Pres. Cirillo – Est. Capuzzi
Ministero della Salute (Avv. Stato) c/ Italfarmaco s.p.a. (Avv. G. F. Ferrari)

sull’autonomia della domanda risarcitoria rispetto a quella impugnatoria e sulla riproponibilità delle domande sulle quali il giudice abbia omesso di pronunciarsi

1. Giustizia amministrativa – Domanda risarcitoria – Autonomia dalla domanda impugnatoria – Sussiste – Ragioni – Conseguenze

2. Giustizia amministrativa – Processo – Domanda – Omessa pronuncia – Conseguenze – Riproposizione in separato giudizio – Ammissibilità – Conseguenze – Giudicato esterno – Esclusione – Limiti

3. Responsabilità e risarcimento – Ammontare danno – Prova – Indicazione criteri di quantificazione – Sufficienza – Limite – Danno certo – Necessità

4. Responsabilità e risarcimento – Responsabilità extracontrattuale – Interessi e rivalutazione – Riconoscimento – Sussiste – Decorrenza – Data dell’illecito

1. La domanda risarcitoria di regola ha una propria autonomia e individualità rispetto alla domanda impugnatoria, per la diversità dei presupposti di fatto e di diritto sulla quale si fonda; il giudice è quindi tenuto a pronunziarsi su di essa ai fini della esatta corrispondenza tra il decisum e il petitum e, in assenza di una pronunzia espressa, non può considerasi formato il giudicato.

2. Nel caso in cui il primo giudice abbia omesso di pronunziarsi su una delle domande proposte e non ricorrano gli estremi per una sua reiezione implicita o in ipotesi, l’assorbimento a seguito della decisione di altra domanda, deve sempre riconoscersi alla parte che aveva formulato la domanda, di coltivare la domanda nell’ambito di un separato giudizio. Infatti, la parte ha la facoltà alternativa di fare valere la omissione in sede di gravame o di riproporre la domanda in separato giudizio posto che la presunzione di rinuncia di cui all’art. 346 c.p.c. ha valore meramente processuale e non anche sostanziale, con la conseguenza che, riproposta la domanda in separato giudizio, non è in tale sede opponibile il giudicato esterno per omessa pronunzia.

3. In sede di risarcimento del danno nei confronti della p.a., l’onere probatorio circa l’ammontare del danno può ritenersi assolto allorché il ricorrente indichi, a fronte di un danno certo nella sua verificazione, taluni criteri di quantificazione dello stesso, salvo il potere del giudice di vagliarne la quantificazione.

4. Sulle somme corrisposte a titolo di risarcimento del danno da responsabilità extracontrattuale devono riconoscersi gli interessi maturati e la rivalutazione monetaria da computarsi alla data del verificarsi dell’illecito, in funzione compensativa in relazione alla mancata tempestiva disponibilità in capo al debitore della somma dovuta a titolo di risarcimento del danno.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3522 del 2011, proposto da:

Ministero della Salute in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;

Italfarmaco s.p.a. in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Giuseppe Franco Ferrari, con domicilio eletto presso Giuseppe Franco Ferrari in Roma, via di Ripetta, 142;

della sentenza del T.A.R. LAZIO – ROMA: SEZIONE III QUATER n. 32909/2010;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Italfarmaco Spa;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 21 ottobre 2011 il Cons. Roberto Capuzzi e uditi per le parti gli avvocati Ferrari e Russo;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1. Con ricorso RG. 2800/2002 Italfarmaco s.p.a. chiedeva al Tar Lazio l’annullamento in parte qua dell’elenco dei farmaci non coperti da brevetto, predisposto dal Ministero Salute (su G.U. 14.2.2002), ai sensi dell’art. 7 D.L. n.347/2001 nella parte in cui ricomprendeva le specialità medicinali da essa prodotte Calciparina e Nimedex; ad avviso della casa produttrice le anzidette specialità erroneamente sarebbero state incluse tra i farmaci aventi copertura brevettuale solamente di produzione, in quanto, invece, le stesse godevano di un brevetto sul principio attivo, e, pertanto, rappresentavano medicinali innovativi, non sostituibili secondo il regime proprio dei farmaci c.d. generici.

Il ricorso veniva accolto con sentenza del Tar Lazio n. 10103/2002, confermata in appello dal Consiglio di Stato con sentenza n. 4995/2006 del 25.8.2006.

Quindi, in data 4 ottobre 2006, il Ministero Salute escludeva i due medicinali dall’elenco dei farmaci generici pubblicato sul sito dell’AIFA.

Ritenendo che l’illegittima inclusione delle due specialità medicinali nell’elenco dei farmaci generici per il periodo dal 14 febbraio 2002 al 4 ottobre 2006, avesse cagionato rilevanti danni economici, la Italfarmaco s.p.a., con ulteriore ricorso, chiedeva al Tar del Lazio l’accertamento del suo diritto al risarcimento del danno ingiusto patito, con condanna del Ministero della Salute al pagamento della somma complessiva di € 56.526.000,00 (oltre interessi e rivalutazione) a titolo di danno emergente riconducibile alla perdita di fatturato registrata, cui andava aggiunta altra somma, liquidata in via equitativa dal giudice ai sensi degli artt. 1226 e 2056 cod. civ., a titolo di risarcimento del danno all’immagine.

Si costituiva in giudizio il Ministero Salute eccependo l’intervenuto giudicato sulla domanda risarcitoria: questa infatti era stata proposta dalla ricorrente nel ricorso dinanzi al Tar ma sulla stessa la sentenza di primo grado n. 10103/2002 non si era pronunciata limitandosi ad annullare in parte qua l’elenco dei farmaci impugnato, mentre nel giudizio di appello proposto dal Ministero della Salute, la casa farmaceutica non aveva riproposto la relativa domanda, né con appello incidentale, né in memoria.

Con memoria difensiva del dicembre 2009 la società ricorrente illustrava ulteriormente la quantificazione del danno per lucro cessante, indicandola (con il supporto di tabelle e relazione tecnica di un esperto) in € 8.208.000,00 per il Nimedex ed € 50.537.000,00 per la Calciparina insistendo anche per la liquidazione in via equitativa del danno all’immagine.

Il Tar del Lazio, dopo avere respinto la eccezione di cosa giudicata avanzata dal Ministero della Salute, accoglieva nel merito il ricorso e, per l’effetto, riconosceva alla società ricorrente il diritto al risarcimento dei danni per perdita fatturato e danno all’immagine subiti a causa dell’illegittimo inserimento delle specialità medicinali Calciparina e Nimedex nell’elenco dei farmaci non coperti da brevetto, con l’aggiunta di interessi e rivalutazione.

Il danno per perdita di fatturato veniva così determinato equitativamente in €16.000.000,00 con riguardo alla Calciparina, in € 2.000.000,00 con riguardo al Nimedex, e il danno all’immagine in via equitativa in € 30.000,00.

Sulle somme così determinate il Tar liquidava gli interessi legali e la rivalutazione monetaria sul valore nominale del credito, a partire dalla maturazione dei singoli ratei del credito e fino all’effettivo soddisfo.

Liquidava poi gli oneri di lite a carico del Ministero della Salute in complessivi € 3.500,00 di cui € 5.00,00 per spese, oltre gli accessori di legge.

1.1. Avverso la sentenza del Tar ha presentato appello il Ministero della Salute insistendo sulla pregiudiziale eccezione di giudicato già dedotta in primo grado.

Nel merito l’appellante assume la inesistenza dell’elemento soggettivo dell’illecito essendo stata complessa e incerta la collocazione dei farmaci tra quelli innovativi coperti da brevetto sul principio attivo: la opinabilità della questione avrebbe dovuto indurre il giudice a escludere la sussistenza di un comportamento colpevole della amministrazione e la configurabilità di una connessa responsabilità.

Inoltre la sentenza non avrebbe fornito alcuna motivazione sul rapporto di causalità tra il comportamento illegittimo e il danno finendo nei fatti per risarcire un danno ipotetico derivante dal diverso andamento delle linee generali terapeutiche seguite dai medici e pazienti, in maniera indipendente dallo spostamento del mercato causato dalla illegittima ricomprensione dei farmaci de quibus in un elenco piuttosto che in un altro; infine l’appellante deduce che non era stato provato il danno all’immagine.

Quanto alla quantificazione del danno il Tar si sarebbe sostituito d’ufficio alla parte attrice che non avrebbe nemmeno allegato un principio di prova.

Infine la amministrazione appellante nega la spettanza degli interessi e della rivalutazione trattandosi di un debito di valuta e non di valore, sottratto come tale al principio nominalistico.

Si è costituita la società appellata contestando sia la pregiudiziale eccezione sollevata di cosa giudicata, sia nel merito, le varie argomentazioni difensive sostenute dall’appellante.

In vista della udienza di trattazione la società appellata ha depositato una ulteriore memoria difensiva.

All’udienza di trattazione, alla presenza del solo difensore della società appellata, la causa è stata trattenuta in decisione.

2. L’eccezione di giudicato avanzata dall’appellante Ministero non merita accoglimento.

Va premesso che la domanda risarcitoria di regola ha una propria autonomia e individualità rispetto alla domanda impugnatoria, per la diversità dei presupposti di fatto e di diritto sulla quale si fonda; il giudice è quindi tenuto a pronunziarsi su di essa ai fini della esatta corrispondenza tra il decisum e il petitum e, in assenza di una pronunzia espressa, non può considerasi formato il giudicato.

La sentenza del Tar Lazio n.10103/2002 non menzionava la domanda risarcitoria proposta da Italfarmaco, né nell’epigrafe, né in motivazione, né in dispositivo, il che lascia ragionevolmente desumere che il primo giudice abbia omesso di pronunziarsi sulla stessa non ricorrendo gli estremi per una sua reiezione implicita o in ipotesi, l’assorbimento a seguito della decisione di altra domanda.

In tale evenzienza vale il principio da tempo formulato dalla giurisprudenza secondo il quale, qualora il giudice ometta di pronunziarsi su una delle domande proposte e non ricorrano gli estremi per una sua reiezione implicita, deve sempre riconoscersi alla parte che aveva formulato la domanda, di coltivare la domanda nell’ambito di un separato giudizio.

Secondo la giurisprudenza della Suprema Corte di Cassazione, infatti, “.. la parte ha la facoltà alternativa di fare valere la omissione in sede di gravame o di riproporre la domanda in separato giudizio posto che la presunzione di rinuncia di cui all’art. 346 c.p.c. ha valore meramente processuale e non anche sostanziale; ne consegue che, riproposta la domanda in separato giudizio, non è in tale sede opponibile il giudicato esterno per omessa pronunzia” (Cass. civile , sez. II, 30 maggio 2002 , n. 7917; da ultimo Cass. civile, Sez. III 11.6.2008 n.15461).

In conclusione la eccezione di giudicato deve essere respinta.

3. Passando al merito del gravame parte appellante sostiene la mancanza in capo all’amministrazione dell’elemento soggettivo dell’illecito.

Infatti la questione relativa al collocamento delle specialità medicinali nell’elenco di quelle non coperte da brevetto di prodotto era da ritenersi incerta quanto alla esatta identificazione delle caratteristiche di farmaco innovativo in relazione ai principi attivi contenuti nello stesso e alla natura e tipologia della copertura brevettale.

L’appellante sostiene che il principio attivo dei due farmaci era da tempo noto in quanto contenuto in altri farmaci autorizzati come generici. L’aggiunta di altri componenti al principio attivo non sarebbe rilevante ai fini della efficacia terapeutica del farmaco in quanto non porterebbe a un nuovo prodotto con caratteristiche diverse dal semplice principio attivo. Se è vero poi che il Consiglio di Stato nella sentenza n.4995/2006 ha ritenuto che tali conclusioni non fossero condivisibili, la opinabilità della questione, considerata soprattutto la ampia istruttoria che era stata svolta, avrebbe dovuto indurre a escludere la sussistenza di un comportamento colpevole in capo alla amministrazione tanto più in un rapporto come quello in esame da qualificarsi come extracontrattuale.

4. Tali argomentazioni del Ministero della Salute non meritano accoglimento.

Sul profilo della colpa, il primo giudice ha esattamente rilevato che dalla documentazione in possesso degli uffici ministeriali risultava chiaramente la copertura brevettuale (brevetto europeo e italiano) dei due farmaci e che quindi vi era stata evidente trascuratezza e negligenza da parte della amministrazione nell’esaminare tale documentazione.

Sulla pretesa novità o complessità della questione il giudice di primo grado ha sottolineato che seppure l’amministrazione procedente aveva qualche dubbio, all’inizio, circa la sussistenza delle caratteristiche di farmaco innovativo, tale incertezza si era ridotta dopo la sentenza di primo grado favorevole alla casa farmaceutica n. 10103/2002; la sentenza, esecutiva per legge, pur impugnata non era stata sospesa nelle more della trattazione dell’appello, mentre l’amministrazione disponeva l’esclusione dei due farmaci dall’elenco di quelli non coperti da brevetto, solo in ritardo, nell’ottobre. 2006.

In conclusione anche tale censura deve essere respinta.

5. Con il terzo mezzo la difesa della amministrazione sostiene che la sentenza non fornirebbe alcuna motivazione se non apodittica sulla sussistenza di un danno e sul rapporto di causalità tra il comportamento illegittimo e il danno stesso.

In particolare la sentenza si sarebbe sostituita alla ricorrente (oltre che nella quantificazione del danno), sulla sua stessa esistenza in base di un ragionamento meramente presuntivo.

L’amministrazione appellante infatti rileva:

– che non sarebbe stata fornita prova della diminuzione delle vendite di prodotti e del corrispondente aumento delle vendite di altri farmaci generici all’atto della adozione dell’elenco poi annullato;

-che il primo giudice avrebbe finito per risarcire un danno derivante dal diverso andamento delle linee generali terapeutiche seguite dai medici e pazienti, in maniera del tutto indipendente dallo spostamento del mercato causato dalla illegittima comprens
-che non sarebbe considerata la volontaria diminuzione del prezzo di vendita operata da Italfarmaco;

-che non era stata provata la esistenza di un danno all’immagine in conseguenza del provvedimento annullato;

-che non era stata provata l’entità della diminutio patrimonii che sarebbe stata patita dalla ricorrente risultando semplicistico imputare automaticamente qualunque fluttuazione del mercato al provvedimento adottato dalla amministrazione.

6. In ordine alla esistenza di un danno ritiene la Sezione che non possa ragionevolmente dubitarsi di un oggettivo collegamento tra il provvedimento annullato e la riduzione del fatturato della società appellata sia pure, come anche esattamente rilevato dal primo giudice, in entità non definibile.

La riduzione infatti era in re ipsa derivando dalla semplice circostanza che tra i farmaci generici, il servizio sanitario nazionale rimborsa, tra quelli di classe A, aventi uguale principio attivo e forma farmaceutica, il farmaco avente il prezzo più basso tra quelli disponibili nella distribuzione a livello regionale. Quindi l’inserimento nell’elenco generici dei due farmaci doveva considerarsi oggettivamente rilevante per la perdita di fatturato, su cui certo interferiva anche la volontaria autoriduzione del prezzo dei due farmaci decisa dalla appellata quale strategia di marketing al fine di contenere la stimata diminuzione del volume delle vendite.

Si aggiunga ancora che la ricorrente in primo grado aveva presentato un principio di prova con allegazione di documenti (tabelle) che denunziavano una perdita di fatturato registrata dalle due specialità medicinali e ancora una relazione tecnica sul danno subito, a firma di un terzo esperto di farmacoeconomia.

La giurisprudenza di questo Consiglio di Stato ha rilevato che in sede di risarcimento del danno nei confronti della p.a., l’onere probatorio circa l’ammontare del danno può ritenersi assolto allorché il ricorrente indichi, a fronte di un danno certo nella sua verificazione, taluni criteri di quantificazione dello stesso, salvo il potere del giudice di vagliarne la quantificazione (Cons. Stato, sez. V, 28 febbraio 2011 , n. 1271)

La documentazione depositata era sufficiente quanto meno da integrare un principio di prova del danno subito, per cui ricorrevano gli elementi per una liquidazione in via equitativa dello stesso secondo i principi pacifici in materia condivisi anche da parte appellante.

7. Sulla quantificazione del danno invece l’appello del Ministero della Salute merita parziale accoglimento.

La stessa sentenza ha rilevato la oggettiva impossibilità di una esatta quantificazione del danno emergente, atteso che non è facilmente calcolabile quanto sulla diminuzione del fatturato abbiano influito anche fluttuazioni di mercato, collegate tra l’altro, alle prescrizioni dei medici curanti, alle preferenze dei pazienti, oppure alla diffusione di nuovi farmaci brevettati.

Del resto la appellata in primo grado, come anche rilevato dal primo giudice, aveva allegato ai fini della quantificazione del danno due tabelle, recanti dati di fonte IMS Health SpA, certificati dall’Azienda, che se integravano quel principio di prova richiesto dalla giurisprudenza per la liquidazione del danno in via equitativa, erano inidonee a attestare, né la quantità di ciascuno dei due farmaci venduta nel periodo 2002- 2006, né il prezzo di vendita finale antecedente la riduzione del prezzo della Calciparina. Tali dati erano invece necessari per valutare quanto la perdita di fatturato fosse riconducibile alla riduzione del prezzo della Calciparina volontariamente decisa dalla ricorrente e resa nota con notizia sulla G. U. del 8 marzo 2002.

Andava inoltre rilevata la discordanza tra il prezzo della Calciparina riportato nell’elenco medicinali generici del Ministero Salute agli atti e quello riportato nel comunicato Italfarmaco su G.U. sulla “riduzione” del prezzo di tale preparazione a far data dal 8.3.2002.

8. Si aggiunga ancora che nel caso in esame, come anche rilevato dal primo giudice, trovano applicazione le disposizioni di cui agli artt. 2056 e 1227 cod. civ.; quest’ultimo al comma 1 dispone che, se il fatto colposo del creditore ha concorso a cagionare il danno, il risarcimento è diminuito secondo l’entità della colpa e l’entità delle conseguenze che ne sono derivate e, al comma 2, precisa che il risarcimento non è dovuto per i danni che il creditore avrebbe potuto evitare usando l’ordinaria diligenza.

Come prima rilevato, la sentenza n. 10103/2002, appellata dal Ministero Salute, non era stata eseguita dall’amministrazione pur non essendo stata sospesa in appello dal Consiglio di Stato fino alla data 4 ottobre 2006 a seguito del rigetto dell’appello. Ancor prima la ricorrente non aveva chiesto né la sospensiva dell’elenco impugnato all’esito della cautelare istruttoria disposta dal Tar, né la successiva adozione di un provvedimento cautelare fino alla trattazione della causa nel merito e soprattutto non aveva chiesto l’esecuzione della pronuncia di merito favorevole del Tar nelle more dello svolgimento del giudizio di appello, omettendo di azionare il rimedio giurisdizionale previsto a favore del ricorrente vittorioso in primo grado dalla legge n.205/2000, art.10.

Quindi, la casa farmaceutica ricorrente, nell’ambito della diligenza del danneggiato, avrebbe dovuto azionare i rimedi giurisdizionali previsti dall’ordinamento al fine di ottenere, nelle more dell’esaurimento del giudizio di appello, l’esecuzione delle favorevoli statuizioni contenute prima nell’ordinanza interlocutoria cautelare e poi nella sentenza Tar n.10103/2002, che aveva annullato l’inserimento dei due farmaci in questione nell’elenco di quelli generici.

Peraltro, come anche rilevato nella sentenza appellata, l’eventuale proposizione, da parte della casa farmaceutica, del ricorso per l’esecuzione della sentenza Tar non presentava alcuna incertezza di esito, visto che, da un lato, la amministrazione aveva l’obbligo di eseguire e, dall’altro, l’esecuzione stessa non presentava margini ulteriori di discrezionalità, consistendo nella espunzione delle due specialità medicinali in questione dall’elenco dei farmaci generici; determinazione effettivamente adottata dal Ministero Salute, ma solo in data 4.10.2006.

9. Proprio per la valorizzazione delle stesse ben argomentate considerazioni del Tar in ordine, sia alla difficile oggettiva quantificazione della riduzione del fatturato dell’impresa, in ordine alla quale la ricorrente si era limitata a produrre documentazione tale da integrare un principio di prova ma non a produrre la prova integrale della quantificazione del danno subito, sia all’oggettivo comportamento processuale della ricorrente rilevabile ex art. 1227 c.c., la Sezione ritiene sproporzionato in eccesso il risarcimento disposto dalla sentenza che dovrà, invece, essere ridotto e liquidato nella misura di euro 4.500.000,00 (quattromilionicinquecento,00) per la Calcipirina e euro 500.000,00 (cinquecentomila,00) per il Nimedex per un totale di euro 5.000.000,00 (cinquemilioni, 00).

Quanto al danno all’immagine la Sezione ritiene di confermare le considerazioni del primo giudice sulla sua sussistenza per il discredito diffuso presso i pazienti e i medici curanti in relazione alla perdita del carattere di “specialità” di entrambi i medicinali, i quali proprio per tale loro qualità erano venduti ad un prezzo più alto dei corrispondenti farmaci generici.

Alla somma di cui sopra deve aggiungersi quindi la quantificazione del danno all’immagine nella misura liquidata in via equitativa dalla sentenza del Tar, per un ammontare di euro 30.000 (trentamila,00)

10. Assume ancora la amministrazione appellante che trattandosi di obbligazione risarcitoria, e quindi di un debito di valore e non di valuta, non andrebbero computati gli interessi e la rivalutazione monetaria sulle somme liquidate.

La tesi non è condivisibile in relazione all’orientamento giurisprudenziale secondo il quale, sulle somme corrisposte a titolo di risarcimento del danno da responsabilità extracontrattuale devono comunque riconoscersi gli interessi maturati e la rivalutazione monetaria da computarsi alla data del verificarsi dell’illecito, in funzione compensativa in relazione alla mancata tempestiva disponibilità in capo al debitore della somma dovuta a titolo di risarcimento del danno (Cass. civ. 25 febbraio 2009 n.4587; Cons. Stato, Sez. IV, 15.2.2005 n.478; V, 8.7.2002 n.3796).

11. In conclusione, in parziale accoglimento dell’appello avverso la sentenza del Tar Lazio, il Ministero Salute, va condannato a corrispondere alla appellata società Italfarmaco, a titolo di risarcimento del danno patito, l’importo di cui al punto 9 della presente sentenza per un ammontare complessivo di euro 5.030.000,00 (cinquemilionitrentamila,00) al quale dovranno aggiungersi gli interessi e la rivalutazione sulle somme sopraindicate.

12. Le spese di lite, in relazione al parziale esito di accoglimento, possono essere compensate.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando, accoglie in parte l’appello, come in epigrafe proposto e per l’effetto, in parziale riforma della sentenza appellata, condanna il Ministero della Salute al pagamento, a titolo di risarcimento del danno, a favore della appellata Società Italfarmaco s.p.a., della somma complessiva di euro 5.030.000,00 (cinquemilionitrentamila,00) alla quale dovranno aggiungersi gli interessi e la rivalutazione monetaria.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 21 ottobre 2011 con l’intervento dei magistrati:

Gianpiero Paolo Cirillo, Presidente

Salvatore Cacace, Consigliere

Vittorio Stelo, Consigliere

Roberto Capuzzi, Consigliere, Estensore

Dante D’Alessio, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 02/12/2011

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione III – Sentenza – 2/12/2011 n.6369 proviene da Giustamm.

Pres., Est. Lundini
Consorzio Sterilizzazione in Service (CO.S.I.S.) (Avv.ti A. Piazza, G. Terracciano, M. Boezio) c/ Azienda Ospedaliera S. Camillo Forlanini (Avv. R.Russo Valentini) e altri.

sulla legittimità della revoca dell’aggiudicazione in caso di omessa indicazione del responsabile del procedimento nell’avviso di avvio del relativo procedimento e sulla responsabilità precontrattuale della p.a., a seguito della legittima revoca dell’aggiudicazione

1. Contratti della p.a. – Gara d’appalto – Aggiudicazione – Revoca – Comunicazione di avvio del procedimento – Omessa indicazione del responsabile del procedimento – Legittimità – Sussiste – Ragioni.

2. Contratti della p.a. – Gara d’appalto – Aggiudicazione – Procedimento di revoca per eccessiva onerosità sopravvenuta – Motivi di annullamento – Prevalenza – Conseguenze – Esclusione dell’indennizzo ex art. 21quinquies L. 241/90.

3. Responsabilità e risarcimento – Legittima revoca dell’aggiudicazione -Responsabilità precontrattuale della p.a. – Configurabilità – Previsione dell’indennizzo ex art. 21quinquies L. 241/90 – Irrilevanza.

4. Responsabilità e risarcimento – Responsabilità precontrattuale della p.a. – Colpa della p.a. – Contenuto.

1. La circostanza che, nella comunicazione di avvio del procedimento volto alla revoca dell’aggiudicazione di un gara d’appalto, non sia indicato formalmente il responsabile del procedimento, costituisce una mera irregolarità, come tale inidonea ad inficare la legittimità del provvedimento conclusivo, posto che tale indicazione è surrogabile tramite l’applicazione della norma suppletiva di cui all’art. 5, L. 241/90, in base alla quale è considerato responsabile del singolo procedimento il funzionario preposto all’unità organizzativa competente¹.

2. Qualora all’esito dell’istruttoria del procedimento di revoca dell’aggiudicazione, fondata sull’eccessiva onerosità sopravvenuta, emergano contestualmente ragioni di annullamento vero e proprio, connesse ad evidenti profili di illegittimità della procedura di gara, i profili attinenti alla revoca hanno valore suppletivo di elementi di interesse pubblico a supporto dell’esercizio del potere di annullamento in autotutela, con conseguente esclusione dell’ipotesi indennitaria di cui all’art. 21quinquies L. 241/90.

3. L’esplicita previsione della necessità d’indennizzo del privato per i pregiudizi subiti a seguito della revoca, pur legittima, di precedenti atti amministrativi -nella specie, l’aggiudicazione di una gara d’appalto-, non esclude la configurabilità della responsabilità precontrattuale, ex art. 1337 c.c., della p.a. per violazione del principio di buona fede e correttezza nell’ambito delle trattative che conducono alla conclusione del contratto, essendo la p.a., nello svolgimento dell’attività di ricersa del contraente, tenuta al rispetto delle norme di correttezza prescritte dal diritto comune.

4. La responsabilità precontrattuale della p.a. sussiste non solo in caso di ingiustificato rifiuto di stipulare il contratto bensì anche quando il privato sia stato colposamente coinvolto in trattative inutili. In particolare, l’elemento psicologico colposo è configurabile ove una parte abbia avviato e portato avanti le trattative senza verificare, alla stregua di elementi che già dovevano essere conosciuti o conoscibili nella fase iniziale dele trattative, le proprie possibilità d’impegno e senza avviare una sufficiente determinazione.

__________________________
¹ Cfr. Consiglio di Stato-Sez. VI, Sentenza 7 Settembre 2006, n. 5186

N. 10900
Reg. Ric. 2006 N.

Reg. Sent. ANNO

composto dai Signori:
Domenico Lundini Presidente f.f., rel. est.
Giuseppe Sapone Consigliere
Alessandro Tomassetti Primo Referendario

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 10900/2006, proposto
dal Consorzio Sterilizzazione in Service (CO.S.I.S.), costituito da Omasa spa, Servizi Italia spa, Foretec srl, Lavanderie Industriali Lavin spa, in persona del presidente e legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dal prof. Avv. Angelo Piazza, dal prof. Avv. Gennaro Terracciano e dall’Avv. Monica Boezio, e con gli stessi elettivamente domiciliato, in Roma, Piazza di Spagna, 35;
contro
l’Azienda Ospedaliera S. Camillo Forlanini, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’Avv. Rosaria Russo Valentini, con domicilio eletto presso lo studio della stessa, in Roma, Corso Vittorio Emanuele II, 284;

e nei confronti
-dell’ATI Getinge spa – Servizi Ospedalieri spa – Bioster spa, in persona del rappresentante legale p.t., n.c.;
-di Servizi Ospedalieri spa, in persona del legale rappresentante p.t., n.c.;
-di Bioster spa, in persona del legale rappresentante p.t., n.c.;

per l’annullamento
-della deliberazione n. 1230 del 26.6.2006 adottata dal Direttore Generale dell’Azienda Ospedaliera San Camillo Forlanini, avente ad oggetto “autoannullamento e revoca della deliberazione D.G. n. 1961 del 2.8.2005 portante “Aggiudicazione gara a procedura
-della nota prot. 111 dell’8.9.2005 con cui l’Azienda Ospedaliera comunicava alla ricorrente che “con deliberazione n. 2178 del 29.8.2005 si è preso atto della deliberazione della Giunta Regionale del Lazio n. 664 del 26.7.2005 con la quale la stessa ha d

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Amministrazione intimata;
Visti i motivi aggiunti depositati dal ricorrente, come sopra rappresentato, difeso ed elettivamente domiciliato, in data 25.1.2007, contro (e nei confronti del) le stesse parti già evocate con il ricorso introduttivo;
Viste le momorie difensive delle parti costituite;
Visti gli atti tutti della causa;
Designato relatore, per la pubblica udienza del 20 giugno 2007, il Consigliere D. Lundini;
Uditi gli Avv.ti, all’udienza predetta, come da relativo verbale;
Considerato e ritenuto in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO E DIRITTO
1.Con deliberazione n. 597 del 18.3.2005, veniva indetta, dal Direttore Generale p.t. dell’Azienda Ospedaliera S. Camillo-Forlanini, una gara d’appalto a procedura aperta, pubblico incanto, d’importo presunto annuale, al netto dell’IVA, di euro 3.600.000,00, per l’affidamento del servizio di gestione e manutenzione dell’impianto centralizzato di sterilizzazione collocato presso i locali della struttura denominata “Piastra” Tecnologica dell’Ospedale S. Camillo, della durata di anni nove. Tale gara veniva espletata e portata a compimento dall’apposita Commissione di valutazione la quale, nella riunione del 2.8.2005, concludeva i suoi lavori individuando, come offerta economicamente più vantaggiosa, quella presentata dal Consorzio CO.S.I.S., (costituito da Omasa spa, Servizi Italia spa, Foretec srl, Lavanderie Industriali Lavin spa) che veniva quindi proposto per l’aggiudicazione. Seguivano, giusta delibera in pari data n. 1961, la formalizzazione dell’aggiudicazione del servizio al predetto Consorzio (per un ammontare complessivo di euro 37.802.160,00) e, in data 10.8.2005, la consegna parziale dei locali per esecuzione di lavori. Peraltro, con lettera raccomandata dell’8.9.2005, anticipata via fax, l’Azienda comunicava al Consorzio aggiudicatario che, a causa dell’assegnazione da parte della Regione, con delibera G.R. del 26.7.2005, di un budget inferiore rispetto a quello richiesto, si era creata “una situazione di criticità” richiedente manovre correttive e la conseguente revoca dell’aggiudicazione della gara di cui trattasi. Il relativo procedimento in autotutela veniva quindi definito con la delibera (oggetto d’impugnativa) in data 26.6.2006, di “autoannullamento e revoca” della deliberazione di aggiudicazione, degli atti presupposti del procedimento di gara e della deliberazione n. 597 del 18.3.2005.
Avverso tale determinazione insorge tuttavia il Consorzio CO.S.I.S. con ricorso a questo TAR, deducendo, in articolati motivi di gravame (reiterati, illustrati ed ampliati nei motivi aggiunti), violazioni della normativa sulla comunicazione dell’avvio procedimentale, dell’art. 97 Cost., degli artt. 21 quinquies, 21 octies, e 21 nonies della L. n. 241/90, eccesso di potere sotto l’aspetto della carenza motivazionale e della contraddittorietà, violazione dei principi di affidamento, ragionevolezza, proporzionalità, nonché di correttezza e buona fede ex art. 1337 c.c.. Insta altresì il menzionato Consorzio per il risarcimento del danno, al riguardo prospettando la possibilità di reintegrazione in forma specifica, ovvero per equivalente o mediante pagamento di un indennizzo ex art. 21 quinquies L. n. 241/90, ovvero ancora per responsabilità precontrattuale con riconoscimento del danno per spese sostenute e perdita di chance.
L’Amministrazione, costituita in giudizio, ha ampiamente controdedotto ex adverso alle censure proposte dall’istante, il quale, da parte sua, ha insistito nei propri assunti da ultimo con memoria depositata il 14.6.2007. Alla pubblica udienza del 20.6.2007, sentiti i difensori intervenuti per le parti, la causa è passata in decisione.
2. Premesso quanto sopra, ritiene il Collegio di poter soprassedere dalle questioni preliminari, di inammissibilità o irricevibilità dei motivi aggiunti, proposte dall’Amministrazione resistente, in quanto l’impugnativa è comunque priva di fondamento.
E’ anzitutto da disattendere il primo motivo di gravame, sostanzialmente ribadito anche nei motivi aggiunti, con il quale l’istante deduce la violazione dei principi del giusto procedimento, con particolare riferimento alla mancanza ed erroneità di comunicazione procedimentale ed all’asserita violazione della conferente normativa di cui agli artt. 2, 7, 8 e 10 della legge n. 241/90, nonché di cui all’art. 97 della Costituzione.
Quanto, invero, alla mancata indicazione, nella nota n. 111 dell’8.9.2005 di avvio del procedimento di revoca, degli elementi richiesti dall’art. 8 della legge n. 241/90 (ufficio e persona responsabile del procedimento, amministrazione competente, data di conclusione del procedimento stesso, rimedi esperibili in caso d’inerzia), si tratta di mere irregolarità, inidonee ad inficiare il provvedimento conclusivo. Ed infatti, premesso che era evidente, nella specie, l’”Amministrazione competente” (coincidente con quella stessa da cui promanava l’avviso d’inizio procedimentale), va rilevato che alla mancata indicazione formale del responsabile del procedimento, come la giurisprudenza ha reiteratamente affermato (vedi ad es. CdS, VI, 7.9.2006, n. 5186), può in generale ovviarsi con l’applicazione della norma suppletiva di cui all’art. 5, l. n. 241/1990, a tenore della quale in casi del genere è considerato responsabile del singolo procedimento il funzionario preposto alla unità organizzativa competente. E a tal fine, nella specie, eventuali memorie e osservazioni, come del resto di fatto avvenuto, ben potevano essere indirizzate al Servizio o Unità Operativa da cui era pervenuta la comunicazione d’inizio procedimentale. Per quanto attiene poi alla mancata indicazione dei termini di conclusione del procedimento e dei rimedi esperibili in caso d’inerzia della P.A., si tratta di circostanza rilevante ai soli fini della concessione dell’errore scusabile in caso di tardiva o erronea instaurazione del relativo giudizio. Nel caso in esame, d’altra parte, non vi è interesse a dedurre tale omissione, poiché il procedimento, comunque, è stato concluso. Né l’intervento del provvedimento oltre i termini di legge per la conclusione procedimentale ne determina per ciò stesso l’illegittimità, dal momento che, ai sensi dell’art. 2 della legge n. 241/90, il decorso dello spatium deliberandi ha il solo effetto di consentire il ricorso contro il silenzio dell’Amministrazione.
Sono infondati anche gli ulteriori rilievi mossi dall’istante, circa l’asserita violazione, da parte dell’Amministrazione, delle garanzie partecipative di cui alla legge n. 241/1990, atteso che:
a)è irrilevante, ai fini pretesi, il mancato invito del destinatario dell’atto di avvio procedimentale a formulare osservazioni e controdeduzioni, trattandosi di possibilità comunque implicita nell’atto stesso;
b)la comunicazione di avvio del procedimento indicava chiaramente l’oggetto del procedimento promosso (revoca dell’aggiudicazione per riduzione delle risorse finanziarie), rispondendo in questo alle prescrizioni di cui all’art. 8 della legge n. 241/90. E d’altra parte non v’è dubbio che tale motivazione, da sola e combinata con altri elementi emersi all’esito dell’istruttoria compiuta dalla P.A., si riscontri anche nel contenuto dell’atto conclusivo impugnato;
c)il fatto che l’Amministrazione non abbia poi replicato in ambito procedimentale alle richieste e ai solleciti (del 12.10.2005 e 28.11.2005) del ricorrente, nonchè all’atto di messa in mora (in data 6.2.2006), non costituisce violazione dell’art. 10 della legge n. 241/90, dal momento che tale disposizione consente bensì di presentare memorie e deduzioni, ma di esse l’Amministrazione deve tenere conto nel “provvedimento finale”, dando eventualmente spiegazione in esso del loro mancato accoglimento (cfr., del resto, espressamente in tal senso, il successivo art. 10 bis della predetta legge). Al riguardo peraltro nulla in particolare deduce il ricorrente. Ed inoltre, il mancato riscontro ad una diffida per la conclusione del procedimento può giustificare i rimedi sollecitatori previsti dall’ordinamento, ma non determina di per sé l’illegittimità dell’atto che in ogni caso sia poi intervenuto;
d)per ciò che attiene infine alle ragioni concretamente e dettagliatamente specificate dall’Amministrazione a supporto dell’atto impugnato, che il ricorrente assume essere diverse rispetto a quelle preannunciate, e di cui lamenta di essere venuto a conoscenza, con lesione di garanzie partecipative, solo a seguito della comunicazione dell’atto stesso, rileva il Collegio che si tratta di motivazioni (riferite all’illegittimità della procedura, all’irragionevolezza ed illogicità degli atti di gara e all’eccessiva onerosità dell’esito della procedura stessa in rapporto alle ridotte risorse finanziarie disponibili) emerse o maturate nel corso dell’istruttoria e del procedimento e di cui pertanto non poteva essere data comunicazione nel relativo atto di avvio. In quest’ultimo l’Amministrazione aveva comunque preannunciato l’intervento di un atto di revoca dell’aggiudicazione e ben avrebbe potuto l’istante, nelle more del procedimento e per poter in esso più appropriatamente intervenire sulla base degli elementi via via emersi, chiedere l’accesso ai relativi atti istruttori (è del resto lo stesso art. 10 della L. n. 241/90 che prevede tale possibilità, come si evince dal riferimento, in negativo, all’art. 24 della legge stessa) ed eventualmente attivarsi contro il rifiuto espresso o tacito opposto dalla P.A.. Ciò non essendo stato fatto, non può ora dolersi l’istante delle ragioni e motivazioni dell’atto di autotutela non inizialmente esplicitate.
Ad abundantiam, rileva ancora il Collegio che alla stregua di quanto disposto dall’art. 21 octies, comma 2, seconda parte, della legge n. 241/90, il provvedimento amministrativo non è comunque annullabile per mancata comunicazione dell’avvio del procedimento (ed a maggior ragione per irregolarità in tale comunicazione), quando l’Amministrazione dimostri in giudizio “che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato”. Si tratta di una norma che si riferisce anche ai provvedimenti discrezionali (come appunto quelli d’intervento in autotutela), e che nella specie rende comunque irrilevanti, ad avviso del Collegio, le doglianze di cui al motivo in esame.
In effetti, le risultanze processuali e le molteplici e gravi ragioni espresse dall’Amministrazione a supporto dell’atto impugnato, tutte in vario modo correlate ad esigenze ed interessi (di cui l’Amministrazione è custode ed interprete istituzionale e privilegiato) di carattere finanziario e di buono e corretto impiego delle risorse finanziarie disponibili, convincono il Collegio (a fronte dell’infondatezza, per contro, secondo quanto appresso verrà specificato, delle relative contestazioni dell’opponente) che anche un intervento procedimentale del ricorrente diverso da quello concretamente attuato non avrebbe in ogni caso potuto indurre l’Azienda Ospedaliera ad una determinazione diversa da quella di fatto nella specie assunta.
3.Con il secondo motivo del ricorso introduttivo (e con i motivi aggiunti), il Consorzio ricorrente sembra dedurre anzitutto, ancora sul piano procedimentale, che l’Amministrazione non si è limitata a revocare, come preannunciato, la delibera di aggiudicazione, ma ne ha disposto l’annullamento (insieme a quello di tutti gli atti di gara). Al riguardo, ai fini della legittimità o ininfluenza sul piano della regolarità procedimentale, della circostanza suddetta, il Collegio reputa di poter rinviare alle osservazioni di cui al punto precedente (sia per la sufficiente comunicazione iniziale di un atto comunque di avvio del ritiro dell’aggiudicazione; sia per il mancato utilizzo da parte del ricorrente degli strumenti dell’”accesso” in sede procedimentale; sia in ogni caso per l’operatività, nella fattispecie, nei termini sopra esposti, dell’art. 21 octies comma 2 della legge n. 241/90).
4.Con ulteriori profili di censura (espressi nell’atto introduttivo e/o nei motivi aggiunti), l’istante contesta poi su un piano più sostanziale e contenutistico il provvedimento impugnato, assumendone in buona sostanza la carenza motivazionale, l’illogicità e l’irragionevolezza, la contraddittorietà rispetto agli atti dell’istruttoria (particolarmente rispetto alle risultanze di una consulenza professionale disposta dall’Amministrazione), il contrasto con l’art. 21 quinquies della legge 241/90.
Si tratta di assunti e censure che il Collegio non condivide.
Il provvedimento impugnato, anzitutto, appare congruamente ed esaustivamente motivato, sia in riferimento ad esigenze e carenze sopravvenute di carattere finanziario derivanti dalla riduzione degli stanziamenti regionali, sia in relazione al carattere generico, irragionevole, erroneo ed indeterminato dell’appalto e delle sue modalità di remunerazione, comportante perciò oneri economici eccessivi ed ingiustificati per l’Amministrazione, sia sotto l’aspetto dell’illegittimità dei criteri di aggiudicazione. In presenza di tali illogiche connotazioni dell’appalto, “penalizzante per l’Azienda Ospedaliera ed ingiustificatamente premiante per l’aggiudicatario”, l’Amministrazione, non illegittimamente addiviene alla determinazione in impugnativa.
Sostanzialmente, viene rilevata la compresenza di motivi e circostanze sopravvenuti di revoca in senso stretto (riduzione degli stanziamenti finanziari), e di ragioni di annullamento vero e proprio, inficianti ex tunc e radicalmente la procedura di gara e l’aggiudicazione. Si tratta di una tecnica, non rara nella prassi amministrativa, in cui l’Amministrazione richiama a fondamento delle sue determinazioni diversi presupposti di esercizio del potere e molteplici profili motivazionali, di modo che (ove non vi sia incongruenza ed irrazionalità intrinseca; il che nella specie non risulta), è sufficiente, per sostenere la legittimità dell’atto nel suo complesso, anche la validità di uno soltanto dei motivi richiamati a giustificazione dell’atto stesso. Nella specie, appunto, l’Amministrazione assume che il contratto è “privo di copertura finanziaria” (e tale affermazione, nella sua assolutezza, è solo genericamente contestata dal ricorrente), rilevando poi profili di illegittimità della procedura (per motivi di incongruenza ed irragionevolezza della gara , delle sue norme e dei suoi esiti) che in quanto radicalmente invalidanti sembrano al Collegio di valore ed efficacia prioritari. In essi, d’altra parte, i profili di eccessiva onerosità anche in rapporto alle ridotte disponibilità finanziarie, che l’Amministrazione pure richiama, hanno il suppletivo valore di elementi di interesse pubblico a supporto dell’esercizio del potere di annullamento in autotutela.
5.Per ciò che concerne poi le specifiche censure prospettate in ordine ai motivi, rilevati dall’Amministrazione, dell’intervento in autotutela, sottolinea il Collegio che è infondato il riferimento (nei motivi aggiunti) ad una pretesa contraddittorietà con il parere del Consulente tecnico acquisito dalla P.A.. Assume al riguardo, in estrema sintesi, nei motivi aggiunti, il Consorzio istante, che le conclusioni dell’Amministrazione circa l’irragionevolezza ed eccessiva onerosità della quantificazione (sottostimata) in 60.000 delle unità di sterilizzazione richieste nel Capitolato (con conseguente necessità di aumento di un terzo dei volumi di contratto e relativo aumento di spesa), non sono supportate dal parere del Consulente tecnico, il quale avrebbe invece rilevato come il processo di centralizzazione delle sterilizzazioni, proprio perché razionalizza i cicli, riduce i volumi di sterilizzazione. Semmai, assume il ricorrente, l’Amministrazione, sulla base delle osservazioni del Consulente, avrebbe dovuto avviare un’istruttoria per verificare l’entità della detta riduzione. Analogamente, secondo il ricorrente, anche per ciò che attiene ai profili, rilevati dalla P.A., della necessità di coincidenza tra gestore del servizio e proprietario o noleggiatore dello strumentario chirurgico, nonché della necessità, per l’espletamento del servizio, del raddoppio di detto strumentario, la relazione del Consulente non supporterebbe detti rilievi, semmai al riguardo sollecitando verifiche ed istruttorie che l’Amministrazione non ha compiuto. Anche per l’aspetto dell’asserita diseconomicità della percentuale del 12%, fissata in Capitolato, spettante all’Amministrazione sul fatturato realizzato dall’aggiudicatario per servizi a clienti terzi connessi all’utilizzo della centrale di sterilizzazione, assume il ricorrente che in realtà il Consulente della P.A. non avrebbe individuato la percentuale di incidenza dei costi vivi di ammortamento nel caso in esame, essendosi limitato a riferire di uno studio condotto sulla Centrale di altra Azienda sanitaria, in cui tali costi erano del 14,5%, non potendosi peraltro ritenere che si tratti di percentuale valida anche per il caso dell’Azienda San Camillo Forlanini.
Al riguardo rileva il Collegio che l’Amministrazione ha in realtà compiutamente e non illogicamente evidenziato il carattere eccessivamente oneroso del contratto e del servizio, caratterizzato dalla previsione di un corrispettivo alto e sproporzionato in favore dell’appaltatore, da un sistema di remunerazione irragionevole ed eccessivamente oneroso per ogni servizio aggiuntivo, nonché dalla previsione di un numero di prestazioni manifestamente insufficiente per i fabbisogni dell’Azienda.
Tale squilibrio economico in danno dell’Amministrazione è sostanzialmente confermato dalla perizia del Consulente dell’Amministrazione. Sebbene, invero, nel relativo parere, i toni e i percorsi argomentativi non siano quelli, dispositivi e decisori, propri delle determinazioni della pubblica amministrazione, le conclusioni sono sostanzialmente aderenti a quelle poi assunte dalla P.A. Afferma invero il perito: “In base alle informazioni raccolte e alle comparazioni effettuate, ci sembra di poter affermare che l’aggiudicazione della gara di appalto ad oggetto del parere, configura una situazione economicamente non efficiente per l’appaltante. Il dispositivo di gara impone regole di remunerazione del servizio penalizzanti: in particolare citiamo la proporzionalità degli oneri sugli eventuali maggiori volumi, e il livello di retrocessione degli eventuali ricavi conto terzi, che rischia di configurare una remissione non un vantaggio per l’appaltante. Inoltre l’appaltante assume, in base al capitolato, rischi rilevanti sia per quanto concerne i volumi di servizio, per effetto del riconoscimento di un minimo garantito, che per gli oneri che potrebbero derivare dall’insufficienza dello strumentario chirurgico, quest’ultimo derivante dall’accentramento del servizio. A fronte di questi elementi non si hanno peraltro elementi per ritenere particolarmente vantaggioso il livello di costo a cui è stata aggiudicata la gara. Anzi, dalla comparazione con gare recenti aventi ad oggetto la stessa tipologia di servizio, come anche dall’unico studio rinvenuto (e si noti che le gare sembrano indirettamente confermare le elaborazioni dello studio) si potrebbe dedurre che l’aggiudicazione sia avvenuta ad un costo elevato. Il capitolato non sembra infine particolarmente attento agli aspetti di qualità del servizio e non risulta chiaro come nella gara essi siano stati valutati, anche in considerazione dell’attribuzione di punteggi fortemente difformi ai consorzi partecipanti”.
6.Va poi evidenziato che la perizia suddetta costituisce un elemento istruttorio di cui si è avvalsa l’Amministrazione, ma quest’ultima (nell’atto impugnato risulta tra l’altro che il Direttore Sanitario e quello Amministrativo sono stati sentiti ed hanno espresso parere favorevole) ha anche autonomamente valutato le circostanze e motivato il provvedimento. Si veda, ad esempio, a supporto del rilievo circa la sottostima del volume annuo di unità sterilizzate, il riferimento alla “ragionevole certezza” di tale valutazione suffragata dallo stesso art. 5 del Capitolato «che infatti individuava non quale volume presunto, bensì quale “volume annuo minimo garantito” di prestazioni a favore dell’aggiudicatario nel numero di 60.000 unità di sterilizzazione annue, precisando che nel caso di aumento non previsto della produzione di Unità di sterilizzazione la Stazione appaltante riconoscerà all’impresa aggiudicataria il maggior onere, in modo proporzionale all’importo contrattuale». Si vedano, ancora, i riferimenti al fatto che per quanto sopra l’aggiudicatario “moltiplica ingiustificatamente le proprie entrate per attività accessorie (manutenzione, lavori forniture) già coperte dal prezzo globale offerto in sede di gara, e assurge a beneficiario esclusivo delle economie di scala derivanti dall’aumento considerevole e prevedibile del numero di unità annue sterilizzate”.
Né appare incongruo il riferimento ai livelli quantitativi di sterilizzazione dell’anno 2004, pur in presenza delle modalità del nuovo servizio, posto che lo stesso Consulente considera la riduzione dei volumi di sterilizzazione per razionalizzazione dei cicli una mera possibilità, comunque non necessariamente sufficiente per passare dagli attuali 90.000 U.S. ai previsti 60.000, stante la “presunzione di una sottostima”. D’altra parte, in assenza di elementi istruttori concreti, che nemmeno il ricorrente adduce, per supportare l’indicazione nel Capitolato del volume di 60.000 U.S., non appare irragionevole che l’Amministrazione faccia raffronti con il dato concreto disponibile delle 90.000 unità concretamente verificate nel 2005. Sempre in riferimento al punto specifico, il Collegio reputa poi non condivisibile l’argomento del ricorrente secondo cui l’aumento del corrispettivo dovuto ad un incremento delle unità di sterilizzazione non sarebbe automatico, per effetto dell’art. 3 del Capitolato in base al quale il Consorzio dovrebbe comunque garantire l’esecuzione del servizio senza compensi aggiuntivi nella misura del “quinto d’obbligo”. Infatti, ai sensi del predetto art. 3 e secondo il consueto modo di operare della clausola del c.d. “quinto d’obbligo”, al variare entro tali limiti della quantità delle prestazioni non resta fermo il prezzo complessivo, ma varia anche quest’ultimo (“l’importo contrattuale”), in più o in meno, alle stesse condizioni bensì pattuite in gara (in tal senso dovendosi ragionevolmente intendere il riferimento all’esclusione di altri compensi oltre a quelli già pattuiti), fermo restando tuttavia, ex art. 5 del Capitolato, il maggior onere, in modo proporzionale all’importo contrattuale, per le Unità di Sterilizzazioni in più rispetto al volume minimo annuo di 60.000.
7.Quanto alle altre ragioni dell’illegittimità ed eccessiva onerosità della procedura, hanno evidente e decisivo rilievo le considerazioni della P.A. sulla mancata previsione, nell’oggetto dell’appalto, della fornitura e/o noleggio dello strumentario chirurgico e di conseguenza la mancata indicazione nell’ambito del prezzo complessivo di questa importante componente. Anche sul punto le osservazioni del perito non sono affatto contrastanti con quelle dell’Amministrazione, essendosi ad es. rilevato, nella relazione del Consulente stesso, che “il servizio di gestione dello strumentario chirurgico” tende “oggi ad essere considerato in termini complessivi”, per ragioni economiche e di qualità, comprendendo in esso tanto la sterilizzazione che la gestione dei “ferri”; che nella specie dall’oggetto della gara è escluso il noleggio dello strumentario; che la centralizzazione del servizio di sterilizzazione comporta maggiore dotazione di strumentario. Si tratta di considerazioni riprese ed anche autonomamente sviluppate dalla P.A., che ha tra l’altro rilevato sul punto dello strumentario la perplessità della gara e del suo Capitolato (d’altra parte in una prima versione di quest’ultimo era stata giustamente prevista l’essenzialità della fornitura dello strumentario predetto) e il conseguente inevitabile aumento abnorme della spesa necessaria all’avvio del servizio (spesa oltretutto in parte sottratta al confronto concorrenziale).
8.Quanto all’ulteriore motivo di diseconomicità ed irragionevolezza delle regole di gara e delle condizioni di contratto previste dal Capitolato, non irragionevolmente la P.A. ha fatto riferimento all’art. 42 del Capitolato stesso, il quale consente l’utilizzo della Centrale da parte dell’aggiudicatario per servizi a terzi a fronte del riconoscimento alla Stazione appaltante di una percentuale del solo 12% del fatturato. Ebbene, l’insufficienza di tale percentuale a coprire anche soltanto i costi sopportati dall’Azienda (quelli per energia elettrica, ad esempio, gravano interamente sulle casse aziendali), è congruamente supportata dalle stesse osservazioni (cui si è già fatto cenno) del Consulente tecnico, ove si fa non illogico riferimento ai costi reali emersi in casi analoghi. Né vale, in senso contrario ai rilievi dell’Amministrazione, l’osservazione del ricorrente secondo cui l’Azienda potrebbe sempre negare l’autorizzazione all’aggiudicataria ad erogare servizi a favore di clienti terzi. Invero, a parte la circostanza che verrebbe in tal modo a mancare una delle possibili cause di riduzione di costi per effetto di economie di scala (cfr., al riguardo relazione del Consulente), sta di fatto che non si vede come l’Amministrazione potrebbe negare l’autorizzazione predetta all’aggiudicatario, ove si fosse in presenza della positiva verifica delle sole condizioni richieste dall’art. 42 del Capitolato, e cioè che “clienti terzi ricadano nella sfera dell’assistenza sanitaria” e che “con l’acquisizione dei predetti servizi aggiuntivi non vengano ad essere superate le capacità produttive dell’impianto”.
9.Anche a prescindere, dunque, dalla validità o meno (alla stregua delle censure dell’istante) dell’ulteriore profilo d’illegittimità della procedura, rilevato dalla P.A., e consistente nell’illegittimità di alcuni criteri di valutazione dell’offerta tecnica, l’atto impugnato, quanto al suo contenuto motivazionale, appare immune dai rilievi opposti dal ricorrente. L’Amministrazione, in definitiva, ha sufficientemente evidenziato le ragioni di opportunità e d’interesse pubblico (insostenibilità economica della spesa riveniente dall’appalto) a supporto della determinazione assunta, nonchè i vizi di legittimità da cui la procedura era inficiata (anche sub specie di violazione di principi di buon andamento ed economicità dell’azione amministrativa, di erronea istruttoria a base delle norme e regole di gara, di perplessità ed irragionevolezza di queste ultime). Né si trattava, nella specie, di dover comparare l’interesse pubblico a base dell’originaria procedura “a quello che si pone come realizzabile per il tramite della nuova procedura”, posto il provvedimento impugnato non costituisce ancora, nella specie, sede per l’indizione di una gara diversa ed alternativa o sostitutiva, mentre l’onerosità eccessiva della gara oggetto dell’intervento in autotutela, non dipende, come asserito dall’istante, dalla volontà di ricevere il servizio secondo modalità diverse da quelle originarie, ma proprio dall’irrazionalità e diseconomicità di tali modalità originarie.
10.Quanto, infine, all’assunto secondo cui l’annullamento d’ufficio, in contrasto con l’art. 21 nonies della legge n. 241/90, non sarebbe nel caso in esame intervenuto entro un “termine ragionevole”, si tratta anche in questo caso di censura priva di fondamento, posto che la ragionevolezza del termine va vista caso per caso. Nella specie, sebbene l’aggiudicazione della gara sia stata annullata quasi ad un anno di distanza dalla sua adozione, non può non tenersi in considerazione il fatto che il destinatario dell’atto ne era stato preavvertito già un mese dopo l’aggiudicazione stessa. La legge n. 241/90, d’altra parte, non predetermina termini fissi per l’annullamento, mentre l’art. 1 comma 136 della legge n. 311/2004, dispone che al fine di conseguire risparmi e minori oneri per le pubbliche amministrazioni, può essere disposto l’annullamento d’ufficio di atti illegittimi, anche se ancora in corso di esecuzione, addirittura a distanza anche di tre anni dall’acquisizione di efficacia degli atti stessi. Non sembra quindi al Collegio che nella specie si verta in ipotesi di annullamento precluso dal tempo decorso prima dell’adozione dell’atto da parte della P.A..
Va quindi conclusivamente respinto il ricorso in epigrafe, per la parte annullatoria.
11.In ordine ai profili risarcitori, respinti ovviamente quelli consequenziali alla richiesta (disattesa) di annullamento degli atti impugnati, ritiene il Collegio di dover escludere, nella specie, anche l’ipotesi indennitaria di cui all’art. 21 quinquies della legge n. 241/90, sia perché tale norma riguarda la revoca mentre nella fattispecie di cui trattasi appare prioritario, come già rilevato, l’aspetto propriamente annullatorio dell’intervento della P.A., sia perché in ogni caso appare assorbente il rilievo della responsabilità precontrattuale dell’Amministrazione stessa, anche in relazione ai limiti dell’indennizzo da revoca (ora esplicitati, con riferimento al “solo danno emergente”, nel predetto art. 21 quinquies, dal relativo comma 2 introdotto dall’art. 13 comma 8-duodevicies del DL n. 7/2007, convertito in legge n. 40/2007). D’altra parte, come la Sezione ha già avuto modo di rilevare (cfr. Tar Lazio, III, n. 76 del 10.1.2007), l’espressa previsione della necessità d’indennizzo del privato per eventuali pregiudizi subiti in conseguenza della emanazione di provvedimenti di revoca di precedenti atti amministrativi, non elimina la possibile responsabilità per violazione del principio di buona fede nell’ambito delle trattative che conducono alla conclusione del contratto.
E nella specie, tale responsabilità ex art. 1337 c.c. (espressamente invocata dall’istante sub 4 nel ricorso introduttivo) è da ritenersi effettivamente sussistente. Al riguardo non ha evidentemente alcun rilievo preclusivo la riconosciuta legittimità dell’intervento provvedimentale in autotutela, poiché “nello svolgimento della sua attività di ricerca del contraente l’amministrazione è tenuta non soltanto a rispettare le regole dettate nell’interesse pubblico (la cui violazione implica l’annullamento o la revoca dell’attività autoritativa) ma anche le norme di correttezza di cui all’art. 1337 c.c. prescritte dal diritto comune (regole la cui violazione assume significato e rilevanza, ovviamente, solo dopo che gli atti della fase pubblicistica attributiva degli effetti vantaggiosi sono venuti meno e questi ultimi effetti si sono trasformati in affidamenti restati senza seguito)” (cfr. CdS, Ad. Pl., n. 6/2005). In ordine poi ai profili di giurisdizione, è ormai consolidato e pacifico l’orientamento giurisprudenziale (vedi, per tutte, la sopra citata decisione) che riconosce la giurisdizione esclusiva del G.A., ex art. 6 della legge n. 205/2000, in tema di cognizione, secondo il diritto comune, dopo la caducazione degli atti della fase pubblicistica che hanno costituito in capo all’interessato effetti vantaggiosi, degli affidamenti suscitati nel privato da tali affidamenti ormai venuti meno, e dunque in tema di responsabilità precontrattuale.
Per quanto concerne la valutazione del comportamento dell’Amministrazione nella fase delle trattative preordinate alla formazione e conclusione del contratto, reputa il Collegio che nel caso in esame vi sia stata violazione dei principi di buona fede, correttezza e normale diligenza. La responsabilità si configura invero non soltanto quando si ha ingiustificato rifiuto di stipulare il contratto, ma anche quando il privato sia stato, anche solo colposamente, coinvolto dall’Amministrazione in trattative inutili.
L’elemento psicologico colposo, in particolare, sussiste quando una parte non si attiene alla normale prudenza nell’indurre l’altra parte a confidare nella conclusione del contratto, avviando e portando avanti le trattative senza verificare, alla stregua di elementi che già ragionevolmente dovevano essere conosciuti o conoscibili al momento iniziale delle trattative stesse, le proprie possibilità d’impegno e senza avere una sufficiente determinazione.
In concreto, nella vicenda che ne occupa, sembra anzitutto evidente al Collegio che le gravi ragioni di illegittimità della procedura di gara e delle sue regole e condizioni di aggiudicazione, tanto diffusamente e chiaramente rilevate e sottolineate nel provvedimento stesso di autotutela, avrebbero dovuto indurre l’Amministrazione a non avviare proprio la gara, o quantomeno ad intervenire, per fermarne il corso, con ben altra tempestività, evitando di portare avanti le trattative fino alla conclusione della procedura, con l’aggiudicazione definitiva, ed addirittura fino alla consegna, anche solo parziale, dei locali per la realizzazione di lavori necessari all’espletamento del servizio.
Già in questo modo, ed anche in carenza della formale stipula del contratto (che nella specie, va incidentalmente rilevato, veniva effettivamente richiesta dall’art. 41 del capitolato di gara, anche dopo l’accettazione dell’aggiudicazione, e da quest’ultima dunque – in accordo con le esigenze di manifestazione e realizzazione nelle forme di legge del vincolo contrattuale riguardante la pubblica amministrazione: cfr., al riguardo, Tar Lazio, III, n. 4353/05 e CdS, IV, n. 4854/06- non poteva considerarsi surrogabile), il comportamento dell’Amministrazione è stato colpevolmente non adeguato alle esigenze di correttezza e diligenza di cui all’art. 1337 c.c.. Va soggiunto che, anche per quanto attiene alle rilevate e sopravvenute carenze finanziarie, il comportamento della P.A. non appare, sotto il profilo di cui trattasi, esente da colpe. Invero, l’Amministrazione non sembra aver adeguatamente e prudentemente vigilato sulla sussistenza di risorse finanziarie adeguate a coprire i costi dell’appalto aggiudicato. Tra l’altro, va sottolineato che la delibera con cui la Regione Lazio ha rideterminato il budget di spesa dell’Azienda Ospedaliera intimata in misura inferiore alle richieste, è stata adottata il 26.7.2005, prima del provvedimento di aggiudicazione (2.8.2005). Afferma l’Amministrazione, nella nota di avvio procedimentale, di aver preso atto delle determinazioni regionali soltanto il 29.8.2005. Ora, reputa in proposito il Collegio, da un lato, che sarebbe stato prudente, in tempi di generale contenimento della spesa pubblica, e prima di assumere l’atto di aggiudicazione di una gara comportante rilevante impegno finanziario, attendere l’esito della procedura in corso per l’assegnazione delle relative risorse di copertura finanziaria; d’altro lato, appare ragionevole ritenere che la delibera regionale, anche per i normali flussi comunicativi presumibilmente esistenti tra Regione ed Azienda Ospedaliera, sia stata conosciuta da quest’ultima ben prima della delibera aziendale di presa d’atto formale assunta in ordine alla stessa (e comunque prima almeno della predetta consegna di locali).
Va soggiunto in proposito che, limitatamente all’aspetto esaminato, non può ritenersi che il ricorrente, come sostenuto dalla Amministrazione in sede difensiva, abbia contribuito a provocare il danno o che vi sia stata una chiara riconoscibilità da parte sua dell’illegittimità della procedura. Infatti, se accertamenti istruttori sono stati necessari alla P.A. per riconoscere la sussistenza e le cause di tale illegittimità, non si vede perché il ricorrente invece avrebbe dovuto subito ed immediatamente accorgersene. Sembra ragionevole ritenere allora che nella fase delle trattative il ricorrente abbia potuto al più percepire la particolare convenienza della proposta contrattuale, ma non la patologica anomalia della stessa, non potendosi pretendere che lo stesso fosse a conoscenza di esigenze, risorse, disponibilità finanziarie e comunque di elementi appartenenti alla sfera degli interessi e delle competenze dell’Amministrazione e da questa soltanto conosciuti o conoscibili. Diverse sono le considerazioni da svolgere e le conclusioni da trarne per il periodo successivo alla comunicazione dell’avvio del procedimento, poiché da tale momento, anche per il tono di tale comunicazione (in cui si anticipava che le difficoltà rappresentate avrebbero “inevitabilmente” comportato “l’adozione della revoca” dell’atto di aggiudicazione), il giusto affidamento del ricorrente nella conclusione del contratto, se non del tutto escluso (l’Amministrazione a questi fini ben avrebbe potuto anticipare la conclusione del procedimento di autotutela o fornire riscontri, che invece non vi sono stati, ai solleciti e alle rimostranze dell’istante), è fortemente diminuito, anche per il mancato esercizio da parte del ricorrente stesso della facoltà di recesso dagli impegni assunti (vedi al riguardo, come espressione di un principio generale, l’art. 109 del DPR n. 554/99), con ogni conseguenza, come verra appresso specificato, sul riconoscimento e sulla quantificazione del risarcimento del danno per il periodo successivo alla ripetuta comunicazione procedimentale.
12.Tenuto conto quindi che nei casi, come quello di cui trattasi, di responsabilità precontrattuale, il danno risarcibile non consiste nell’interesse contrattuale positivo (ovvero nella perdita dei vantaggi che si sarebbero conseguiti con il contratto non stipulato), ma nel c.d. “interesse contrattuale negativo”, ovvero nelle spese sopportate per la partecipazione alla gara “andata a monte” (danno emergente), nonché (lucro cessante) nella perdita di affari e di occasioni di lavoro alternativi (vedi CdS, V, n. 7194/2006), ritiene il Collegio, in parziale accoglimento della pretesa risarcitoria dell’istante, di dover assegnare all’Azienda Ospedaliera San Camillo Forlanini, in applicazione di quanto previsto dall’art. 35, comma 2, del D. Lgs. 31 marzo 1998, n.80, come modificato dall’art. 7 della legge n. 205/2000, il termine di sessanta giorni dalla comunicazione o notificazione della presente sentenza per la formulazione di un’offerta di risarcimento commisurata agli elementi di cui sopra ed alla stregua dei criteri e delle precisazioni di seguito esposti:
A)il risarcimento per danno emergente, tenuto conto di quanto al riguardo specificato e chiesto dal ricorrente nella memoria difensiva del 14.6.2007 e nella documentata relazione depositata in atti il 31.5.2007, non potrà in ogni caso riguardare voci di danno ivi non indicate e non dovrà comunque oltrepassare i relativi importi;
B)può accedersi alla richiesta di risarcimento dei danni del Consorzio e delle imprese consorziate, posto che il Consorzio ex artt. 2602 e segg. C.C., anche con attività esterna, agisce, come da statuto, se non in nome almeno per conto e nell’interesse dei singoli consorziati. Il Consorzio infatti si presenta ai terzi ed agisce nei loro confronti come espressione della collettività degli associati e l’attività del Consorzio inerisce alla funzione consortile anche quando è svolta per conto del singolo consorziato (vedi Cass., I, n. 2961/88; III, n. 3664/2006; Cds, V, n. 2641/2001;Cass. 3829/2001; CdS, V, 5679/2000);
C)vanno in ogni caso risarcite le voci di danno per spese (connesse alla preparazione del progetto di gara ed esecuzione dell’appalto di cui trattasi, relative consulenze e spese legali) risultanti dalle fatture depositate in atti del presente giudizio il 31.5.2007 (fatture Eosgroup srl; Tercos srl; Zauber srl; studi legali Avv.ti S. D., R. A., I.A.G.), dovendo peraltro verificare l’Amministrazione se l’importo di cui alla fattura Tercos 13/2005 di euro 3935,25 più IVA (con causale “Integrazione su ns. fattura n. 8 per ampliamento della fornitura”) si riferisca a spese connesse o meno alla gara di cui trattasi;
D)il risarcimento dovrà comprendere altresì gli importi indicati nella relazione depositata in atti il 31.5.2007 come “costi generali per la gestione del consorzio” 2005 e 2006, previa verifica e riscontro sui relativi documenti di bilancio, nonché le spese, ove nel frattempo non rimborsate dall’Azienda, per polizza fideiussoria (cfr. stessa relazione e documentazione allegata) prodotta ai fini di gara, oltre agli esborsi per ritenute documentate d’imposta (euro 2064,18). Dovranno comunque essere evitate (e questo dev’essere evidentemente considerato un criterio di carattere generale) duplicazioni di pagamento, controllando ad esempio che nei costi generali non siano ricomprese voci anche separatamente prese in considerazione;
E)quanto al capitale immobilizzato del Consorzio, dovrà essere escluso dal risarcimento restitutorio l’eventuale capitale che all’esito degli accertamenti contabili risulti residuo (e suscettibile quindi di ridistribuzione ai consorziati in sede di scioglimento del Consorzio) e su di esso dovranno essere solo computati, a favore del ricorrente, interessi legali dalla costituzione del Consorzio e versamento del relativo fondo, fino al momento dell’atto impugnato o, se anteriore, fino a quello di scioglimento del Consorzio stesso;
F)vanno risarcite altresì le spese (per come documentate in atti del presente giudizio) per sopralluoghi, trasferte, oneri accessori legati al personale impegnato nel progetto (importo indicato e da verificare: euro 1263,65);
G)per ciò che attiene poi alle ulteriori spese indicate nella ripetuta relazione depositata il 31.5.2007 (risorse umane utilizzate per la preparazione della gara, per lo sviluppo del progetto, per l’avvio delle attività di attuazione del progetto stesso, anche conseguentemente all’aggiudicazione della gara e alla consegna dei locali, immobilizzazione risorse umane e d’ufficio, di mezzi e strumentazione, risorse dei vari uffici e Direzioni aziendali, oneri di sicurezza, impianti e uffici vari, costi di struttura ecc. (come specificato nella ripetuta relazione), l’Amministrazione dovrà valutare, ai fini risarcitori e per l’ammissione o meno di tali voci (entro i limiti massimi di cui alla relazione stessa), le integrazioni di prova inerenti alle dette spese e relativa quantificazione, che potranno essere presentate dalla parte ricorrente (quali documenti contabili, fiscali, contributivi, relazioni o disposizioni d’ufficio) e che siano idonee a comprovare le spese nella misura già indicata in giudizio, fermo restando che appare al Collegio comunque indubbio, anche per l’avvenuta consegna dei locali all’aggiudicatario, che un affidamento di quest’ultimo potenzialmente idoneo a determinare concreto impegno, oltre che immobilizzazione ed impiego di risorse, vi sia nella specie effettivamente stato;
H)le spese di cui ai punti precedenti dovranno peraltro essere risarcite, per la parte in cui si trattasse di spese sostenute successivamente alla comunicazione di avviso procedimentale 8.9.2005 e riferibili a periodo appunto a tale comunicazione successivo, nei limiti di un terzo del loro totale, dovendosi ritenere operante da tale data l’art. 1227 c.c., per concorso di fatto colposo del creditore ai fini del danno, che il creditore stesso, nella specie, preavvertito della revoca, avrebbe in effetti almeno potuto limitare;
I)quanto infine al danno per perdita di chance, ovvero per mancati guadagni da occasioni perse (altre gare indette nel periodo di tempo inerente alla vicenda in esame da varie Amministrazioni, e per le quali si assume di non aver potuto presentare domanda per impossibilità di distogliere risorse già impiegate nella gara specifica di cui trattasi), rileva il Collegio che le quattro diverse pubbliche procedure di affidamento indicate dalla parte ricorrente nella memoria del 14.6.2007 non avrebbero comunque potuto formare oggetto di contestuale esecuzione. Quindi, come del resto chiesto dallo stesso ricorrente, la perdita di chance lamentata deve essere concentrata, sia pure nell’ambito di un giudizio prognostico, su una soltanto delle procedure predette.
A tal fine il pregiudizio risarcibile può essere determinato equitativamente (cfr. al riguardo CdS, V, n. 7194/2006), facendo riferimento alla gara (che il ricorrente assume essere stata indetta dalla ASL di Matera nel luglio 2005 per l’affidamento di un appalto analogo a quello di cui trattasi, per la durata di anni 5 e per l’importo di euro 7.500.000). I riferimenti predetti sono in fatto non contestati e comunque essi vengono assunti a base della valutazione del Collegio come meri dati probabilistici per un giudizio, ripetesi, di carattere equitativo. La considerazione di tale gara (e non delle altre indicate dall’istante) si impone, ad avviso del Collegio, per essere stata indetta in un periodo (luglio 2005) in cui effettivamente poteva ritenersi pienamente giustificato l’affidamento dell’istante nella procedura avviata dall’Azienda Ospedaliera intimata. Il danno, invero, anche sotto il profilo indicato, non potrebbe essere rapportato alla mancata partecipazione a procedure indette successivamente alla comunicazione (settembre 2005) dell’avvio del procedimento di revoca della gara aggiudicata. Dopo tale momento, in effetti, l’astensione delle imprese consorziate dalla partecipazione ad altre gare non era più ragionevolmente giustificata, alla stregua dei criteri di ordinaria diligenza di cui all’art. 1226 c.c., per cui il relativo danno non è risarcibile. Analogamente, il danno per perdita di possibilità di partecipazione alla predetta gara indetta dalla ASL di Matera va rapportato e limitato ad un anno soltanto dei cinque anni previsti come durata dell’appalto e calcolato, secondo i criteri di cui appresso, con riferimento al relativo importo annuale. Invero, non appare plausibile e verosimile che imprese come quelle appartenenti al Consorzio ricorrente, tutte di dimensioni e rilevanza notevoli ed in grado di far fronte contemporaneamente a numerosi ed importanti impegni (come risulta per tabulas dai dati, riportati nei verbali della Commissione, di presentazione delle Aziende stesse proprio ai fini della gara in questione), siano state costrette a tralasciare ulteriori occasioni di assumere servizi in dipendenza di impegni assunti in una gara ormai in chiara fase di revoca. Se ciò, dunque, dal 2006 in poi è avvenuto, non se ne può fare carico, per i motivi esposti, all’Azienda resistente sotto il profilo risarcitorio.
Conclusivamente, ai fini della quantificazione del danno, la perdita di chance va rapportata, in prima approssimazione all’utile in astratto conseguibile dalla gara predetta (ASL Matera). L’utile va presuntivamente quantificato nel 10% dell’importo a base d’asta, ridotto al 9% tenendo conto di un plausibile ribasso ai fini dell’aggiudicazione. Viene quindi in considerazione un importo (diviso per i cinque anni di durata dell’appalto) di euro 135.000,00 (9% di 7.500.000:5). Peraltro, poiché si tratta di risarcire solo la perdita di una chance, la somma commisurata all’utile d’impresa (come sopra calcolata e ridotta) deve essere ulteriormente ridotta in ragione delle concrete possibilità di vittoria e quindi del numero di partecipanti alla gara. Nella specie, in mancanza di dati concreti ed oggettivi, tale numero va presuntivamente determinato tenendo conto di criteri di normalità e fissato in 4 (quattro). Di modo che la somma predetta va divisa per quattro. Ne consegue l’importo totale di 33.750,00 euro, che l’Amministrazione, pertanto, sotto l’aspetto esaminato dovrà pagare alla parte ricorrente;
L)sulle somme dovute dovranno essere poi computati e corrisposti gli accessori, secondo il regime dell’obbligazione risarcitoria considerata.
13.Le spese del giudizio, infine, anche in ragione della parziale reciproca soccombenza e ricorrendo giustificate ragioni, vanno poste a carico dell’Amministrazione nella limitata misura di cui al dispositivo

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, pronunciando sul ricorso in epigrafe, così decide:
1)respinge il ricorso stesso, quanto alla domanda di annullamento degli atti impugnati;
2)accoglie in parte la domanda risarcitoria, secondo quanto specificato e disposto in motivazione;
3)condanna l’Amministrazione a rifondere alla parte ricorrente euro 3000,00 (tremila,00) a titolo di spese ed onorari.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso nella Camera di Consiglio del 20.6.2007.

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III – Sentenza – 13/7/2007 n.6369 proviene da Giustamm.

C. Varrone Pres. G. Montedoro Est.

in tema di riconoscimento dell’Indicazione Geografica Protetta e di prova del c.d. “condizionamento” che deve aver luogo nella zona geografica delimitata per salvaguardare la qualità, la rintracciabilità o il controllo del prodotto tutelato

Comunità europea – Regolamento CEE 14 luglio 1992 n. 2081/92 – Riconoscimento dell’indicazione geografica protetta – I prodotti devono essere conformi ad un disciplinare che provi il c.d. condizionamento che deve aver luogo nella zona geografica delimitata per salvaguardare la qualità, la rintracciabilità o il controllo del prodotto tutelato – Domanda carente quanto ai riferimenti alla zona specifica di produzione, agli elementi che comprovano il legame con l’ambiente e l’origine del prodotto – Assenza della relazione storica e cartografica – Diniego – Legittimità

Ai sensi del regolamento CEE 14 luglio 1992 n. 2081/92 per beneficiare di un’indicazione geografica protetta i prodotti devono essere conformi ad un disciplinare (art. 4) che provi il c.d. condizionamento che deve aver luogo nella zona geografica delimitata per salvaguardare la qualità, la rintracciabilità o il controllo del prodotto tutelato. Ne consegue che è legittimo il diniego al riconoscimento dell’IGP opposto al Consorzio e motivato sulle carenze della domanda quanto ai riferimenti alla zona specifica di produzione, agli elementi che comprovano il legame con l’ambiente e l’origine del prodotto, alla carenza della relazione storica e cartografica, al collegamento fra prodotto ed area di produzione

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
(Sezione Sesta)

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello nr. 2493 del 2005 proposto dal
MINISTERO DELLE POLITICHE AGRICOLE E FORESTALI in persona del Ministro pro tempore rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, e domiciliato per legge in Roma via dei Portoghesi n. 12;

contro

il CONSORZIO PER LA TUTELA DEI SALUMI TIPICI DELLE APUANE in persona del legale rappresentante pro tempore rappresentato e difeso dall’avv. prof. Lorenzo Acquarone, dall’avv. prof. Giovanni Acquarone, dall’avv. Carlo Lenzetti e dall’avv. Giovanni Di Gioia ed elettivamente domiciliato presso lo studio di quest’ultimo in Roma Piazza Mazzini n. 27 – appellato ed appellante incidentale;

e nei confronti
della REGIONE TOSCANA , in persona del Presidente pro tempore della Giunta Regionale Toscana rappresentata e difesa dagli avv. Lucia Bora, Silvia Fantappiè, dell’avvocatura regionale della Toscana e dall’avv. Fabio Lorenzoni, elettivamente domiciliata presso lo studio di quest’ultimo in Roma via del Viminale n. 43;
del COMUNE DI MASSA e del COMUNE DI MONTIGNOSO, rappresentati e difesi dall’avv. Piero D’Amelio ed elettivamente domiciliati presso il suo studio in Roma via della Vite n. 7;
dell’ASSOCIAZIONE “TUTELA LARDO DI COLONNATA” non costituita;
della COMUNITA’ MONTANA ALTA VERSILIA non costituita;
di GUADAGNI FAUSTO non costituito;

nonché sul ricorso nr. 2696 del 2005 proposto dalla
REGIONE TOSCANA, in persona del Presidente pro tempore della Giunta Regionale Toscana come sopra rappresentata e difesa;

contro

il CONSORZIO PER LA TUTELA DEI SALUMI TIPICI DELLE APUANE in persona del legale rappresentante pro tempore rappresentato e difeso dall’avv. prof. Lorenzo Acquarone, dall’avv. prof. Giovanni Acquarone, dall’avv. Carlo Lenzetti e dall’avv. Giovanni Di Gioia ed elettivamente domiciliato presso lo studio di quest’ultimo in Roma Piazza Mazzini n. 27 – appellato ed appellante incidentale;

e nei confronti
del MINISTERO DELLE POLITICHE AGRICOLE E FORESTALI in persona del Ministro pro tempore rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, e domiciliato per legge in Roma via dei Portoghesi n. 12 ;
del COMUNE DI MASSA, del COMUNE DI MONTIGNOSO e della COMUNITA’ MONTANA ALTA VERSILIA rappresentati e difesi dall’avv. Piero D’Amelio ed elettivamente domiciliati presso il suo studio in Roma via della Vite n. 7;
dell’ASSOCIAZIONE “TUTELA LARDO DI COLONNATA” non costituita;
di GUADAGNI FAUSTO non costituito;

ed, in ultimo, sul ricorso nr. 2925 del 2005 proposto
dall’ASSOCIAZIONE “TUTELA LARDO DI COLONNATA” rappresentata e difesa dall’avv. prof. Giuseppe Morbidelli e dall’avv. Giovanna Meini D’alessandro ed elettivamente domiciliata presso lo studio del primo via Carducci n. 4;

contro

il CONSORZIO PER LA TUTELA DEI SALUMI TIPICI DELLE APUANE in persona del legale rappresentante pro tempore rappresentato e difeso dall’avv. prof. Lorenzo Acquarone, dall’avv. prof. Giovanni Acquarone, dall’avv. Carlo Lenzetti e dall’avv. Giovanni Di Gioia ed elettivamente domiciliato presso lo studio di quest’ultimo in Roma Piazza Mazzini n. 27 – appellato ed appellante incidentale;

e nei confronti
del MINISTERO DELLE POLITICHE AGRICOLE E FORESTALI in persona del Ministro pro tempore rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, e domiciliato per legge in Roma via dei Portoghesi n. 12;
della REGIONE TOSCANA, in persona del Presidente pro tempore della Giunta Regionale Toscana come sopra rappresentata e difesa;
del COMUNE DI MASSA e del COMUNE DI MONTIGNOSO rappresentati e difesi dall’avv. Piero D’Amelio ed elettivamente domiciliati presso il suo studio in Roma via della Vite n. 7;
del COMUNE DI CARRARA rappresentato e difeso dagli avv. prof. Fabio Merusi e Giuseppe Toscano ed elettivamente domiciliato in Roma Piazza Borghese n. 3;
della COMUNITA’ MONTANA ALTA VERSILIA non costituita;

tutti proposti
per l’annullamento
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana – n. 507 del 2005;
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio delle parti intimate;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Alla camera di consiglio del 15 luglio 2005 relatore il Consigliere Giancarlo Montedoro.
Uditi gli avv.ti Acquarone Lorenzo e Giovanni, Lenzetti, Di Gioia, Lorenzoni, D’Amelio Morbidelli, Merusi e l’avv. dello Stato Tortora
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

Nel giudizio di primo grado il CONSORZIO PER LA TUTELA DEI SALUMI TIPICI DELLE ALPI APUANE (d’ora in poi CONSORZIO), odierno appellato, esponeva di avere dato inizio ad uno studio di fattibilità per la realizzazione di un disciplinare e la successiva registrazione di un prodotto comunemente noto quale Lardo di Colonnata quale indicazione geografica protetta.
I produttori di carni e derivati del suino nonché del lardo di Colonnata dei Comuni di Carrara, Massa e Montagnoso, avevano chiesto alla REGIONE di poter partecipare al procedimento.
Non essendovi stato riscontro da parte della REGIONE, il CONSORZIO chiedeva al MINISTERO, ai sensi dell’art. 5 del reg. CEE n. 2081 del 14 luglio 1992, la registrazione del Lardo di Colonnata come indicazione geografica protetta.
In epoca successiva l’ASSOCIAZIONE TUTELA LARDO DI COLONNATA (d’ora in poi ASSOCIAZIONE) proponeva analoga istanza.
Con atto integrativo il CONSORZIO faceva presente al MINISTERO che il territorio interessato alla produzione del Lardo di Colonnata non era limitato al Comune di Colonnata ma doveva intendersi esteso al più vasto comprensorio di Carrara, Massa, e di Montagnoso.
Seguivano alcuni rilievi da parte del MINISTERO ed un parere della REGIONE sulle due istanze, con il quale si esprimeva una preferenza per quella presentata dall’ASSOCIAZIONE.
Il CONSORZIO si è gravato in primo grado avverso gli atti della fase nazionale del procedimento di registrazione dell’indicazione geografica protetta.
Si sono costituiti il MINISTERO, la REGIONE e l’ASSOCIAZIONE chiedendo il rigetto del ricorso.
I COMUNI DI MASSA, MONTIGNOSO e la COMUNITA’ MONTANA DELL’ALTA VERSILIA hanno spiegato, in primo grado, intervento ad adiuvandum.
Il Tar ha accolto il ricorso.
Il MINISTERO, la REGIONE e l’ASSOCIAZIONE appellano con separati ricorsi.
Il CONSORZIO, con appello incidentale, ripropone le censure non esaminate dal giudice di primo grado.
Si è costituito il COMUNE DI CARRARA in secondo grado , spiegando intervento ad adiuvadum l’appello proposto dall’ASSOCIAZIONE .
All’udienza del 15 luglio 2005 la causa è passata in decisione.

DIRITTO

Vanno riunite le controversie, accolti gli appelli principali e rigettati gli appelli incidentali, con riforma della sentenza di primo grado e conseguente rigetto del ricorso di primo grado.
Va , in primo luogo, chiarito il limite di sussistenza dell’interesse a ricorrere del CONSORZIO, odierno appellato ed appellante incidentale.
Il CONSORZIO grava gli atti della fase nazionale del procedimento diretto all’iscrizione di una denominazione come IPG, ma non impugna l’atto comunitario (regolamento CE n. 1856 del 2004 del 26 ottobre 2004 ), conclusivo della procedura, con il quale è stato riconosciuta la tutelabilità del Lardo di Colonnata come indicazione geografica protetta, né il conseguente provvedimento del 3 dicembre 2004 del MINISTERO DELLE POLITICHE AGRICOLE E FORESTALI essendosi limitato l’atto introduttivo del giudizio ad impugnare la serie di atti intervenuti fino al decreto ministeriale, interinalmente conclusivo della procedura, adottato il 6 novembre 2003, che accordava protezione transitoria alla denominazione.
Ne consegue che l’interesse azionato in giudizio, per come desumibile dalla stessa natura degli atti impugnati, è diretto a contestare la mancata inclusione anche delle aree circostanti il territorio di Colonnata nell’ambito delle aree protette dalla denominazione riconosciuta come IPG, nonché del disciplinare di produzione del CONSORZIO, ottenendo, in sostanza, attraverso l’effetto conformativo della sentenza di annullamento, che nella inevitabile riedizione del potere, il MINISTERO formuli una nuova proposta di riconoscimento in ampliamento ed integrazione del contenuto della precedente, limitata al disciplinare dell’ASSOCIAZIONE.
In questi limiti sussiste l’interesse a ricorrere, in quanto, ove si ritenesse la natura endoprocedimentale degli atti della fase nazionale e la conseguente inammissibilità dell’impugnazione per il carattere non lesivo delle determinazioni ministeriali, in assenza delle determinazioni conclusive delle autorità comunitarie, resterebbe definitivamente preclusa la possibilità per gli interessati alla formulazione di una determinata proposta da parte dell’autorità nazionale di azionare il loro interesse in giudizio, senza demolire la domanda dei concorrenti , il che è palesemente irrazionale.
La materia è disciplinata dal regolamento CEE 14 luglio 1992 n. 2081/92 che, all’art. 2, definisce indicazione geografica il nome di una regione, di un luogo determinato, o, in casi eccezionali di un Paese che serve a designare un prodotto agricolo o alimentare.
Per beneficiare di un’indicazione geografica protetta i prodotti devono essere conformi ad un disciplinare (art. 4) che provi il c.d. condizionamento che deve aver luogo nella zona geografica delimitata per salvaguardare la qualità, la rintracciabilità o il controllo del prodotto tutelato.
Il procedimento si svolge in due fasi, una nazionale ed un’altra comunitaria (art. 5): la domanda per il riconoscimento dell’IPG deve essere inviata allo Stato membro, sul cui territorio è situata l’area geografica.
Qualora lo Stato membro ritenga che i requisiti del regolamento siano soddisfatti trasmette alla Commissione la domanda, il disciplinare e qualsiasi altra documentazione sulla quale ha fondato la propria decisione.
Nella fase comunitaria concessa l’iscrizione nel registro delle IPG i soggetti interessati possono presentare opposizione, se tuttavia, la Commissione giunge alla conclusione che la domanda possiede i requisiti previsti prende una decisione a norma dell’art. 15 del regolamento (nel testo previgente la modifica introdotta con il regolamento CE n. 692/2993).
Le opposizioni ricevibili sono tese a dimostrare :
1) che la domanda non possiede i requisiti per essere accolta;

2) che essa danneggia altre denominazioni protette, marchi o prodotti esistenti sul mercato da cinque anni ;

3) che la denominazione oggetto della domanda ha carattere generico e non merita tutela.

L’opposizione in sede comunitaria è – a ben vedere – un ricorso meramente demolitivo, per cui non è mediante essa pienamente azionabile l’interesse pretensivo a vedere accolta, già in sede nazionale, la domanda presentata con proprio disciplinare, quando non si intenda contestare il buon diritto altrui a ricevere la protezione comunitaria accordata dal regolamento, ma semplicemente si invochi la medesima tutela anche per il proprio prodotto e processo produttivo.
Ne segue, in questi limiti, la sussistenza dell’interesse a ricorrere e l’ammissibilità delle impugnazioni proposte in primo grado con ricorso e motivi aggiunti.
Nel merito tuttavia il ricorso del CONSORZIO appare infondato.
Il parere della REGIONE TOSCANA, reso con nota del 22 marzo 2001 e poi in data 27 marzo 2001, è chiaro nell’evidenziare le lacune della domanda del CONSORZIO, quanto ai riferimenti alla zona specifica di produzione, agli elementi che comprovano il legame con l’ambiente e l’origine del prodotto, alla carenza della relazione storica e cartografica, al collegamento fra prodotto ed area di produzione ossia , in sostanza alla carenza del c.d. requisito del condizionamento come prima specificato .
Il giudice di primo grado ha dato rilievo a due perizie tecniche svolte in sede penale quando il procedimento di diritto interno relativo alla trasmissione della domanda di registrazione si era da tempo concluso.
Non sussiste, quindi, in ragione del tempo e della sede extraprocedimentale nella quale sono state espletate tali perizie, alcun vizio di istruttoria, anche in considerazione della circostanza per cui le suddette perizie non sono state rese disponibili alle amministrazioni competenti né erano conoscibili all’epoca nella quale l’amministrazione ha effettuato le valutazioni impugnate.
In sostanza dall’istruttoria svolta dalla REGIONE e dal MINISTERO è emerso che il CONSORZIO mira a standardizzare la produzione del lardo di Colonnata, che, invece, è storicamente legata alla stagionatura del prodotto nelle conche di marmo bianco, site nel paese di COLONNATA, che gode di particolari condizioni atmosferiche e di umidità nonché di particolari brezze.
In definitiva, per quanto risultante dalla relazione pubblicata ormai in sede comunitaria, esposizione al sole e condizioni di umidità, circolazione di brezze e caratteristiche della vegetazione circostante sono fattori che incidono sul processo di stagionatura del lardo conferendoli particolari qualità.
Le perizie svolte in sede penale riguardano le caratteristiche del lardo prodotto al di fuori del territorio di Colonnata, non il legame storico del prodotto con il luogo di produzione ( e, quindi, alla specifica abilità dei produttori ) né si spingono a negare le peculiarità dell’andamento termico del clima e delle piogge in Colonnata.
I periti erano chiamati a valutare l’equivalenza delle produzioni al fine di giudicare di una frode in commercio, ma non hanno certo stabilito una reale e completa equivalenza fra i prodotti dell’ASSOCIAZIONE ed i prodotti del CONSORZIO.
Alla luce di queste considerazioni, ampiamente illustrate negli scritti difensivi del MINISTERO della REGIONE TOSCANA e dell’ASSOCIAZIONE, vanno accolti gli appelli principali.
Infondate sono le deduzioni dell’appello incidentale, proposto in modo identico nei diversi giudizi riuniti.
Con il primo motivo ed il secondo motivo si lamentano vizi di violazione di legge ed eccesso di potere, in relazione all’istruttoria condotta dalla REGIONE, che, contraddittoriamente, avrebbe dato rilievo ad una circolare MIPAF n. 4 del 2000 adottata in data successiva alla presentazione dell’istanza del CONSORZIO, non avrebbe atteso le osservazioni del CONSORZIO per emettere il proprio parere, non garantendo in modo pieno la partecipazione procedimentale del CONSORZIO e non fornendo le proprie valutazioni di sufficiente supporto motivazionale.
Rileva il Collegio che la nota della Regione del 22 marzo 2001 non concedeva alcun termine ma si limitava a constatare l’insufficienza della documentazione, richiamando la circolare, ma esprimendo valutazioni sulla sussistenza dei requisiti di merito, che non sono state superate da acquisizioni successive (neanche dalle valutazioni peritali prima citate).
La motivazione del parere della REGIONE TOSCANA, pur succinta è del tutto chiara, in relazione al contesto procedimentale, alle ragioni già espresse in precedenza, alla individuazione nell’intento di standardizzazione della produzione del lardo il motivo di reiezione della domanda (intento risultante dalla pag. 2 della relazione tecnica del CONSORZIO).
Il terzo motivo impugna gli atti per travisato i fatti , contestando che l’intento del CONSORZIO fosse quello di standardizzare il prodotto, e rilevando che il CONSORZIO cerca di mantenere inalterate le tradizioni di produzione locale, secondo modalità antiche.
Ma il motivo, che concretamente impinge nel merito di valutazioni tecnico discrezionali di spettanza dell’amministrazione, non è fondato in quanto l’amministrazione ha dedotto l’intento non solo dall’esplicita menzione di tale intenzione nella relazione tecnica esibita dallo stesso appellante incidentale, ma anche in considerazione del dato obiettivo costituito dalla mancanza di un preciso legame, nella domanda del CONSORZIO, fra tecnica produttiva e territorio.
Con il quarto motivo si deduce eccesso di potere contestandosi la violazione della circolare prima citata.
Tuttavia va rilevato che la circolare predetta non ha valore innovativo, ma di mera chiarificazione mentre il contrasto, nella specie, è, per quanto già evidenziato, fra la domanda del CONSORZIO ed il complesso delle finalità di tutela postulate dal reg. CE n. 2081 del 1992.
Ne consegue il rigetto del motivo.
Irrilevante il vizio di omessa comunicazione di avvio del procedimento, trattandosi di procedimento ad istanza di parte, comunque partecipato dal CONSORZIO .
Si richiama in proposito la giurisprudenza costante del Consiglio ex plurimis C. Stato, sez. VI, 09-05-2002, n. 2518 secondo cui il diniego di concessioni finanziarie integrative previste a favore delle industrie del Mezzogiorno dal d.l. 22 ottobre 1992 n. 415, convertito dalla l. 19 dicembre 1992 n. 488, scaturendo da un procedimento iniziato ad istanza di parte, non deve essere preceduto dalla comunicazione di avvio del procedimento ai sensi dell’art. 7 l. 7 agosto 1990 n. 241.
Per le stesse ragioni non ha alcuna conseguenza viziante l’omessa indicazione della struttura ministeriale responsabile del procedimento.
Il sesto motivo dell’appello incidentale – con il quale si lamenta l’incompetenza dei dirigenti regionali ad adottare l’atto 27 marzo 2001 nr. 1548 – è infondato trattandosi di atto non di indirizzo politico , ma gestionale e di competenza dirigenziale ai sensi degli artt. 22 e 27 della legge regionale Toscana n. 26/2000.
In ultimo infondate sono anche le censure che l’appello incidentale rivolge agli atti ministeriali:
1) non sussistendo alcun vizio di integrazione della motivazione, anche ai sensi dell’art. 21 octies della legge n. 241/1990, quando l’amministrazione si limiti, come nella specie, ad illustrare nel prosieguo del procedimento, all’atto di prendere la determinazione finale, di chiusura della fase del sub –procedimento nazionale, le scelte già motivate dal parere regionale , reso in sede istruttoria;
2) non sussistendo il vizio di omesso esame delle osservazioni del CONSORZIO poiché il MINISTERO ha sempre considerato la documentazione acquisita valutata complessivamente;
3) essendo infondata anche la censura che investe il passaggio del provvedimento ministeriale che definisce il CONSORZIO soggetto non legittimato a richiedere il riconoscimento dell’IPG, in quanto con detta espressione il MINISTERO intendeva solo precisare che preferiva l’istanza dell’ASSOCIAZIONE, dovendo decidere quale domanda presentare in sede europea, e, quindi , dovendo procedere ad una valutazione comparativa.
In ultimo sono infondate le censure rivolte all’atto di proposta ministeriale per invalidità derivata, per tutto quanto prima esposto, mentre la motivazione di tale proposta è – come prima evidenziato – del tutto esaustiva ed analitica , nonché corredata di scheda riepilogativa.
Ne consegue il rigetto dell’appello incidentale, ivi compresa la domanda risarcitoria.
Sussistono giusti motivi per compensare le spese del giudizio.

P. Q. M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, accoglie i ricorsi principali in appello indicati in epigrafe, rigetta gli appelli incidentali e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, respinge il ricorso di primo grado.
Compensa tra le parti le spese di giudizio.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, il 15 luglio 2005 dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale – Sez.VI -, riunito in Camera di Consiglio, con l’intervento dei Signori:
Claudio VARRONE Presidente

Carmine VOLPE Consigliere

Domenico CAFINI Consigliere

Guido SALEMI Consigliere

Giancarlo MONTEDORO Consigliere Est.

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
il.15/11/2005

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 15/11/2005 n.6369 proviene da Giustamm.

Pres. F. Patroni Griffi, Est. C. Saltelli
ANAS S.p.A (Avvocatura dello Stato) c/ S.R.L C.P.S Calcestruzzi Preconfezionati Segariu (n.c) e C/ Cancellu Francesco S.r.l (n.c)

vedi anche C.d.S 15.04.04, n. 2150

1. Contratti della pubblica amministrazioni – Gara – Lettera di invito – Cause di esclusione ulteriori rispetto alla previsione normativa – Legittimità – Condizioni

2. Contratti della pubblica amministrazioni – Gara – Esclusione per collegamento sostanziale fra imprese – Elementi di fatto gravi precisi e concordanti

1. In tema di appalti pubblici, la stazione appaltante può prevedere nella lex specialis ipotesi di esclusione per collegamento ulteriore rispetto a quelle previste dall’art. 10, comma 1-bis, L. 109 del 1994, eventualmente legate all’esistenza di forme di collegamento tra imprese concorrenti, purchè non si stabiliscano forme di esclusione automatica della gara.

2. E’ legittima l’esclusione di un’impresa da una gara di appalto per collegamento sostanziale con altra impresa partecipante alla stessa gara allorchè il collegamento appaia emergere alla stregua di elementi di fatto gravi, precisi e concordanti.

Ancora sulla legittimità della esclusione di imprese dalla gara per collegamento “sostanziale” (vedi anche C.d.S 15.04.04 n. 2150)

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
(Sezione Quarta)

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello iscritto al NRG. 3756 dell’anno 2004 proposto

dall’ANAS S.p.A., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, presso i cui uffici domicilia in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

contro

S.R.L. C.P.S. CALCESTRUZZI PRECONFEZIONATI SEGARIU, in persona del legale rappresentante in carica, non costituita in giudizio;

e nei confronti di

CANCELLU FRANCESCO S.r.l., in persona del legale rappresentante in carica, non costituita in giudizio;

per l’annullamento
della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Sardegna n. 1746 del 22 dicembre 2003;

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;
Visto il dispositivo di sentenza n. 400 del 9 luglio 2004;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore alla pubblica udienza dell’8 luglio 2004 il Consigliere Carlo Saltelli;
udito l’avvocato dello Stato Canzoneri;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

Con ricorso giurisdizionale notificato l’11 gennaio 2003 la S.r.l. C.P.S. Calcestruzzi Preconfezionati Segariu, che aveva partecipato alla procedura di pubblico incanto, indetta dall’ANAS Ente Nazionale per le Strade, Compartimento della viabilità per la Sardegna con bando del 23 luglio 2002, per l’affidamento dei “lavori di manutenzione ordinaria – distese generali periodiche con conglomerato bituminoso in tratti saltuari tra i Km. 3 + 800 e 62 + 688 della S.S. 388 del Tirso e del Mandrolisai”, chiedeva al Tribunale amministrativo regionale per la Sardegna l’annullamento del verbale di gara del 10 ottobre 2002, recante la propria esclusione dalla gara sulla base di un asserito collegamento sostanziale con la società Sogeia S.r.l., nonché del verbale del 6 settembre 2002, con cui erano stati individuati dalla Commissione di gara gli indici rilevatori della posizione di collegamento, e dei successivi verbali di aggiudicazione provvisoria, approvazione degli atti di gara e aggiudicazione definitiva.
Ad avviso della società ricorrente la coincidenza del luogo di spedizione delle offerte della S.r.l. C.P.S. e della S.r.l. SO.GE.LA., così come la successione temporale della spedizione dei plichi, non costituiva sintomo di collegamento tra le predette imprese, atteso che l’Ufficio postale di Cagliari, ove era stata fatta la spedizione, era l’unico che assicurava il recapito dei plichi entro le ore 12,00 dello stesso giorno di spedizione, così come del tutto irrilevante era la coincidenza di data e di progressione numerica della polizza fideiussoria, circostanze dovute esclusivamente a modalità organizzatorie dell’agenzia emittente.
Inoltre, sempre secondo la società ricorrente, non sussiste alcun intreccio tra gli organi amministrativi delle due imprese concorrenti, tali da far presumere l’esistenza di una situazione di collegamento sostanziale, non potendo in tal senso configurarsi rilevanti i vincoli familiari esistenti tra amministratori e organi tecnici; così come era del tutto privo di valore probatorio non solo il fatto che l’immobile in cui aveva sede la S.r.l. C.P.S. fosse di proprietà della società SO.GE.LA., ma anche la circostanza della riscontrata affinità nella redazione degli atti di gara (quanto alla veste grafica e alla materiale composizione dei plichi di offerta).
Infine, secondo la società ricorrente, la Commissione di gara aveva illegittimamente fissato gli indici rilevatori dell’eventuale situazione di collegamento solo dopo l’apertura delle offerte, in palese violazione dei principi di legalità e trasparenza dell’azione amministrativa.
L’adito Tribunale, con la sentenza n. 1746 del 22 dicembre 2003, respinte le eccezioni di inammissibilità ed improcedibilità del ricorso in relazione all’avvenuto ritiro della polizza fideiussoria, precisato che oggetto di controversia non era il bando di gara, ma gli ulteriori criteri individuati dalla Commissione di gara al fine di riconoscere eventuali situazioni di collegamento tra le imprese partecipanti alla gara, pur riconoscendo in astratto alla commissione di gara il potere di fissare effettivamente ulteriori criteri per la individuazioni di situazioni di collegamento tra imprese partecipanti alla stessa gara ed idonei ad alterarla, riteneva tuttavia che i criteri concretamente individuati dalla predetta commissione di gara non giungevano a definire con un sufficiente grado di certezza le eventuali situazioni di collegamento o di intreccio tra le imprese partecipanti alla stessa gara e si risolvevano in meri ed inammissibili indizi che non potevano legittimare il sacrificio del principio della massima partecipazione possibile alle gare pubbliche; pertanto accoglieva l’atto impugnato al limitato effetto della (pure impugnata) iscrizione nel casellario informatico, ferme le aggiudicazioni, provvisorie e definitive, dell’appalto in questione.
Con atto di appello notificato il 9 aprile 2004 l’ANAS S.p.A. ha chiesto la riforma dell’impugnata sentenza, frutto di una superficiale e parziale valutazione delle questioni giuridiche esaminate e comunque affetta da un evidente vizio di contraddittorietà di motivazione, laddove pur ammettendo la correttezza dell’operato della Commissione di gara al fine di individuare le effettive situazioni di collegamento tra imprese, aveva poi inopinatamente negato rilievo ai ragionevoli indici di collegamento riscontrati nella fattispecie concreta, sostenendo che essi non assurgevano al rango di scura prova del collegamento tra la società ricorrente in primo grado e la società SO.GE.LA., partecipante alla stessa gara; ciò senza contare che nessuna doglianza era stata svolta nei confronti del riferito provvedimento di inserimento della impugnata esclusione della gara nel Casellario Informatico presso l’Osservatorio dei Lavori Pubblici.
Nessuno delle parti appellate, benché ritualmente e tempestivamente evocata, si è costituita in giudizio.

DIRITTO

I. E’ controversa la legittimità del verbale di gara del 10 ottobre 2002, con cui la S.r.l. C.P.S. – Calcestruzzi Preconfezionati Segariu – è stata esclusa dalla gara bandita dall’ANAS S.p.A. (Compartimento della viabilità per la Sardegna) per l’affidamento dei “lavori di manutenzione ordinaria – distese generali periodiche con conglomerato bituminoso in tratti saltuari tra i Km. 3 + 800 e 62 + 688 della S.S. 388 del Tirso e del Mandrolisai” per l’asserita esistenza di una situazione di collegamento con la società SO.GE.LA. S.r.l., nonché del verbale del 6 settembre 2002, con cui la Commissione di gara ha individuato gli indici rilevatori di situazioni di collegamento sostanziale fra le imprese concorrenti, e dei successivi verbali di aggiudicazione provvisoria, approvazione degli atti di gara e approvazione definitiva.
L’ANAS S.p.A. ha chiesto la riforma della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Sardegna n. 1746 del 22 dicembre 2003, che ha annullato il predetto provvedimento di esclusione sull’assunto che gli elementi di fatto individuati dalla stazione appaltante non costituivano prova dell’esistenza del collegamento tra le due predette imprese, rivendicando la legittimità del proprio operato e deducendo, tra l’altro, l’inammissibilità del ricorso introduttivo del giudizio, non essendo stato impugnato alcun provvedimento dell’Autorità dei Lavori Pubblici relativo all’eventuale inserimento della notizia dell’impugnata esclusione dalla gara nel Casellario Informatico.
Nessuna delle parti appellate si è costituita in giudizio.

II. La Sezione rileva che può prescindersi dall’esame di ogni questione preliminare in ordine all’ammissibilità del ricorso introduttivo del giudizio di primo grado per carenza d’interesse, non essendo stato impugnato alcun provvedimento dell’Autorità dei Lavori Pubblici circa l’eventuale inserimento della notizia dell’impugnata esclusione dalla gara nel Casellario Informatico (unico profilo in relazione al quale in ricorso di primo grado è stato accolto), stante la fondatezza nel merito del presente gravame.
Invero, la sostanziale questione oggetto di controversia consiste nello stabilire se nelle procedure di scelta del contraente di un appalto di lavori pubblici le fattispecie di collegamento fra imprese, che comportano l’esclusione dalla gara, siano esclusivamente quelle previste dall’articolo 2359 C.C., espressamente richiamato dall’art. 10, comma 1 bis, della legge 11 febbraio 1994 n. 109, ovvero se l’amministrazione appaltante possa prevederne (ed eventualmente entro quali limiti) altre nella lex specialis della gara, anche attraverso l’elaborazione di puntuali appositi criteri da parte della commissione di gara.
La questione è stata già risolta da questa stessa Sezione con la decisione n. 6424 del 27 dicembre 2001, dalle cui conclusioni non vi è motivo per discostarsi; il predetto indirizzo giurisprudenziale ha poi trovato conferma nelle successive decisioni n. 923 del 15 febbraio 2002 di questa stessa Sezione e n. 2317 del 22 aprile 2004 della V^ Sezione di questo Consiglio di Stato.

II.1. E’ noto che la scelta da parte della pubblica amministrazione del soggetto con cui concludere un contratto di appalto di lavori pubblici si realizza attraverso una serie procedimentale interamente regolata da norme pubblicistiche, preordinate all’individuazione del miglior contraente possibile, sia dal punto di vista soggettivo (con riferimento ai requisiti soggettivi, alle capacità tecniche, organizzative e finanziarie), sia dal punto di vista oggettivo, con riferimento all’economicità dell’offerta formulata e quindi al buon uso del danaro pubblico.
Nel rispetto dei principi di legalità, buon andamento ed imparzialità dell’azione amministrativa, enunciati dall’art. 97 della Costituzione, la predetta serie procedimentale si impernia sui postulati di trasparenza ed imparzialità che, a loro volta, si concretizzano nel principio della par condicio di tutti i concorrenti, realizzata attraverso la previa predisposizione del bando di gara, e nel principio di concorsualità, segretezza, completezza, serietà, autenticità e compiutezza delle offerte formulate rispetto alle prescrizioni ed alle previsioni della lex concorsualis, nonché nella previa predisposizione da parte dell’amministrazione appaltante dei criteri di valutazione delle offerte.
Le finalità pubblicistiche cui sono preordinati tali principi (che possono sintetizzarsi nella esigenza di individuazione del “giusto” contraente) implicano che al loro rispetto non è vincolata soltanto la pubblica amministrazione, bensì anche coloro che intendono partecipare alla gara: su questi ultimi incombe, infatti, l’obbligo di presentare offerte che, al di là del loro profilo tecnico – economico (specifico oggetto della valutazione di merito da parte della stazione appaltante), devono avere le caratteristiche della compiutezza, della completezza, della serietà, della indipendenza e della segretezza, le quali soltanto assicurano quel gioco della libera concorrenza e del libero confronto attraverso cui giungere all’individuazione del miglior contraente possibile.
A fronte di tale obbligo comportamentale (e per l’interesse pubblico che esso intende conseguire) si giustifica il potere conferito dalla legge, nel rispetto delle specifiche norme di legge e di quelle altrettanto specifiche contenute nella lex concorsualis di escludere i concorrenti dalla partecipazione alla gara.

II.2. In tale prospettiva la norma contenuta nell’articolo 10, comma 1 bis, della legge 11 febbraio 1994 n. 109, secondo cui “non possono partecipare alla medesima gara imprese che si trovino fra di loro in una delle situazioni di controllo previste dall’articolo 2359 del codice civile” si inquadra nell’ambito dei divieti normativi di ammissione alla gara di offerte provenienti da soggetti che, in quanto legati da una stretta comunanza di interessi caratterizzata da una certa stabilità, non sono ritenuti dal legislatore capaci di formulare offerte contraddistinte dalla necessaria indipendenza, serietà ed affidabilità.
Si tratta di una norma di ordine pubblico che trova applicazione indipendentemente da una specifica previsione in tal senso da parte dell’amministrazione appaltante: l’oggetto giuridico tutelato è quello del corretto e trasparente svolgimento delle gare per l’appalto dei lavori pubblici nelle quali il libero gioco della concorrenza e del libero confronto, finalizzati – come delineato – alla scelta del “giusto” contraente, risulterebbero irrimediabilmente alterati dalla eventuale presentazione di offerte che, pur provenendo formalmente da due o più imprese giuridicamente diverse, siano sostanzialmente riconducibili ad un medesimo centro di interessi, tale essendo quello che – secondo la previsione del legislatore – si realizza concretamente nelle ipotesi controllo o collegamento societario indicato dall’articolo 2359 del codice civile.
Il legislatore ha voluto così assicurare all’amministrazione appaltante una specifica (e preventiva) tutela dell’interesse pubblico alla scelta del miglior contraente possibile, evitando che, pur in presenza di procedimenti di gara formalmente ineccepibili, la legittimità e la correttezza della serie procedimentale fossero sostanzialmente alterati dai suindicati fenomeni: è significativo al riguardo la circostanza che la norma in esame, attraverso un rinvio recettizio, introduce nella serie procedimentale la normativa sul collegamento e controllo societario elaborata ai fini civilistici e basata esclusivamente su di una presunzione assoluta (“…sono considerate…”, così recita testualmente la norma ), iuris et de iure, non suscettibile di prova contraria.

II.3. La delineata ratio e il particolare oggetto giuridico tutelato, consente di ritenere, ad avviso della Sezione, che con essa il legislatore non ha inteso limitare o escludere il potere dell’amministrazione di governare effettivamente (ed ulteriormente) la serie procedimentale delle gare per l’appalto di lavori pubblici, vietando l’introduzione nella lex specialis di previsioni di clausole relativa ad altri fatti e situazioni che, pur non integrando gli estremi del collegamento o del controllo societario civilistico in senso stretto, siano pur tuttavia capaci ed idonei ad alterare la serietà, indipendenza, compiutezza e completezza delle offerte presentate da imprese diverse, oltre che la loro segretezza, cui ricollegare l’esclusione dalla partecipazione alla gara.
In tal senso è determinante – ad avviso della Sezione – la considerazione che la previsione della norma civilistica richiamata dall’articolo 10, comma 1 bis, della legge 11 febbraio 1994 n. 109 si basa, come già rilevato, su di una presunzione e quindi non esclude che possano esistere altre ipotesi di collegamento o controllo societario atti ad alterare le gare di appalto; deve pertanto ritenersi la previsione da parte dell’amministrazione appaltante di clausole di esclusione, non automatiche, dalla gara in presenza di tali ulteriori ipotesi di fatto: il potere di accertamento e valutazione di tali situazione ben può essere esercitato dalla commissione di gara che, in quanto incaricata di vagliare la documentazione delle imprese partecipanti ad una gara pubblica e le relative offerte, è in grado di percepire, in modo quanto mai diretto e immediato proprio nell’espletamento della sua specifica funzione anomalie tali da far ritenere sussistente una situazione idonea ad alterare la gara stessa).
Ovviamente, ritenuta in via generale legittima la previsione di clausole che concretamente individuano elementi di fatto che integrino o da cui possa desumersi l’esistenza di ipotesi di collegamento tra imprese (al di là ed in aggiunta a quelli già stabiliti direttamente dalla legge), in concreto il limite della legittimità di tali ulteriori previsioni è da rinvenirsi nella loro ragionevolezza e nella loro logicità rispetto alla tutela che intendono perseguire e cioè la corretta individuazione del “giusto” contraente.
Deve aggiungersi, per completezza, che, proprio in considerazione della peculiarità della materia e degli interessi pubblici tutelati, sarebbe irragionevole e contraddittorio richiedere, quale ulteriore condizione di legittimità del bando, la tipizzazione del fatto del collegamento o del controllo societario diverso da quello di cui all’articolo 2359 del codice civile, dal momento che una tale previsione farebbe refluire il perseguimento dell’interesse pubblico alla scelta del “giusto” contraente nel mero controllo della regolarità formale del procedimento, esponendo quindi l’interesse protetto al pericolo di situazioni concrete di fenomeni di effettivo controllo o di altre situazioni societari capaci di alterare la gara, non facilmente prevedibili o ipotizzabili.

II.4. Sulla base di tali osservazioni può esaminarsi la concreta fattispecie all’esame della Sezione.

II.4.1. Occorre innanzitutto rilevare che nel bando di gara in questione l’A.N.A.S. S.p.A. aveva fatto espressamente riserva di escludere dalla gara quelle imprese fra le quali si fossero ravvisate forme di controllo e/o di collegamento sostanziale (oltre che formale) che sarebbero state ritenute sussistenti ove fosse apparso che le offerte provenivano da un unico centro di interesse, con condivisione, anche solo potenziale, delle offerte economiche e conseguente violazione dei principi fondamentali della segretezza e della reciproca autonomia delle offerte e della parità di trattamento tra i concorrenti.
Esclusa, sulla base delle osservazioni fin qui svolte, ogni questione di legittimità di una simile clausola (come del resto rilevato anche dai primi giudici), deve ancora evidenziarsi che la fissazione da parte della Commissione di gara degli indici rilevatori delle situazioni di collegamento tra le imprese concorrenti, lungi dal costituire specificazione della predetta clausola, ne costituiva effettiva e doverosa attuazione, così che è del tutto infondata la censura volta a contestare la legittimità della determinazione dei predetti indici per essere avvenuta dopo l’apertura delle buste contenente le offerte: invero, l’accertamento concreto di eventuali situazioni idonee a far ritenere l’esistenza di collegamento tra imprese non solo non aveva alcuna incidenza sul principio della par condicio dei concorrenti, ma non poteva che avvenire dopo l’apertura delle offerte stesse, solo allora potendo emergere fatti rilevanti ai fini della eventuale esistenza di situazioni di collegamento.
Diversamente interpretando la clausola in esame essa (e cioè aderendo alla tesi prospettata dalla società ricorrente), essa sarebbe sostanzialmente inutile e rifluirebbe in un mero controllo estrinseco e formale: d’altra parte la tutela della posizione dei concorrenti sospettati di collegamento risiede nel corretto esercizio discrezionale di cui nella materia de qua è titolare la Commissione in ordine alla ragionevolezza, logicità, nonché gravità, serietà e concordanza dei fatti indici del collegamento stesso.
In concreto, diversamente da quanto ritenuto dai primi giudici, non solo gli indici rilevatori indicati dalla Commissione di gara non costituiscono meri indizi irrilevanti, per quanto nel caso concreto (ambito esclusivo nel quale va accertata la congruità e la ragionevolezza dell’operato della Commissione di gara) essi appaiono idonei a tutelare l’interesse pubblico alla correttezza sostanziale della gara e ad assicurare, perciò, l’effettiva concorrenzialità delle offerte ai fini della individuazione del “giusto” contraente.

II.4.2. Infatti dall’esame della documentazione in atti, ed in particolare proprio dall’impugnato verbale della commissione di gara del 10 ottobre 2002, emerge che l’esclusione dalla gara dell’appellata società C.P.S. S.r.l. è stata determinata sulla base dei seguenti elementi di fatto, ritenuti idonei a far ritenere l’esistenza di un suo collegamento con la società SO.GE.LA S.r.l.: a) le offerte delle due predette imprese concorrenti alla stessa gara erano state spedite nello stesso giorno, dallo stesso ufficio postale, con le stesse modalità, quasi alla stessa ora; b) entrambe le predette imprese avevano costituito cauzione provvisoria a mezzo di polizze fidejussorie rilasciate dalla stessa compagnia di assicurazione, medesima dipendenza/agenzia, contrassegnate da stretta numerazione progressiva e identità di data di emissione, entrambe valide per le stesse gare del blocco in esperimento; c) identiche modalità di redazione dell’offerta di gara, quanto alla veste grafica e quanto alla complessiva composizione dei plichi contenenti l’offerta; d) esistenza di intrecci parentali tra i soci delle predette società, in quanto la signora Sciannameo Giuseppina (socia per il 92% della SO.GE.LA. S.r.l., di cui era anche legale rappresentante e amministratore) è risultata essere la madre dei signori Tagliaferri Alberto e Tagliaferri Alessandra, soci, il primo per il 44,99% e la seconda per il 55,01% della C.P.S. S.r.l.; inoltre, il signor Ettore Tagliaferri, direttore tecnico della C.P.S. S.r.l. era marito della predetta signora Sciannameo; e) vi era inoltre promiscuità di sedi e risorse di gestione d’impresa (fax e telefoni), dislocate in Cagliari, via Galassi n. 2 e in Segariu (Cagliari), via Torrente n. 93, sede del cantiere.

II.4.3. Diversamente da quanto opinato dai primi giudici, ad avviso della Sezione, gli elementi di fatto accertati dall’amministrazione integravano effettivamente una situazione di collegamento sostanziale, non potendo essi essere considerati meri indizi, non utilizzabili per l’esclusione dalla gara in omaggio al principio della massima partecipazione possibile alla stessa.
Giova al riguardo segnalare che è ben vero che il collegamento economico – funzionale tra imprese gestite da società del medesimo gruppo non implica la nascita di un autonomo soggetto di diritto o di un autonomo centro di rapporti diverso dalle società collegate, le quali conservano la propria autonomia e personalità giuridica (Cass. 2 febbraio 1988 n. 957; 3 agosto 1991 n. 8532; 29 novembre 1993 n. 11801) e che la situazione di raggruppamento è una situazione societaria diffusa che consente, senza dover giungere allo strumento della fusione, di utilizzare il potenziale economico di varie imprese; tale situazione di collegamento economico – funzionale, astrattamente lecita, non può tuttavia escludere che in concreto essa possa concretizzare situazioni distorsive della par condicio di una gara di appalto.
Si tratta pertanto di situazioni il cui accertamento va condotto di volta in volta con riguardo alle concrete modalità di svolgimento della gara, proprio perché – come si è già avuto modo di sottolineare – il bene giuridico protetto dalla norma è la correttezza sostanziale della serie procedimentale finalizzata alla scelta del contraente: la particolare rilevanza di tale bene giuridico (il cui perseguimento interessa l’intera collettività e non è limitato ad un determinato settore) comporta infatti che la sua tutela deve estendersi non solo e non tanto alle ipotesi in cui esso sia stato già direttamente leso o vulnerato, quanto piuttosto alla sua stessa messa in pericolo.
Mutuando un concetto proprio della dottrina penalistica deve in sostanza ammettersi che la tutela apprestata all’interesse pubblico per la corretta e regolare scelta del “giusto” contraente è finalizzata ad evitare che il relativo bene giuridico sia anche soltanto messo in pericolo: infatti, quand’esso fosse già stato leso o vulnerato sarebbe molto difficile, se non addirittura impossibile una sua restitutio in integrum, salva l’ipotesi dell’annullamento della gara e la sua rinnovazione che, però, in ogni caso comporterebbe, per il tempo occorrente e per le risorse umane e finanziarie da impiegare e riallocare, un’offesa non riparabile ai principi di economicità, speditezza, celerità ed adeguatezza dell’azione amministrativa.

II.4.4. Nel caso di specie, come si ricava dalla lettura del più volte citato verbale del 10 ottobre 2002, gli elementi di fatto accertati, considerati nel loro complesso e con riferimento alla specifica situazione concreta, rappresentano in realtà indizi gravi, precisi e concordanti, in presenza dei quali, secondo l’id quod pleriumque accidit, è ragionevole ritenere che si sia potuta verificare l’alterazione della par condicio dei concorrenti.
Ed invero, pure volendo ammettere che i singoli elementi riscontrati dalla commissione di gara atomisticamente considerati possano essere considerati privi di una propria valenza probatoria per i fini che qui interessano, valutati, come necessario, nel loro complesso, essi fanno ritenere ragionevolmente, come giustamente rilevato dall’amministrazione appaltante, che le due offerte provenissero da un unico centro di interessi.

III. Alla stregua di tali osservazioni, l’appello deve essere accolto e per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, deve essere respinto il ricorso proposto in primo grado dalla S.R.L. C.P.S. – Calcestruzzi Preconfezionati Segariu.
La peculiarità della questione induce la Sezione a dichiarare compensate le spese del doppio grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sez. IV), definitivamente pronunciando sull’appello proposto dall’ANAS S.p.A. avverso la sentenza n. 1746 del 22 dicembre 1998 del Tribunale amministrativo regionale per la Sardegna, così provvede:
– accoglie l’appello e, per l’effetto, in riforma della impugnata sentenza, rigetta il ricorso proposto in primo grado dalla S.r.l. C.P.S. – Calcestruzzi Preconfezionati Segariu;

– dichiara compensate tra le parti le spese di entrambi i gradi di giudizio.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, addì 8 luglio 2004 dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale – Sezione Quarta – riunito in camera di consiglio con l’intervento dei seguenti signori:

FILIPPO PATRONI GRIFFI – Presidente, f.f.

ANTONINO ANASTASI – Consigliere

ANNA LEONI – Consigliere

CARLO SALTELLI – Consigliere, est.

CARLO DEODATO #NOME?

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