Pres. Giovannini – Est. De Michele
F. Cevolani (Avv. A. Moscioni) / Inps- Direzione Generale (Avv. M.Morrone)

sulla rimessione all’Adunanza Plenaria della questione relativa alla natura giuridica del decreto decisorio del ricorso straordinario e sulla individuazione del giudice competente ai fini dell’ottemperanza

Giurisdizione e competenza – Ricorso straordinario al Presidente della Repubblica – Proponibilità del giudizio di ottemperanza- Rimessione adunanza Plenaria

E’ rimessa all’Adunanza Plenaria la questione della natura giuridica della pronuncia emessa in esito a ricorso straordinario al Presidente della Repubblica e del giudice competente a pronunciarsi al riguardo, a norma dell’art. 113 c.p.a.

ha pronunciato la presente

ORDINANZA DI RIMESSIONE ALL’ADUNANZA PLENARIA

sul ricorso numero di registro generale 4813 del 2012, proposto dal signor Franco Cevolani, rappresentato e difeso dall’avv. Anna Rita Moscioni, con domicilio eletto presso l’avv. Biagio Marinelli in Roma, via Acquedotto Paolo, 22;

Inps – Direzione Generale, rappresentato e difeso dall’avv. Maria Morrone dell’Avvocatura Centrale dell’Ente e presso la medesima domiciliato in Roma, via Cesare Beccaria 29;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Inps – Direzione Generale;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 16 novembre 2012 il Cons. Gabriella De Michele e uditi per le parti gli avvocati Moscioni e Morrone;

Ritenuto in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO E DIRITTO

Con ricorso per ottemperanza n. 4813 – notificato il 15.6.2012 e depositato il 27.6.2012 – il Col. Franco Cevolani chiedeva “l’esecuzione del giudicato formatosi sul decreto presidenziale in data 18.5.2010, emesso in conformità al parere emesso dal Consiglio di Stato in sede consultiva, sez. III, n. 663 del 22.2.2010, a seguito di ricorso straordinario al Presidente della Repubblica avverso il mancato rimborso da parte dell’INPDAP (Istituto Nazionale di Previdenza per i dipendenti dell’amministrazione pubblica) del contributo dello 0,50%, di cui all’art. 11 della legge 8.4.1952, n. 212: rimborso previsto per gli ufficiali delle FF.AA. all’atto della cessazione del periodo di ausiliaria, in caso di mancata richiesta di erogazione del prestito, di cui all’art. 1 della legge 21.2.1963, n. 252.

Nel citato parere si confermava il precedente indirizzo della seconda sezione consultiva, circa l’illegittimità del diniego di rimborso del contributo versato, non potendosi ritenere intervenuta, per gli ufficiali in ausiliaria, l’abrogazione tacita della normativa da ultimo citata dopo l’entrata in vigore dell’art. 141 del T.U. n. 1092/1973 in materia di rimborsi; quanto sopra, per coloro che fossero stati collocati nella riserva prima dell’emanazione del D.M. n. 463/1978, abrogativo ex nunc del beneficio del rimborso e con ulteriore, analitica confutazione dell’opposto indirizzo espresso dalla Sezione Lavoro della Corte di Cassazione, con sentenza n. 1725/2006.

L’accoglimento del ricorso straordinario di cui trattasi era attestato con decreto a firma del Capo dello Stato del 18 maggio 2010, trasmesso al competente ufficio dell’INPDAP con nota n. 1169 del 22.2.2010 come “sentenza del Consiglio di Stato n. 663 del 22.2.2010”, con allegato prospetto “dei conteggi effettuati per il rimborso del contributo per il Fondo Credito, trattenuto sugli arretrati liquidati al pensionato Cevolani Franco”.

Il provvedimento di liquidazione, tuttavia, non veniva emesso, con conseguente attivazione del giudizio per ottemperanza in esame.

Si costituiva nell’ambito di tale giudizio, chiedendo il rigetto del ricorso, l’Istituto Nazionale della Previdenza Sociale (INPS), quale successore ex lege dell’INPDAP, ai sensi dell’art. 21, comma 1, del d.l. 6.12.2011, n. 201, convertito in legge 22.12.2011, n. 214.

L’Ente previdenziale sottolineava, in particolare, come nell’originaria istanza di rimborso del 19.10.2005 l’attuale ricorrente avesse dichiarato di non avere contratto prestiti nel periodo di ausiliaria; tale affermazione, tuttavia, era risultata non veritiera, avendo il medesimo richiesto un piccolo prestito in data 23.10.1997: prestito erogato con ordinativo n. 001282 del 4.11.1997, con decorrenza della prima rata nel dicembre 1997 e dunque in costanza del periodo di collocamento dell’interessato in ausiliaria; veniva inoltre evidenziato come, nei più recenti pareri, il Consiglio di Stato si fosse adeguato al diverso indirizzo interpretativo della Corte di Cassazione.

Premesso quanto sopra, il Collegio ritiene che la questione sottoposta a giudizio presupponga una valutazione di ammissibilità, rilevabile d’ufficio, con riferimento alla natura dell’atto da eseguire, ai fini della proponibilità del giudizio stesso e dell’individuazione dell’Organo giurisdizionale competente.

Detta valutazione, in effetti, risulta già affrontata dal giudice amministrativo, ma con soluzioni non univoche.

Con sentenza del Consiglio di Stato, sez. VI, n. 3513 del 10.6.2011, infatti, è stata sostanzialmente affermata la piena giurisdizionalizzazione, anche ai fini dell’ottemperanza, del ricorso straordinario alla Presidenza della Repubblica, tenuto conto dell’evoluzione di tale rimedio giustiziale e della disciplina legislativa al riguardo intervenuta, al fine di assicurare “un grado di tutela non inferiore a quello conseguibile agendo giudizialmente”; nella citata sentenza veniva, quindi, ritenuto ammissibile ed accolto il ricorso per ottemperanza, proposto in unico grado innanzi al Consiglio di Stato, con nomina di un commissario ad acta in caso di perdurante inadempienza dell’Amministrazione. Nell’ordinanza del medesimo Consiglio, sez. III, n. 4666 del 4.8.2011, invece – pur ribadendosi l’esperibilità del giudizio di ottemperanza, per la piena esecuzione del “decisum” conseguente a ricorso straordinario (in conformità alla sentenza della Corte di Cassazione a Sezioni Unite n. 2065/2011) – si esprimeva un diverso avviso, anche rispetto al citato pronunciamento della Suprema Corte, per quanto riguarda l’individuazione del giudice dell’esecuzione competente, a norma dell’art. 113 c.p.a., con conclusiva riconduzione della decisione sul ricorso straordinario all’art. 112, comma 1, lettera d) c.p.a. (che sancisce la proponibilità del giudizio di ottemperanza non solo per le sentenze passate in giudicato, ma anche per “gli altri provvedimenti ad esse equiparati, per i quali non sia previsto il rimedio dell’ottemperanza, al fine di ottenere l’adempimento dell’obbligo della pubblica amministrazione di conformarsi alla decisione”). Nella citata ordinanza si sottolineava come – pur dopo le significative novità introdotte dalla legge n. 69/2009 (natura vincolante del parere del Consiglio di Stato e possibilità di sollevare questioni di legittimità costituzionale) – l’attività consultiva del medesimo Consiglio di Stato conservasse “significativi profili” di differenza rispetto a quella giurisdizionale, organizzata “secondo i canoni più rigorosi del giusto processo (v. art. 2 c.p.a.)”, senza possibilità di integrale equiparazione del ricorso straordinario a quello giurisdizionale, tenuto conto, in particolare, della “specificità e perfettibilità del rito del ricorso straordinario….con riferimento ai nodi essenziali del contraddittorio, dell’istruzione probatoria e del doppio grado di giudizio”.

Veniva altresì sottolineato come – “qualora venissero estese al procedimento straordinario tutte le garanzie e le formalità proprie del ricorso giurisdizionale, esso perderebbe le sue caratteristiche di semplicità, snellezza e concentrazione”, con sostanziale perdita di ogni relativa “ragion d’essere”.

Per tali motivi si riteneva che l’atto conclusivo del ricorso straordinario dovesse identificarsi come provvedimento amministrativo, solo per certi aspetti equiparato ad una sentenza (fattispecie ricompresa nell’art. 112, comma 1 – lettera d – c.p.a.), e non come “provvedimento esecutivo del giudice amministrativo”, ovvero come atto propriamente giurisdizionale (art. 112, comma 1 – lettera b – c.p.a.). Secondo la tesi interpretativa sopra sintetizzata, pertanto, il giudice competente per l’esecuzione avrebbe dovuto essere individuato a norma non del primo, ma del secondo comma del successivo art. 113 c.p.a., ovvero con riferimento non al “giudice che ha emesso il provvedimento della cui ottemperanza si tratta” (intendendo per tale, nel caso che qui interessa, il Consiglio di Stato in unico grado), ma al “tribunale amministrativo regionale, nella cui circoscrizione ha sede il giudice che ha emesso la sentenza di cui è chiesta l’ottemperanza”. A quest’ultimo riguardo, nella citata ordinanza n. 4666/11 non si trascurava di sottolineare come il termine “giudice” dovesse ritenersi richiamato nella norma in esame “in senso ampio e necessariamente atecnico”, come dimostrato dal fatto che nella categoria sono ricompresi anche gli arbitri – ex art. 112, comma 1, lettera e) c.p.a. – con conseguente assegnazione della competenza per l’ottemperanza ai ricorsi straordinari al TAR del Lazio, nella cui circoscrizione operano il Presidente della Repubblica, il Ministro proponente ed il Consiglio di Stato in sede consultiva. Nella medesima ordinanza, in conclusione, si dichiarava ex art. 16 c.p.a. il “difetto di competenza in primo grado del Consiglio di Stato in favore del TAR Lazio”, innanzi al quale la causa avrebbe dovuto essere riassunta entro un termine perentorio dato.

Il Collegio ritiene che le diverse linee interpretative sopra sintetizzate, per i delicati profili ordinamentali coinvolti, meritino approfondimento da parte dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, tenuto conto del fatto che, nella pronuncia della medesima Adunanza n. 18/2012 del 5.6.2012, la questione qui esaminata risulta non propriamente affrontata, ma assorbita in una valutazione di ammissibilità, riferita in senso lato all’ottemperanza delle decisioni rese in sede di ricorso straordinario, ai sensi dell’art. 112, comma 2, c.p.a., senza individuazione della riconducibilità della fattispecie alle lettere b) o d) della citata norma, con le conseguenze sopra esplicitate per l’individuazione del giudice competente.

E’ quest’ultima questione, dunque, che il Collegio intende rimettere alla valutazione dell’Adunanza Plenaria, sulla base di considerazioni che – ad avviso del Collegio stesso – possono ritenersi confermative del secondo indirizzo in precedenza sintetizzato, tenuto conto delle argomentazioni che, in ordine alla natura giuridica del ricorso straordinario, emergono dal parere emesso dall’Adunanza delle Sezioni riunite prima e seconda del Consiglio di Stato n. 2131/2012 del 7.5.2012.

Da tale pronuncia emerge – dopo un interessante excursus storico – una chiara (e, si ritiene, condivisibile) presa di posizione, circa la qualificazione del ricorso straordinario come “rimedio…tendenzialmente giurisdizionale nella sostanza, ma formalmente amministrativo”, per ragioni che nel medesimo parere si fanno risalire alla giurisprudenza della Corte di Giustizia in materia di effettività della tutela e, soprattutto, all’entrata in vigore della legge 18.6.2009, n. 69.

In passato sulla natura amministrativa del provvedimento, emesso in esito a ricorso straordinario, si era espressa la Corte di Cassazione a Sezioni Unite, cassando per difetto di giurisdizione una decisione del Consiglio di Stato, affermativa al riguardo dell’ammissibilità del giudizio di ottemperanza (Cass. SS.UU. n. 15978/2001); alle medesime conclusioni era giunta la Corte Costituzionale circa la possibilità di sollevare, in sede di ricorso straordinario, questioni di costituzionalità (Corte Cost. n. 254/2004). La Corte di Giustizia invece, con decisione in data 16.10.1997 (cause riunite C-69/96 e 79/96) qualificava il Consiglio di Stato in sede consultiva – nei procedimenti decisori di ricorsi straordinari – come “giudice nazionale”, in quanto tale abilitato a sollevare questioni interpretative pregiudiziali innanzi al giudice comunitario.

Quest’ultimo pronunciamento, tuttavia, risultava funzionale all’individuazione delle autorità, legittimate a proporre questioni relative all’interpretazione del Trattato a norma dell’art. 177 del medesimo; quanto sopra, al mero fine di assicurare la più ampia possibile effettività del diritto comunitario sul piano sostanziale, senza che entrassero necessariamente in discussione le norme nazionali, da cui continuava ad emergere la natura provvedimentale del decreto, emesso dal Capo dello Stato in esito a ricorso straordinario. Sotto quest’ultimo profilo restavano fermi, infatti, la natura non giurisdizionale dell’Organo, cui formalmente era affidata l’emanazione dell’atto conclusivo del procedimento, nonché il carattere non strettamente vincolante del presupposto parere del Consiglio di Stato, con conseguente riconduzione dell’atto stesso ad un pronunciamento volitivo dell’Amministrazione; anche il principio di alternatività, di cui all’art. 10, comma 1, del d.P.R. n. 1199/1971 – nel prevedere che i controinteressati potessero imporre la trasposizione del giudizio in sede giurisdizionale – sottolineava la diversità di ogni forma di ricorso amministrativo rispetto al processo, svolto innanzi agli Organi indicati nel titolo IV della Costituzione, con priorità del secondo per una piena attuazione del principio, di cui all’art. 24 della medesima carta costituzionale.

In tale contesto sono intervenute, innovativamente, le disposizioni dettate nella citata legge n. 69/2009 (il cui articolo 69 consente eccezioni di incostituzionalità sollevate in sede di ricorso straordinario e rende vincolante il parere conclusivo del Consiglio di Stato), nonché nel d.lgs. 2.7.2010, n. 104 (codice del processo amministrativo, nel cui art. 112 si ammette l’azione di ottemperanza, oltre che per le sentenze passate in giudicato, anche per “provvedimenti esecutivi del giudice amministrativo” ed “altri provvedimenti”, da ritenere equiparati a dette sentenze).

Si deve quindi ammettere che, dalla data di entrata in vigore della legge n. 69/2009, sia stata compiuta una svolta ordinamentale, per l’esigenza – che emerge dagli atti parlamentari, nell’ambito dell’iter approvativo del ricordato c.p.a. – di dare attuazione agli articoli 6 e 13 CEDU, che richiedono effettività della tutela “per le decisioni la cui cogenza è equiparata a quella delle sentenze del Consiglio di Stato irrevocabili”.

Nel parere n. 2131/2012 qui sintetizzato, tuttavia, si sottolinea come l’art. 6 della CEDU non sia ritenuto dalla Corte di Strasburgo applicabile al ricorso straordinario (Corte CEDU, caso Nardella), essendo il decreto decisorio del ricorso di cui trattasi impugnabile innanzi al tribunale Amministrativo Regionale; detto ricorso, inoltre, continua a presentare significative differenze rispetto al processo amministrativo, cui non appare pienamente equiparabile: quanto sopra, per l’improponibilità di azioni di mero accertamento, accesso ai documenti, contestazione del silenzio-inadempimento dell’Amministrazione, nonché per la presenza di una fase istruttoria effettuata dalle strutture ministeriali, senza contraddittorio orale delle parti, senza possibilità di consulenze tecniche d’ufficio e senza pubblicità del dibattimento. Lo stesso, attuale carattere vincolante del parere del Consiglio di Stato dovrebbe ritenersi non assoluto, ma soggetto a possibili richieste di riesame dell’atto conclusivo, per vizi di legittimità o in presenza di ragioni revocatorie.

Le considerazioni in precedenza illustrate aprono scenari meritevoli di approfondimento, in merito all’ottemperanza delle decisioni assunte in esito ai ricorsi straordinari al Capo dello Stato.

Ad avviso del Collegio, debbono infatti considerarsi le seguenti circostanze, confermative dell’esperibilità del giudizio di esecuzione per detta tipologia di ricorsi, ma preclusive di un’acritica equiparazione di questi ultimi ai ricorsi, proposti in sede giurisdizionale e conclusi con sentenza:

a) appare innegabile che – per i pareri emessi dal Consiglio di Stato in sede di ricorso straordinario, dopo l’emanazione della legge n. 69/2009 – sia configurabile un’accezione nuova e non meramente provvedimentale dell’atto, conformemente emesso in forma di decreto presidenziale;

b) la piena assimilazione di tale atto ad una sentenza risulta, d’altra parte, da escludere, per i delicati interrogativi che dovrebbero porsi, in caso contrario, in rapporto all’art. 111 della Costituzione e all’art. 6 CEDU;

c) appare ragionevole ritenere che – in considerazione della natura giustiziale del predetto ricorso straordinario e dell’autorevolezza del parere, emesso in posizione neutra e a garanzia oggettiva dell’ordinamento dal Consiglio di Stato – la presa d’atto, ormai vincolata, proveniente dall’Amministrazione e formalmente espressa dal Capo dello Stato sia da considerare non “provvedimento esecutivo del giudice amministrativo”, ma provvedimento equiparato a sentenza ai fini dell’esecuzione (nei limiti delle statuizioni nel parere stesso contenute), con conseguente riconducibilità della fattispecie all’art. 112, comma 2, lettera d) c.p.a..

Nell’ottica di cui al precedente punto c), le decisioni rese in esito a ricorso straordinario non perderebbero il formale carattere di provvedimento amministrativo, ma risulterebbero rafforzate sul piano dell’esecutorietà (in via ordinaria – ovvero per la generalità dei provvedimenti – rimessa all’Autorità amministrativa, ma nel caso di specie affidata al Plesso giurisdizionale di riferimento, risultando già effettuata dall’Organo di vertice di quest’ultimo la richiesta valutazione di legittimità, benchè senza le integrali garanzie del processo per la valutazione della fattispecie concreta).

A sostegno della tesi anzidetta si pongono considerazioni, che attengono alla natura del giudicato, ai limiti di competenza interna delle sezioni del Consiglio di Stato e al principio generale del doppio grado di giurisdizione.

Sotto il primo profilo, infatti, suscita perplessità la piena equiparazione, che si volesse ritenere introdotta fra pronuncia – emessa in esito a ricorso straordinario – e sentenza conclusiva del processo, con anomalo riconoscimento di un “doppio binario” giurisdizionale, nell’ambito del quale potrebbero acquisire la forza propria del giudicato (indiscutibile per principio risalente al diritto romano: “facit de albo nigrum, aequat quadrata rotundis….”) anche pronunce non assistite dalle previe garanzie del “giusto processo”, così come oggi scolpite nell’art. 111 della Costituzione.

Quanto sopra con conseguenze che – per i limiti istruttori sottolineati nel citato parere n. 2131/2012 – implicherebbero un giudizio di esecuzione vincolato non solo dai principi di diritto, espressi nel parere del Consiglio di Stato, ma anche dai presupposti di fatto, nel medesimo parere talvolta non compiutamente accertati, come evidenziato dall’Amministrazione nel caso di specie.

Ove, inoltre, il pronunciamento emesso a seguito di ricorso straordinario avesse la medesima natura giuridica di una sentenza, non si vede perché – a livello di competenza interna – detto ricorso non potrebbe essere esaminato (anche) dalle sezioni giurisdizionali del Consiglio di Stato, così come risulta anomalo che – per l’ottemperanza al medesimo – venga chiamata a pronunciarsi una sezione giurisdizionale, anziché la sezione consultiva che abbia emesso il parere; in altri termini, la possibile configurazione del parere in questione come “ius dicere”, non distinguibile dalla pronuncia giurisdizionale, porrebbe evidenti problemi di rilevanza costituzionale e comunitaria, ove le scarne indicazioni, contenute nell’art. 112 c.p.a., fossero da considerare introduttive di una totale equiparazione fra attività consultiva di tipo giustiziale e attività giudicante in senso proprio (riconducibili, rispettivamente, agli articoli 100 e 103 della Costituzione). .

Ugualmente ardua appare la riconducibilità alle medesime indicazioni codicistiche della soppressione del doppio grado di giurisdizione, pacificamente riconosciuto anche per le sentenze emesse in sede di ottemperanza quando il gravame non investa mere questioni esecutive, con effetto devolutivo pieno in relazione alla regolarità del rito instaurato, alle condizioni soggettive ed oggettive dell’azione ed alla fondatezza della pretesa azionata (cfr. in tal senso per il principio, Cons. St., sez. V, 8.7.2002, n. 3789; Cons. St., sez. VI, 27.1.2012, n. 385); quanto sopra, oltre tutto, per una decisione che non perderebbe la propria natura di provvedimento amministrativo, continuandosi a ritenere ammissibile al riguardo anche l’ordinario ricorso giurisdizionale (cfr. in tal senso il citato parere n. 2131/2012).

Per tutte le ragioni enunciate, il Collegio ritiene opportuno rimettere all’Adunanza Plenaria la questione della natura giuridica della pronuncia emessa in esito a ricorso straordinario al Presidente della Repubblica e del giudice competente a pronunciarsi al riguardo, a norma dell’art. 113 c.p.a..

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), non definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, ne dispone il deferimento all’adunanza plenaria del Consiglio di Stato.

Manda alla segreteria della sezione per gli adempimenti di competenza, e, in particolare, per la trasmissione del fascicolo di causa e della presente ordinanza al segretario incaricato di assistere all’adunanza plenaria.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 16 novembre 2012 con l’intervento dei magistrati:

Giorgio Giovannini, Presidente

Rosanna De Nictolis, Consigliere

Claudio Contessa, Consigliere

Gabriella De Michele, Consigliere, Estensore

Bernhard Lageder, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 01/02/2013

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Ordinanza – 1/2/2013 n.636 proviene da Giustamm.

Pres. Volpe – Est. De Nictolis
Maca Impresa di Servizi s.r.l. (Avv. G. A. Pugliese) c/ Roma Multiservizi s.p.a. (Avv.ti D. Lipani, F. Sbrana), Banca d’Italia (Avv.ti S. Ceci, A. Baldassarre)

sull’ammissibilità della compensazione tra le voci di prezzo al fine di comprovare l’attendibilità dell’offerta in sede di verifica di anomalia

Contratti della P.A. – Gara – Offerta – Anomalia – Verifica – Compensazione – Voci di prezzo inattendibili – Altre voci inizialmente sopravvalutate –– Ammissibilità

Fermo restando il principio che in un appalto l’offerta, una volta presentata, non è suscettibile di modificazione, pena la violazione della par condicio tra i concorrenti, considerato che obiettivo della verifica di anomalia è quello di stabilire se l’offerta sia, nel suo complesso, e nel suo importo originario, affidabile o meno, il giudizio di anomalia deve essere complessivo e deve tenere conto di tutti gli elementi, sia quelli che militano a favore, sia quelli che militano contro l’attendibilità dell’offerta nel suo insieme: deve di conseguenza ritenersi ammissibile che, a fronte di determinate voci di prezzo giudicate eccessivamente basse e dunque inattendibili, l’impresa dimostri che per converso altre voci di prezzo sono state inizialmente sopravvalutate, e che in relazione alle stesse è in grado di conseguire un concreto, effettivo, documentato e credibile risparmio, che compensa il maggior costo di altre voci.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4529 del 2011, proposto da

Maca Impresa di Servizi s.r.l., rappresentata e difesa dall’avv. Guido Anastasio Pugliese, con domicilio eletto presso Marcello Anastasio Pugliese in Roma, via Giangiacomo Porro n. 23;

Roma Multiservizi s.p.a., rappresentata e difesa dagli avvocati Damiano Lipani e Francesca Sbrana, con domicilio eletto presso Damiano Lipani in Roma, via Vittoria Colonna, n. 40;

Banca D’Italia, rappresentata e difesa dagli avvocati Stefania Ceci e Antonio Baldassarre, con domicilio eletto presso Ufficio Legale Banca D’Italia in Roma, via Nazionale, n. 91;
Efm s.r.l.;

della sentenza del T.A.R. LAZIO – ROMA, SEZIONE III, n. 3685/2011, resa tra le parti, concernente AFFIDAMENTO DEI SERVIZI DI PULIZIA AMBIENTALE, PULIZIA E MANUTENZIONE TENDE DELLE FILIALI DELLA BANCA D’ITALIA

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

visti gli atti di costituzione in giudizio di Roma Multiservizi s.p.a. e della Banca D’Italia;

viste le memorie difensive;

visti tutti gli atti della causa;

relatore nell’udienza pubblica del giorno 31 gennaio 2012 il Cons. Rosanna De Nictolis e uditi per le parti gli avvocati Pugliese, Sbrana e Ceci;

ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1. La società appellante e la società appellata hanno entrambe partecipato alla gara – suddivisa in quattro lotti – indetta dalla Banca d’Italia per l’affidamento dei servizi di pulizia ambientale e di pulizia e manutenzione tende delle proprie filiali.

Entrambe presentavano offerta per il lotto n. 2 classificandosi, rispettivamente, al primo e al secondo posto della relativa graduatoria.

Poiché l’offerta della odierna appellante, aggiudicataria, era apparsa sospetta di anomalia, la stazione appaltante attivava il prescritto procedimento di verifica dell’anomalia, avvalendosi a tal fine di una società di consulenza, in esito al quale l’offerta veniva ritenuta economicamente attendibile.

2. La seconda classificata, odierna appellata, proponeva ricorso al T.a.r. Lazio – Roma, affidato ai seguenti motivi di doglianza:

1) violazione, falsa applicazione dell’art. 86, d.lgs. n. 163/2006; violazione dei principi di par condicio tra i concorrenti, imparzialità e terzietà della commissione, buon andamento, travisamento, sviamento; eccesso di potere sotto il profilo del difetto di istruttoria; l’offerta aggiudicataria dovrebbe essere esclusa immediatamente senza che fosse attivato il procedimento di verifica dell’anomalia in quanto alla luce dei giustificativi prodotti era risultato un utile negativo;

2) violazione dell’art. 38, d.lgs. n.163/2006; violazione del punto III 2.1) della lex specialis di gara; violazione dei principi di par condicio tra i concorrenti, buon andamento, difetto di istruttoria, travisamento, sviamento.

3. Il T.a.r. adito, con la sentenza in epigrafe (T.a.r. Lazio – Roma, sez. III, 29 aprile 2011 n. 3685), ha ritenuto fondato e assorbente il primo motivo di ricorso, osservando che:

1) l’offerta della Ma.ca. s.r.l. evidenziava sin da principio un utile negativo pari a 6.31%;

2) nonostante tale circostanza la stazione appaltante, pur ritenendo sottostimato l’importo di utile negativo in quanto la controinteressata aveva utilizzato per calcolare il costo della manodopera le tabelle del Ministero del lavoro vigenti alla data del 1° gennaio 2009 invece di quelle vigenti a decorrere dal 1° giugno 2009, ha chiesto alla Ma.ca. s.r.l.:

2a) di indicare ai sensi dell’art. 2 del d.m. 25 febbraio 2009 gli eventuali speciali benefici di cui avrebbe goduto in materia di costo della manodopera e che portavano all’importo a tal fine indicato;

2b) di produrre ulteriori informazioni concernenti il costo dei macchinari, dei prodotti chimici da impiegare, dei materiali di consumo ed infine i costi di sicurezza specifici diversi da quelli individuati dalla stazione appaltante;

3) a seguito della produzione della richiesta documentazione, poiché risultava ancora una perdita di 30.000 euro, la resistente amministrazione, con nota del 24 giugno 2010, convocava i responsabili aziendali per acquisire ogni elemento utile ai fini della valutazione della congruità dell’offerta;

4) nel corso del suddetto incontro, tenutosi in data 6 luglio 2010, sono stati richiesti ulteriori chiarimenti in merito alle individuate criticità dell’offerta;

5) sulla base di tali ulteriori chiarimenti e della ulteriore documentazione prodotta, la stazione appaltante, ritenendo esaustiva la documentazione da ultima presentata al fine di dimostrare l’attendibilità economica dell’offerta, ha aggiudicato alla Ma.ca. s.r.l. la gara de quo;

6) la sussistenza di un utile, anche minimo, è essenziale, sicché non avrebbe potuto essere presa in considerazione una offerta che ab initio presentava un utile negativo;

7) per giustificare l’utile negativo si sono utilizzate sopravvenienze, ossia benefici contributivi cui non era stato fatto riferimento in sede di offerta nonché la successiva fruizione di un ulteriore e rilevante sconto del 20% praticato da un suo fornitore.

4. Ha proposto appello l’originaria controinteressata, cui ha aderito, con memoria, la Banca d’Italia.

Con l’appello si lamenta che:

– il T.a.r. sarebbe partito da una premessa di fatto erronea, e cioè che l’offerta, ab initio, evidenziava un utile negativo; laddove l’offerta presentava un utile positivo, azzeratosi perché la stazione appaltante ha ritenuto applicabili diverse t
– cambiate le tabelle ministeriali di riferimento per la determinazione del costo del lavoro, coerentemente si è consentito all’impresa di indicare la fruizione di eventuali benefici;

– non vi è stata una modifica dell’offerta, ma solo una rimodulazione dei costi, alla luce di sopravvenienze fattuali.

5. L’appello è fondato.

5.1. Secondo la giurisprudenza di questo Consesso, fermo restando il principio che in un appalto l’offerta, una volta presentata, non è suscettibile di modificazione, pena la violazione della par condicio tra i concorrenti, considerato che obiettivo della verifica di anomalia è quello di stabilire se l’offerta sia, nel suo complesso, e nel suo importo originario, affidabile o meno, il giudizio di anomalia deve essere complessivo e deve tenere conto di tutti gli elementi, sia quelli che militano a favore, sia quelli che militano contro l’attendibilità dell’offerta nel suo insieme: deve di conseguenza ritenersi possibile che, a fronte di determinate voci di prezzo giudicate eccessivamente basse e dunque inattendibili, l’impresa dimostri che per converso altre voci di prezzo sono state inizialmente sopravvalutate, e che in relazione alle stesse è in grado di conseguire un concreto, effettivo, documentato e credibile risparmio, che compensa il maggior costo di altre voci (nella specie, si era riconosciuto che il maggior importo di alcune voci del costo della manodopera rispetto a quello indicato dall’impresa potesse essere compensato dal maggior risparmio conseguito sul prezzo dei contratti di fornitura) [Cons. St., sez. VI, 21 maggio 2009 n. 3146; Cons. St., sez. VI, 19 maggio 2000 n. 2908].

Dalla citata giurisprudenza si desume che ciò che si può consentire è:

a) o una modifica delle giustificazioni delle singole voci di costo (rispetto alle giustificazioni già fornite), lasciando le voci di costo invariate;

b) oppure un aggiustamento di singole voci di costo, che trovi il suo fondamento o in sopravvenienze di fatto o normative che comportino una riduzione dei costi, o in originari e comprovati errori di calcolo, o in altre ragioni plausibili.

La giurisprudenza ha infatti precisato che il subprocedimento di giustificazione dell’offerta anomala non è volto a consentire aggiustamenti dell’offerta per così dire in itinere ma mira, al contrario, a verificare la serietà di una offerta consapevolmente già formulata ed immutabile [Cons. St., sez. V, 12 marzo 2009 n. 1451].

Quello che non si può invece consentire è che in sede di giustificazioni vengano apoditticamente rimodulate le voci di costo senza alcuna motivazione, con un’operazione di finanza creativa priva di pezze d’appoggio, al solo scopo di “far quadrare i conti” ossia di assicurarsi che il prezzo complessivo offerto resti immutato e si superino le contestazioni sollevate dalla stazione appaltante su alcune voci di costo.

5.2. Nel caso di specie, l’offerta è rimasta immodificata.

Non risponde al vero la circostanza dedotta con il ricorso di primo grado e ritenuta accertata dal T.a.r., che l’offerta dell’aggiudicataria evidenziasse ab initio un utile negativo.

L’offerta, formulata il 5 giugno 2009, è stata redatta sulla base di tabelle ministeriali del costo del lavoro risalenti a gennaio 2009, anziché delle tabelle aggiornate al 1° giugno 2009.

Sulla scorta del costo del lavoro, determinato in base alle prime tabelle ministeriali, l’offerta evidenziava un utile del 2,69% (pag. 8 relazione EFM del 14 aprile 2010).

La società incaricata della verifica di anomalia, EFM, applicando le nuove tabelle, rideterminava il costo del lavoro, e così operando, rilevava che l’offerta evidenziasse un utile negativo pari a -6,31%.

Sicché l’utile negativo non emergeva dalla originaria formulazione dell’offerta, ma da una rideterminazione dei costi operata dalla stazione appaltante.

Si tratta pertanto della classica situazione in cui all’impresa vanno chieste giustificazioni.

5.3. Né può sostenersi che l’impresa andasse senz’altro esclusa, perché non è dedotto che l’utilizzo di tabelle ministeriali non aggiornate abbia comportato che nel determinare il costo del lavoro l’impresa sia scesa al di sotto dei minimi di legge inderogabili (il che avrebbe giustificato l’esclusione).

5.4. Secondo l’orientamento giurisprudenziale sopra citato, invariata l’offerta nel suo complesso, è possibile giustificarla mediante sopravvenienze normative o fattuali che riducono i costi originariamente preventivati dall’impresa.

E’ quanto si è verificato nel caso di specie, in cui l’impresa ha controdedotto che poteva avvalersi di benefici contributivi e di un congruo sconto da parte di un fornitore.

Tali sopravvenienze sono state adeguatamente vagliate dalla stazione appaltante, con motivazione logica e coerente, immune da errori di fatto, e il ricorso di primo grado non ha fornito adeguati elementi per contestare la veridicità e l’attendibilità delle giustificazioni addotte e ritenute attendibili dalla stazione appaltante.

6. Da quanto esposto consegue l’accoglimento dell’appello e, per l’effetto, il rigetto del ricorso di primo grado.

La complessità delle questioni giustifica l’integrale compensazione delle spese di giudizio, per il doppio grado, con riforma, in parte qua, del capo della sentenza di primo grado recante condanna alle spese.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, respinge il ricorso di primo grado.

Compensa le spese di entrambi i gradi di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 31 gennaio 2012 con l’intervento dei magistrati:

Carmine Volpe, Presidente

Rosanna De Nictolis, Consigliere, Estensore

Gabriella De Michele, Consigliere

Roberta Vigotti, Consigliere

Bernhard Lageder, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 07/02/2012

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 7/2/2012 n.636 proviene da Giustamm.

Pres. F. Scano; Est. M. Lensi
Comune di Pula (avv. R. Uras) c/ Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare e altri (OMISSIS) e nei confronti del Fallimento A. Spa La Città dell’Innovazione (n.c.)

sulla competenza ad emanare provvedimenti per la messa in sicurezza d’emergenza e la bonifica ambientale di un sito contaminato di interesse nazionale in sostituzione e in danno del privato inadempiente

Ambiente – Inquinamento – Siti di interesse nazionale – Bonifica – Messa in sicurezza d’emergenza ed esecuzione in danno della bonifica – Obbligo del comune – Non sussiste

Non spetta al comune adottare i provvedimenti per la messa in sicurezza d’emergenza e procedere alla bonifica ambientale di un sito contaminato di interesse nazionale in sostituzione e in danno del privato inadempiente

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 742 del 2009, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

Comune di Pula, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dall’avv. Roberto Uras, con elezione di domicilio come da procura speciale in atti;

contro

Il Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare, in persona del Ministro in carica e la Capitaneria di Porto di Cagliari, in persona del legale rappresentante in carica, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Cagliari, presso i cui Uffici in Cagliari sono per legge domiciliati;
Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio Direzione Qualità della Vita, Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio Direzione Qualità della Vita Divisione IX, Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio Dir. Gest. Rifiuti Bonifiche Div. Progr. Ribo, Ministero dello Sviluppo Economico in Persona del Ministro, Ministero dello Sviluppo Economico Ufficio Gabinetto, Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali in Persona del Ministro, Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali Ufficio Gabinetto, Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti Siit Lazio – Abruzzo – Sardegna Sett. Trasporti, Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti Provv. Reg. Interregionale Lazio, Ministero dell’Economia e delle Finanze, Regione Sardegna in Persona del Presidente P.T., Regione Sardegna Assessorato Igiene Sanita’ e Assistenza Sociale, Regione Sardegna Assessorato Industria, Regione Sardegna Assessorato Difesa Ambiente, Regione Sardegna Dir. Gen.Le Difesa Ambiente Serv. Atmosferico Suolo – Gest. Rifiuti Bonifiche, Regione Sardegna Assessorato Lavori Pubblici Servizio Genio Civile Cagliari, Provincia di Cagliari Presidente, Provincia di Cagliari Assessorato Ambiente e Difesa del Territorio, Provincia di Cagliari Assessorato Ambiente e Difesa del Territorio Sett. Ecologia, Comune di Cagliari in Persona del Sindaco P.T., Comune di Cagliari Area Gestione del Territorio, Reparto Ambientale Marino Corpo Capitanerie di Porto – Ram, Comando Generale del Corpo delle Capitanerie di Porto, Autorita’ Portuale di Cagliari, Capitaneria di Porto di Portoscuso, Capitaneria di Porto di Sant’Antioco, Capitaneria di Porto di Oristano, Agenzia Regionale Protezione Ambiente (Arpa) – Sardegna in Persona del Legale Rappresentante, Asl 108 – Cagliari, Asl 108 – Cagliari Servizio Igiene Pubblica, Pmp – Presidio Multinazionale di Igiene e Prevenzione – Asl 8 Cagliari, Presidio Multinazionale Prevenzione di Cagliari – Dip. Provinciale dell’Arpas, Apat-Agenzia per la Protezione dell’Ambiente e Per i Servizi Tecnici, Apat-Agenzia per la Protezione dell’Ambiente e Per i Servizi Tecnici Dip. Difesa Suolo Serv. Geologico D’Italia, Enea – Ente Per Le Nuove Tecnologie, L’Energia e L’Ambiente, Icram Istituto Centrale Ricerca Scientifica e Tecnologia Applicata al Mare, Ispesl – Istituto Superiore Prevenzione Sicurezza, Istituto Superiore Sanita’, Consorizio Nucleo Industriale Sulcis Iglesiente Cnisi, Consorzio Area Sviluppo Industriale Cagliari Casic, Consorzio Bonifica Sardegna Meridionale, Consorzio Zona Industriale Interesse Regionale Iglesias, Provincia Medio Campidano, Provincia di Carbonia Iglesias, Provincia di Oristano, Comune di Arbus, Comune di Arborea, Comune di Assemini, Comune di Buggerru, Comune di Calasetta, Comune di Capoterra, Comune di Carbonia, Comune di Domus De Maria, Comune di Domusnovas, Comune di Elmas in Persona del Sindaco in Carica, Comune di Fluminimaggiore in Persona del Sindaco P.T., Comune di Giba in Persona del Sindaco P.T., Comune di Gonnesa in Persona del Sindaco P.T., Comune di Gonnosfanadiga in Persona del Sindaco P.T., Comune di Guspini in Persona del Sindaco P.T., Comune di Iglesias in Persona del Sindaco P.T., Comune di Masainas in Persona del Sindaco P.T., Comune di Musei in Persona del Sindaco P.T., Comune di Narcao in Persona del Sindaco P.T., Comune di Nuxis in Persona del Sindaco P.T., Comune di Pabillonis in Persona del Sindaco P.T., Comune di Perdaxius in Persona del Sindaco P.T., Comune di Piscinas in Persona del Sindaco P.T., Comune di Portoscuso in Persona del Sindaco P.T., Comune di San Gavino Monreale in Persona del Sindaco P.T., Comune di San Giovanni Suergiu in Persona del Sindaco P.T., Comune di Santadi in Persona del Sindaco P.T., Comune di Sant’Anna Arresi in Persona del Sindaco P.T., Comune di Sant’Antioco in Persona del Sindaco P.T., Comune di Sarroch in Persona del Sindaco P.T., Comune di Siliqua in Persona del Sindaco P.T., Comune di Terralba in Persona del Sindaco P.T., Comune di Teulada in Persona del Sindaco P.T., Comune di Tratalias in Persona del Sindaco P.T., Comune di Uta in Persona del Sindaco P.T., Comune di Vallermosa in Persona del Sindaco P.T., Comune di Villa San Pietro in Persona del Sindaco P.T., Comune di Villacidro in Persona del Sindaco P.T., Comune di Villamassargia in Persona del Sindaco P.T., Comune di Villaperuccio in Persona del Sindaco P.T., Capitaneria di Porto di Sant’Antioco Ufficio Circondariale Marittimo, Capitaneria di Porto di Oristano, Asl 107 – Carbonia Direttore Generale, Presidio Multizonale di Prevenzione di Portoscuso, Presidio Multizonale di Prevenzione di Oristano, Apat-Agenzia per la Protezione dell’Ambiente e Per i Servizi Tecnici Serv.Tecnol.Siti Contaminati, Ispra Istituto Superiore Protezione e Ricerca Ambientale ex Apat;

nei confronti di

Fallimento Atlantis Spa La Città dell’Innovazione, in persona del legale rappresentante in carica, controinteressato, non costituito in giudizio;

per l’annullamento

– di tutti i provvedimenti, gli atti, i comportamenti, i provvedimenti presupposti, connessi e consequenziali e di cui in prosieguo, nella parte in cui prevedono l’obbligo per l’Amministrazione ricorrente di provvedere alla messa in sicurezza d’emergenza
– del verbale della Conferenza di servizi istruttoria, relativa al sito di bonifica di interesse nazionale del Sulcis Iglesiente Guspinese, tenutasi in data 13 maggio 2009, nella parte in cui impone all‘amministrazione ricorrente “di emanare la necessaria
– di tutti gli atti, comportamenti, provvedimenti presupposti, connessi e consequenziali rispetto al sopra indicato verbale, ivi inclusi, in particolare, qualora occorrer possa

– del decreto, prot. n. 4411/QdV/DI/B, adottato in data 11 marzo 2008 dal Direttore Generale della Direzione Qualità della Vita del Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare, con cui si è disposto di “approvare e considerare come de
– di tutti gli atti, comportamenti, provvedimenti presupposti, connessi e consequenziali rispetto al sopra indicato decreto, prot. n. 4411/QdV/DI/B dell’11 marzo 2008, ivi incluso in particolare, il verbale della Conferenza di servizi decisoria, relativa
– dei documenti pervenuti in allegato ai provvedimenti impugnati ed in particolare delle (non conosciute) prescrizioni relative alla messa in sicurezza d’emergenza ed al Piano di Caratterizzazione formulate della Regione Autonoma della Sardegna (allegato
– di ogni altro atto o provvedimento richiamato anche se non conosciuto dalla ricorrente, con riserva di estensione dell’impugnazione mediante motivi aggiunti;

con i motivi aggiunti depositati il 27 ottobre 2009 e il 27 novembre 2009:

di tutti i provvedimenti, gli atti, i comportamenti, i provvedimenti presupposti, connessi e consequenziali e di cui in prosieguo, nella parte in cui prevedono l’obbligo per l’Amministrazione ricorrente di provvedere alla messa in sicurezza d’emergenza e alla bonifica ambientale del sito denominato “area ex DCK”, nonché di emettere la necessaria ordinanza per l’avvio delle operazioni di bonifica e, in particolare, per la rimozione dell’amianto in matrice friabile e tubazioni coibentate in amianto presenti ancora nell’area, e ciò in sostituzione ed in danno della soc. Atlantis spa. e più in particolare

– del verbale della conferenza di servizi decisoria, relativa al sito di bonifica di interesse nazionale del Sulcis Iglesiente Guspinese, tenutasi in data 7 luglio 2009 e relativi atti presupposti, tra cui in particolare:

del decreto del Direttore Generale della Direzione Generale per la qualità della Vita del Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare prot. n. 8435/QdV/DI/B del 31.07.2009 con cui si è disposto di <>, e della nota prot. n. 16493 /QdV/DI/VII/VIII/IX del Direttore Generale della Direzione Generale per la qualità della Vita del Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare, datata 31 luglio 2009 e pervenuta al Comune di Pula il 3 agosto 2009, con cui il decreto è stato trasmesso alla amministrazione ricorrente;

– di tutti gli atti, comportamenti, provvedimenti presupposti, connessi e consequenziali rispetto al sopra indicato decreto, prot. n. 8435/QdV/DI/B del 31.7.2009.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio e di Capitaneria di Porto di Cagliari;

Visti i motivi aggiunti avanzati dalla ricorrente e depositati il 27 ottobre 2009;

Visti i motivi aggiunti avanzati dalla ricorrente e depositati in data 27 novembre 2009;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 30 marzo 2011 il dott. Marco Lensi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con l’atto introduttivo del gravame il comune di Pula chiede l’annullamento di tutti i provvedimenti nella parte in cui prevedono l’obbligo per l’Amministrazione ricorrente di provvedere alla messa in sicurezza d’emergenza e alla bonifica ambientale del sito denominato “area ex DCK”, e ciò in sostituzione ed in danno della soc. Atlantis spa, e più in particolare:

– del verbale della Conferenza di servizi istruttoria, relativa al sito di bonifica di interesse nazionale del Sulcis Iglesiente Guspinese, tenutasi in data 13 maggio 2009, nella parte in cui impone all‘amministrazione ricorrente “di emanare la necessaria
– di tutti gli atti, comportamenti, provvedimenti presupposti, connessi e consequenziali rispetto al sopra indicato verbale, ivi inclusi, in particolare, qualora occorrer possa

– del decreto, prot. n. 4411/QdV/DI/B, adottato in data 11 marzo 2008 dal Direttore Generale della Direzione Qualità della Vita del Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare, con cui si è disposto di “approvare e considerare come de
– di tutti gli atti, comportamenti, provvedimenti presupposti, connessi e consequenziali rispetto al sopra indicato decreto, prot. n. 4411/QdV/DI/B dell’11 marzo 2008, ivi incluso in particolare, il verbale della Conferenza di servizi decisoria, relativa
– dei documenti pervenuti in allegato ai provvedimenti impugnati ed in particolare delle (non conosciute) prescrizioni relative alla messa in sicurezza d’emergenza ed al Piano di Caratterizzazione formulate della Regione Autonoma della Sardegna (allegato
– di ogni altro atto o provvedimento richiamato anche se conosciuto alla ricorrente, con riserva di estensione dell’impugnazione mediante motivi aggiunti.

Con i motivi aggiunti depositati il 27 ottobre 2009 e il 27 novembre 2009 il Comune di Pula chiede l’annullamento di tutti i provvedimenti nella parte in cui prevedono l’obbligo per l’Amministrazione ricorrente di provvedere alla messa in sicurezza d’emergenza e alla bonifica ambientale del sito denominato “area ex DCK”, nonché di emettere la necessaria ordinanza per l’avvio delle operazioni di bonifica e, in particolare, per la rimozione dell’amianto in matrice friabile e tubazioni coibentate in amianto presenti ancora nell’area, e ciò in sostituzione ed in danno della soc. Atlantis spa. e più in particolare:

– del verbale della conferenza di servizi decisoria, relativa al sito di bonifica di interesse nazionale del Sulcis Iglesiente Guspinese, tenutasi in data 7 luglio 2009 e relativi atti presupposti, tra cui in particolare:

del decreto del Direttore Generale della Direzione Generale per la qualità della Vita del Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare prot. n. 8435/QdV/DI/B del 31.07.2009 con cui si è disposto di <>, e della nota prot. n. 16493 /QdV/DI/VII/VIII/IX del Direttore Generale della Direzione Generale per la qualità della Vita del Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare, datata 31 luglio 2009 e pervenuta al Comune di Pula il 3 agosto 2009, con cui il decreto è stato trasmesso alla amministrazione ricorrente;

– di tutti gli atti, comportamenti, provvedimenti presupposti, connessi e consequenziali rispetto al sopra indicato decreto, prot. n. 8435/QdV/DI/B del 31.7.2009.

A tal fine si avanzano articolate censure di violazione di legge ed eccesso di potere sotto vari profili.

Si è costituita in giudizio la capitaneria di porto di Cagliari, eccependo la propria carenza di legittimazione passiva.

Si è costituito in giudizio il Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare, sostenendo l’infondatezza del ricorso di cui si chiede il rigetto.

Con successive memorie le parti hanno approfondito le proprie argomentazioni, insistendo per le contrapposte conclusioni.

Alla pubblica udienza del 30 marzo 2011, l’Avvocato dello Stato dichiara che l’ISPESL è stato soppresso dall’articolo 7, comma primo, del D. L. n. 78/2010, convertito in legge numero 1202/2010 e, per l’effetto, chiede che sia dichiarata l’interruzione ex articolo 299 cpc, richiamato dall’articolo 79 del codice del processo amministrativo.

La difesa di parte ricorrente chiede che il tribunale voglia procedere alla dichiarazione formale di estromissione dell’ISPESL in quanto parte non necessaria nel presente giudizio.

L’avvocato dello Stato dichiara di aderire all’istanza di estromissione dell’ISPESL e per l’effetto dichiara non necessario procedersi alla dichiarazione di interruzione del giudizio.

Dopo ampia discussione, su richiesta delle parti, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

Con l’atto introduttivo del gravame il Comune di Pula chiede l’annullamento di tutti i provvedimenti nella parte in cui prevedono l’obbligo per l’Amministrazione ricorrente di provvedere alla messa in sicurezza d’emergenza e alla bonifica ambientale del sito denominato “area ex DCK”, e ciò in sostituzione ed in danno della soc. Atlantis spa, e più in particolare:

– del verbale della Conferenza di servizi istruttoria, relativa al sito di bonifica di interesse nazionale del Sulcis Iglesiente Guspinese, tenutasi in data 13 maggio 2009, nella parte in cui impone all‘amministrazione ricorrente “di emanare la necessaria
– di tutti gli atti, comportamenti, provvedimenti presupposti, connessi e consequenziali rispetto al sopra indicato verbale, ivi inclusi, in particolare, qualora occorrer possa

– del decreto, prot. n. 4411/QdV/DI/B, adottato in data 11 marzo 2008 dal Direttore Generale della Direzione Qualità della Vita del Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare, con cui si è disposto di “approvare e considerare come de
– di tutti gli atti, comportamenti, provvedimenti presupposti, connessi e consequenziali rispetto al sopra indicato decreto, prot. n. 4411/QdV/DI/B dell’11 marzo 2008, ivi incluso in particolare, il verbale della Conferenza di servizi decisoria, relativa
– dei documenti pervenuti in allegato ai provvedimenti impugnati ed in particolare delle (non conosciute) prescrizioni relative alla messa in sicurezza d’emergenza ed al Piano di Caratterizzazione formulate della Regione Autonoma della Sardegna (allegato
– di ogni altro atto o provvedimento richiamato anche se conosciuto alla ricorrente, con riserva di estensione dell’impugnazione mediante motivi aggiunti.

Con i motivi aggiunti depositati il 27 ottobre 2009 e il 27 novembre 2009 il Comune di Pula chiede l’annullamento di tutti i provvedimenti nella parte in cui prevedono l’obbligo per l’Amministrazione ricorrente di provvedere alla messa in sicurezza d’emergenza e alla bonifica ambientale del sito denominato “area ex DCK”, nonché di emettere la necessaria ordinanza per l’avvio delle operazioni di bonifica e, in particolare, per la rimozione dell’amianto in matrice friabile e tubazioni coibentate in amianto presenti ancora nell’area, e ciò in sostituzione ed in danno della soc. Atlantis spa. e più in particolare:

– del verbale della conferenza di servizi decisoria, relativa al sito di bonifica di interesse nazionale del Sulcis Iglesiente Guspinese, tenutasi in data 7 luglio 2009 e relativi atti presupposti, tra cui in particolare:

del decreto del Direttore Generale della Direzione Generale per la qualità della Vita del Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare prot. n. 8435/QdV/DI/B del 31.07.2009 con cui si è disposto di <>, e della nota prot. n. 16493 /QdV/DI/VII/VIII/IX del Direttore Generale della Direzione Generale per la qualità della Vita del Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare, datata 31 luglio 2009 e pervenuta al Comune di Pula il 3 agosto 2009, con cui il decreto è stato trasmesso alla amministrazione ricorrente;

– di tutti gli atti, comportamenti, provvedimenti presupposti, connessi e consequenziali rispetto al sopra indicato decreto, prot. n. 8435/QdV/DI/B del 31.7.2009.

Preliminarmente deve essere accolta la richiesta di estromissione dal giudizio dell’ISPESL, chiesta dalla difesa del comune ricorrente in sede di discussione alla pubblica udienza del 30 marzo 2011, in quanto parte non necessaria nel presente giudizio.

Per quanto concerne invece l’eccezione di carenza di legittimazione passiva in capo alla Capitaneria di Porto, sollevata dalla difesa erariale nelle proprie memorie difensive, deve ritenersi che il ricorso in esame sia stato notificato anche quest’ultima, in quanto soggetto comunque interessato alla vicenda, avendo partecipato ai lavori della conferenza di servizi del 13 maggio 2009, a prescindere dalla circostanza che il provvedimento finale debba essere imputato unicamente all’amministrazione che lo adotta ed esprime in tal modo la propria volontà provvedimentale.

Nel merito, il ricorso e i motivi aggiunti sono fondati e devono essere accolti, con conseguente annullamento degli atti impugnati nella parte di interesse del comune ricorrente.

Contrariamente a quanto sostenuto dalla difesa erariale nelle proprie memorie ed in particolare nell’ultima memoria del 24 febbraio 2011, deve ritenersi che i provvedimenti impugnati, così come risultanti nella loro formulazione letterale, illegittimamente impongano a carico del comune resistente specifici adempimenti che invece – nel caso di specie – esulano dalle competenze del medesimo, ai sensi delle disposizioni in materia di cui al D.Lgs. n. 152 del 3/4/2006.

L’articolo 242 del D.Lgs. n. 152/2006 individua le procedure e gli interventi per la messa in sicurezza e la bonifica dei siti contaminati,stabilendo quanto segue:

“1. Al verificarsi di un evento che sia potenzialmente in grado di contaminare il sito, il responsabile dell’inquinamento mette in opera entro ventiquattro ore le misure necessarie di prevenzione e ne dà immediata comunicazione ai sensi e con le modalità di cui all’articolo 304 , comma 2. La medesima procedura si applica all’atto di individuazione di contaminazioni storiche che possano ancora comportare rischi di aggravamento della situazione di contaminazione.

2. Il responsabile dell’inquinamento, attuate le necessarie misure di prevenzione, svolge, nelle zone interessate dalla contaminazione, un’indagine preliminare sui parametri oggetto dell’inquinamento e, ove accerti che il livello delle concentrazioni soglia di contaminazione (CSC) non sia stato superato, provvede al ripristino della zona contaminata, dandone notizia, con apposita autocertificazione, al comune ed alla provincia competenti per territorio entro quarantotto ore dalla comunicazione. L’autocertificazione conclude il procedimento di notifica di cui al presente articolo, ferme restando le attività di verifica e di controllo da parte dell’autorità competente da effettuarsi nei successivi quindici giorni. Nel caso in cui l’inquinamento non sia riconducibile ad un singolo evento, i parametri da valutare devono essere individuati, caso per caso, sulla base della storia del sito e delle attività ivi svolte nel tempo.

3. Qualora l’indagine preliminare di cui al comma 2 accerti l’avvenuto superamento delle CSC anche per un solo parametro, il responsabile dell’inquinamento ne dà immediata notizia al comune ed alle province competenti per territorio con la descrizione delle misure di prevenzione e di messa in sicurezza di emergenza adottate. Nei successivi trenta giorni, presenta alle predette amministrazioni, nonché alla regione territorialmente competente il piano di caratterizzazione con i requisiti di cui alll Allegato 2alla parte quarta del presente decreto. Entro i trenta giorni successivi la regione, convocata la conferenza di servizi, autorizza il piano di caratterizzazione con eventuali prescrizioni integrative. L’autorizzazione regionale costituisce assenso per tutte le opere connesse alla caratterizzazione, sostituendosi ad ogni altra autorizzazione, concessione, concerto, intesa, nulla osta da parte della pubblica amministrazione.

4. Sulla base delle risultanze della caratterizzazione, al sito è applicata la procedura di analisi del rischio sito specifica per la determinazione delle concentrazioni soglia di rischio (CSR). I criteri per l’applicazione della procedura di analisi di rischio sono stabiliti con decreto del Ministro dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare, di concerto con i Ministri dello sviluppo economico e della salute entro il 30 giugno 2008. Nelle more dell’emanazione del predetto decreto, i criteri per l’applicazione della procedura di analisi di rischio sono riportati nell’Allegato 1 alla parte quarta del presente decreto. Entro sei mesi dall’approvazione del piano di caratterizzazione, il soggetto responsabile presenta alla regione i risultati dell’analisi di rischio. La conferenza di servizi convocata dalla regione, a seguito dell’istruttoria svolta in contraddittorio con il soggetto responsabile, cui è dato un preavviso di almeno venti giorni, approva il documento di analisi di rischio entro i sessanta giorni dalla ricezione dello stesso. Tale documento è inviato ai componenti della conferenza di servizi almeno venti giorni prima della data fissata per la conferenza e, in caso di decisione a maggioranza, la delibera di adozione fornisce una adeguata ed analitica motivazione rispetto alle opinioni dissenzienti espresse nel corso della conferenza (1).

5. Qualora gli esiti della procedura dell’analisi di rischio dimostrino che la concentrazione dei contaminanti presenti nel sito è inferiore alle concentrazioni soglia di rischio, la conferenza dei servizi, con l’approvazione del documento dell’analisi del rischio, dichiara concluso positivamente il procedimento. In tal caso la conferenza di servizi può prescrivere lo svolgimento di un programma di monitoraggio sul sito circa la stabilizzazione della situazione riscontrata in relazione agli esiti dell’analisi di rischio e all’attuale destinazione d’uso del sito. A tal fine, il soggetto responsabile, entro sessanta giorni dall’approvazione di cui sopra, invia alla provincia ed alla regione competenti per territorio un piano di monitoraggio nel quale sono individuati:

a) i parametri da sottoporre a controllo;

b) la frequenza e la durata del monitoraggio.

6. La regione, sentita la provincia, approva il piano di monitoraggio entro trenta giorni dal ricevimento dello stesso. L’anzidetto termine può essere sospeso una sola volta, qualora l’autorità competente ravvisi la necessità di richiedere, mediante atto adeguatamente motivato, integrazioni documentali o approfondimenti del progetto, assegnando un congruo termine per l’adempimento. In questo caso il termine per l’approvazione decorre dalla ricezione del progetto integrato. Alla scadenza del periodo di monitoraggio il soggetto responsabile ne dà comunicazione alla regione ed alla provincia, inviando una relazione tecnica riassuntiva degli esiti del monitoraggio svolto. Nel caso in cui le attività di monitoraggio rilevino il superamento di uno o più delle concentrazioni soglia di rischio, il soggetto responsabile dovrà avviare la procedura di bonifica di cui al comma 7.

7. Qualora gli esiti della procedura dell’analisi di rischio dimostrino che la concentrazione dei contaminanti presenti nel sito è superiore ai valori di concentrazione soglia di rischio (CSR), il soggetto responsabile sottopone alla regione, nei successivi sei mesi dall’approvazione del documento di analisi di rischio, il progetto operativo degli interventi di bonifica o di messa in sicurezza, operativa o permanente, e, ove necessario, le ulteriori misure di riparazione e di ripristino ambientale, al fine di minimizzare e ricondurre ad accettabilità il rischio derivante dallo stato di contaminazione presente nel sito. La regione, acquisito il parere del comune e della provincia interessati mediante apposita conferenza di servizi e sentito il soggetto responsabile, approva il progetto, con eventuali prescrizioni ed integrazioni entro sessanta giorni dal suo ricevimento. Tale termine può essere sospeso una sola volta, qualora la regione ravvisi la necessità di richiedere, mediante atto adeguatamente motivato, integrazioni documentali o approfondimenti al progetto, assegnando un congruo termine per l’adempimento. In questa ipotesi il termine per l’approvazione del progetto decorre dalla presentazione del progetto integrato. Ai soli fini della realizzazione e dell’esercizio degli impianti e delle attrezzature necessarie all’attuazione del progetto operativo e per il tempo strettamente necessario all’attuazione medesima, l’autorizzazione regionale di cui al presente comma sostituisce a tutti gli effetti le autorizzazioni, le concessioni, i concerti, le intese, i nulla osta, i pareri e gli assensi previsti dalla legislazione vigente compresi, in particolare, quelli relativi alla valutazione di impatto ambientale, ove necessaria, alla gestione delle terre e rocce da scavo all’interno dell’area oggetto dell’intervento ed allo scarico delle acque emunte dalle falde. L’autorizzazione costituisce, altresì, variante urbanistica e comporta dichiarazione di pubblica utilità, di urgenza ed indifferibilità dei lavori. Con il provvedimento di approvazione del progetto sono stabiliti anche i tempi di esecuzione, indicando altresì le eventuali prescrizioni necessarie per l’esecuzione dei lavori ed è fissata l’entità delle garanzie finanziarie, in misura non superiore al cinquanta per cento del costo stimato dell’intervento, che devono essere prestate in favore della regione per la corretta esecuzione ed il completamento degli interventi medesimi.

8. I criteri per la selezione e l’esecuzione degli interventi di bonifica e ripristino ambientale, di messa in sicurezza operativa o permanente, nonché per l’individuazione delle migliori tecniche di intervento a costi sostenibili (B.A.T.N.E.E.C. – Best Available Technology Not Entailing Excessive Costs) ai sensi delle normative comunitarie sono riportati nell’Allegato 3 alla parte quarta del presente decreto,

9. La messa in sicurezza operativa, riguardante i siti contaminati con attività in esercizio, garantisce una adeguata sicurezza sanitaria ed ambientale ed impedisce un’ulteriore propagazione dei contaminanti. I progetti di messa in sicurezza operativa sono accompagnati da accurati piani di monitoraggio dell’efficacia delle misure adottate ed indicano se all’atto della cessazione dell’attività si renderà necessario un intervento di bonifica o un intervento di messa in sicurezza permanente.

10. Nel caso di caratterizzazione, bonifica, messa in sicurezza e ripristino ambientale di siti con attività in esercizio, la regione, fatto salvo l’obbligo di garantire la tutela della salute pubblica e dell’ambiente, in sede di approvazione del progetto assicura che i suddetti interventi siano articolati in modo tale da risultare compatibili con la prosecuzione della attività.

11. Nel caso di eventi avvenuti anteriormente all’entrata in vigore della parte quarta del presente decreto che si manifestino successivamente a tale data in assenza di rischio immediato per l’ambiente e per la salute pubblica, il soggetto interessato comunica alla regione, alla provincia e al comune competenti l’esistenza di una potenziale contaminazione unitamente al piano di caratterizzazione del sito, al fine di determinarne l’entità e l’estensione con riferimento ai parametri indicati nelle CSC ed applica le procedure di cui ai commi 4 e seguenti.

12. Le indagini ed attività istruttorie sono svolte dalla provincia, che si avvale della competenza tecnica dell’Agenzia regionale per la protezione dell’ambiente e si coordina con le altre amministrazioni.

13. La procedura di approvazione della caratterizzazione e del progetto di bonifica si svolge in Conferenza di servizi convocata dalla regione e costituita dalle amministrazioni ordinariamente competenti a rilasciare i permessi, autorizzazioni e concessioni per la realizzazione degli interventi compresi nel piano e nel progetto. La relativa documentazione è inviata ai componenti della conferenza di servizi almeno venti giorni prima della data fissata per la discussione e, in caso di decisione a maggioranza, la delibera di adozione deve fornire una adeguata ed analitica motivazione rispetto alle opinioni dissenzienti espresse nel corso della conferenza. Compete alla provincia rilasciare la certificazione di avvenuta bonifica. Qualora la provincia non provveda a rilasciare tale certificazione entro trenta giorni dal ricevimento della delibera di adozione, al rilascio provvede la regione.”.

Se, da un lato, l’articolo 250 del medesimo D.Lgs. prevede che, qualora i soggetti responsabili della contaminazione non provvedano direttamente ai necessari adempimenti, ovvero non siano individuabili e non provvedano né il proprietario del sito né altri soggetti interessati, le procedure e gli interventi di cui all’articolo 242 sono realizzati d’ufficio dal comune territorialmente competente e, ove questo non provveda, dalla regione; deve tuttavia rilevarsi che, relativamente alla bonifica dei siti di interesse nazionale, l’articolo 252, comma 4 e 5, del D.Lgs. in esame, espressamente prevede la competenza del Ministero dell’ambiente e della tutela del territorio.

Tali norme prevedono espressamente che:

“4. La procedura di bonifica di cui all’articolo 242 dei siti di interesse nazionale è attribuita alla competenza del Ministero dell’ambiente e della tutela del territorio, sentito il Ministero delle attività produttive. Il Ministero dell’ambiente e della tutela del territorio può avvalersi anche dell’Agenzia per la protezione dell’ambiente e per i servizi tecnici (APAT), delle Agenzie regionali per la protezione dell’ambiente delle regioni interessate e dell’Istituto superiore di sanità nonché di altri soggetti qualificati pubblici o privati.

5. Nel caso in cui il responsabile non provveda o non sia individuabile oppure non provveda il proprietario del sito contaminato né altro soggetto interessato, gli interventi sono predisposti dal Ministero dell’ambiente e della tutela del territorio, avvalendosi dell’Agenzia per la protezione dell’ambiente e per i servizi tecnici (APAT), dell’Istituto superiore di sanità e dell’E.N.E.A. nonché di altri soggetti qualificati pubblici o privati.”

Ciò stante, considerato che quello in esame è stato qualificato quale “sito di interesse nazionale”, non può che riconoscersi la competenza del Ministero dell’ambiente e della tutela del territorio a procedere alla relativa bonifica, ai sensi delle norme richiamate.

Stante la fondatezza delle censure in proposito avanzate dal comune ricorrente, sia con l’atto introduttivo del gravame che con i motivi aggiunti, ed assorbito ogni ulteriore motivo, il ricorso e i motivi aggiunti devono essere pertanto accolti, con conseguente annullamento degli atti impugnati, nella parte di interesse del comune ricorrente e, precisamente, nella parte in cui si prevede l’obbligo dell’amministrazione comunale ricorrente di provvedere alla messa in sicurezza d’emergenza e alla bonifica ambientale del sito denominato “area ex DCK”, di apporre sull’area di prescrizione di vincoli, nonché di emettere la necessaria ordinanza per l’avvio delle operazioni di bonifica e, in particolare, per la rimozione dell’amianto in matrice friabile e tubazioni coibentate in amianto presenti ancora nell’area, e ciò in sostituzione ed in danno della soc. Atlantis spa.

Le spese del giudizio devono essere poste a carico del Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare, nella misura indicata in dispositivo, mentre devono essere integralmente compensate nei confronti delle restanti amministrazioni intimate e della società controinteressata.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna (Sezione Seconda)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, estromette dal giudizio l’ISPESL, in quanto parte non necessaria nel presente giudizio e accoglie il ricorso e i motivi aggiunti e, per l’effetto, annulla gli atti impugnati, nella parte di interesse del comune ricorrente, nei sensi e nei limiti di cui in motivazione.

Condanna il Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare resistente al pagamento in favore del Comune ricorrente delle spese del giudizio, che liquida forfetariamente in complessivi € 3000,00 (tremila/00), oltre accessori di legge e rimborso del contributo unificato.

Spese compensate nei confronti delle restanti amministrazioni intimate e della società controinteressata.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 30 marzo 2011 con l’intervento dei magistrati:

Francesco Scano, Presidente

Marco Lensi, Consigliere, Estensore

Tito Aru, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 20/06/2011

L'articolo T.A.R. Sardegna – Sezione II – Sentenza – 20/6/2011 n.636 proviene da Giustamm.

Pres. Trotta Est. Chieppa
Telecom Italia S.p.A. (Avv.ti B. Libonati, F. Lattanzi, F. Satta, A.
Toffoletto, P.D’Amelio) c/ Autorità garante della concorrenza e del mercato
(Avv.Stato) e altri.

sulle condizioni di applicabilità della maggiorazione per il ritardo nel pagamento alle sanzioni imposte dall’AGCM

1. Concorrenza e mercato – AGCM – Sanzioni pecuniarie – Maggiorazione per ritardo – Applicabilità – Condizione – Imputabilità del ritardo al debitore.

2. Concorrenza e mercato – AGCM – Sanzioni pecuniarie – Rideterminazione giudiziale –

1.La maggiorazione per il ritardo nel pagamento prevista dall’art.27, comma 6 della legge 689/1981 a carico dell’autore di un illecito amministrativo, cui sia stata inflitta una sanzione pecuniaria – nella specie inflitta dall’AGCM- non ha funzione risarcitoria come nel caso degli interessi moratori, o corrispettiva, ma riveste carattere di sanzione aggiuntiva, nascente al momento in cui diviene esigibile la sanzione principale; di conseguenza tale maggiorazione presuppone necessariamente che il ritardo sia imputabile al debitore.
2. Nelle ipotesi di rideterminazione delle sanzioni pecuniarie – nella specie inflitte dall’AGCM – effettuata dal giudice amministrativo, non sussiste per gli autori dell’illecito l’obbligo del pagamento degli interessi legali dal momento della sospensione giudiziale della sanzione al momento della rideterminazione.

N.636/08
Reg.Dec.
N. 2234 Reg.Ric.
ANNO 2007

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
(Sezione Sesta)

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello proposto da
Telecom Italia s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv.ti Bernardino Libonati, Filippo Lattanzi, Filippo Satta, Alberto Toffoletto e Piero D’Amelio, ed elettivamente domiciliato presso quest’ultimo, in Roma, via della Vite, n. 7;

contro

Autorità garante della concorrenza e del mercato, in persona del Presidente pro tempore, costituitosi in giudizio, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato ed elettivamente domiciliato presso la stessa, in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

e nei confronti
Esatri s.p.a., non costituitasi in giudizio;ù

per l’annullamento
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, Sezione I, n. 1459/2007;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’ Autorità garante della concorrenza e del mercato;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Alla pubblica udienza del 4-12-2007 relatore il Consigliere Roberto Chieppa.
Uditi l’Avv. D’Amelio e l’Avv. dello Stato Arena;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO E DIRITTO

1. A conclusione del procedimento A351, l’Autorità garante della concorrenza e del mercato irrogava a Telecom Italia s.p.a. una sanzione pari a € 152.000.000,00 in relazione ad infrazioni alla legge n. 287/1990.
Tale determinazione veniva impugnata davanti al Tar del Lazio, che dapprima, con ordinanza n. 835 del 16 febbraio 2005, sospendeva il provvedimento limitatamente alla irrogazione della sanzione amministrativa pecuniaria e, successivamente, accoglieva il ricorso con sentenza n. 3655 dell’11 maggio 2005.
Tale decisione veniva riformata da questa Sezione del Consiglio di Stato, che con sentenza n. 1271 del 10 marzo 2006 accoglieva in parte l’appello dell’Autorità e, nell’esercizio dei poteri sostitutivi di cui all’art. 23 della legge 689/1981, rideterminava la sanzione in complessivi € 115.000.000,00.
Con nota del 17 maggio 2006 l’Autorità chiedeva a Telecom Italia il pagamento della sanzione come sopra rideterminata; sollecitando altresì anche il pagamento delle maggiorazioni previste dall’art. 27, comma 6, della legge 689/1981.
Telecom Italia informava l’Autorità, con nota del successivo 19 giugno di aver provveduto al pagamento nel prescritto termine di giorni 30 e di non aver, tuttavia, pagato l’importo corrispondente alla sanzione accessoria di cui al comma 6 dell’art. 27 della legge 689/1981, ritenendo non sussistere, nella fattispecie, i presupposti per l’applicazione della maggiorazione ivi prevista.
Con ricorso al Tar del Lazio Telecom Italia ha contestato la cartella esattoriale recante obbligo di pagamento della somma di € 23.021.468,10 a titolo di maggiore ritardo nel pagamento di sanzione pecuniaria ai sensi del comma 6 della legge 689/1981.
Con sentenza n. 1459/07 il Tar ha accolto in parte il ricorso, dichiarando non dovuta da Telecom Italia la menzionata maggiorazione e invece dovuti, per il periodo al quale la controversia si riferisce, gli interessi al tasso legale.
Tale decisione è stata impugnata da Telecom Italia con ricorso in appello principale, relativo alla statuizione inerenti gli interessi e dall’Autorità, con ricorso in appello incidentale (improprio) per la parte concernente la non applicabilità della maggiorazione ex art. 27, comma 6, della legge 689/1981.
All’odierna udienza la causa è stata trattenuta in decisione.
2. L’oggetto del presente giudizio è limitato all’accertamento dell’obbligo di pagare importi accessori rispetto ad una sanzione irrogata dall’Autorità antitrust, dapprima sospesa e poi rideterminata dal giudice amministrativo.
Non è stata impugnata la statuizione della sentenza di primo grado, relativa alla legittimazione passiva dell’Autorità.
In ordine logico deve essere previamente esaminato l’appello dell’Autorità, con cui questa sostiene che Telecom Italia deve pagare la maggiorazione, prevista dall’art. 27, comma 6, della legge n. 689/1981.
Secondo l’Autorità la sospensione dell’originaria sanzione, cui non è seguito il definitivo annullamento in sede di merito, non fa venire meno la responsabilità del debitore per il ritardo nel pagamento, tenuto anche conto che il presupposto per la maggiorazione ex art. 27, comma 6, della legge n. 689/81 è il semplice ritardo ultrasemestrale, senza alcun margine per criteri di imputabilità soggettivi.
Il ricorso è privo di fondamento.
L’art. 27, comma 6, della legge n. 689/1981 prevede che “in caso di ritardo nel pagamento la somma dovuta è maggiorata di un decimo per ogni semestre a decorrere da quello in cui la sanzione è divenuta esigibile e fino a quello in cui il ruolo è trasmesso all’esattore. La maggiorazione assorbe gli interessi eventualmente previsti dalle disposizioni vigenti”.
Come correttamente ritenuto dal Tar, si tratta di una maggiorazione (di rilevante importo) di natura sanzionatoria, che richiede la sussistenza del requisito del ritardo nel pagamento imputabile al debitore.
La natura sanzionatoria della maggiorazione è stata confermata anche dalla Corte Costituzionale, che con sentenza n. 308 del 1999 ha dichiarato la manifesta infondatezza della questione di legittimità costituzionale degli artt. 206 d.l. 30 aprile 1992 n. 285 e 27 comma 6 l. n. 689 del 1981, nella parte in cui prevedono misure aggiuntive assai più gravose rispetto agli interessi moratori. Secondo la Consulta, la maggiorazione per il ritardo nel pagamento prevista dal citato art. 27, comma 6 a carico dell’autore di un illecito amministrativo, cui sia stata inflitta una sanzione pecuniaria, non ha funzione risarcitoria come nel caso degli interessi moratori, o corrispettiva, ma riveste carattere di sanzione aggiuntiva, nascente al momento in cui diviene esigibile la sanzione principale.
Ciò presuppone che il ritardo sia imputabile al debitore, come non è nel caso di specie, in cui la sanzione irrogata dall’Autorità era stata dapprima sospesa dal Tar del Lazio (prima della scadenza del termine di 90 giorni fissato per il pagamento), poi annullata in parte qua sempre dal Tar in parziale accoglimento del ricorso e successivamente rideterminata dal Consiglio di Stato.
Tali vicende processuali hanno comportato che la sanzione, come rideterminata dal Consiglio di Stato, sia divenuta esigibile solo dopo la sentenza di appello del giudice amministrativo.
In precedenza, la sanzione non era stata mai esigibile, in quanto sospesa con ordinanza i cui effetti erano stati assorbiti (ma non erano venuti meno) dalla sentenza del Tar di parziale accoglimento del ricorso, la cui esecuzione avrebbe comportato quanto meno una rideterminazione della sanzione da parte dell’Autorità.
La rideterminazione è stata poi effettuata dal Consiglio di Stato, che da tempo si è espresso in favore della tesi dell’applicabilità ai giudizi in materia antitrust dell’art. 23, comma 11, della legge n. 689/1981, che prevede il potere del giudice di annullare in tutto o in parte (l’ordinanza) o di modificarla anche limitatamente all’entità della sanzione dovuta.
Questa Sezione ha aderito alla tesi dell’applicabilità del citato art. 23 e della conseguente giurisdizione di merito sulle sanzioni pecuniarie irrogate dall’Autorità (con possibilità quindi di modificarle in sede giurisdizionale), richiamando sia il principio di legalità, che tutela il diritto del privato a non subire imposizioni patrimoniali al di fuori dei casi previsti dalla legge (art. 23 Cost.), sia la compatibilità con i principi della legge n. 287/1990 dell’art. 23 della legge n. 689/1981, sia infine la diversità del potere esercitato dall’Autorità per l’applicazione di una sanzione amministrativa tipicamente punitiva, quale quella pecuniaria (Cons. Stato, VI, 24 maggio 2002, n. 2869; 30 agosto 2002 n. 4362; 2 agosto 2004, n. 5368).
La somma dovuta a titolo di sanzione antitrust è divenuta nel caso di specie esigibile solo dopo la rideterminazione da parte del Consiglio di Stato e, avendo Telecom Italia provveduto al pagamento dopo tale rideterminazione, non può essere all’impresa imputato il ritardo per un periodo, in cui la sanzione non è stata mai esigibile ed anzi era stata quantificata in modo erroneo dall’Autorità.
La natura sanzionatoria della maggiorazione ex art. 27, comma 6, della legge n. 689/1981 esclude in radice l’applicabilità della stessa al caso in esame.
3. Le precedenti considerazioni conducono anche all’accoglimento del ricorso in appello, proposto da Telecom Italia con riferimento all’obbligo del pagamento degli interessi legali.
Il giudice di primo grado ha dichiarato dovuti gli interessi legali, sulla base del “pacifico principio della naturale fecondità del danaro” e ritenuto che il debito della Telecom doveva essere considerato, ex post, come un debito esigibile.
In realtà, è stato appena affermato che il debito di Telecom Italia è divenuto esigibile solo a seguito della rideterminazione della sanzione da parte del Consiglio di Stato.
La sanzione originariamente irrogata dall’Autorità era erronea ed è stata sostituita da quella (corretta) indicata dal giudice.
In assenza di esigibilità della sanzione e tenuto conto che la rideterminazione della stessa da parte del giudice non può avere effetto retroattivo, alcuna disposizione di legge e alcun principio generale prevedono il pagamento di interessi legali, che lo stesso art. 1282 c.c. collega a crediti liquidi ed esigibili di somme di denaro.
Né può essere sostenuto che il riconoscimento praeter legem degli interessi legali, effettuato dal Tar, eviti ingiustificati pregiudizi per l’erario, oltre che inique discriminazioni tra le imprese che ottemperino immediatamente ed in via subito definitiva alla sanzione e quelle, invece, che, come la ricorrente, adempiano, ancorché giustificatamente, ma nondimeno oggettivamente, con ritardo.
Infatti, nel caso di specie, il mancato pagamento immediato della sanzione non è dipeso dal mero ritardo della ricorrente, ma dalla sospensione della sanzione, seguita dal suo annullamento e poi dalla definitiva rideterminazione.
Tale fattispecie non può essere equiparata a quella delle imprese che pagano subito la sanzione, in quanto, in assenza di sospensione, il pagamento è atto dovuto e in caso di annullamento della sanzione le imprese hanno diritto alla restituzione delle somme, maggiorate di interessi legali dal giorno del pagamento al giorno dell’effettivo rimborso (Cons. Stato, VI, n. 2940/2003; n. 2941/2003); in ipotesi di rideterminazione della sanzione, la restituzione, oltre interessi, avviene solo per la differenza e, in questo caso, le eventuali differenze che possono sorgere sono inevitabili conseguenze di diverse valutazioni effettuate al giudice in sede cautelare e non costituiscono comunque motivo per introdurre in via pretoria un obbligo di pagamento di interessi, non previsto.
La tesi dell’Autorità condurrebbe, peraltro, ad escludere differenze tra chi non paga la sanzione senza alcuna ragione e chi non la paga per effetto di un provvedimento giurisdizionale favorevole; non si può neanche sostenere che tale tesi condurrebbe ad incentivare i ricorsi, in quanto ciò che scrimina non è la semplice proposizione dell’azione giudiziaria, ma gli effetti delle decisioni adottate dal giudice.
Alcun elemento in favore della tesi dell’Autorità può, infine, essere tratto dalla sentenza della Corte di Giustizia da questa richiamata (25 ottobre 1983, C-107/82), in quanto in quel caso la sospensione della sanzione era stata disposta anche in considerazione del fatto che la Commissione si era dichiarata disposta a sospendere l’esecuzione provvisoria della decisione, purché la ricorrente s’impegnasse a pagare gli interessi in caso di soccombenza dinanzi alla Corte; l’impresa aveva assunto l’impegno, con riserva, tuttavia, della valutazione della Corte circa la possibilità di pretendere il pagamento di detti interessi. Il giudizio si era concluso, a differenza di quello Telecom, con la reiezione del ricorso dell’impresa sanzionata e il riconoscimento degli interessi costituiva, quindi, un naturale effetto dell’esito del giudizio.
Deve, quindi, ritenersi che Telecom Italia dovesse corrispondere, nel termine assegnato dopo la rideterminazione della sanzione, solo l’importo base della stessa senza alcuna maggiorazione, né ex art. 27, comma 6, della legge n. 689/1981, né a titolo di interessi legali.
4. In conclusione, deve essere accolto l’appello principale proposto da Telecom Italia s.p.a. e deve essere respinto l’appello incidentale proposto dall’Autorità, con conseguente accoglimento integrale del ricorso di primo grado.
Tenuto conto della novità della questione, ricorrono giusti motivi per compensare integralmente tra le parti le spese di giudizio.

P. Q. M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, accoglie il ricorso in appello principale proposto da Telecom Italia s.p.a. e respinge il ricorso in appello incidentale proposto dall’Autorità garante della concorrenza e del mercato e, per l’effetto, in parziale riforma della sentenza impugnata, accoglie il ricorso di primo grado ed annulla l’atto impugnato.
Compensa tra le parti le spese del giudizio.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, il 4-12-2007 dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale – Sez.VI -, riunito in Camera di Consiglio, con l’intervento dei Signori:
Gaetano Trotta Presidente

Carmine Volpe Consigliere

Paolo Buonvino Consigliere

Luciano Barra Caracciolo Consigliere

Roberto Chieppa Consigliere Est.

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 21/02/2008

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 21/2/2008 n.636 proviene da Giustamm.

Pres. Virgilio, est. Trovato
CAROGI COSTRUZIONI s.r.l. (Avv. A. Lo Castro) c. SCA.CE.BIT. s.a.s. di DI MARCO SALVATORE e C. (Avv. F. Caruso), ISTITUTO AUTONOMO CASE POPOLARI DI MESSINA (n.c.)

sulla legittimità dell’esclusione dell’impresa che abbia modificato la sua forma giuridica in corso di gara e sull’impossibilità di applicare analogicamente alla fattispecie l’art. 35 L. 109 del 1994

1. Contratti della P.A. – Gara d’appalto – Modifica della forma giuridica dell’impresa partecipante – Non è consentita – Art. 35 L. 109 del 1994 – Applicabilità in via analogica alla fattispecie – Va negata – Motivi

2. Contratti della P.A. – Gara d’appalto – Modifica della forma giuridica dell’impresa partecipante – Non è consentita – Ipotesi di offerta vincolata nel tempo e di rinnovazione della gara – Irrilevanza

1. In materia di appalti, in virtù del principio della immutabilità del soggetto durante la partecipazione alla gara, non è ammessa, pena l’esclusione dalla gara, la modifica della natura giuridica del soggetto partecipante (nel caso di specie da impresa individuale a società in nome collettivo) nella fase intercorrente tra la presentazione della domanda di partecipazione e l’eventuale stipula del contratto. Né tantomeno può applicarsi, in via analogica, l’art. 35 L. 109 del 1994, che prevede l’ammissibilità, a determinate condizioni, del subentro “nella titolarità del contratto”, e non, dunque, nella diversa fase delle procedure di aggiudicazione (1).

2. In tema di gare d’appalto, le ipotesi di offerta vincolata nel tempo o di rinnovazione della gara non rilevano al fine di consentire ai partecipanti di mutare la forma giuridica (e quindi di integrare una fattispecie di subentro nella gara), dovendo restare fermo, sino alla aggiudicazione della gara, anche se rinnovata, il principio di immutabilità del soggetto.

— *** —

-1 Sul punto, CGA, sez. giurisdizionale – Ordinanza 896 del 2004, con commento di Gianni Fischione, La cessione dell’azienda e la partecipazione alle gare di appalto di lavori pubblici

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione siciliana
in sede giurisdizionale

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 21/2005, proposto dalla

CAROGI COSTRUZIONI s.r.l.,
rappresentata e difesa dall’avv. Andrea Lo Castro, con domicilio eletto in Palermo, via Nicolò Turrisi n. 35, presso lo studio dell’avv. Antonella Li Donni;

contro

la SCA.CE.BIT. s.a.s. di DI MARCO SALVATORE e C., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Felice Caruso, con domicilio in Palermo, via Filippo Cordova n. 76, presso la Segreteria di questo Consiglio;
e nei confronti
dell’ISTITUTO AUTONOMO CASE POPOLARI DI MESSINA, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituito in giudizio;

per la riforma
della sentenza n. 1944, in data 23 luglio 2004, del Tribunale Amministrativo Regionale della Sicilia, Sezione staccata di Catania, III;

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della SCA.CE.BIT. s.a.s.;

Visti gli atti tutti della causa;

Vista l’ordinanza n. 87/2005, in data 2 febbraio 2005, con la quale è stata accolta la domanda di sospensione cautelare della esecuzione della sentenza appellata; Visto il dispositivo n. 167 in data 14 giugno 2005;

Relatore il Consigliere Pier Giorgio Trovato; udito, alla pubblica udienza dell’8 giugno 2005, l’avv. M. Alì, su delega dell’avv. F. Caruso, per la SCA.CE.BIT. s.a.s.;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

1. Con atto pubblicato il 31 dicembre 1999, l’Istituto autonomo case popolari di Messina bandì una gara per l’affidamento dei lavori di costruzione di cinque palazzine nel Comune di Roccella Valdemone, da aggiudicarsi con il criterio del massimo ribasso ai sensi dell’art. 1, comma 6, della legge regionale 2 settembre 1998, n. 21 s.m.i., per l’importo a base d’asta di lire 2.503.644.000 (euro 1.293.024, 22).

Nella seduta del 14 marzo 2000, il seggio di gara, escludeva la SCA.CE.BIT. s.a.s. per avere prodotto una cauzione provvisoria insufficiente (pari all’1,5% dell’importo dei lavori, anzichè al 2% come richiesto dal bando).

L’appalto era aggiudicato alla impresa Mangano Antonino.
La SCA.CE.BIT. s.a.s. impugnava:

– in parte qua il bando con ricorso straordinario;
– la sua esclusione e la aggiudicazione alla impresa Mangano con ricorso n. 2920/2000 al Tribunale amministrativo regionale della Sicilia, Sezione staccata di Catania.
Il Tribunale, con ordinanza n. 2041, in data 29 settembre 2000 (confermata dal C.G.A.), sospendeva l’esecuzione degli atti impugnati con il ricorso n. 2920/2000.
Si costituivano in giudizio l’Istituto autonomo case popolari di Messina e la impresa controinteressata.
2. L’Istituto autonomo case popolari di Messina, in esecuzione della ordinanza cautelare, riapriva le operazioni di gara.

In particolare (da ultimo con verbale del 21 aprile 2001):
– riammetteva in gara la SCA.CE.BIT. s.a.s.;
– escludeva le concorrenti CISA Costruzioni s.p.a., SILCO s.r.l., Palumbo Giuseppe e Testa Costruzioni s.r.l. per non veridicità dei requisiti autocertificati in gara;
– escludeva anche la impresa Livoti Vincenzo, che nel frattempo aveva mutato forma giuridica, trasformandosi da impresa individuale in società in nome collettivo;
– dopo il calcolo della nuova media dei ribassi offerti dalle imprese rimaste in gara aggiudicava provvisoriamente l’appalto alla Carogi Costruzioni s.r.l..
La SCA.CE.BIT. s.a.s. impugnava anche questo verbale, unitamente agli atti presupposti, avanti al Tribunale amministrativo regionale della Sicilia, Sezione staccata di Catania (ricorso n. 2303/2001).

Si costituivano in giudizio l’Istituto autonomo case popolari di Messina e la impresa controinteressata.

3. Con decreto del Presidente della Regione siciliana n. 28/2003, adottato con richiamo al parere n. 99/2001, in data 4 settembre 2002 del C.G.A. in sede consultiva, era accolto il ricorso straordinario contro il bando di gara.

4. Con sentenza n. 1944, in data 23 luglio 2004, il Tribunale amministrativo regionale della Sicilia, Sezione staccata di Catania, III, riuniti i due ricorsi n. 2920/2000 e n. 2303/2001, li accoglieva.

La sentenza è stata appellata dalla Carogi Costruzioni s.r.l. relativamente alla parte in cui è accolto il ricorso n. 2303/2001.

Si è costituita in giudizio la SCA.CE.BIT. s.a.s., svolgendo puntuali controdeduzioni.

Alla pubblica udienza dell’8 giugno 2005, l’appello è passato in decisione.

DIRITTO

1. L’appello è fondato.

Oggetto del contendere, in questo grado di giudizio, è, unitamente agli atti presupposti, il verbale 21 aprile 2001 con il quale, a seguito di rinnovazione della gara, il seggio ha aggiudicato alla Carogi Costruzioni s.r.l. l’appalto per l’affidamento dei lavori di costruzione di cinque palazzine nel Comune di Roccella Valdemone.

La gara era stata bandita dall’Istituto autonomo case popolari di Messina con atto pubblicato il 31 dicembre 1999 e con il criterio del massimo ribasso ai sensi dell’art. 1, comma 6, della legge regionale 2 settembre 1998, n. 21 s.m.i., per l’importo a base d’asta di lire 2.503.644.000 (euro 1.293.024, 22).
La rinnovazione era stata disposta in esecuzione di ordinanza cautelare n. 2041, in data 29 settembre 2000, con la quale nel giudizio introdotto dalla SCA.CE.BIT. s.a.s con precedente ricorso n. 2920/2000 il Tribunale amministrativo regionale della Sicilia, Sezione staccata di Catania, aveva sospeso gli atti con esso impugnati (esclusione della stessa SCA.CE.BIT. s.a.s per polizza fideiussoria insufficiente e aggiudicazione alla impresa Mangano Antonino).
A seguito della ordinanza cautelare (confermata dal C.G.A. con ordinanza n. 1096 del 21 dicembre 2000), l’Amministrazione adottava, tra l’altro, i seguenti atti:
– delibera n. 91, in data 22 febbraio 2001, con la quale il Consiglio di amministrazione dell’Istituto disponeva la riapertura della gara con l’ammissione della SCA.CE.BIT. s.a.s.;
– nota n. 102, in data 28 febbraio 2001, del Settore amministrativo – Gruppo contratti in cui si affermava che a seguito di verifica del detto ufficio (previo sorteggio delle imprese da sottoporre a controllo) sulla veridicità dei requisiti autocertificat
– verbale in data 21 aprile 2001, nel quale il seggio, oltre a richiamare gli atti testè menzionati, rilevava che da quanto risulta agli atti del Settore tecnico e, precisamente, dai dati rilevabili all’Albo delle imprese di fiducia di questo Ente, l’impr

2. In primo grado contro il verbale del 21 aprile e gli atti presupposti la SCA.CE.BIT. s.a.s. proponeva il ricorso n. 2303/2001, nel quale faceva presente che ove non fossero state illegittimamente escluse le ditte Livoti e Testa l’odierna ricorrente si sarebbe resa ancora una volta aggiudicataria della gara: la media, infatti, sarebbe stata pari a 0,87109% (con conseguente aggiudicazione in favore della SCA.CE.BIT. che ha offerto un ribasso dello 0,866%).

Quali motivi di gravame deduceva:

1) violazione del bando di gara nonchè dei principi in materia di trasparenza e par condicio; difetto di procedimento; violazione dell’art. 35 della legge n. 109/1994, sul rilievo che il seggio di gara aveva illegittimamente escluso dalla gara la Livoti; la trasformazione della sua forma giuridica era intervenuta solo nel dicembre del 2000, dopo nove mesi dall’espletamento della gara e dopo la scadenza del termine massimo di vincolatività della sua offerta (60 giorni dall’espletamento della gara); inoltre in forza dell’art. 35 della legge n. 109/1994 dovrebbe ritenersi ammissibile il subentro di cessionaria di azienda nel corso della gara previa verifica del possesso dei requisiti soggettivi e oggettivi previsti dalla norma stessa; tanto più il subentro dovrebbe ritenersi ammissibile in caso (quale è quello di specie) di mera trasformazione della forma giuridica;
2) violazione del bando di gara e dell’art. 1 della legge regionale 2 settembre 1998, n. 21, sostenendo che la irregolarità contributiva nei confronti delle Casse edili (addotta dall’Amministrazione quale causa di esclusione della ditta Testa) non rileva come causa di esclusione dalle gare d’appalto;
3) violazione del bando di gara e dell’art. 1 della legge regionale 2 settembre 1998, n. 21 sotto altro profilo; violazione degli artt. 3 e seguenti della legge regionale 30 aprile 1991, n. 10; difetto di procedimento, rilevandosi, quanto alle altre tre imprese (CISA Costruzioni s.p.a., SILCO s.r.l., Palumbo Giuseppe), che non sussisterebbero o comunque non sarebbero provati i presupposti del carattere recidivo e della qualificata gravità solo in presenza dei quali può configurarsi la causa di esclusione; l’Istituto avrebbe dovuto approfondire le connotazioni degli adempimenti evidenziate in note degli enti previdenziali;
4) violazione dell’art. 1 della legge regionale 2 settembre 1998, n. 21 e dell’art. 10 della legge n. 109/1994; violazione e falsa applicazione del bando di gara; difetto di procedimento; violazione del principio di segretezza delle offerte, sul rilievo che l’Amministrazione non avrebbe correttamente operato il sorteggio delle imprese da verificare e effettuato la verifica (con effetti di esclusione dalla gara, dopo l’apertura delle offerte).
Il TAR ha ritenuto fondati tutti i motivi ed ha quindi accolto il ricorso.

3. Come esattamente dedotto dalla Carogi Costruzioni s.r.l. la sentenza in primo grado non è condivisibile laddove ritiene illegittima la esclusione dalla gara della Livoti a seguito della trasformazione da impresa individuale (tale all’epoca della domanda di partecipazione alla gara e durante l’originario esperimento di gara prima sospeso e poi annullato dal TAR ) a società in nome collettivo (tale all’epoca della rinnovazione).

Sulla questione di principio (ammissibilità di modificazione del soggetto partecipante alla gara tra la fase della domanda e la stipula contrattuale) gli orientamenti giurisprudenziali non sono uniformi (cfr., con diverse soluzioni; Consiglio Stato, sez. V, 10 febbraio 2000, n. 754; Consiglio Stato, sez. VI, 11 luglio 2003, n. 4151).

Questo Consiglio si è già espresso al riguardo con ordinanza (Cons. giust. amm. Sicilia, sez. giurisd., ord. 8 novembre 2004, n. 896), affermando che il principio della personalità ed immutabilità del soggetto durante la partecipazione alla gara di appalto vieta la sostituzione (in corso di procedura) di una impresa con un’altra, non essendo applicabile, in via analogica, l’art. 35, l. n. 109 del 1994, in quanto la lettera della stessa norma ipotizza il subentro “nella titolarità del contratto”, e la “ratio” della stessa va intesa nel senso di evitare che il subentro possa consentire al cedente di sottrarsi ad una puntuale verifica di tutti i suoi requisiti soggettivi ed oggettivi e al controllo delle sue dichiarazioni.

Del resto anche a volere applicare in via analogica i principi affermati dall’art. 35 citato secondo cui le cessioni di azienda e gli atti di trasformazione, fusione e scissione relativi ad imprese che eseguono opere pubbliche non hanno singolarmente effetto nei confronti di ciascuna amministrazione aggiudicatrice fino a che il cessionario, ovvero il soggetto risultante dall’avvenuta trasformazione, fusione o scissione, non abbia proceduto nei confronti di essa alle comunicazioni previste dall’art. 1 d.P.C.M. 11 maggio 1991 n. 187, e non abbia documentato il possesso dei requisiti previsti dagli art. 8 e 9 della suddetta legge (comma 1), (cfr. Consiglio Stato, sez. VI, 11 luglio 2003, n. 4151) si dovrebbe comunque ritenere che l’Amministrazione deve essere destinataria di tale comunicazione a cura del soggetto interessato e che in difetto, ove la modifica risulti comunque accertata, legittimamente la concorrente viene esclusa dalla gara.
Nella specie, in corso di rinnovazione della gara, il seggio di gara una volta accertata la trasformazione (da impresa individuale Livoti Vincenzo in s.n.c. Livoti Vincenzo e Livoti Mario costruzioni-società in nome collettivo – di Livoti Vincenzo e Livoti Mario) ha esattamente escluso la impresa Livoti, che non aveva fatto pervenire alcuna comunicazione al riguardo.

Non rileva poi il fatto che la offerta delle concorrenti fosse vincolata nel tempo (per la durata di 60 giorni dalla partecipazione alla gara).

La circostanza non incide sul diverso problema della immutabilità del concorrente durante la gara, preordinata alla corretta verifica dei requisiti di partecipazione, vale a dire ad un’esigenza che perdura sino alla aggiudicazione (eventualmente rinnovata come nel caso di specie). Tale verifica si sarebbe resa necessaria in particolare in relazione al nuovo socio della costituita società in nome collettivo nei cui riguardi – come rileva l’appellante senza essere contestato in punto di fatto da controparte – non era stato prodotto nessuno dei documenti richiesti dal bando di gara.

4. L’accoglimento del motivo è assorbente, dal momento che, per affermazione della SCA.CE.BIT. s.a.s., la stessa risulterebbe aggiudicataria sia in caso di annullamento totale delle esclusioni disposte in sede di rinnovazione sia in caso di annullamento della esclusione delle ditte Livoti e Testa.

La legittimità della esclusione della Livoti rende impraticabili entrambi gli esiti auspicati dalla odierna resistente.

Il che sembra sufficiente a rendere inammissibile il ricorso originario nella parte in cui è diretto contro le esclusioni CISA Costruzioni s.p.a., SILCO s.r.l., Palumbo Giuseppe e Testa Costruzioni s.r.l..

5. Per le ragioni che precedono l’appello va accolto e, per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, il ricorso n. 2303/2001 proposto avanti al TAR Sicilia, Seziona staccata di Catania, dalla SCA.CE.BIT. s.a.s. va in parte respinto e in parte dichiarato inammissibile.

Sussistono giusti motivi per compensare integralmente tra le parti le spese dei due gradi di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione siciliana in sede giurisdizionale accoglie l’appello.

Compensa le spese dei due gradi di giudizio.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Palermo, nella camera di consiglio dell’8 giugno 2005, dal Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione siciliana, in sede giurisdizionale, con l’intervento dei signori: Riccardo Virgilio, Presidente, Pier Giorgio Trovato, estensore, Giorgio Giaccardi, Antonino Corsaro, Francesco Teresi, Componenti.

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