Consorzio per lo sviluppo degli insediamenti di edilizia residenziale pubblica, in persona del legale rappresentante ing. Domenico Scelsi, rappresentato e difeso dagli avv.ti prof. Antonio Carullo, Beatrice Belli e Francesca Mastroviti ed elettivamente domiciliato presso lo studio di quest’ultima in Torino, corso Re Umberto n. 65,

contro

la SO.P.R.IN. S.p.A., Società Piemontese per la Rilocalizzazione industriale, in persona del legale rappresentante dott. Antonio Cherio, rappresentata e difesa dagli avv.ti Marco Weigmann, Claudio Piacentini, Claudio Vivani ed Andrea Lanciani, presso il cui studio è elettivamente domiciliata in Torino, corso Duca degli Abruzzi n. 15,

e nei confronti

dell’ A.T.I. costituita fra ARCAS S.p.A. (capogruppo-mandataria) ed Al Europe S.p.A., in persona del legale rappresentante della società mandataria ing. Lucio Casassa, rappresentata e difesa dall’avv. Nicola Durazzo ed elettivamente domiciliata presso lo studio di quest’ultimo in Torino, corso Siccardi n. 11 bis,

per l’annullamento, previa sospensione,
– del provvedimento di esclusione del Consorzio ricorrente dalla gara relativa all’affidamento dei lavori di demolizione di fabbricati industriali dimessi, realizzazione completa delle reti di infrastrutturazione, della viabilità principale, secondaria ed interna, realizzazione di tre edifici a destinazione produttiva, terziario/direzionale, con esecuzione di opere strutturali in cemento armato, opere edili, impianti elettrici e speciali, impianti fluidomeccanici, impianti di sollevamento, opere di sistemazione esterna, indetta dalla S.O.P.R.IN. S.p.A.;

– del verbale della riunione del C.d.A. in data 8.10.2003 della SO.P.R.IN. S.p.A. con cui si procede ad aggiudicare all’A.T.I. controinteressata ARCAS S.p.A. – AL EUROPE S.p.A. la gara relativa all’affidamento dei lavori di demolizione di fabbricati industriali dimessi, realizzazione completa delle reti di infrastrutturazione, della viabilità principale, secondaria ed interna, realizzazione di tre edifici a destinazione produttiva, terziario/direzionale, con esecuzione di opere strutturali in cemento armato, opere edili, impianti elettrici e speciali, impianti fluidomeccanici, impianti di sollevamento, opere di sistemazione esterna;

– nonché di ogni altro atto connesso, presupposto e/consequenziale in particolare: a) della lettera d’invito 28.7.2003, e del relativo allegato, nella parte in cui prescrive le modalità di presentazione delle giustificazioni; b) degli atti di gara inerenti la valutazione delle offerte e la esclusione dell’offerta della ricorrente, disposta dalla Commissione di gara e confermata dal C.d.A. SO.P.R.IN. nella seduta dell’8.10.2003;
per l’accertamento
– del diritto dell’impresa ricorrente ad ottenere la riammissione della propria offerta e, per l’effetto, l’aggiudicazione della gara de qua;
ovvero, in via di mero subordine,

per l’accertamento
– del diritto dell’impresa ricorrente al risarcimento dei danni subiti e subendi, derivanti dai provvedimenti illegittimi impugnati.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Vista la costituzione in giudizio della SO.P.R.IN. S.p.A. e dell’A.T.I. ARCAS S.p.A. – AL EUROPE S.p.A.;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore, all’udienza del 18 febbraio 2004, il dott. Antonio Plaisant ed uditi, altresì, gli avv.ti Carullo e Belli per il consorzio ricorrente, l’avv. Vivani per la società resistente e l’avv. Genco, su delega dell’avv. Durazzo, per l’A.T.I. controinteressata;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

ESPOSIZIONE IN FATTO

Con bando di gara, spedito per la pubblicazione sulla G.U..C.E. in data 16.6.2003, la SO.P.R.IN. – Società Piemontese per la rilocalizzazione industriale – aveva indetto una licitazione privata per l’affidamento dei lavori di demolizione di fabbricati industriali dismessi, realizzazione completa delle reti d’infrastrutturazione, della viabilità principale, secondaria ed interna, realizzazione di tre edifici a destinazione produttiva, terziario/direzionale, con esecuzione di opere strutturali in cemento armato, opere edili, impianti elettrici e speciali, impianti, impianti fluidomeccanici, impianti di sollevamento, opere di sistemazione esterna, per l’importo complessivo pari a 18.450.661,63 euro, I.V.A. esclusa, da aggiudicarsi con il criterio del prezzo più basso.
Il consorzio ricorrente, che aveva fatto richiesta di partecipazione alla gara in data 22 luglio 2003, vi era stato ammesso all’esito della cd. prequalificazione, con lettera d’invito del 28.7.2003.
In sede di apertura delle quattro offerte che avevano superato la fase della prequalificazione, la commissione di gara, in data 16.9.2003, aveva però deciso di ammettere con riserva il consorzio ricorrente in quanto “si rilevano differenze tra le percentuali di partecipazione delle consorziate ai lavori in oggetto indicate rispettivamente nella dichiarazione di partecipazione alla gara e nel verbale del consiglio di Amministrazione a questo allegato. Si delibera di acquisire parere legale in merito”; ed in data 7.10.2003 aveva per le stesse ragioni proceduto alla definitiva esclusione del consorzio, che pur aveva presentato l’offerta contenente il maggior ribasso, aggiudicando provvisoriamente l’appalto all’A.T.I. controinteressata, previo riscontro della congruità dell’offerta che la stessa aveva presentato; il 8.10.2003, infine, il C.d.A. della SO.P.R.IN. S.p.A. ha approvato gli atti di gara, aggiudicando definitivamente l’appalto all’odierna controinteressata.
Con il ricorso in epigrafe, notificato il 14.11.2003, il Consorzio per lo sviluppo degli insediamenti di edilizia residenziale pubblica ha impugnato il provvedimento della sua esclusione, in epigrafe indicato, il verbale della riunione del citato C.d.A. in data 8.10.2003, gli atit di gara, in epigrafe menzionati, e la lettera d’invito, chiedendone l’annullamento, previa sospensione, ed, inoltre, ha chiesto l’accertamento del dirittto ad ottenere la riammissione della propria ofefrta e, per l’effetto, l’aggiudicazione della gara de quo e, in via di mero subordine, l’accertamento del diritto al risarcimento dei danni subiti e subendi, deducendo le seguenti censure:

1° Violazione di legge per violazione dell’art. 21 della legge 11 febbraio 1994, n. 109.

Eccesso di potere per violazione del principio costituzionale di cui all’art. 97 della Costituzione.
Violazione del principio di trasparenza dell’azione amministrativa.
Un componente della commissione di gara, l’avv. Fabrizio Borasio, era anche membro del C.d.A. della SO.P.R.IN. S.p.A.; il duplice incarico si porrebbe in contrasto con i principi di trasparenza ed imparzialità dell’azione amministrativa, oltre che con l’articolo 21 della legge 109/1994, in specie del suo comma quinto, a mente della quale “La commissione giudicatrice, nominata dall’organo competente ad effettuare la scelta dell’aggiudicatario od affidatario dei lavori oggetto della procedura, è composta da un numero dispari di componenti non superiore a cinque, esperti nella specifica materia cui si riferiscono i lavori. La commissione è presieduta da un dirigente dell’amministrazione aggiudicatrice o dell’ente aggiudicatore. I commissari non debbono aver svolto né possono svolgere alcuna altra funzione od incarico tecnico od amministrativo relativamente ai lavori oggetto della procedura, e non possono far parte di organismi che abbiano funzioni di vigilanza o di controllo rispetto ai lavori medesimi”.

2° Violazione di legge per violazione e falsa applicazione dell’art. 89 d.p.r. 21 dicembre 1999, n. 554.

Eccesso di potere sotto il profilo dell’illogicità e violazione del principio di trasparenza.
In base alla norma appena citata, la commissione di gara, accertata la presenza di offerte anomale, avrebbe dovuto comunicare i nominativi dei relativi concorrenti al responsabile del procedimento anziché procedere essa stessa all’esame delle giustificazioni addotte dalle imprese interessate.

3° Eccesso di potere sotto il profilo del falso presupposto di fatto e diritto, erroneità ed illogicità.

Violazione di legge per falsa applicazione dell’art. 13 l. n. 109/94.
Come risulta dal verbale della Commissione di gara, ricevuto dal notaio Giuseppe Volpe in data 7.10.2003, l’esclusione del ricorrente dalla gara è stata ricollegata, tra l’altro, al fatto che “a) il Consorzio non ha partecipato in sede di prequalifica per tutti i soggetti che ne facevano parte: invero alla data del 22 luglio 2003, il Consorzio risultava composto anche dall’impresa “P.F. Impianti S.r.l.” e ciò in violazione delle norme applicabili ai consorzi di cui all’art. 10 comma 1° lett. e) legge 109/1994, cui il consorzio in questione appartiene ed ha dichiarato di appartenere (con particolare riferimento alla violazione dei principi di cui all’art. 13 della legge 109/1994)” ed al fatto che “c) il Consorzio ha presentato in prequalifica un documento inerente alla sua composizione soggettiva, con relative assemblee di modifica, dichiarato conforme alla data del 22 luglio 2003, che non rispecchiava la composizione soggettiva vigente a tale data (in cui risultava partecipare al Consorzio nuova impresa per effetto dell’assemblea del 18 luglio 2003), come si è accertato sulla base dei successivi documenti presentati dal Consorzio; tale incompletezza documentale non ha consentito una piena verifica della sussistenza dei requisiti di ammissibilità del Consorzio in sede di prequalifica”.
Secondo il consorzio ricorrente, tale impostazione si fonderebbe su un presupposto di fatto erroneo: se è vero che in data 18.7.2003 l’Assemblea del consorzio aveva ammesso nella propria compagine la P.F. Impianti S.r.l., dandole 30 giorni di tempo per adempiere alle obbligazioni statutarie, tale circostanza non avrebbe rilievo ai fini dell’ammissione alla gara atteso che – alla data del 22.7.2003, in cui era stata presentata la domanda di prequalificazione – il predetto termine non era ancora scaduto.
Conseguentemente la nuova impresa non avrebbe potuto essere computata nella compagine consortile e per questa ragione, correttamente, non sarebbe stata citata tra le partecipanti al consorzio; ed in ogni caso, anche volendo ritenere esatta la ricostruzione operata dalla commissione di gara, l’esclusione dalla gara del consorzio ricorrente sarebbe comunque ingiustificata in quanto la presenza nella compagine consortile di un’impresa non “dichiarata” in sede di domanda di prequalificazione non potrebbe incidere negativamente sulla capacità del consorzio ricorrente.

4° Violazione di legge per violazione e falsa applicazione della legge della legge 11 febbraio 1994, n. 109 in combinato disposto con il d.p.r. 21 dicembre 1999, n. 554.

Eccesso di potere sotto il profilo del falso presupposto di fatto e di diritto, erroneità.
Altro motivo di esclusione del consorzio dalla gara è che “b) il Consorzio in sede di offerta ha comunque formulato l’offerta solo per alcuni dei soggetti che ne facevano parte: alla data del 12 settembre 2003 il Consorzio risultava composto anche da “P.F. Impianti S.r.l.” e da “Siem S.p.A.” e ciò in violazione delle norme applicabili ai consorzi di cui all’art. 10 comma 1° lett. e) della legge 109/1994 cui il consorzio in questione appartiene ed ha dichiarato di appartenere (con particolare riferimento alla violazione dei principi di cui all’art. 13 della legge 109/1994)” e che “h) si rileva, infine, che mancano i requisiti per ritenere presente in gara un’A.T.I. o un Consorzio (costituendo o costituito) diverso dal Consorzio sia perché non v’è alcuna dichiarazione scritta in questo senso sia perché da un lato mancano gli impegni scritti a costituire un’A.T.I. o un Consorzio (richiesti dall’art. 13 comma 5 legge 109/1994), dall’altro lato manca l’atto di costituzione dell’A.T.I. o di un Consorzio diverso dal Consorzio (si tratta di requisiti essenziali e comunque richiesti a pena di esclusione)”.
Secondo il consorzio ricorrente, tuttavia, la normativa vigente, ed in specie l’art. 13, commi 5 e 5 bis, della legge 109/1994, consentirebbe ai consorzi di cui all’art. 10, comma primo, lett. e), della legge 109/1994, tra i quali rientrerebbe il ricorrente, di far partecipare alle gare pubbliche solo parte delle consorziate, anche senza bisogno che tra loro sia stata precedentemente instaurata un’A.T.I.; ed in ogni caso l’art. 15 del proprio statuto – prevedendo che lo stesso “può porre in essere ogni attività, ed in particolare può partecipare a gare di appalto indette dalla Pubblica Amministrazione, anche solo per conto e nell’interesse di alcune delle imprese consorziate” – conferirebbe al consorzio, nella persona del suo presidente, una sorta di mandato permanente da parte delle singole consorziate, idoneo a superare il problema sollevato dall’amministrazione appaltante.

5° Eccesso di potere per falso presupposto di fatto sotto diverso profilo.
Ulteriore motivazione dell’esclusione è che “d) le percentuali di ripartizione delle quote del consorzio risultanti dallo statuto consortile e quelle differenti risultanti dalla dichiarazione presentata in sede di presentazione dell’offerta attribuiscono alle imprese che debbono eseguire la OG11 una quantità di lavori non sufficiente a coprire tale categoria (indicata in bando e disciplinare come scorporabile non subappaltabile); in particolare, fra l’altro, in sede di offerta, il Presidente del Consorzio ha precisato “… il Consorzio … partecipa in nome e per conto delle seguenti società consorziate nelle misure specificate e deliberate dal Consiglio di Amministrazione – vedi verbale allegato – con atto immediatamente esecutivo”. Peraltro gli importi indicati nella dichiarazione sono difformi da quelli deliberati e risultanti dal verbale del Consiglio di Amministrazione allegato e diverse da quelle rese nella domanda di partecipazione alla gara. Al riguardo deve essere osservato che la lettera d’invito prevedeva espressamente, a pena di esclusione, che nella busta “A” fosse contenuta, fra le altre, dichiarazione con la quale il legale rappresentante del concorrente “conferma le dichiarazioni rese nella domanda di partecipazione alla gara”. Nel Consorzio non solo non vi è conferma di tali dichiarazioni ma addirittura modifica delle stesse. Inoltre, la dichiarazione del legale rappresentante del Consorzio non è sorretta da alcun atto del Consiglio di Amministrazione che lo autorizzi a modificare le percentuali di partecipazione ai lavori di appalto rispetto a quelle indicate in prequalificazione” e che “e) in base al contenuto della sopraccitata dichiarazione dell’offerta le due imprese indicate per l’esecuzione dei lavori cat. OG11 hanno limitato la loro partecipazione a una percentuale che determina un importo complessivo pari ad euro 1.291.546,314, a fronte dell’ammontare dei lavori di euro 3.327.309,73. Le altre imprese indicate sono prive di qualificazione nella citata categoria, che è “a qualificazione obbligatoria” e, secondo le indicazioni dell’Autorità di Vigilanza, di tipo “a notevole contenuto tecnologico” rientrante nella previsione dell’art. 13, comma 7°, legge 109/1994 e art. 72, comma 4°: quindi categoria non subappaltabile (così tra l’altro, la lettera d’invito). Ne deriva che l’insieme delle imprese consorziate, così come indicate nell’offerta, non possono, o perché prive di qualificazione o perché hanno limitato il loro impegno, eseguire una parte dei lavori rilevante; né li possono subappaltare”.
Secondo il consorzio ricorrente tale impostazione si fonderebbe su un errore materiale, inerente l’indicazione delle percentuali di lavori assegnati alle singole consorziate, contenuto nel verbale del C.d.A. allegato all’offerta; errore che la stazione appaltante avrebbe però potuto facilmente rilevare, atteso che nel diverso verbale del C.d.A. allegato alla domanda di prequalificazione erano state invece indicate le esatte percentuali di lavori assegnati alle imprese consorziate, questa volta perfettamente conformi alla qualificazione da ciascuna di loro posseduta; sarebbe quest’ultimo, pertanto, il dato di cui la commissione avrebbe dovuto tenere conto, anche perché la valutazione della posizione del consorzio, sotto questo aspetto, sarebbe già stata fatta, con esito positivo, in sede di prequalificazione, per cui la scelta di provvedervi nuovamente, e con diverso esito, sarebbe ingiustificata e priva di idonea motivazione.

6° Eccesso di potere per violazione della lex specialis, falso presupposto di fatto sotto diverso profilo, carenza d’istruttoria, carenza di motivazione.
Eccesso di potere sotto il profilo del falso presupposto di fatto e di diritto sotto ulteriore diverso profilo.
Illogicità.
Illegittimità per violazione della legge 11 febbraio 1994, n. 109.
La censura si riferisce alla lettera f) e non alla lettera e), indicata dal consorzio ricorrente, del verbale di gara 7 (e non 1).10.2033, avente il seguente contenuto: “le analisi giustificative dei prezzi unitari per valutare l’eventuale anomalia dei prezzi sono state presentate in difformità al modello allegato alla lettera d’invito, la quale richiedeva la produzione, a pena di esclusione, delle giustificazioni di tutte le voci di elenco prezzi “redatte in conformità” al modulo predisposto ed allegato alla lettera stessa. Il modulo di analisi prezzi predisposto era stato redatto dalla committente in modo da rendere confrontabili le varie offerte tra loro e con l’analisi dei prezzi redatta dalla committente stessa. Da qui, la richiesta di utilizzo del modulo “a pena di esclusione”. L’impiego di modello diverso comporta una violazione delle regole procedimentali stabilite nel bando di gara, …”.
Secondo il consorzio ricorrente tale motivazione non sarebbe idonea a sorreggere la decisione finale della commissione atteso che l’unica difformità rispetto a quanto richiesto dalla lettera d’invito consisterebbe nell’aver lo stesso ricorrente presentato una scheda contenente, oltre a tutti i dati previsti nella lettera d’invito, il calcolo prima dell’incidenza delle spese generali (punto 5) e poi dell’utile (punto 6); un elemento, questo, che non giustificherebbe l’esclusione del consorzio ricorrente dalla gara sia perché la lettera d’invito prevedeva la redazione delle giustificazioni “in conformità” con il modello ad essa allegato, e non certo l’utilizzo esclusivo di quest’ultimo, sia perché non sarebbe sufficiente, al riguardo, il richiamo all’esigenza di semplificare l’esame delle schede giustificative, operato dalla commissione di gara.

In via subordinata, il consorzio ricorrente rileva l’illegittimità della stessa lettera d’invito, ed in specie del modello ad essa allegato, nella parte in cui esso – imponendo di tenere conto, nel calcolo delle spese, anche delle voci di costo legate all’attuazione della normativa in materia di sicurezza sul lavoro – non consentirebbe l’indicazione separata delle suddette voci di costo, finendo per imporre un illegittimo calcolo degli utili anche sui costi per la sicurezza.
Sia la società resistente sia l’A.T.I. controinteressata hanno eccepito il difetto di giurisdizione di questo Collegio, osservando che la SO.P.R.IN. S.p.A. non sarebbe compresa tra i soggetti tenuti – ai sensi dell’art. 2, comma 2 della legge 109/1994 – ad applicare le norme ad evidenza pubblica; per cui verrebbe a mancare il fondamentale presupposto della giurisdizione del giudice amministrativo in materia di affidamento di appalti pubblici, ai sensi dell’art. 33 lett. d) del decreto legislativo 80/1998: secondo la tesi in esame, infatti, la società resistente, oltre ad avere natura privatistica, non potrebbe neppure essere inquadrata tra gli organismi di diritto pubblico, difettandovi sia il requisito della cd. “dominanza pubblica” (il capitale sociale della SO.P.R.IN., infatti, sarebbe detenuto dalla Finpiemonte S.p.A., a sua volta avente natura di soggetto privato), sia quello del fine non industriale o commerciale, visto che la resistente svolgerebbe un’attività tipicamente imprenditoriale, quale la realizzazione di immobili industriali destinati alla rivendita sul mercato; né assumerebbero rilievo, in senso opposto, i finanziamenti pubblici percepiti per lo svolgimento dei lavori oggetto dell’appalto, atteso che questi non supererebbero il 50% del costo complessivo delle opere; la società resistente avrebbe quindi adottato le procedure ad evidenza pubblica per libera scelta, ispirata a ragioni di trasparenza ed obiettività nell’individuazione della migliore offerta, senza esservi in alcun modo tenuta dalla normativa vigente.
La società resistente ha inoltre eccepito l’inammissibilità del ricorso per difetto di legittimazione processuale in capo al Consorzio per lo sviluppo degli insediamenti di edilizia residenziale pubblica.
Secondo la resistente, infatti, dalla prospettazione dello stesso consorzio ricorrente – in particolare alle pagg. 23 e segg. del ricorso, ove si afferma che “il Consorzio può partecipare in nome e per conto di alcune soltanto delle imprese consorziate” e, più avanti, che “da tali documenti si ricava come nel caso di specie il Consorzio possa operare in nome e per conto di alcune soltanto delle imprese consorziate, come è avvenuto nel caso di specie” – potrebbe, infatti, desumersi che il consorzio partecipò alla gara in qualità di mandatario con rappresentanza delle sole consorziate espressamente indicate in sede di offerta, cioè la Icop S.r.l., la Elca S.r.l., la Gavazzi S.r.l., la Ma.t.i. Sud S.r.l. e l’Impianti Alta Tecnologia S.r.l., per cui gli atti posti in essere dal consorzio sarebbero esclusivamente e direttamente imputabili alle imprese di cui ha speso il nome, uniche legittimate ad agire in giudizio mentre il consorzio avrebbe potuto partecipare al presente giudizio solo in virtù di procura speciale, nel caso di specie mancante, atteso che l’art. 15 dello statuto del consorzio gli conferirebbe la sola rappresentanza sostanziale delle imprese consorziate e non anche quella processuale.
La società controinteressata ha inoltre eccepito l’inammissibilità del gravame per il fatto che il medesimo ricorrente aveva già proposto, in data 13.10.2003, autonomo ricorso avverso la medesima procedura concorsuale chiedendo l’annullamento della propria esclusione dalla gara nonché dell’aggiudicazione all’odierna controinteressata, per cui le odierne censure avrebbero semmai potuto costituire oggetto di motivi aggiunti; e comunque – anche laddove l’odierno ricorso fosse considerato equipollente ad un atto di proposizione di motivi aggiunti – gli stessi sarebbero tardivi, in ragione del dimezzamento dei termini processuali di cui all’art. 23 bis comma secondo della legge 6 dicembre 1971 n. 1971, essendo stati notificati alla controinteressata solo in data 17/18 novembre 2003, nonostante il consorzio ricorrente abbia avuto piena conoscenza del contenuto degli atti impugnati, per sua stessa ammissione, fin dal 16.10.2003.
Nel merito sia la società resistente che l’A.T.I. controinteressata hanno eccepito l’infondatezza di tutti i motivi di ricorso, chiedendone il rigetto.

MOTIVI DI DIRITTO

Preliminarmente deve essere esaminata l’eccezione di inammissibilità per difetto di giurisdizione sollevata sia dalla società resistente che dall’A.T.I. controinteressata, secondo le quali la SO.P.R.IN. S.p.A., pacificamente avente personalità giuridica di diritto privato, non sarebbe inquadrabile tra gli organismi di diritto pubblico, difettando sia del requisito della cd. “dominanza pubblica” (essendo il suo capitale sociale posseduto dalla società Finpiemonte S.p.A., anch’essa società di diritto privato) sia di quello inerente il fine non industriale o commerciale (svolgendo attività di realizzazione di immobili destinati alla rivendita sul mercato).
L’eccezione non può essere condivisa.
Quanto al primo aspetto, appare decisivo il fatto che la Finpiemonte S.p.A., ente privatistico che controlla l’intero capitale sociale della SO.P.R.IN. S.p.A., è a sua volta controllata dalla Regione Piemonte, circostanza rilevata dalla ricorrente nella memoria in data 9 febbraio 2004 e non smentita da controparte. È infatti evidente come l’esistenza di un rapporto di controllo comporti l’estensione alla società controllata degli stessi sistemi di garanzia gravanti sull’ente controllante, al fine di evitare che quest’ultimo – mediante il meccanismo delle partecipazioni societarie – possa di fatto eludere le norme poste a tutela della trasparenza ed imparzialità dell’azione amministrativa; la società controllata, infatti, è sostanzialmente strumento di azione economica di quella controllante, per cui, se quest’ultima è tenuta ad applicare le norme ad evidenza pubblica, stessa conclusione deve senz’altro valere anche per la prima.
Quanto poi al fine non industriale o commerciale dell’Ente, altro requisito necessario per il suo inquadramento tra gli organismi di diritto pubblico, la sua configurabilità nel caso di specie già si ricava dall’oggetto dell’appalto per cui è causa – lavori di demolizione di fabbricati industriali dismessi, realizzazione completa delle reti di infrastrutturazione, della viabilità principale, secondaria ed interna, realizzazione di tre edifici a destinazione produttiva, terziario/direzionale, con esecuzione di opere strutturali in cemento armato, opere edili, impianti elettrici e speciali, impianti fluidomeccanici, impianti di sollevamento, opere di sistemazione esterna, – atteso che le opere di infrastrutturazione e viabilità rispondono certamente ad interessi di carattere collettivo; né assume rilevanza l’asserito svolgimento anche di attività più spiccatamente commerciali (realizzazione di immobili destinati alla vendita sul mercato) atteso che, come noto, è compatibile con la nozione di organismo di diritto pubblico lo svolgimento da parte di una società – a fianco di attività a carattere non industriale o commerciale – di altre attività aventi proprio tale natura.
In merito all’eccezione d’inammissibilità del ricorso per difetto di legittimazione processuale, sollevata dalla società resistente, secondo cui la prospettazione dei fatti contenuta nel ricorso evidenzierebbe come il Consorzio per lo sviluppo degli insediamenti di edilizia residenziale pubblica abbia partecipato alla gara in qualità di mandatario con rappresentanza delle sole imprese espressamente indicate in seno all’offerta (Icop S.r.l., Elca S.r.l., Gavazzi S.r.l., Ma.t.i. Sud S.r.l. ed Impianti Alta Tecnologia S.r.l.), che sarebbero quindi le uniche legittimate ad agire in giudizio, laddove il ricorrente avrebbe potuto instaurare il presente giudizio solo in virtù di procura speciale, nel caso di specie mancante, atteso che l’art. 15 dello statuto del consorzio gli conferirebbe la sola rappresentanza sostanziale delle imprese consorziate e non anche quella processuale, tale eccezione non può essere condivisa.
Basti rilevare, al riguardo, a prescindere da ogni ulteriore approfondimento circa l’esistenza o meno di un formale potere di rappresentanza processuale delle singole consorziate da parte del consorzio, che anche quest’ultimo vanta un proprio interesse giuridicamente rilevante a coltivare la causa, posto che, per statuto, il suo oggetto è proprio quello di assumere appalti e/o concessioni per conto delle imprese consorziate, potendo intraprendere, a tal fine, tutte le opportune iniziative necessarie, compresa quelle di carattere processuale.
Eccepisce infine l’A.T.I. controinteressata l’inammissibilità del gravame per il fatto che il medesimo ricorrente aveva già proposto, in data 13.10.2003, autonomo ricorso avverso la medesima procedura concorsuale chiedendo, anche in quella sede, l’annullamento della propria esclusione dalla gara nonché dell’aggiudicazione all’odierna controinteressata, per cui le odierne censure avrebbero dovuto – ai sensi dell’art. 21 comma secondo della legge 6 dicembre 1971 n. 1034, come modificato dalla legge 21 luglio 2000 n. 205 – costituire oggetto di motivi aggiunti, che sarebbero in ogni caso tardivi, atteso che il consorzio ricorrente avrebbe avuto piena conoscenza del contenuto degli atti impugnati, per sua stessa ammissione, fin dal 16.10.2003.
Anche questa eccezione è priva di pregio.
Come esattamente osservato dal consorzio ricorrente, infatti, la norma invocata dall’A.T.I. controinteressata presuppone l’emanazione, in pendenza di ricorso, di nuovi provvedimenti nei confronti dei quali dovranno essere diretti i motivi aggiunti, laddove nel caso di specie non è dato ravvisare l’emanazione di nuovi provvedimenti nel lasso di tempo tra la proposizione del primo e del secondo ricorso; ed in ogni caso la norma in esame non introduce un vero e proprio onere per il ricorrente, che resta libero di proporre, in alternativa ai motivi aggiunti, un nuovo e separato ricorso, salva poi la facoltà di chiedere, se opportuno, la riunione delle due cause.
Quanto al’asserita tardività dei motivi aggiunti, per il fatto che il consorzio ricorrente avrebbe avuto piena conoscenza del contenuto degli atti impugnati, per sua stessa ammissione, fin dal 16.10.2003, laddove il ricorso è stato notificato in data 17/18 novembre 2003, quindi in violazione dei termini “dimezzati” di cui all’art. 23 bis, comma secondo, della legge 1034/1971 – si osserva che la riduzione dei termini di cui all’art. 23 bis comma secondo della legge 1034/1971, per espressa previsione della stessa norma, non si applica ai termini per la proposizione del ricorso, per cui la notifica dello stesso, intervenuta poco più di un mese dopo la conoscenza degli atti impugnati, è stata certamente tempestiva.

Ciò premesso può essere esaminato il merito del ricorso.

1. Con il primo motivo si deduce che un componente della commissione di gara, l’avv. Fabrizio Borasio, è anche membro del C.d.A. della SO.P.R.IN. S.p.A.; tale doppia veste si porrebbe in contrasto con i principi di trasparenza ed imparzialità dell’azione amministrativa, oltre che con l’articolo 21 della legge 109/1994, in specie del suo comma quinto, nella parte in cui prevede che “I commissari non debbono aver svolto né possono svolgere alcuna altra funzione od incarico tecnico od amministrativo relativamente ai lavori oggetto della procedura, e non possono far parte di organismi che abbiano funzioni di vigilanza o di controllo rispetto ai lavori medesimi”.

Il motivo è infondato.
Il quarto comma dell’art. 21 della legge 109/1994 recita: “Qualora l’aggiudicazione o l’affidamento dei lavori avvenga ai sensi del comma 2, la valutazione è affidata ad una commissione giudicatrice secondo le norme stabilite dal regolamento”, laddove il secondo comma citato fa riferimento alle sole procedure regolate dal criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa: la stessa presenza della commissione di gara, quindi, è indispensabile solo nelle gare in cui la scelta della stazione appaltante comporti necessariamente una valutazione tecnico-discrezionale e non anche nelle procedure regolate dal criterio del massimo ribasso, in cui l’individuazione dell’impresa aggiudicatrice presuppone un mero calcolo matematico. Così stando le cose, anche l’invocata disposizione di cui al comma quinto dell’art. 21 della legge 109/1994, che vieta di introdurre nelle commissioni di gara componenti di organi di controllo o di vigilanza sull’operato della commissione, potrà assumere carattere vincolante solo negli appalti caratterizzati dal criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa e non anche nelle procedure improntate sul criterio del massimo ribasso, ove la commissione non costituisce un organo necessario e la sua disciplina è sostanzialmente rimessa a scelte discrezionali dell’amministrazione.

2. Con il secondo motivo, il consorzio ricorrente deduce la violazione dell’art. 89 d.p.r. 21 dicembre 1999, n. 554, che imporrebbe alla commissione di gara, accertata la presenza di offerte anomale, di comunicare i nominativi dei relativi concorrenti al responsabile del procedimento anziché procedere essa stessa – come invece ha fatto – all’esame delle giustificazioni addotte dalle imprese interessate.

Il motivo è infondato.
Come rileva lo stesso ricorrente nella memoria in data 9 febbraio 2004, a pag. 15, “nella gara in esame non vi è stata né la determinazione della soglia di anomalia né la conseguente verifica della soglia di anomalia. Le offerte in gara erano solo 4 e la Commissione ha rimesso la documentazione al C.d.A. previo esame delle giustificazioni dei prezzi”.
Il richiamo all’art. 89 del d.p.r. 554/1999 è, quindi, del tutto inconferente atteso che lo stesso – nel disporre che “ove il soggetto che presiede la gara, individui offerte che presentano un ribasso percentuale superiore a quello considerato soglia di anomalia in base alle disposizioni di legge, sospende la seduta e comunica i nominativi dei relativi concorrenti, ai sensi dell’art. 21, comma 1 bis, della legge, al responsabile del procedimento” – regola la sola procedura di verifica delle offerte anomale e non è invece applicabile all’ordinario accertamento dei presupposti di ammissione alla gara, che resta ovviamente affidato alla commissione di gara.

3. Il terzo motivo ha ad oggetto le motivazioni esposte alle lettere a) e c) del verbale di gara della Commisione, ricevuto dal notaio Giuseppe Volpe in data 7.10.2003 ove la commissione rileva, in sintesi, che il consorzio avrebbe presentato, in data 22 luglio 2003, la domanda di prequalificazione a nome di alcune soltanto delle imprese consorziate, omettendo di indicare la “P.F. Impianti S.r.l.” quale componente della compagine consortile; e che in tal modo avrebbe violato la disposizione di cui all’art. 10 comma 1° lett. e) legge 109/1994, con particolare riferimento alla violazione dei principi di cui all’art. 13 della legge 109/1994.

Il consorzio ricorrente – pur riconoscendo di aver ammesso al proprio interno, in data 18.7.2003, la “P.F. Impianti S.r.l.” – eccepisce che al 22.7.2003, data di presentazione della domanda di prequalificazione, il termine di 30 giorni concesso alla nuova consorziata per adempiere alle obbligazioni statutarie non era ancora scaduto, che la suddetta non era quindi ancora formalmente entrata a far parte della compagine consortile e per questo non se ne poteva attestare la presenza all’atto della prequalificazione ed infine che la propria esclusione dalla gara è comunque ingiustificata, in quanto la presenza nella compagine consortile di un’impresa non “dichiarata” non poteva in alcun modo incidere negativamente sulla propria capacità imprenditoriale.
La censura non merita accoglimento.
Come esattamente rilevato dalla società resistente, nella deliberazione assembleare del 18 luglio 2003, con cui la P.F. Impianti S.r.l. è stata ammessa alla gara, si dà atto espressamente che tale nuovo ingresso “è con decorrenza immediata”; pertanto la domanda di prequalificazione del 22 luglio 2003 avrebbe dovuto citare anche tale nuova consorziata ed alla stessa avrebbe dovuto essere allegato il detto verbale del 18 luglio 2003, al fine di rendere conoscibile alla commissione la nuova composizione assunta dal consorzio. Viceversa il consorzio ricorrente ha omesso di indicare la nuova consorziata ed ha addirittura certificato la propria struttura soggettiva in modo non rispondente al vero, per l’appunto non citando la modifica operata in data 18 luglio 2003.
Non vi è dubbio che tale comportamento – oltre a porsi in contrasto con la previsione contenuta nel capoverso 3.6 del disciplinare di gara, a mente del quale “In caso di associazione temporanea o consorzio già costituito, alla domanda deve essere allegato, in copia autentica, il mandato collettivo irrevocabile con rappresentanza conferito alla mandataria o l’atto costitutivo del consorzio” – ha impedito alla stazione appaltante di avere piena contezza dell’esatto atteggiarsi della compagine consortile, con evidente frustrazione delle esigenze di certezza e legalità che le impongono di verificare l’assenza di motivi di esclusione con riferimento all’intera compagine consortile, in base al capoverso 5 del disciplinare di gara, secondo cui “nel caso di concorrente costituito da imprese riunite o da riunirsi o da associarsi le medesime dichiarazioni devono essere prodotte da ciascun concorrente che costituisce o costituirà l’associazione o il consorzio o il GEIE”; e dall’art. 13, comma primo, della legge 109/1994 (applicabile ai consorzi cd. “non stabili” in forza del rinvio operato dall’art. 10 lett. e della medesima legge), a mente del quale la partecipazione alle gare “è ammessa a condizione che il mandatario o il capogruppo, nonché gli altri partecipanti, siano già in possesso dei requisiti di qualificazione”.

4. Con il quarto motivo, il consorzio ricorrente deduce la violazione della legge 109/1994, in combinato disposto con il d.p.r. 21 dicembre 1999, n. 554, contestando le osservazioni formulate alla lettera b) del verbale di gara in data 7.10.2003, ove la commissione sostiene che il consorzio avrebbe formulato l’offerta solo per alcuni dei soggetti che ne facevano parte, atteso che, alla data del 12 settembre 2003, era composto anche da “P.F. Impianti S.r.l”. e da “Siem S.p.A.”, non citate nell’offerta, e ciò in violazione delle norme di cui all’art. 13 della legge 109/1994, relative ai consorzi cd. “non stabili” di cui all’art. 10 comma 1° lett. e) della medesima legge, cui il consorzio ha riconosciuto di appartenere; nonché le argomentazioni sub h) del verbale di gara in data 7.10.2003, ove la commissione esclude altresì che possa considerarsi presente in gara un’A.T.I. o un consorzio strutturalmente diverso da quello ricorrente, cioè avente una compagine più ristretta.

Secondo il consorzio ricorrente, invece, da un lato, la normativa vigente, ed in specie l’art. 13 commi 5 e 5 bis della legge 109/1994, consentirebbe ai consorzi di cui all’art. 10 comma primo lett. e) della legge 109/1994 di far partecipare alle gare pubbliche anche una parte soltanto delle proprie consorziate, anche senza bisogno che tra le stesse sia stata precedentemente instaurata un’A.T.I. e. dall’altro, l’art. 15 del proprio statuto – prevedendo che il consorzio “può porre in essere ogni attività, ed in particolare può partecipare a gare di appalto indette dalla Pubblica Amministrazione, anche solo per conto e nell’interesse di alcune delle imprese consorziate” – gli avrebbe conferito una sorta di mandato permanente da parte delle singole consorziate, idoneo a superare il difetto di legittimazione sollevato dalla stazione appaltante.
Anche il motivo in esame è privo di pregio.
Come già si è accennato, è pacifico in causa che il consorzio ricorrente appartenga alla categoria dei consorzi “non stabili” di cui all’art. 2602 del codice civile. Orbene, per questa categoria di soggetti, l’art. 10 lett. e) della legge 109/1994 prevede la sottoposizione alla disciplina di cui al successivo art. 13, il cui comma quinto bis recita: “è vietata qualsiasi modificazione alla composizione delle associazioni temporanee e dei consorzi di cui all’articolo 10, comma 1, lettere d) ed e), rispetto a quella risultante dall’impegno presentato in sede di offerta”, con la precisazione (comma sesto) che “L’inosservanza dei divieti di cui al comma 5 comporta l’annullamento dell’aggiudicazione o la nullità del contratto, nonché l’esclusione dei concorrenti riuniti in associazione o consorzio di cui al comma 1 concomitanti o successivi alle procedure di affidamento relative ai medesimi lavori”: il significato di tale disposizione è evidentemente quello di vietare che insorgano modificazioni nella composizione soggettiva del consorzio, quanto meno nella fase compresa fra la presentazione dell’offerta e l’aggiudicazione dell’appalto.
Tale disciplina è perfettamente coerente con il regime di responsabilità delle singole consorziate nei confronti della stazione appaltante – in relazione all’esecuzione delle prestazioni previste nello stipulando contratto d’appalto – contenuto nell’art. 13, secondo comma, della legge 109/1994, a mente del quale “L’offerta dei concorrenti associati o dei consorziati di cui al comma 1 determina la loro responsabilità solidale nei confronti dell’Amministrazione nonché nei confronti delle imprese subappaltanti e dei fornitori. Per gli assuntori di lavori scorporabili la responsabilità è limitata all’esecuzione dei lavori di rispettiva competenza, ferma restando la responsabilità solidale del mandatario o del capogruppo”: tale disposizione, infatti, ricollega la responsabilità delle singole consorziate proprio alla formulazione dell’offerta, con la conseguenza che – ove successivamente ad essa vi fosse un mutamento della compagine consortile – le nuove consorziate, pur potendo di fatto vedersi assegnata l’esecuzione di parte dei lavori appaltati, potrebbero, in caso di inadempimento, invocare la mancanza di un vincolo giuridico nei confronti dell’appaltante; ed è proprio per evitare simili evenienze che il citato art. 13, comma 5 bis, della legge 109/1994 impone l’immutabilità della composizione soggettiva del consorzio nella fase compresa tra la presentazione dell’offerta e l’aggiudicazione dell’appalto.
Nel caso di specie il consorzio ricorrente, in sede di offerta, ha omesso di indicare, quali imprese sue componenti, non solo la già citata P.F. Impianti S.r.l. (oggetto di analoga omissione in sede di istanza di prequalificazione, come già si è evidenziato) ma anche la Siem S.p.A., nel frattempo entrata a far parte della compagine consortile in data 25 luglio 2003, con evidente violazione delle normativa sopra richiamata.

5. Con il quinto motivo, il consorzio ricorrente deduce l’eccesso di potere per falso presupposto di fatto, sotto diverso profilo, con riferimento alle argomentazioni esposte alle lettere d) ed e) del citato verbale in data 7.10.2003, ove la commissione di gara motiva ulteriormente la sua esclusione, relativamente ala categorie di lavori rientranti nella categoria OG11, rilevando:

• una difformità tra le percentuali di ripartizione delle quote tra le varie consorziate risultanti dallo statuto consortile, quelle indicate in apposita dichiarazione del presidente del consorzio allegata all’offerta e quelle, ancora diverse, desumibili da un verbale del C.d.A. allegato alla detta dichiarazione: ciò integrerebbe la violazione della lettera d’invito nella parte in cui prevede, a pena di esclusione, l’inserimento nella busta “A” di apposita dichiarazione con la quale il legale rappresentante del concorrente “conferma le dichiarazioni rese nella domanda di partecipazione alla gara”;

• che, stando al contenuto della detta dichiarazione allegata all’offerta, le due imprese indicate dal consorzio per l’esecuzione dei lavori rientranti nella categoria OG11 avrebbero limitato la loro partecipazione ad un importo complessivo pari ad euro 1.291.546,314, a fronte di un ammontare dei lavori rientranti nella detta categoria pari ad euro 3.327.309,73, mentre le altre imprese consorziate sarebbero prive di qualificazione per la detta categoria; e che quest’ultima – per il suo alto contenuto tecnologico ed in base alle indicazioni dell’Autorità di Vigilanza – comprenderebbe esclusivamente lavori non subappaltabili, per cui “l’insieme delle imprese consorziate, così come indicate nell’offerta, non possono, o perché prive di qualificazione o perché hanno limitato il loro impegno, eseguire una parte dei lavori rilevante; né li possono subappaltare”.

Secondo il consorzio ricorrente tali conclusioni discenderebbero da un errore materiale relativo alle percentuali di lavori assegnati alle singole consorziate, contenuto nel verbale del C.d.A. allegato all’offerta; errore che la stazione appaltante avrebbe però potuto facilmente rilevare, atteso che in altro verbale del C.d.A., allegato alla domanda di prequalificazione, erano invece indicate le esatte percentuali di lavori assegnati alle imprese consorziate, questa volta perfettamente conformi alla qualificazione da ciascuna di esse posseduta; sarebbe questo, pertanto, il dato di cui la commissione avrebbe dovuto tenere conto, anche perché la valutazione della posizione del consorzio, sotto questo aspetto, sarebbe già stata fatta, con esito positivo, in sede di prequalificazione, per cui la scelta di provvedervi nuovamente, e con diverso esito, sarebbe ingiustificata e comunque priva di idonea motivazione.
La censura non merita accoglimento.
Lo stesso consorzio ha riconosciuto come, stando alle indicazioni contenute nel verbale del C.d.A. allegato all’offerta, la percentuale di partecipazione delle imprese qualificate per i lavori di cui alla categoria OG11 non risulti sufficiente a coprire le opere in appalto rientranti nella detta categoria; né può ipotizzarsi che la commissione potesse tenere conto, al riguardo, della diversa percentuale risultante dal verbale prodotto dal consorzio in sede di prequalificazione, sia perché a far fede è, prima di tutto, la documentazione allegata alla vera e propria offerta, cronologicamente successiva e indubbiamente caratterizzata da maggiore vincolatività sia, soprattutto, perché la lettera d’invito imponeva espressamente alle imprese concorrenti, a pena di esclusione, di produrre in sede di offerta apposita dichiarazione con la quale il legale rappresentante “conferma le dichiarazioni rese nella domanda di partecipazione alla gara”: la conformità tra le percentuali dichiarate in sede di prequalificazione e quelle dichiarate in sede di vera e propria gara costituiva quindi un autonomo requisito espressamente previsto a pena di esclusione, sottraendo alla commissione di gara qualunque potestà di valutazione discrezionale circa la rilevanza di eventuali difformità.

6. Il sesto motivo di ricorso si riferisce al punto e) (rectius f) del verbale di gara in data 1.(rectius 7)10.2003, che recita: “le analisi giustificative dei prezzi unitari per valutare l’anomalia dei prezzi sono state presentate in difformità al modello allegato alla lettera d’invito, la quale richiedeva la produzione, a pena di esclusione, delle giustificazioni di tutte le voci di elenco prezzi “redatte in conformità” al modulo predisposto ed allegato alla lettera stessa. Detto modulo prevedeva che per ogni lavorazione (più di 600) i concorrenti indicassero, oltre le componenti del costo, la percentuale di spese generali comprensiva degli oneri derivanti dall’applicazione delle norme sulla sicurezza. Il Consorzio ha indicato solo le percentuali relative alle spese generali, dichiarando di non aver considerato l’incidenza degli oneri per la sicurezza “in quanto le stesse sono state integralmente inserite nella voce destinata alla sicurezza, così come determinate dall’Ente appaltante nella misura di euro 436.901,82”. Il modulo di analisi prezzi predisposto era stato redatto dalla committente in modo da rendere confrontabili le varie offerte tra loro e con l’analisi prezzi redatta dalla committente stessa. Di qui la richiesta di utilizzo del modulo “a pena di esclusione”. L’impiego di modulo diverso comporta una violazione delle regole procedimentali stabilite nel bando di gara e il diverso criterio seguito dal Consorzio non consente confronti e valutazioni tempestivi e in equivoci (che invece il rispetto del modello richiesto avrebbe permesso di raggiungere)”.
Anche la successiva esposizione del motivo in esame non appare coerente con l’effettivo andamento dei fatti atteso che il consorzio ricorrente, tra l’altro, cita ripetutamente quale stazione appaltante la MONTEPO S.p.A., invece della società resistente SO.P.R.IN. S.p.A.
In ogni caso il motivo è infondato.
La rilevata difformità tra l’analisi dei prezzi imposta dalla lettera d’invito e quelle presentata dal consorzio ricorrente non è meramente formale bensì di carattere sostanziale in quanto – mentre la lex specialis di gara richiedeva, indistintamente, di indicare l’incidenza di ogni voce di spesa su ciascuna delle voci di prezzo – il consorzio ricorrente ha omesso di indicare l’incidenza degli oneri legati all’attuazione della normativa in materia di sicurezza sul lavoro; e poiché la redazione dell’analisi dei prezzi in conformità alla scheda allegata alla lettera d’invito era da questa richiesta a pena di esclusione, la commissione – rilevata la predetta difformità – non ha potuto che farne derivare l’esclusione dalla gara del consorzio ricorrente.
Non può essere condivisa, infine, la censura proposta in via subordinata dal consorzio ricorrente, circa l’illegittimità della detta prescrizione contenuta nella lettera invito: l’indicazione separata di ciascuna delle voci di costo, comprese quelle inerenti gli oneri per la sicurezza, rispondeva al ragionevole intento di consentire alla stazione appaltante di verificare l’incidenza concreta delle varie voci di costo ed, in specie, di valutare quanto l’impresa concorrente intendesse spendere per la sicurezza “lavorazione per lavorazione”; né assume alcuna rilevanza il fatto che gli oneri di sicurezza siano stati indicati nel bando e non siano soggetti a ribasso in quanto – anche così stando le cose – l’aver imposto una loro indicazione parcellizzata, in seno all’analisi prezzi, non equivale certo, come invece afferma il consorzio ricorrente, ad aver imposto un calcolo degli utili sui costi per la sicurezza, considerato che l’analisi dei prezzi ha la sola funzione di illustrare l’equilibrio economico dell’offerta economica e non assume valore vincolante di offerta la quale è espressa dalla voce sintetica finale, che riassume i calcoli operati nell’analisi prezzi.
Per quanto sopra esposto il ricorso deve essere respinto.
Sussistono giusti motivi per compensare tra le parti le spese del giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale amministrativo regionale del Piemonte, Sezione II, rigetta il ricorso in epigrafe.
Compensa tra le parti le spese.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Torino, nella Camera di Consiglio del 18 febbraio 2004, con l’intervento dei Magistrati:
Giuseppe Calvo Presidente

Paolo Lotti Referendario

Antonio Plaisant Referendario, estensore

Depositata in Segreteria a sensi

di Legge il 19 aprile 2004

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