Pres. Millemaggi Cogliani, Est. Lipari
Comune di Noci (Avv. G. Notarnicola) c/ Impresa WTD s.r.l. (Avv.ti P. Piselli, C. De Portu)

sul limite temporale dell’impegno alla stipulazione del contratto, garantito da cauzione, e sulla rilevanza della componente soggettiva dell’inadempimento dell’aggiudicatario per giustificare l’incameramento della cauzione

1. Contratti della p.a. – Gara – Cauzione provvisoria – Incameramento – Limite temporale – Determinazione.

2. Contratti della p.a. – Gara – Cauzione – Incameramento – Presupposto – Inadempimento – Componente soggettiva – Necessità.

1. In tema di appalti pubblici, con riguardo al limite temporale del potere di incameramento della cauzione e del correlato obbligo di stipulare il contratto, gravante sull’aggiudicatario, in base al combinato disposto degli artt. 30, L. 109/1994 e 109, co. 1 e 3, d.p.r. 554/1999, deve ritenersi che, intervenuta l’aggiudicazione, ancorché in ritardo, ossia oltre il termine di scadenza della vincolatività dell’offerta, si rinnovi, per altri 30 o 60 giorni, il vincolo (irrevocabile) alla stipulazione del contratto, garantito da cauzione.
2. Il fatto dell’aggiudicatario, giustificante l’incameramento della cauzione, deve essere inteso come inadempimento imputabile di un obbligo, connotato dalla necessaria componente soggettiva. In tale ottica, quindi, la cauzione svolge la funzione di una vera e propria clausola penale, determinando la liquidazione preventiva e forfettaria del danno subito dalla p.a., in conseguenza dell’accertato inadempimento dell’obbligo di stipulare il contratto.

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 1831/2006 proposto dal

comune di Noci, in persona del sindaco in carica, rappresentato e difeso dall’Avvocato Gennaro Notarnicola ed elettivamente domiciliato presso lo studio del Dott. Alfredo Placidi, in Roma, Via Cosseria, n. 2.

CONTRO

l’Impresa WTD s.r.l., in persona del legale rappresentante, in proprio e quale capogruppo designata dell’Associazione Temporanea di imprese costituita con l’impresa Tor di valle Costruzioni s.p.a., rappresentata e difesa dagli Avvocati Pierluigi Piselli e Claudio De Portu ed elettivamente domiciliata presso il loro studio in Roma, Via G. Mercalli, n. 13.

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, Sezione Prima, 27 ottobre 2005, n. 4605.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della parte appellata;
Esaminate le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti tutti gli atti di causa;
Relatore alla pubblica udienza del 15 maggio 2007, il Consigliere Marco Lipari;
Uditi gli avv.ti Notarnicola e De Portu, come da verbale di udienza;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

1. La sentenza impugnata, in accoglimento del ricorso proposto dalla società interessata, ha annullato la determinazione del Responsabile del Settore Gestione ed Assetto del Territorio -Centro di Responsabilità n.4- del Comune di Noci, datata 26 novembre 2004 (comunicata in data 4 gennaio 2005), n. 251 della raccolta particolare del servizio e n.947 della raccolta generale della segreteria comunale, avente ad oggetto “P.O.R. Puglia 2000-2006, misura 1.1. –azione 3° -lavori di costruzione del nuovo impianto depurativo – decadenza dell’aggiudicazione definitiva all’ATI- WTD Srl/Tor di Valle Costruzioni Spa di Pomezia (RM) “, nella parte in cui dispone (punto 3 della parte dispositiva del provvedimento) l’incameramento della cauzione provvisoria di cui all’art.30, comma l°, della l. 109/90, nonchè la trasmissione (punto 2 della parte dispositiva del provvedimento) del provvedimento dell’Autorità di Vigilanza dei LL. PP., in asserita applicazione dell’art. 4 della l. 109/94.

2. Il comune appellante contesta la pronuncia di accoglimento.

3. L’impresa intimata resiste al gravame.

DIRITTO

1. È opportuno riassumere i passaggi fondamentali della complessa vicenda sostanziale e processuale all’origine della presenta controversia.

2. Il comune di Noci, con atto del 13 marzo 2002, aggiudicava all’Associazione temporanea di imprese capeggiata dalla società WTD (di seguito: “WTD”) l’appalto dei lavori concernenti la realizzazione di un nuovo impianto di depurazione.

3. Prima della stipulazione del contratto e della consegna dei lavori, l’aggiudicazione era impugnata dinanzi al tribunale dalla società C.C.C.- Cantiere Costruzione Cemento s.p.a. (di seguito “CCC”), impresa concorrente classificatasi al secondo posto della graduatoria.

4. In accoglimento del ricorso, il tribunale annullava l’atto di affidamento (sentenza n. 2836 del 19 giugno 2002).

5. L’amministrazione comunale, in esecuzione della sentenza di primo grado, con determinazioni dirigenziali n. 984 del 30 ottobre 2002 e n. 1066 del 4 dicembre 2002, procedeva alla nuova aggiudicazione definitiva a CCC, stipulava il contratto di appalto (10 dicembre 2002) e procedeva alla consegna dei lavori (27 dicembre 2002).

6. Con decisione n. 1160 del 1 marzo 2003, tuttavia, la Sezione riformava la sentenza, giudicando infondato il ricorso di primo grado e accogliendo gli appelli proposti dal comune di Noci e dalla WTD.

7. Con nota prot. n. 4147 com. del 14 marzo 2003, la WTD diffidava il Comune a procedere alla stipula del contratto d’appalto e alla consegna dei lavori, in ottemperanza alla decisione del giudice di appello.

8. Con delibera del Commissario Straordinario n. 91 del 29 maggio 2003, tuttavia, il comune disponeva la ripresa dei lavori in favore di CCC.

9. WTD proponeva, allora, ulteriori diffide (in data 1 agosto 2003 e 15 settembre 2003) per la stipulazione del contratto.

10. Quindi, con ricorso notificato il 23 settembre 2003, impugnava la delibera commissariale n. 91 del 29 maggio 2003.

11. Con determinazione n. 974, a firma del responsabile del Settore Lavori Pubblici e Ambiente, il comune di Noci, in asserita attuazione della decisione pronunciata dalla Sezione, annullava l’aggiudicazione a CCC e dichiarava “risolto” il contratto stipulato.

12. A sua volta, CCC impugnava dinanzi al TAR la determinazione n. 974 del 2003. Il relativo giudizio, peraltro, si estingueva senza alcuna incidenza sul provvedimento contestato.

13. Con determinazione dirigenziale n. 420 del 26 maggio 2004, il comune disponeva l’aggiudicazione definitiva in favore della “A.T.I. WDT”.

14. Con verbale del 31 maggio 2004, ai sensi dell’articolo 71, comma 3, del D.P.R. n. 554/1999, il comune attestava che “alla presenza continua di tutti gli intervenuti e con la scorta degli atti tecnici progettuali, il sottoscritto responsabile del procedimento, ha verificato, in contraddittorio con il legale rappresentante dell’A.T.I., che non ha nulla da eccepire o osservare al riguardo, la sussistenza delle condizioni che consentono l’immediata esecuzione dei lavori in oggetto”.

15. Successivamente, il comune invitava formalmente WTD a stipulare il contratto (nota prot. n. 01017 del 4 giugno 2004, nota prot. 13560 del 6 agosto 2004, nota prot. 14612 del 2 settembre 2004, nota prot. n. 14819 del 10 settembre 2004).

16. WDT, peraltro, non aderiva all’invito dell’amministrazione, sostenendo, fra l’altro, la necessità di adeguare il corrispettivo dell’appalto, in considerazione degli aumenti dei costi dei fattori produttivi, verificatisi durante il lungo arco temporale trascorso. In particolare, con nota prot. com. 15471 del 21 settembre 2004, pur confermando il proprio “interesse alla realizzazione dell’opera”, ribadiva “quanto già comunicato con nota del 22/6/2004 prot. AMM 023 nella quale aveva già esposto “la necessità di procedere all’aggiornamento del prezzo d’appalto in conseguenza dei noti aumenti dei costi intervenuti”.

17. Infine, l’amministrazione, con il provvedimento impugnato in primo grado (determinazione n. 947 del 26 novembre 2004), disponeva la decadenza di WTD dall’aggiudicazione e l’incameramento della cauzione provvisoria, affermando che la mancata stipulazione del contratto fosse dipesa dal “fatto dell’aggiudicatario”.

18. La pronuncia appellata, in accoglimento del ricorso proposto da WTD, ha annullato il provvedimento comunale, nella parte concernente l’incameramento della cauzione.

19. La decisione si basa su due argomenti essenziali:

a) l’offerta di WTD aveva un’efficacia temporale di centottanta giorni (in conformità alla esplicita prescrizione del bando di gara), decorrente, a tutto concedere, se non dal momento in cui era stata presentata all’inizio della procedura selettiva, quanto meno dalla data in cui l’impresa aveva nuovamente manifestato il proprio interesse alla stipulazione del contratto e all’aggiudicazione, in seguito alla decisione della Sezione n. 1160/2003, diffidando formalmente l’amministrazione;

b) in ogni caso, la condotta della WTD risulta giustificata, sotto il profilo soggettivo della eventuale imputabilità della mancata stipulazione, dal lungo tempo trascorso dall’inizio della procedura di gara e dal mutamento delle condizioni oggettive del rapporto contrattuale in itinere.

20. Il comune appellante articola una critica analitica della pronuncia, muovendo dalla ricostruzione della natura giuridica e della funzione dell’istituto della cauzione provvisoria, e sostenendo che, comunque, nella presente fattispecie, la mancata stipulazione del contratto sarebbe imputabile esclusivamente alla condotta di WTD, contrariamente a quanto ritenuto dal tribunale.

21. La tesi dell’appellante non è condivisibile, per le ragioni di seguito indicate, anche se non perfettamente coincidenti con quelle esposte dal tribunale.

22. Secondo l’articolo 30, comma 1, della legge n. 109/1994, applicabile, ratione temporis, alla presente vicenda (che non ricade nel raggio di azione del codice dei contratti pubblici), “La cauzione copre la mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell’aggiudicatario ed è svincolata automaticamente al momento della sottoscrizione del contratto medesimo.”

23. La sintetica dizione della norma legislativa ha formato oggetto di divergenti interpretazioni, dirette a precisare, in particolare, l’esatto significato della formula “fatto dell’aggiudicatario”, che giustifica l’incameramento della cauzione. Si tratta di stabilire, essenzialmente:

– fino a quale momento sussista il vincolo dell’aggiudicatario alla stipulazione del contratto;
– in quali ipotesi il fatto della mancata conclusione sia imputabile all’aggiudicatario, anche in relazione alla componente soggettiva dell’inadempimento.
24. Una prima indicazione interpretativa di massima proviene dall’Adunanza Plenaria, secondo la quale, la cauzione provvisoria, con la possibilità del suo incameramento da parte della stazione appaltante, “può assolvere una duplice funzione: da un lato, una funzione indennitaria in caso di mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell’aggiudicatario, dall’altro una funzione più strettamente sanzionatoria in caso di altri inadempimenti procedimentali del concorrente” (decisione 4 ottobre 2005, n. 8).

25. Tale indirizzo interpretativo, tuttavia, non ha approfondito, espressamente, la questione riguardante la rilevanza della componente soggettiva dell’inadempimento dell’aggiudicatario e della mancata stipulazione e nemmeno la questione del limite temporale dell’impegno alla conclusione del contratto, in relazione agli sviluppi procedimentali delle diverse fasi della procedura di affidamento. Il generico riferimento all’istituto dell’indennità (peraltro assente nel contesto letterale della disposizione), infatti, dovrebbe comportare la configurazione dell’incameramento della cauzione come ipotesi tipica di responsabilità “da atto lecito”, che prescinde da qualsiasi apprezzamento della componente soggettiva dell’autore della condotta o dell’omissione, raccordandosi al solo dato oggettivo della mancata stipulazione.

26. È opportuno analizzare, preliminarmente, l’aspetto riguardante la precisa individuazione del limite temporale del potere di incameramento della cauzione e del correlato obbligo di stipulare il contratto, gravante sull’aggiudicatario.

27. Il quadro normativo vigente all’epoca della vicenda in contestazione non offre indicazioni certe ed univoche, con particolare riguardo al limite temporale di vincolatività dell’offerta dei concorrenti. Solo il codice dei contratti pubblici (non applicabile ratione temporis nel presente giudizio) sembra sforzarsi di offrire qualche elemento di maggiore chiarezza, senza risolvere tutti i prospettati dubbi.

28. Occorre chiarire, intanto, che non sembra avere più fondamento la tradizionale impostazione ermeneutica della giurisprudenza, secondo la quale il termine per la stipulazione del contratto sia previsto nell’esclusivo interesse dell’amministrazione. Secondo tale tesi, correlata alla discussa teoria del “contratto claudicante”, il decorso del termine libererebbe solo l’amministrazione dall’impegno di stipulare, ma lascerebbe intatto il vincolo gravante sull’aggiudicatario.

29. Infatti, è difficilmente discutibile che, a partire dall’entrata in vigore del regolamento n. 554/1999, il termine per la stipulazione del contratto sia ora concepito in funzione della tutela degli interessi di entrambe le parti.

30. Secondo una prima possibile ipotesi ricostruttiva, per la parte privata la dimensione temporale dell’obbligo di stipulazione del contratto andrebbe inderogabilmente correlata, in ogni caso, al limite di scadenza della vincolatività dell’offerta, fissato dal bando di gara (nella specie, indicato in centottanta giorni), e ribadito all’atto di presentazione dell’offerta del concorrente.

31. Pertanto, l’aggiudicazione intervenuta, in ritardo, dopo tale data, non determinerebbe l’insorgenza di alcun obbligo in capo all’aggiudicatario.

32. Si intende, però, in questa prospettiva, che, anche dopo la scadenza del termine di efficacia dell’offerta e della data stabilita per la stipulazione del contratto, le parti potrebbero concordemente pervenire comunque alla stipulazione del contratto (alle condizioni definite all’atto di indizione della procedura selettiva). Ma ciò costituirebbe atto di autonomia negoziale e non esecuzione di un impegno vincolante.

33. È anche ipotizzabile, poi, che, dopo la scadenza del termine di vincolatività dell’offerta, la stessa impresa aggiudicataria assuma, unilateralmente, un impegno diretto a rendere ulteriormente irrevocabile la propria offerta, per un tempo determinato. In tale eventualità, sarebbe ancora consentita l’applicazione dell’istituto dell’incameramento della cauzione, qualora l’aggiudicatario rifiutasse di stipulare il contratto, in presenza di un obbligo liberamente assunto. Infatti, anche in tali circostanze, è possibile ipotizzare la sussistenza di un obbligo di stipulare il contratto, ancora garantito dalla cauzione.

34. Ma la situazione andrebbe considerata ben diversa quando l’aggiudicatario si limitasse a manifestare il proprio interesse alla stipulazione del contratto, anche dopo la scadenza del termine di vincolatività della propria originaria proposta, senza contestualmente obbligarsi a tenere ferma o irrevocabile la propria offerta.

35. In tale eventualità, infatti, il rifiuto di stipulare il contratto, innestandosi nella nuova vicenda procedimentale dell’aggiudicazione tardiva, andrebbe qualificato, semplicemente, come consentita revoca della precedente offerta e non già come inadempimento di un insussistente obbligo a stipulare.

36. La revoca dell’offerta, in tal caso, non potrebbe considerarsi come “fatto dell’aggiudicatario”, ma andrebbe assoggettata alla sola disciplina privatistica contenuta nell’articolo 1326 del codice civile, che sancisce proprio il principio della revocabilità dell’offerta, definendone tempi e modalità formali, al precipuo scopo di chiarire quando la revoca dell’offerta risulti inidonea ad incidere sul contratto perfezionato per intervenuta accettazione.

37. Resta fermo, ovviamente, che, in tali casi, la revoca dell’offerta, o il rifiuto della stipulazione, debbano essere valutati alla stregua dei principi generali di correttezza e buona fede che vincolano lo svolgimento delle trattative e potrebbero costituire fonte di responsabilità precontrattuale.

38. Da un opposto punto di vista, si deve leggere, invece, sistematicamente, il complesso delle disposizioni che regolano le diverse fasi della procedura di affidamento del contratto, individuando, in sequenza, le differenti fonti dell’obbligo di stipulazione del contratto.

39. L’articolo 30 della legge n. 109/1994 indica un limite temporale di vincolatività delle offerte. A questo è strettamente correlata anche la previsione dell’efficacia della garanzia fideiussoria prestata all’offerente.

40. La stessa disposizione, poi, regolando lo svincolo della cauzione, indica il termine finale oltre il quale la garanzia resta priva di giustificazione causale, prevedendo che essa sia svincolata al momento della stipulazione del contratto e sia restituita ai non aggiudicatari entro trenta giorni dall’aggiudicazione.

41. Secondo l’articolo 109, comma 1, del regolamento n. 554/1999, la stipulazione del contratto di appalto deve aver luogo entro sessanta giorni dalla aggiudicazione nel caso di pubblico incanto, licitazione privata ed appalto-concorso ed entro trenta giorni dalla comunicazione di accettazione dell’offerta nel caso di trattativa privata e di cottimo fiduciario.

42. Il successivo comma 3, poi, prevede che “se la stipula del contratto o la sua approvazione, ove prevista, non avviene nei termini fissati dai commi precedenti, l’impresa può, mediante atto notificato alla stazione appaltante sciogliersi da ogni impegno o recedere dal contratto. In caso di mancata presentazione dell’istanza, all’impresa non spetta alcun indennizzo.”

43. La norma regolamentare, attraverso il riferimento allo “scioglimento dall’impegno”, lascia intendere che dall’atto di aggiudicazione scaturisca, in capo all’aggiudicatario, un nuovo obbligo di stipulare il contratto, per una durata di trenta o sessanta giorni, indipendentemente dal superamento del limite temporale relativo all’irrevocabilità dell’offerta. Quindi, l’aggiudicazione determinerebbe una sorta di novazione del precedente impegno, gravante sul concorrente, diretto a tenere ferma la propria offerta.

44. Seguendo questa prospettiva, allora, l’eventuale ritardo con cui l’amministrazione abbia proceduto alla aggiudicazione, concludendo definitivamente la fase di gara, non impedisce di affermare la sussistenza dell’obbligo di stipulazione del contratto in capo al soggetto aggiudicatario. In caso di ritardo nella procedura, questi avrebbe sempre la facoltà di recedere liberamente dalla gara, ma soltanto nell’epoca precedente l’aggiudicazione del contratto.

45. Intervenuta l’aggiudicazione, invece, ancorché in ritardo, si rinnova, per il termine di trenta o di sessanta giorni, il vincolo (irrevocabile) alla stipulazione del contratto. Questa lettura risulta più congeniale alla formula letterale della previsione normativa.

46. Se, dunque, la durata dell’impegno alla stipulazione del contratto decorre dall’aggiudicazione, indipendentemente dall’eventuale ritardo della sua adozione, deve però sottolinearsi la particolarità della vicenda oggetto della presente controversia.

47. L’aggiudicazione del 26 maggio 2004, infatti, è meramente ricognitiva (e non propriamente novativa) di quella legittimamente intervenuta nel marzo del 2002. L’atto ha solo lo scopo di chiarire l’esito del lungo iter processuale, conclusosi con il rigetto del ricorso proposto contro l’iniziale atto di aggiudicazione in favore di WTD.

48. Per il suo valore meramente accertativo e ricognitivo, l’atto non sembra idoneo a determinare alcun effetto propriamente costitutivo, riferibile alla nascita di un nuovo obbligo di stipulare il contratto in capo all’originario aggiudicatario.

49. A partire dalla pubblicazione della decisione di appello, di rigetto dell’originario ricorso, l’aggiudicazione del 2002 ha ripreso, con pienezza, i propri effetti giuridici e, pertanto, da tale data va computato il termine di vincolatività dell’impegno in capo a WTD.

50. Anche prescindendo da tale profilo, comunque, la Sezione ritiene di condividere le conclusioni cui è pervenuto il tribunale, con riferimento alla assenza, in capo a WTD, della imputabilità soggettiva del rifiuto di stipulare il contratto.

51. Infatti, a parere del Collegio, deve essere preferito l’indirizzo interpretativo che attribuisce rilievo alla componente soggettiva della mancata stipulazione del contratto, per le ragioni di seguito evidenziate.

52. Un orientamento, affermato anche da alcune decisioni di questo Consiglio, attribuisce all’espressione “fatto dell’aggiudicatario” una valenza essenzialmente oggettiva: una volta accertato che la mancata stipulazione dipenda, eziologicamente, da una condotta o da una omissione dell’aggiudicatario, la cauzione andrebbe incamerata dall’amministrazione, senza alcuna necessità di accertare l’imputabilità soggettiva della mancata stipulazione. In altri termini, la cauzione svolgerebbe la funzione di una garanzia oggettiva, o indennitaria.

53. Altra prospettiva sembra indirizzata, invece, a ricondurre la cauzione al paradigma della caparra confirmatoria. Ferma la generale distinzione fra l’istituto della clausola penale per il caso dell’inadempimento e del ritardo (1383 c.c.), avente funzione di liquidazione anticipata del danno da inadempimento, e della caparra confirmatoria (art. 1385 c.c.), avente invece funzione di dimostrare la serietà dell’intento di stipulare il contratto sin dal momento delle trattative o del perfezionamento del medesimo, l’istituto della cauzione provvisoria deve ricondursi alla caparra confirmatoria, sia perché è finalizzata a confermare la serietà di un impegno da assumere in futuro sia perché tale qualificazione risulta più coerente con l’esigenza, rilevante contabilmente, di non vulnerare l’interesse dell’amministrazione a pretendere il maggior danno. Infatti, la “ratio” dell’istituto è quella di garantire la serietà dell’offerta fino al momento della stipula del contratto e della prestazione della cauzione definitiva per cui l’incameramento della cauzione è, normalmente, legato al rifiuto di stipulare (Consiglio Stato , sez. VI, 03 marzo 2004 , n. 1058), sia perché si tratta di confermare la serietà di un impegno da assumere in futuro sia perché tale qualificazione risulta più coerente con l’esigenza , rilevante contabilmente (e si consideri che la normativa contabilistica è la matrice di questa disciplina contrattuale), di non vulnerare l’interesse dell’amministrazione a pretendere il maggior danno La ratio dell’istituto è quella di garantire la serietà dell’offerta fino al momento della stipula del contratto (in tal senso Tra Basilicata 12/3/2001 n. 157) e della prestazione della cauzione definitiva per cui l’incameramento della cauzione è, normalmente, legato al rifiuto di stipulare (CdS V, 1/7/2002 n. 3601).

54. A stretto rigore, tuttavia, il riferimento all’istituto della caparra confirmatoria non appare del tutto convincente, posto che essa, nella sua configurazione civilistica, mira a garantire la parte dall’inadempimento contrattuale dell’altro contraente. Pertanto, la previsione risulta diversa dalla cauzione provvisoria, indiscutibilmente riferita ad un contratto non ancora stipulato.

55. Un’opposta tesi ritiene, al contrario, che il fatto dell’aggiudicatario, giustificante l’incameramento della cauzione, debba essere inteso come inadempimento imputabile di un obbligo, connotato dalla necessaria componente soggettiva. In tale ottica, quindi, la cauzione svolgerebbe la funzione di una vera e propria clausola penale, determinando la liquidazione preventiva e forfetaria del danno subito dall’amministrazione, in conseguenza dell’accertato inadempimento dell’obbligo di stipulare il contratto.

56. In tal senso, si pongono alcune pronunce dei TAR (Tar Lazio, Sez. III, 29/3/2000 n. 2443 che ha qualificato la cauzione di cui all’art. 30, comma 1 della legge 11 febbraio 1994 n. 109 come clausola penale), mentre il Tar Lombardia ha ritenuto la natura sanzionatoria dell’atto di incameramento (Tar Lombardia Sez. III, 18/10/2001 n. 6919).

57. Secondo questo indirizzo, la prestazione della caparra pari al 2% dell’importo dei lavori (art. 30 comma 1 l. 11 febbraio 1994 n. 109) è diretta a coprire la mancata sottoscrizione del contratto per fatto proprio dell’ aggiudicatario ed ha la medesima funzione della clausola penale, atteso che essa è diretta a predeterminare la conseguenza dell’inadempimento (incameramento della cauzione), in funzione di liquidazione forfetaria del danno, prescindendo dall’esatta portata quantitativa del nocumento patito dalla p.a., tant’è che non viene prevista espressamente la risarcibilità del danno eventualmente non coperto dalla cauzione in parola (T.A.R. Lazio, sez. III, 29 marzo 2000, n. 2443).

58. L’impugnata decisione del tribunale si inquadra in questa prospettiva ermeneutica, richiamando anche alcuni argomenti incentrati sulla asserita natura tipica di illecito amministrativo derivante dalla mancata stipulazione del contratto.

59. A parere del collegio, la disposizione deve essere intesa nel senso della necessità di una valutazione dei profili soggettivi dell’inadempimento.

60. In questa prospettiva, la non imputabilità a WTD del rifiuto di concludere il contratto sembra ampiamente giustificata dalle seguenti circostanze:

a) in considerazione del lunghissimo tempo trascorso dallo svolgimento della procedura di gara, risulta contrario ai principi di buona fede pretendere la persistenza di un impegno corrispondente a quello espresso all’atto dell’offerta;

b) il ritardo è dipeso, in parte dagli esiti divergenti dei due gradi di giudizio, ma, in parte, anche dal comportamento della stessa amministrazione comunale, che, pure dopo la conoscenza della decisione di rigetto pronunciata dalla Sezione, è rimasta inadempiente all’obbligo di affidare il contratto a WTD;

c) le condizioni oggettive ed economiche del rapporto contrattuale hanno subito dei rilevanti mutamenti, che eccedono il normale margine di alea patrimoniale esigibile dall’aggiudicatario; è vero, infatti, che, di norma, l’aggiudicatario non potrebbe giustificare il rifiuto della stipulazione in base alla intervenuta non convenienza del contratto; tuttavia, il rilievo delle condizioni patrimoniali del rapporto diventa particolarmente importante nei casi di ritardo imputabile all’amministrazione.

61. Ne deriva, quindi, che, a giudizio della Sezione, nel caso di specie, non sussistevano i presupposti oggettivi e soggettivi per disporre l’incameramento della cauzione.

62. In definitiva, quindi, l’appello deve essere respinto.

63. Le spese possono essere compensate, considerando la complessità delle questioni giuridiche trattate.

PER QUESTI MOTIVI

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, respinge l’appello, compensando le spese;
ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 15 maggio 2007, con l’intervento dei signori:


CHIARENZA MILLEMAGGI COGLIANI – Presidente f.f.

MARCO LIPARI – Consigliere Estensore

NICOLA RUSSO – Consigliere

GIANCARLO GIAMBARTOLOMEI – Consigliere

ANGELICA DELL’UTRI COSTAGLIOLA – Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 11/12/2007
(Art. 55 L. 27/4/1982, n. 186)

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