Pres. M. Abbruzzese, P. Severini Est. PARTI: (M. R. rapp. avv. Vincenzo Guida c. Comune di Santa Marina rappr.dall’avv. Anna Lucia Grivet Fojaja)

in materia di demolizione di abusi edilizi, la figura del responsabile dell’abuso non si identifica in colui che ha materialmente eseguito l’opera ritenuta abusiva, ma si riferisce, necessariamente, anche a colui che di quell’opera ha la materiale disponibilità  .

1.- Edilizia ed Urbanistica- abusi edilizi- repressione – ordine di demolizione – finalità  – responsabile dell’abuso – identificazione.

5.- Edilizia ed Urbanistica – abusi edilizi- realizzazione dell’abuso – adozione ordine di demolizione- lasso di tempo considerevole fra perpetrazione dell’abuso ed emissione dell’ordine demolitorio – legittimo affidamento – configurabilità  – non sussiste.

6.- Edilizia ed Urbanistica – abusi edilizi – ordine di demolizione – atto vincolato – tale -sussistenza di ragioni di pubblico interesse – necessità  di motivazione specifica – inconfigurabilità .

La sdemanializzazione tacita è ravvisabile solo in presenza di atti o fatti che dimostrano in maniera inequivocabile la volontà  dell’amministrazione di rinunciare definitivamente al suo ripristino, non potendosi la stessa desumersi dalla mera circostanza che il bene non sia più¹ adibito, anche da lungo tempo, all’uso pubblico.

La sdemanializzazione tacita non può desumersi dalla semplice circostanza che il bene non sia adibito, anche da lungo tempo, all’uso pubblico, dovendo piuttosto essa risultare da comportamenti univoci e concludenti, dai quali emerga con certezza la rinuncia alla funzione pubblica del bene.

3. In tema di usucapione immobiliare l’acquisto a titolo originario della proprietà  si concretizza con il possesso continuato ed ininterrotto del bene immobile per una durata non inferiore agli anni venti. Colui che ha l’interesse ad accertare la proprietà  a titolo originario ha l’onere di dimostrare i requisiti del possesso necessari per l’usucapione, tra i quali anche la durata del possesso medesimo per il periodo prescritto dalla legge, in applicazione della regola generale sull’onere probatorio fissata dall’art. 2697 c.c.

In sintesi, è necessario provare un possesso continuo, pacifico, pubblico, non interrotto, non equivoco, accompagnato dall’animo di tenere la cosa come propria, che si protragga per oltre venti anni, cui corrisponda per la stessa durata la completa inerzia del proprietario, il quale si astenga dall’esercitare le sue potestà  e non reagisca al potere di fatto esercitato dal possessore.

In particolare, il requisito della continuità , necessario per la configurabilità  del possesso “ad usucapionem” (art. 1158 cod. civ.), si fonda sulla necessità  che il possessore esplichi costantemente il potere di fatto corrispondente al diritto reale posseduto e lo manifesti con il compimento puntuale di atti di possesso conformi alla qualità  ed alla destinazione della cosa e tali da rivelare, anche esternamente, una indiscussa e piena signoria di fatto sulla cosa stessa, contrapposta all’inerzia del titolare del diritto. Chi agisce in giudizio per essere dichiarato proprietario di un bene, affermando di averlo usucapito ovvero chi eccepisce detta circostanza, deve dare la prova di tutti gli elementi costitutivi della dedotta fattispecie acquisitiva e, quindi, non solo del "corpus", ma anche dell’"animus" .

6.Il provvedimento con cui viene ingiunta la demolizione di un immobile abusivo, per la sua natura vincolata e rigidamente ancorata al ricorrere dei relativi presupposti in fatto e in diritto, non richiede motivazione in ordine alle ragioni di pubblico interesse (diverse da quelle inerenti al ripristino della legittimità  violata) che impongono la rimozione dell’abuso: il principio in questione non ammette deroghe neppure nell’ipotesi in cui l’ingiunzione di demolizione intervenga a distanza di tempo dalla realizzazione dell’abuso, il titolare attuale non sia responsabile dell’abuso e il trasferimento non denoti intenti elusivi dell’onere di ripristino .

Pubblicato il 16/04/2019

N. 00633/2019 REG.PROV.COLL.

N. 00905/2017 REG.RIC.

SENTENZA

sul ricorso, numero di registro generale 905 del 2017, proposto da: M. R., rappresentato e difeso dall’Avv. Vincenzo Guida, con domicilio eletto, in Salerno, alla via Matteo Ripa, 2 presso l’Avv. Giulia Alviggi;

contro

Comune di Santa Marina, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avv. Anna Lucia Grivet Fojaja, con domicilio eletto, in Salerno, alla via Silvio Baratta, 137, presso l’Avv. Gennaro Olivieri; Ufficio Tecnico Comunale di Santa Marina, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituito in giudizio;

per l’annullamento

– A) dell’ordinanza n. 2 del 12.04.2017 – protocollo generale n. 2973, notificata in data 13 aprile 2017, con la quale si ordina al ricorrente, nella sua qualità  di realizzatore ed occupatore delle opere abusive, realizzate sull’area di proprietà  comunale, riportata in mappa al foglio 31, particella n. 1022, sita alla Località  Marina della frazione di Policastro Bussentino, di provvedere a propria cura e spese, alla demolizione delle opere menzionate nell’ordinanza, vale a dire:

– 1) MANUFATTO PRINCIPALE, intera consistenza per come specificato al punto 1);

– 2) MANUFATTO SECONDARIO, intera consistenza per come specificato al punto 2);

– 3) MANUFATTO SEPARATO, intera consistenza per come specificato al punto 3);

– 4) SERVIZIO IGIENICO, intera consistenza per come specificato al punto 4);

– 5) STRUTTURA PRECARIA, intera consistenza per come specificato al punto 5);

e alla rimessa in pristino dello stato dei luoghi, entro il termine di giorni 90 (novanta) dalla data di notifica della presente (13 aprile 2017 – 12 luglio 2017), con avviso che, in caso d’inadempienza, si sarebbe provveduto ad eseguire, in danno del destinatario, la demolizione e la rimessa in pristino dello stato dei luoghi;

B) d’ogni altro atto ovvero provvedimento connesso, consequenziale, presupposto e richiamato, anche non conosciuto ovvero non notificato, relativo all’ordinanza sopra menzionata ed in particolare del verbale di sopralluogo del 13.03.2017, dell’Area Tecnica del Comune di S. Marina;

nonchè per il risarcimento

ex artt. 35 commi I e II del D. Lgs n. 80/98 e art. 7 legge 1034/71, dei danni subiti per effetto dell’illegittimo comportamento del Comune di Santa Marina.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Santa Marina;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore, nell’udienza pubblica del giorno 3 aprile 2019, il dott. Paolo Severini;

Uditi per le parti i difensori, come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato, in fatto e in diritto, quanto segue;

FATTO

Il ricorrente, R. Mario, premesso d’abitare, sin dalla nascita (20 maggio 1970), il manufatto per civile abitazione, composto da alcune strutture, sito in Santa Marina, alla frazione Policastro Bussentino, in via Marina n. 1, in catasto del Comune di Santa Marina, al foglio di mappa n. 31 particella n. 1022; che, in precedenza, detto manufatto era abitato dai suoi genitori, R. Giovanni ed Arenare Vincenzina, che vi avevano, per una vita intera, vissuto unitamente agli altri figli, nati dal matrimonio; che, a servizio ovvero collegati al manufatto cd. principale – così indicato nell’ordinanza impugnata -, vi erano i corpi aggiunti ed autonomi, costituenti l’unica abitazione del ricorrente e dei suoi familiari; che il terreno, ove è ubicato il manufatto, risultava recintato, ormai da moltissimi anni, ed era sempre stato posseduto, condotto e coltivato, “uti dominus”, da oltre settanta anni, vale a dire subito dopo la seconda guerra mondiale, sempre e solamente dalla famiglia di R. Giovanni ed Arenare Vincenzina; che, all’inizio, il fondo de-quo era stato concesso in uso, dal Comune, a R. Giovanni, padre dell’attuale ricorrente, tanto che lo stesso aveva corrisposto il canone di concessione per l’uso, tramite l’esattoria comunale di Santa Marina e ciù² fino agli anni settanta (vedasi ricevute allegate); che, su tale fondo, all’inizio degli anni sessanta, i genitori del ricorrente avevano edificato i manufatti di cui trattasi e, via via, il bagno ed alcuni locali pertinenziali, ove R. Giovanni e la moglie hanno vissuto, da sempre, con la propria famiglia (e ove erano nati i loro figli); che, negli anni settanta, il Comune di Santa Marina, stanti le condizioni d’estrema povertà  della famiglia R., non aveva più¹ chiesto il pagamento del canone e il bene, per intero, era stato utilizzato, pur sempre, come prima ed unica abitazione della stessa famiglia; che, dalla fine degli anni ottanta, l’immobile cd. principale veniva utilizzato solo dal ricorrente, e quello adiacente dall’anziano padre novantenne, R. Giovanni, nato il 20.02.1924 e dal fratello R. Renato, che vive su una carrozzina per gravi danni fisici, riportati a seguito di un infortunio sul lavoro; che l’intera area, alla località  Marina di Policastro Bussentino, “sebbene intestata catastalmente al Comune di Santa Marina, di fatto è stata sempre posseduta, coltivata ed utilizzata da privati cittadini”; che, in alcuni casi, come nella specie, sui fondi, dagli stessi posseduti, erano stati edificati anche piccoli manufatti, per esigenze abitative; i privati, infatti, compreso il ricorrente, avevano recintato l’area in questione, coltivata e posseduta, e vi avevano piantato alberi da frutto, come da documentazione fotografica allegata; in particolare, quanto al ricorrente, tutti i figli di R. Giovanni, componenti il suo nucleo familiare storico, ad eccezione del primo figlio, erano nati nei manufatti di via Marina n. 1, di cui era stata ingiunta la demolizione; che il Comune di Santa Marina non aveva mai rivendicato la titolarità  del bene, nè aveva mai esercitato, in alcun modo, atti confliggenti con l’esercizio della proprietà  privata, così riconoscendo, di fatto, “la proprietà  comunale a favore dei singoli cittadini che la posseggono”; talchè il bene in questione “non rientra tra quelli tutelati dagli artt. 824 del codice civile, in relazione all’art. 822, 2° comma, del medesimo codice e conseguentemente detto bene può considerarsi bene patrimoniale di natura disponibile”; che l’immobile era servito da utenza elettrica e da altre utenze, laddove mancava dell’acqua potabile e dell’allaccio alla fognatura comunale; che la famiglia del ricorrente, nel corso degli anni, aveva utilizzato, per le esigenze igieniche e per la conduzione del fondo, coltivato ad ortaggi, un pozzo artesiano, costruito da R. Giovanni; mentre aveva attinto ed attingeva l’acqua potabile presso pubbliche fontane; che il nucleo familiare del ricorrente era attualmente composto, dal medesimo R. Mario, dalla sua compagna, Sateriano Raffaella e da tre figlioli, tutti in tenera età , nonchè dal fratello R. Renato, portatore di gravissimi handicap che lo vedono costretto a vivere sempre a casa, e dal padre novantenne, ormai quasi totalmente cieco; che gli ampliamenti ai manufatti originari, “rappresentati prevalentemente da tettoie”, avevano visto il ricorrente imputato di reati urbanistici, tutti definiti con sentenza di n. d. p. per intervenuta prescrizione (sentenze n. 437/2014 e n. 100/2015 del Tribunale Lagonegro); anche un procedimento penale per invasione di proprietà , ex art. 633 e 639 c. p., era stato “definito con ampia assoluzione ex art. 530 c.p.p.; che il Comune di Santa Marina, in circa settanta anni, non aveva mai attivato alcuna procedura, per il rilascio del fondo, anzi aveva accettato la situazione di fatto, richiedendo il pagamento di tutte le tasse comunali, come ICI e TARSU, connesse al godimento del fondo e dell’immobile; che anche i fondi confinanti, con i manufatti ivi insistenti, pure intestati catastalmente al Comune di Santa Marina, erano tutti regolarmente abitati, coltivati e forniti di utenze, compresa quella dell’acqua potabile, e ciù² con il consenso, di fatto, del Comune; tanto premesso, rappresentava che, “non potendo più¹ rischiare sulla salute dei propri figli, approvvigionando l’acqua dal pozzo artesiano e prelevandola per uso domestico presso i pubblici colatoi”, nel mese di novembre 2014 aveva presentato alla Consac Gestioni Idriche s. p. a., sede di Vallo della Lucania, una richiesta per la somministrazione di acqua potabile per uso domestico per persone fisiche residenti; che la Consac aveva espresso parere favorevole; che dovendo, a tal fine, eseguire uno scavo della sede stradale comunale di circa un metro – un metro e mezzo, per interrare i tubi sino al pozzetto, dov’era ubicata la condotta principale della Consac e la fognatura pubblica, aveva presentato, al Comune, l’istanza, protocollo n. 3371 del 20.04.2015 e quella successiva, prot. n. 5638 del 25.05.2015, al fine d’allacciarsi alla rete idrica della Consac e alla fognatura comunale, segnalando la propria situazione familiare, connotata dalle emergenze sopra riferite; che il Responsabile dell’Area Tecnica del Comune, nonostante le note prodotte, in data 4 settembre 2015 prot. n. 8007, in adempimento alla comunicazione dei motivi ostativi, con nota a sua firma, indi oggetto di gravame, riteneva non meritevole di accoglimento la richiesta di allacciamento, per i seguenti testuali motivi: – 1) “Il bene demaniale in questione è un’area pubblica per la quale mai si è proceduto ad iniziare procedimenti di sdemanializzazione e che non era intenzione dell’amministrazione di procedere in tal senso”; – 2) “Il fabbricato di cui si richiede l’allaccio idrico è stato realizzato, come si sostiene univocamente prima del 1967 ma che tale condizione non determina la liceità  del fabbricato in quanto l’area di sedime dell’immobile è un bene pubblico e come tale inedificabile senza il consenso dell’ente proprietario”; – 3) “Le condizioni di disagio e di mancanza dei requisiti igienico sanitari non possono interferire con quanto riportato nei predetti punti 1 e 2 che sono assorbenti rispetto alle altre motivazioni”; che quindi il Dirigente dell’Area Tecnica aveva comunicato il rigetto dell’istanza, per i seguenti motivi: – 1) “L’immobile su cui dovrebbe essere consentito l’allaccio idrico è ubicato su area di proprietà  comunale in catasto al foglio di mappa n. 31 particella n. 1022”; – 2) “L’immobile di che trattasi è un fabbricato realizzato abusivamente su area di proprietà  comunale in quanto per la realizzazione dello stesso non era stato mai rilasciato alcun titolo edilizio”; che, avverso tale provvedimento, era proposto ricorso innanzi al T. A. R. Salerno, n. 286/2016 R. G., definito con sentenza n. 2272/2016, pubblicata l’11.10.2016, con la quale il Tribunale adito dichiarava il difetto di giurisdizione del Giudice Amministrativo, in favore del Giudice Ordinario, innanzi al quale la causa poteva essere riassunta, nel termine previsto dall’art. 11 c. p. a., il che “puntualmente avveniva, innanzi al Tribunale di Lagonegro con ricorso ex art. 700 c. p. c., iscritto al n. R. G. 03/2007”; che il giudice designato, dr. Bosone, all’esito dell’udienza camerale, accoglieva il ricorso, con ordinanza del 6 marzo 2017, in cui era precisato: “Il ricorrente ha agito ex art. 700 c.p.c. al fine di ottenere un provvedimento giurisdizionale idoneo a consentire l’allaccio, alla condotta idrica Consac ed alla fognatura comunale, della unità  immobiliare sita in Santa Marina, frazione Policastro Bussentino, alla via Marina n. 1, destinata a prima abitazione del ricorrente e del suo nucleo familiare”; “La controversia trae origine dal provvedimento amministrativo, reso dall’ente comunale resistente, di diniego alla chiesta autorizzazione ad effettuare un piccolo lavoro di scavo sulla strada pubblica, necessario a consentire il predetto allaccio, sul presupposto che l’immobile sopra indicato “è ubicato su area di proprietà  comunale” e “per la realizzazione dello stesso non è stato mai rilasciato alcun titolo edilizio” (così nel provvedimento definitivo di rigetto del 18.11.2015, depositato anche dal Comune di Santa Marina al doc. n. 7). Le ragioni (contrasto sull’individuazione dell’area e diritto alla salute quale valore incomprimibile della persona) che hanno portato il TAR Campania, sezione distaccata di Salerno, alla declaratoria di difetto di giurisdizione del giudice amministrativo sull’impugnazione interposta dall’odierno ricorrente avverso il citato provvedimento di diniego dell’autorizzazione, offrono il giusto angolo prospettico dal quale verificare la sussistenza dei requisiti del “fumus boni iuris” e del “periculum in mora” in relazione alla domanda cautelare azionata. Per quanto concerne il “fumus” si osserva come il ricorrente deduca la sussistenza del diritto ad ottenere l’allaccio alla condotta idrica, in relazione all’immobile in questione, in ragione dell’avvenuto acquisto per usucapione dell’area di sedime sul quale l’immobile insiste, fabbricato che, peraltro, sarebbe stato realizzato dal genitore del ricorrente prima del 1967 e, dunque, quando non era prescritto alcun titolo abilitativo di carattere amministrativo. L’accertamento dell’acquisto per usucapione si presenta, così, in via incidentale ed al fine di verificare l’esistenza di un valido titolo in capo al ricorrente che lo legittimi a richiedere (anche sulla scorta di quanto previsto dall’art. 5 legge 80/2014) l’allacciamento dei servizi idrici. Sul punto va, in primo luogo, chiarito come l’acquisto a titolo originario per usucapione si verifica nel momento in cui risultano soddisfatti i requisiti normativi per il perfezionamento della fattispecie e, pertanto, una eventuale pronuncia di carattere giurisdizionale (tanto più¹ se resa incidenter tantum) non potrà  che essere di mero accertamento di una situazione giuridica soggettiva giù  consolidatasi. Per altro verso è evidente che questo accertamento, nell’ambito di un giudizio cautelare ante causam, non potrà  che rivestire i caratteri della sommarietà  propri della tutela d’urgenza. Ed invero, premesso che il terreno in questione non rientra, all’evidenza, tra i beni elencati all’art. 822 cod. civ., non risulta neppure documentato dall’ente resistente l’appartenenza del terreno in questione al patrimonio indisponibile, posto che tale inquadramento discende non solo dalla esistenza di un atto amministrativo che lo destini ad uso pubblico (peraltro non allegato nè, tanto meno prodotto) ma anche dalla concreta utilizzazione dello stesso a fini di pubblica utilità . Ma se, allora, il terreno in parola rientra nel patrimonio disponibile dell’ente territoriale, è così assoggettato alle comuni regole di diritto privato ed è, pertanto, astrattamente usucapibile (cfr. tra le tante Cass., Sez. 2, Sentenza n. 5158 del 10.03.2006). Per altro verso, posto che non risulta contestata dall’ente territoriale la deduzione di parte ricorrente, circa la realizzazione del fabbricato anteriormente al 1967, non pare assumere rilievo decisivo la prospettata realizzazione di successivi abusi edilizi, posto che non è chiaro di che tipo e di che entità  siano gli abusi commessi dal ricorrente. Così, sgombrato il campo da questioni non rilevanti o, comunque, non incidenti, nel caso concreto, sulla decisione, si osserva come: a) non è contestato da parte dell’ente resistente che il fondo in questione sia di fatto utilizzato, e da oltre cinquant’anni, da parte degli ascendenti dell’odierno ricorrente e, poi da quest’ultimo; b) neppure contestata è la realizzazione del fabbricato sempre ad opera della famiglia del ricorrente ed in un momento antecedente al 1967; c) le richieste di legittimazione del terreno presentate da R. Giovanni (doc. n. 9 fascicolo di parte resistente) non valgono, da sole, ad escludere che il possesso sia stato esercitato ad usucapionem: ed invero più¹ volte la giurisprudenza di legittimità , condivisa da questo giudice, ha chiarito che “l’istanza di legittimazione del possesso di un terreno gravato da uso civico costituisce soltanto un presupposto della procedura diretta a superare il divieto “ex lege” dell’effetto acquisitivo del possesso sui suoli demaniali, non importando il riconoscimento di un diritto o di un possesso altrui sul bene, nè quindi, il declassamento del possesso dell’istante in un possesso “nomine alieno”, non utile “ad usucapionem” (cfr. da ultimo Cass. Sez. 2 Sentenza n. 6378 del 13.03.2013); d) l’ente territoriale non dimostra di aver compiuto un solo atto, negli ultimi cinquant’anni, con il quale abbia di fatto rivendicato la proprietà  del bene, abbia interrotto il termine per l’acquisto ad usucapionem o si sia solo interessato alle vicende di questo terreno. Dunque in presenza di una relazione incontestata del ricorrente con il bene immobile in questione e di un comportamento completamente inerte dell’ente territoriale, il quale risulta (solo) formale titolare del diritto di proprietà  dell’area di sedime (e, per il principio di accessione, del fabbricato che su tale area insiste) può ritenersi sussistente, si ripete in una valutazione sommaria tipica dei procedimenti cautelari e fatta salva ogni diversa valutazione in sede di ordinaria cognizione, il requisito della legittimazione a richiedere l’allacciamento dei servizi idrici e, dunque, del “fumus boni iuris”. Quanto al periculum in mora si rileva che, secondo condivisibile giurisprudenza, più¹ volte affermatasi nell’ambito di giudizi di contenuto analogo a quello in esame e diretti al ripristino di fornitura di beni e/o servizi essenziali, illegittimamente sospesa, il pericolo di pregiudizio irreparabile è da ritenersi in re ipsa. Del resto appare davvero singolare che un ente comunale, da un lato, consenta per tantissimi anni l’uso indisturbato di un bene che assume rientri nel suo patrimonio e poi, dall’altro, senza alcuna pretesa recuperatoria del possesso, si limiti ad impedire – non il godimento del bene, bensì – l’utilizzo di servizi essenziali per le esigenze quotidiane del cittadino, quale quello dell’acqua corrente, che valgono indubbiamente a rendere dignitosa la vita all’interno di tale abitazione”. In virt๠di tali considerazioni, il Tribunale adito accoglieva la domanda e per l’effetto ordinava al Comune di Santa Marina di consentire, per le causali di cui in motivazione, al ricorrente l’allaccio alla condotta idrica della Consac Gestioni Idriche spa e alla fognatura comunale; che, appena portato a conoscenza del Comune il provvedimento in questione, depositato il 6.03.2017, in data 13.03.2017 il Responsabile dell’Area Tecnica effettuava il sopralluogo, da cui era scaturita l’ordinanza di demolizione impugnata, impugnata per i seguenti motivi di diritto (si premetteva che “l’ordinanza n. 2 del 12.04.2017 fa proprie le precedenti ordinanze demolitorie, recanti n. 03/2007 e n. 06/2008, rendendole improcedibili, atteso che l’impugnato provvedimento è stato reso per tutte le opere esistenti in loco ritenute abusive”):

I) VIOLAZIONE di LEGGE (ART. 31, del DPR N. 380 del 2001) – CARENZA di LEGITTIMAZIONE PASSIVA – ERRONEItà€ dei PRESUPPOSTI di LEGGE – VIOLAZIONE del GIUSTO PROCEDIMENTO.

Ai sensi del citato articolo, il dirigente o il responsabile del competente ufficio comunale, accertata l’esecuzione di interventi in assenza di permesso, in totale difformità  dal medesimo, ovvero con variazioni essenziali, determinate ai sensi dell’articolo 32, ingiunge al proprietario e al responsabile dell’abuso la rimozione o la demolizione, indicando nel provvedimento l’area da acquisire di diritto al patrimonio dell’ente; orbene, R. Mario, nell’ordinanza impugnata, n. 02/2017, veniva individuato nella qualità  di “realizzatore” e di “occupatore” delle opere abusive, ma non veniva individuato come “proprietario” ovvero “responsabile dell’abuso”; ebbene, quanto alla qualifica di “realizzatore”, il ricorrente osservava che le opere ritenute abusive erano state realizzate dai genitori del ricorrente, vale a dire R. Giovanni ed Arenare Vincenzina, quest’ultima deceduta; quanto alla qualifica di “occupatore”, R. Mario viveva dalla nascita (20.05.1970) nell’immobile in questione, insieme alla propria famiglia, al padre R. Giovanni e al fratello R. Renato, e non aveva assolutamente “occupato” l’immobile di cui trattasi; nel certificato di residenza, l’ufficiale d’anagrafe certifica che R. Mario nato a Santa Marina il 20.05.1979 (&) è residente in questo comune dalla nascita con abitazione in Contrada Marina n. 1; del resto, anche in sede penale, il ricorrente era stato assolto, dal Tribunale di Lagonegro, dal reato d’invasione di proprietà , ex art. 633 e 639 c. p., con formula ampia, ex art. 530 c.p.p.; poichè, allora, l’art. 31, comma 2, del T. U. Edilizia consente d’indirizzare l’ordine di demolizione non all’autore ovvero all’occupante (come riteneva il Comune), bensì al proprietario e al responsabile dell’abuso, in forma non alternativa, ma congiunta e simultanea, “così rendendo palese che entrambi questi soggetti siano chiamati a ripristinare il corretto assetto edilizio, violato dall’abuso”, ne derivava che le ulteriori misure (in particolare, l’acquisizione gratuita) non potevano che riferirsi ai medesimi soggetti obbligati, “non tanto e non solo come conseguenza dell’edificazione senza titolo, quanto come conseguenza dell’inottemperanza all’ordine, che ad essi era stato impartito”; insomma, “l’ordine di demolizione non andava rivolto e notificato a R. Mario, ma a R. Giovanni, padre del ricorrente, quale responsabile delle opere, se coincidente con la figura del materiale realizzatore, per aver egli edificato le opere ritenute abusive, ovvero, se vi fosse stata legittimazione passiva anche per gli “occupanti”, ma così non era (la norma parla di proprietario e responsabile dell’abuso), oltre che a R. Mario, che vive nell’immobile dalla nascita, anche a R. Renato e R. Giovanni; del resto, “lo stesso Comune di Santa Marina ha individuato in R. Giovanni il destinatario di precedenti accertamenti d’ufficio, al fine d’ottenere il pagamento dell’ICI e di altre tasse comunali”; in conclusione, il provvedimento impugnato andava annullato “per carenza di legittimazione passiva di R. Mario”;

– II) VIOLAZIONE di LEGGE (artt. 824 in relazione all’art 822, secondo comma, del codice civile) – VIOLAZIONE del GIUSTO PROCEDIMENTO – ECCESSO di POTERE (DIFETTO ASSOLUTO del PRESUPPOSTO – ERRONEItà€ – ARBITRARIEtà€ – INIQUItà€ – DIFETTO D’ISTRUTTORIA e DI MOTIVAZIONE): ferma l’eccezione innanzi sollevata, il ricorrente deduceva ulteriormente che “il Comune di Santa Marina ritiene di essere proprietario del terreno (foglio 31 – p.lla 1022) su cui sarebbero sorte le opere ritenute abusive, senza fornire alcun elemento probatorio”; si riportava al contenuto dell’ordinanza del Tribunale di Lagonegro – dr. Bosone – del 5.03.2017 – depositata in data 6.03.2017 (che a onore del vero era oggetto di reclamo innanzi al Collegio del Tribunale di Lagonegro – s’era in attesa dell’esito della riservata assunta all’udienza camerale del 3 maggio 2017); ad ogni buon conto, “dagli atti non risulta la prova che il bene in questione sia dalla legge assoggettato al regime proprio del demanio pubblico, ai sensi dell’art. 822, 2° comma, e che sia intestato al Comune di Santa Marina”; mentre “grava sulla P. A. l’onere di dimostrare la natura demaniale del bene oggetto del contendere e di conseguenza la sua inidoneità  ad essere usucapito”; a tal fine, “è insufficiente che la natura demaniale del bene risulti dall’intavolazione dell’atto col quale la P. A. abbia acquistato il bene, giacchè l’iscrizione tavolare effettuata ai sensi dell’art. 2 R. D. 28 marzo 1929 n. 499 ha efficacia costitutiva del diritto, ma non certificativa della natura o dell’estensione di esso”; sicchè nella specie “il bene, seppure dovesse risultare formalmente di natura demaniale, è da ritenersi di fatto sdemanializzato”; “la sdemanializzazione di un bene, può verificarsi anche senza l’adempimento delle formalità  previste dalla legge in materia, ma occorre che essa risulti da atti univoci, concludenti e positivi della pubblica amministrazione, incompatibili con la volontà  di conservare la destinazione del bene all’uso pubblico”; ebbene, “la circostanza che il bene in questione e l’intera area, da lungo tempo, non sia adibito a uso pubblico e l’inerzia dell’ente proprietario non possono essere invocati, da sì© soli, come elementi indiziari dell’intenzione di fare cessare la destinazione, anche potenziale, del bene demaniale all’uso pubblico, poichè a dare di ciù² la prova è pur sempre necessario che tali elementi indiziari siano accompagnati da fatti concludenti e da circostanze così significative da rendere impossibile formulare altra ipotesi se non quella che la pubblica amministrazione abbia definitivamente rinunciato al ripristino alla pubblica funzione del bene medesimo” (Cassazione civile, sez. II, 14/03/2013, n. 6544); nella specie, numerosi atti del Comune convergevano, secondo il ricorrente, in tale direzione (erano richiamate le circostanze, giù  esposte in narrativa, circa la stabile occupazione del bene da parte del ricorrente e della sua famiglia, ed inoltre quella per cui “i lavori di sistemazione, sul lungomare di Policastro Bussentino, eseguiti dall’amministrazione comunale, hanno tenuto conto che l’immobile in questione era utilizzato dalla famiglia R., tanto che la stessa amministrazione comunale ha realizzato opere di delimitazione della sede stradale, rispettando il fondo in questione, e realizzato un muro di contenimento con funzione di recinzione”; del resto, “anche gli altri fondi confinanti con quello del ricorrente e tutta l’area in questione versano nelle medesime condizioni del fondo per cui è causa – con manufatti edificati certamente allo stesso modo” – e “il Comune di Santa Marina ha da sempre accettato la situazione di fatto senza mai, per gli stessi effettuare verifiche ovvero accertamenti di conformità  delle opere esistenti”); il complesso di tali elementi dava prova, per il ricorrente, “dell’avvenuta sdemanializzazione di fatto del bene”; sicchè, “accertata la sdemanializzazione di fatto del bene”, era “evidente, atteso il lungo lasso di tempo trascorso, anche l’acquisto dello stesso a titolo originario per intervenuta usucapione”; “ai fini della configurabilità  del possesso “ad usucapionem”, è necessaria la sussistenza di un comportamento possessorio continuo e non interrotto, inteso inequivocabilmente ad esercitare sulla cosa, per tutto il tempo previsto dalla legge, un potere corrispondente a quello del proprietario o del titolare di un diritto reale, manifestato con il compimento di atti conformi alla qualità  ed alla destinazione del bene e tali da rilevare sullo stesso, anche esternamente, una indiscussa e piena signoria, in contrapposizione all’inerzia del titolare” e, “in casi similari, la giurisprudenza di merito ha riconosciuto l’acquisto per usucapione di un’area demaniale dismessa e posseduta dall’attore per oltre vent’anni ininterrottamente, pacificamente e pubblicamente”; sebbene allora, in questa sede, non si controverta circa il diritto all’acquisizione del bene per intervenuta usucapione (azione da far valere innanzi al G. O. con separato giudizio), era tuttavia “evidente che il bene in questione è ormai nella signoria di fatto della famiglia del ricorrente” (era citata giurisprudenza a sostegno); e “la prova della sussistenza dei predetti requisiti è in re ipsa, in virt๠della non contestazione da parte del Comune, da ritenersi onerato di prendere posizione sui fatti costitutivi della domanda, contestandoli in modo specifico”; laddove “non risulta che il Comune abbia mai contestato i predetti fatti costitutivi posti a fondamento della sua domanda, essendosi genericamente limitato a sostenere di essere proprietario del bene, senza negare in concreto la sussistenza dell’ultraventennale possesso ininterrotto, pacifico e pubblico, asseritamente esercitato dal ricorrente e dei propri danti causa ed, anzi, riconoscendone l’esistenza, laddove ha lamentato che l’esercizio di tale possesso sia stato esercitato (anche: nde) mediante la realizzazione di opere abusive”; sicchè l’ente conosceva “perfettamente lo stato dei luoghi” ed era “al corrente dell’esercizio del possesso da parte del ricorrente”; non potendo per contro ritenersi “che il Comune abbia fornito la prova che il possesso sia stato acquisito in modo violento, non potendosi certo ravvisare la violenza di cui all’art. 1163 c.c. negli atti di godimento sopra elencati e peraltro fino agli inizi degli anni settanta”; atti di godimento che costituivano, al contrario, “proprio il presupposto dell’usucapione, a nulla rilevando, in questa sede, l’eventuale violazione delle disposizioni pubblicistiche e l’eventuale sussistenza di abusi edilizi, così come alcun rilievo può avere, ai fini dell’interruzione del termine per usucapione, la presentazione di richieste di concessione edilizia, che contrariamente, costituisce piuttosto espressione della piena signoria esercitata sul bene e quindi un atto di esercizio del possesso”; nè poteva escludersi l’animus possidendi da parte del ricorrente, “sulla base della sola considerazione che gli atti catastali indichino la proprietà  del bene in capo al Comune”; a prescindere dal fatto che, ai fini dell’usucapione ordinaria, “non è necessaria la buona fede e quindi è del tutto irrilevante la conoscenza o meno del titolare del bene, non sembra neppure che la richiesta di concessione edilizia manifesti sostanzialmente la volontà  di attribuire il diritto reale al suo titolare, rappresentando piuttosto, anch’essa, la manifestazione della piena signoria esercitata sul bene, trattandosi di una prerogativa propria del titolare del diritto reale”; insomma, “un bene demaniale non è, per sua natura, suscettibile di usucapione, salva la sdemanializzazione del medesimo, la quale può essere, come nel caso di specie, anche tacita e risultare cioè, nonostante la mancanza di un formale atto pubblico di sclassificazione, da atti univoci e concludenti, incompatibili con la volontà  di conservarne la destinazione all’uso pubblico, e da circostanze così significative da rendere inconcepibile un’ipotesi diversa da quella che la P. A. abbia definitivamente rinunciato al ripristino della pubblica funzione del bene medesimo” (l’atto di sdemanializzazione aveva “carattere meramente dichiarativo, essendo la definitiva inidoneità  alla soddisfazione del pubblico interesse ad implicare l’effetto costitutivo del nuovo regime del bene (cfr. art. 829 cod. civ.)”; e, nella specie, il terreno sul quale erano stati realizzati i manufatti aveva “palesemente perso il carattere di demanialità ; anzi non si ricorda, a memoria d’uomo, che detto bene abbia avuto mai una funzione pubblica”);

– III) VIOLAZIONE DI LEGGE (Artt. 7 l. n. 47 del 1985 e 31 D.P.R. N. 380/01) VIOLAZIONE DEL GIUSTO PROCEDIMENTO – ECCESSO DI POTERE (DIFETTO ASSOLUTO DEL PRESUPPOSTO – ERRONEItà€ – ARBITRARIEtà€ – INIQUItà€ – DIFETTO DI ISTRUTTORIA – DI MOTIVAZIONE):

L’ordinanza di demolizione era altresì illegittima, poichè assumeva “erroneamente l’abusività  delle opere realizzate”, che sarebbero state realizzate, tutte, in assenza di titoli edilizi; laddove “per tali opere non è necessaria la concessione edilizia e, conseguentemente non possono formare oggetto di ordinanza di demolizione, emessa ai sensi dell’art. 7 l. n. 47 del 1985 ed art. 31 del DPR n. 380/2001”; invero, “è legittimo un immobile privo di titolo abilitativo realizzato al di fuori del centro urbano in epoca anteriore al 1967, in quanto l’obbligo di richiedere la licenza edilizia per interventi da effettuare sull’intero territorio comunale è stato introdotto per la prima volta con la l. n. 765 del 1967”; l’immobile in questione, sito al di fuori del centro abitato e, tale era all’epoca Località  Marina n. 1 di Policastro Bussentino, era stato appunto edificato prima del 1967, vale a dire quando non necessitava di alcun titolo edilizio; e “il fatto poi che il ricorrente ed i suoi fratelli (in particolare R. Renato) siano nati e cresciuti in via Marina n. 1, nell’immobile ritenuto abusivo, soddisfa il principio di diritto che chi contesta la legittimità  dell’ordinanza di demolizione di un manufatto abusivo, realizzato al di fuori del centro abitato, ha l’onere di fornire per lo meno un principio di prova in ordine al tempo di ultimazione di quest’ultimo, se asserisce che è stato realizzato prima dell’entrata in vigore della l. n. 765 del 1967, ossia quando per tali tipi di costruzione non era prescritta alcuna licenza edilizia” (T. A. R. Campania Salerno, sez. I, 21/11/2012, n. 2089); così, pure, la documentazione dell’esattoria Comunale di Santa Marina costituiva “ulteriore prova che il manufatto era stato costruito prima del 1967”; e, “a fronte della produzione di documentazione attestante la risalenza dei manufatti ad un’epoca anteriore al 1967, prima di adottare l’ordine di demolizione, l’amministrazione doveva effettuare autonomi accertamenti in ordine a tale fondamentale presupposto temporale” (T. A. R. Liguria, sez. I, 27/01/2015, n. 137); nè, nell’ordinanza, veniva effettuato un distinguo tra le opere, ritenute come realizzate prima, ovvero dopo il 1967″;

IV) ECCESSO DI POTERE (DIFETTO ASSOLUTO DEL PRESUPPOSTO – ERRONEItà€ – ARBITRARIEtà€ – INIQUItà€ – DISPARItà€ – INGIUSTIZIA MANIFESTA – DIFETTO D’ISTRUTTORIA E DI MOTIVAZIONE):

Per molti anni, il Comune aveva tollerato la situazione di fatto e non aveva agito in alcun modo verso la famiglia R., nè verso il ricorrente, nè verso altri soggetti titolari di immobili ubicati nell’area, catastalmente intestata al predetto Comune di Santa Marina; “anzi, aveva preteso il pagamento dell’imposta comunale sugli immobili, emettendo avviso d’accertamento nei confronti di R. Giovanni”; inoltre, “il sopralluogo effettuato in data 13.03.2017 è avvenuto allorchè il Tribunale di Lagonegro ha reso l’ordinanza richiamata (6 marzo 2017); nè risultava “che il Comune di Santa Marina abbia posto in essere medesimi accertamenti, nei confronti di altri soggetti, che si trovano in analoghe situazioni, in contrada Marina di Policastro Bussentino”; ebbene, “se è vero che l’ingiunzione di demolizione, in quanto atto dovuto, in presenza della constatata realizzazione dell’opera edilizia senza titolo abilitativo o in totale difformità  da esso, è in linea di principio sufficientemente motivata con l’affermazione dell’accertata abusività  dell’opera, deve in ogni caso ritenersi “fatta salva” l’ipotesi in cui, per il lungo lasso di tempo trascorso dalla commissione dell’abuso ed il protrarsi dell’inerzia dell’Amministrazione preposta alla vigilanza, si sia ingenerata una posizione d’affidamento nel privato; ipotesi questa in relazione alla quale si ravvisa un onere di congrua motivazione che indichi, avuto riguardo anche all’entità  ed alla tipologia dell’abuso, il pubblico interesse, evidentemente diverso da quello al ripristino della legalità , idoneo a giustificare il sacrificio del contrapposto interesse privato” (Consiglio di Stato, Sez. VI, 8/04/2016, n. 1393); la conclusione del ricorrente era, pertanto, nel senso che “il provvedimento demolitorio era, dunque, veramente aberrante e frutto di volontà  punitiva”.

Il ricorrente, infine, formulava domanda di risarcimento dei danni subiti, evidenziando come “i fatti analiticamente descritti nell’ambito del presente ricorso, in uno alla evidente illegittimità  degli atti posti in essere dalla P. A., danno chiaramente conto degli ingenti danni che ha subito e potrà  ulteriormente subire il ricorrente e la sua famiglia a causa dell’impugnato provvedimento e, quindi, della sussistenza del conseguente diritto al relativo risarcimento del danno, nella misura che verrà  determinata in via equitativa”

Si costituiva in giudizio il Comune di Santa Marina, con memoria di stile.

Con successiva memoria, l’Amministrazione Comunale osservava che “la vicenda che ci occupa riguarda la realizzazione senza alcun titolo abilitativo di una serie di manufatti realizzati in zona vincolata, fronte mare, aventi la superficie complessiva di oltre 300 mq (cfr. verbale di sopralluogo del 13.03.2017). L’adito Tribunale ha avuto modo di esaminare l’attuale vicenda, in via incidentale e sotto altro aspetto, nel giudizio ricorso n. 268/2015. Con detto ricorso veniva impugnato il diniego alla realizzazione di scavi su suolo pubblico per l’allaccio alla rete idrica del complesso edilizio abusivo, divenuto oggetto dell’attuale ordinanza di demolizione. Nell’ambito del precedente giudizio il TAR Campania Salerno rendeva ordinanza di rigetto delle misure cautelari richieste e, di poi, con sentenza n. 2272 del 2016 declinava la propria giurisdizione rimettendo le parti dinanzi al giudice ordinario. Riassunta la causa davanti al Giudice Ordinario, veniva resa l’ordinanza cautelare, riportata da controparte nel ricorso introduttivo del presente giudizio, che accoglieva il ricorso cautelare sul presupposto, del tutto errato, riguardante la presunta legittimità  del complesso immobiliare (ora oggetto dell’ordinanza di demolizione in esame) in ordine al quale si chiedeva l’allaccio alla rete idrica. Detto presupposto, essendo palesemente errato, veniva immediatamente censurato dal giudice del Reclamo che, in riforma dell’impugnato provvedimento, rigettava il ricorso ex art. 700 c. p. c. Sicchè si rileva che l’ordinanza resa dal Tribunale di Lagonegro, la cui parte motiva è riportata pedissequamente a pag. 7, 8 e 9 del ricorso introduttivo del presente giudizio, anche per legittimare la pretesa titolarità  dei beni, è stata revocata in sede di reclamo dal medesimo Tribunale in composizione collegiale (cfr. ordinanza collegiale Tribunale di Lagonegro). Parimenti privi di rilevanza devono ritenersi le allegazioni in fatto ed in diritto riguardanti la proprietà  dell’immobile, atteso che il provvedimento impugnato ha disposto la demolizione dei fabbricati sull’accertato presupposto della loro realizzazione, tra l’altro in zona vincolata, in totale assenza di titoli abilitativi. Seppure controparte avesse usucapito la proprietà  comunale- ma ciù² non è avvenuto, per motivi che evidenzieremo dianzi al giudice ordinario se e quando controparte proporrà  domanda di usucapione – il dato non influisce sull’illegittimità  degli immobili, poichè sicuramente l’usucapione non integra alcuna sanatoria postuma dei commessi abusi. Pertanto, in disparte sia la questione esaminata dal Tribunale di Lagonegro sia la questione riguardante la proprietà  dell’immobile – che allo stato deve comunque ritenersi in capo al Comune di Santa Marina, non risultando altro e diverso titolo in favore di terzi – la vicenda che ci occupa deve valutarsi in considerazione dei fatti di seguito indicati: In data 13.03.2017, il tecnico comunale, coadiuvato dai C. C., si portava presso la p.lla 1022, e, accertata la mancata ottemperanza delle ordinanze nn. 3/2007 e 6/2008, la ristrutturazione e l’ampliamento di un immobile per il quale non risultano rilasciati titoli abilitativi; la realizzazione di volumi senza titoli abilitativi; la realizzazione di nuovi volumi non ancora ultimati; considerato inoltre che tutte le opere realizzate avevano trasformato in maniera significativa un’area ad alto valore paesaggistico, fronte mare; verificato che le opere accertate avevano una consistenza totale di mq. 313,56 con volumetria totale di circa 738,65 mc.; visto che l’area d’intervento era tutelata dai vincoli imposti dal d. m. 16.06.1966, dalla l. r. 431/1985 e dal d. lgs. 42/2004; rendeva i provvedimenti consequenziali, ossia la comunicazione d’avvio del procedimento per emissione ordinanza di demolizione delle opere abusivamente realizzate e di messa in pristino dello stato dei luoghi, per opere abusive su area comunale in assenza di titoli autorizzativi, nei confronti del ricorrente (cfr. verbale di sopralluogo con allegati rilievi fotografici e, a seguire, avvio del procedimento, in atti). Seguiva l’emissione dell’ordinanza di demolizione n. 2 del 12.04.2017, dei suddetti immobili realizzati senza alcun titolo edilizio. Dinnanzi a tale incontrovertibile dato, controparte non ha potuto far altro che sostenere che detti immobili sono stati realizzati in epoca antecedente al 1967. Sennonchè la circostanza è tutt’altro che verosimile, essendo immediatamente smentita da tutti i rilievi fotografici in atti, anche quelli di parte ricorrente, dalle ordinanze di demolizione del 2007 e del 2008 e dalle medesime dichiarazioni, rese dal ricorrente nella nota prot. 5638 del 25.06.2015 (cfr. doc. in atti). In ogni caso, a voler tutto concedere, per mero scrupolo difensivo e senza inversione dell’onere della prova in ordine all’epoca di edificazione dei manufatti, sin da ora si evidenzia che detti abusi sono stati realizzati su un’area che a far data dal 1961, ai fini del regolamento sulle costruzioni edilizie, veniva assegnata al centro urbano del Comune di Santa Marina, sicchè anche le costruzioni all’epoca ivi edificate – fermo restando che tali non sono quelle in esame – dovevano comunque essere preventivamente autorizzate (cfr. deliberazione C. C. n. 23 del 1961)”. Premesso che “l’excursus dei fatti da solo evidenzia l’infondatezza del ricorso”, la difesa dell’ente replicava, analiticamente, alle censure in diritto, sollevate in ricorso, ed in ordine al primo motivo, in sintesi, rilevava che “l’oggettiva disponibilità  dell’area, sulla quale sono stati rinvenuti i manufatti eseguiti in assenza di titolo edilizio e di autorizzazione paesaggistica, costituisce condizione sufficiente per individuare il destinatario dell’ordine di ripristino”; quindi “quanto specificato nell’ordinanza di demolizione conferma e non sconfessa la legittimazione passiva del ricorrente rispetto all’ordine di demolizione”; del resto, “l’affermazione secondo cui l’esecutore materiale delle opere sarebbe stato il padre del ricorrente è circostanza sconfessata non solo dalle ordinanze di demolizione n. 3 e 6 rispettivamente del 2007 e del 2008 indirizzate a R. Mario (mai impugnate), dalle sentenze di assoluzione del R. Mario per intervenuta prescrizione in ordine agli abusi edilizi contestati, ma anche da quanto affermato dal ricorrente nei propri atti di causa in ordine alle condizioni fisiche e mentali dell’anziano genitore”; e “l’infondatezza della doglianza è resa evidente anche dalle caratteristiche dei manufatti abusivi che restituiscono la prova della loro recente realizzazione essendo realizzati successivamente al 1967, anzi successivamente alle due ordinanze di demolizione n. 3 del 2007 e n. 6 del 2008, indirizzate a R. Mario”, non impugnate, in ordine alle quali, “controparte s’è limitata ad assumere che queste ultime sono divenute improcedibili perchè richiamate nell’ordinanza n. 12/2017, oggetto del presente giudizio”, con ciù² ammettendo di non aver ottemperato ai precedenti ordini di demolizione, “confermando quanto emerge dallo stato dei luoghi ossia che, anzichè dare seguito alle ordinanze di demolizione, aveva realizzato altri ed ulteriori abusi, mediante la realizzazione di opere in totale assenza di titoli abilitativi, che avendo comportato la radicale trasformazione dello stato dei luoghi non consentono l’individuazione di manufatti anteriori al 1967, che agli atti del Comune comunque non risultano”; quanto al secondo motivo, opinava che per configurarsi una sdemanializzazione è necessario che la P. A. adotti atti incompatibili con la destinazione pubblicistica del bene, non essendo sufficiente la mera tolleranza dell’altrui occupazione (citava giurisprudenza a sostegno); inoltre, “non tutti i beni demaniali sono suscettibili di sdemanializzazione tacita ed in ogni caso, a voler tutto concedere, soltanto in seguito ed a partire dalla avvenuta sdemanializzazione del bene, quest’ultimo è suscettibile di usucapione”, che dev’essere accertata con sentenza, in mancanza della quale colui che possiede non può qualificarsi proprietario; nella specie, un simile giudizio non era stato neanche intrapreso; inoltre “l’intera vicenda deve essere esaminata tenuto conto anche del principio comunitario secondo cui mediante atti illeciti non è possibile procedere all’acquisizione del diritto di proprietà “; in ogni caso, “l’ordinanza impugnata ha disposto la demolizione degli immobili in esame perchè realizzati in assenza titoli abilitativi, pertanto, seppure controparte avesse usucapito la proprietà  comunale – ma ciù² non è avvenuto per motivi che evidenzieremo dianzi al giudice ordinario se e quando controparte proporrà  domanda di usucapione – il dato non avrebbe determinato l’illegittimità  del provvedimento, considerato che l’usucapione non integra alcuna sanatoria postuma dei commessi abusi”; quanto al terzo motivo, la dedotta edificazione degli immobili, prima del 1967 “è contraddetta dai rilievi fotografici in atti, dalle precedenti ordinanze di demolizione e da quanto dichiarato dal medesimo ricorrente nella dichiarazione sostitutiva dell’atto di notorietà  allegato all’istanza per l’allaccio alla rete idrica.(cfr. nota prot. 5638 del 25.06.2015), in cui “il ricorrente ammette che l’opera successivamente al 1967 è stata oggetto di altri interventi; inoltre, nel ricorso introduttivo del presente giudizio afferma di aver subito procedimenti penali in ordine ad abusi edilizi commessi sulla particella in esame, conclusi con sentenza di intervenuta prescrizione” (e “l’estinzione del reato non esclude l’abuso dal punto di vista amministrativo, a maggior ragion qualora il manufatto abusivo ricada in zona vincolata, ubicata di fronte al mare”); del resto, “la costruzione di un immobile in epoca antecedente al 1967 non può provarsi mediante mere dichiarazioni, essendo necessari riscontri documentali come le foto aeree, le planimetrie allegate a vecchi regolamenti edilizi o strumenti urbanistici che abbiano rilevato la presenza della costruzione, contratti di compravendita e contratti agrari che descrivano il manufatto oggetto del contratto stesso e ogni altro atto da cui si possa dedurre con ragionevole certezza l’epoca della costruzione”, mentre nella specie non ricorreva nessuna prova in tal senso; “del tutto irrilevante ed inconferente deve ritenersi l’assunto, secondo cui il ricorrente ed i suoi fratelli sono nati e cresciuti in via Marina n. 1, nell’immobile ritenuto abusivo. L’affermazione non solo è irrilevante, poichè attualmente suoi luoghi è stato rinvenuto un complesso di immobili di circa 300 mq e non un unico immobile, ma anche palesemente smentita dalla documentazione in atti e segnatamente dal certificato di famiglia storico, ex adverso depositato. In detto certificato, diversamente da quanto sostenuto, non risulta che la famiglia R. nel periodo 1948 – 1970 abbia avuto la residenza in Contrada Marina al civico n. 1, nè in proposito può ritenersi rilevante quanto dichiarato, dal genitore, nell’atto di nascita di R. Renato, atteso che per giurisprudenza pacifica e costante “nessun rilievo probatorio possono avere le dichiarazioni sostitutive di notorietà , nè della parte interessata e nè di terzi, le quali non hanno alcun “valore” certificativo o probatorio nei confronti della pubblica amministrazione e non possono avere alcuna rilevanza, neppure indiziaria, nel processo civile o amministrativo” (era citata giurisprudenza a sostegno); “parimenti smentita per tabulas deve ritenersi anche l’affermazione secondo cui l’ordinanza risulterebbe illegittima perchè in essa non è stato fatto un distinguo tra le opere realizzate prima ovvero dopo il 1967”; “nell’impugnato provvedimento la circostanza è stata oggetto di valutazione ed è stata esclusa evidenziando che sul posto è stata riscontrata la presenza di diversi manufatti abusivi realizzati, ristrutturati ed ampliati per la maggior parte successivamente alle ordinanze di demolizione n. 2 del 2007 e n. 6 del 2008, che avendo comportato la radicale trasformazione dello stato dei luoghi non consentono l’individuazione di manufatti anteriori al 1967, che agli atti del Comune comunque non risultano”; spettava, piuttosto, al ricorrente “tentare di effettuare tale distinguo, allegando e provando quale fosse il manufatto risalente nel tempo, e quindi legittimo”; in ogni caso, la difesa del Comune rilevava “che gli immobili in esame rimangono abusivi seppure fossero stati realizzati prima del 1967: ciù² non solo perchè l’area in esame ricadeva nel perimetro urbano del Comune di Santa Marina (cfr. deliberazione Consiglio Comunale n. 23 del 1961), ma anche e soprattutto perchè, a voler tutto concedere, seppure per assurdo l’immobile fosse stato realizzato prima del 1967, senza la necessità  di titoli edilizi, comunque l’edificazione avrebbe dovuto conseguire la preventiva concessione da parte del Comune”; ciù² era evidente, “se si considera che, come evidenziato da controparte, il padre del ricorrente sino agli anni 70 aveva corrisposto il canone per l’occupazione del bene comunale”, sicchè, “se all’epoca avesse voluto legittimamente realizzare un immobile su suolo pubblico, avrebbe dovuto necessariamente conseguire la relativa autorizzazione, (recte: concessione) da parte del Comune, concessione mai richiesta nè rilasciata”; in ordine al quarto motivo, poneva in risalto che l’assunta tolleranza dell’ente rispetto agli immobili edificati sull’area era smentita “dall’espletamento sui luoghi in questione di ben due sopralluoghi, prima di quello in esame, determinanti l’emissione di ben due ordinanze di demolizione rese nel 2007 e nel 2008, per cui non si comprende quale sorta d’affidamento si sia potuto venire a creare in capo al ricorrente, la cui condotta sicuramente è priva di buona fede” (seguiva il dettaglio delle opere accertate sia con le predette ordinanze, sia con quella, oggetto dell’odierno gravame).

Con ordinanza, resa all’esito dell’udienza in camera di consiglio del 31.01.2018, la Sezione accoglieva la domanda cautelare, avanzata dal ricorrente, con la seguente motivazione:

“Rilevato che il ricorso pare favorevolmente valutabile in sede cautelare, in ragione dell’innegabile, nonchè irreparabile, pregiudizio dedotto dal ricorrente, che si verificherebbe nel tempo, necessario a pervenire alla definizione del merito della controversia, atteso che gli immobili di cui è stata ingiunta la demolizione rappresentano l’abitazione del ricorrente medesimo e del suo nucleo familiare, oltre che dell’anziano padre e di un fratello, gravemente malato (circostanze, queste, non fatte segno di controdeduzioni, da parte del Comune di Santa Marina, nelle proprie difese), onde non può che prevalere, allo stato, l’esigenza di pervenire alla definizione del contesto, re adhuc integra, rispetto al rischio, paventato dal Comune, della realizzazione di ulteriori abusi, rispetto ai quali l’ente non mancherà  d’esercitare, ove eventualmente necessario, i propri poteri di vigilanza urbanistico – edilizia sul territorio;

Rilevato che le spese di fase, attesa la natura della controversia, possono essere compensate”.

Dopo il deposito di documentazione, nell’interesse sia del ricorrente, tra cui due dichiarazioni sostitutive di atto di notorietà , sia del Comune, la causa, alla pubblica udienza del 3.04.2019, era trattenuta in decisione.

DIRITTO

Il ricorso è infondato.

Richiamando l’ampia esposizione del fatto, di cui in narrativa, ed analizzando le doglianze sollevate, in diritto, avverso l’ordinanza di demolizione gravata, s’osserva, in relazione alla prima – di difetto di legittimazione passiva del ricorrente, rispetto all’ordinanza de qua – che la stessa è priva di pregio.

Secondo il ricorrente, le qualifiche soggettive, di “realizzatore” e di “occupatore” dell’immobile in oggetto, ascrittegli nel provvedimento impugnato, non avrebbero legittimato la P. A. ad irrogare, nei suoi confronti, la sanzione ripristinatoria adottata.

Ciù², in quanto le stesse potrebbero essere esclusivamente rivolte nei confronti del proprietario, nonchè del responsabile degli abusi, nella specie identificandosi, quest’ultimo, nel padre, R. Giovanni (sull’assunto della loro remota realizzazione), laddove l’immobile medesimo era occupato, oltre che da se medesimo, dallo stesso padre, nonchè dal fratello R. Renato, ai quali ultimi, quindi, del pari il Comune avrebbe dovuto ingiungere, a suo avviso, la demolizione.

Ebbene, in disparte che il termine “realizzatore”, adoperato nella specie dalla P. A., coincide sostanzialmente con quello di “responsabile dell’abuso”, è indubbio che il ricorrente abbia – unitamente ad altri – la disponibilità  dell’immobile di cui si discute (la circostanza è pacificamente ammessa in ricorso).

Tale condizione è sufficiente, secondo la giurisprudenza, perchè il ricorrente possa essere destinatario dell’ordinanza di demolizione, con conseguente infondatezza dell’eccepito difetto di legittimazione passiva, in capo al medesimo.

Lo conferma, ex multis, la recente massima che segue: “L’ordine di demolizione, così come gli altri provvedimenti repressivi di abusi edilizi, può essere legittimamente rivolto anche nei confronti di chi abbia la disponibilità  materiale dell’opera, pur non avendo concretamente partecipato alla sua realizzazione o non essendone il proprietario” (T. A. R. Campania – Napoli, Sez. III, 9/10/2018, n. 5840).

Più¹ ampiamente, ma negli stessi sensi, cfr., anche, la seguente ulteriore decisione: “In materia di demolizione di abusi edilizi, la figura del responsabile dell’abuso non si identifica in colui che ha materialmente eseguito l’opera ritenuta abusiva, ma si riferisce, necessariamente, anche a colui che di quell’opera ha la materiale disponibilità  e, pertanto, quale detentore, è in grado di provvedere alla demolizione, restaurando così l’ordine violato. L’ordine di demolizione, infatti, non presuppone l’accertamento dell’elemento soggettivo integrante responsabilità  a carico del suo destinatario, non è un provvedimento diretto a sanzionare un comportamento illegittimo da parte del trasgressore, ma un atto di tipo ripristinatorio avendo esso la funzione di eliminare le conseguenze della violazione edilizia, attraverso la riduzione in pristino dello stato dei luoghi che consegue alla rimozione delle opere abusive. Per tale ragione, l’ordine di demolizione deve essere rivolto a colui che abbia la disponibilità  materiale dell’opera abusiva, indipendentemente dal fatto che l’abbia concretamente realizzata, cosa che potrebbe rilevare sotto il profilo della responsabilità  penale, ma non per la legittimità  dell’ordine di demolizione. In ogni caso, il presupposto del provvedimento amministrativo è la realizzazione di un’opera in assenza del permesso di costruire, la cui eliminazione è necessaria per ripristinare il corretto assetto del territorio, sicchè l’ordine di demolizione legittimamente è rivolto a colui che al momento della sua irrogazione ha l’attuale disponibilità  del bene abusivo e ciù² indipendentemente dal fatto di averlo realizzato” (T. A. R. Campania – Napoli, Sez. VIII, 1/10/2012, n. 4005).

Tampoco è richiesto, ovviamente, che, ai fini della sua legittimità , l’ordine di demolizione debba rivolgersi, necessariamente, nei confronti di tutti i proprietari, ovvero (come s’esprime nella specie la P. A.), nei confronti di tutti gli occupanti dell’immobile:

Cfr., al riguardo, la massima seguente: “Non è necessaria la notifica dell’ordine di demolizione a tutti i proprietari dell’immobile, ma è sufficiente quella al responsabile dell’abuso” (T. A. R. Campania – Napoli, Sez. IV, 2/07/2015, n. 3532).

Del resto, l’assunta estraneità  del ricorrente alla realizzazione degli abusi de quibus è smentita, quanto meno, dalla circostanza che lo stesso è stato destinatario di ben due ordinanze di demolizione, nel 2007 e nel 2008, rimaste inoppugnate, nella prima delle quali era definito committente delle opere, e nella seconda delle quali esecutore e responsabile della violazione (insieme con Arenare Vincenzina).

In realtà , è vero che: “L’ordinanza comunale con la quale si accerta l’inottemperanza ad un provvedimento di demolizione di una costruzione edilizia abusiva, a pena di invalidità , deve essere notificata a tutti i proprietari dell’immobile costruito” (Cons. giust. amm. Sicilia, Sez. giurisd., 18/03/1998, n. 161); tuttavia, analogo adempimento non è richiesto, allorquando si tratti d’ordinarne la demolizione, relativamente alla quale vigono i principi, dianzi espressi, di recente sanciti anche, ex professo, dall’A. P. del C. di S.: “Gli ordini di demolizione di costruzioni abusive, avendo carattere reale, prescindono dalla responsabilità  del proprietario o dell’occupante l’immobile, applicandosi anche a carico di chi non abbia commesso la violazione, ma si trovi al momento dell’irrogazione in un rapporto con la res tale da assicurare la restaurazione dell’ordine giuridico violato” (Consiglio di Stato, Ad. Plen., 17/10/2017, n. 9).

La seconda, articolata, censura, può così essere sintetizzata: il bene in questione (l’area su cui lo stesso era edificata, e gli immobili, ivi insistenti) aveva perso il carattere della demanialità , essendo intervenuta una sdemanializzazione tacita; di conseguenza, lo stesso poteva essere usucapito, e lo era effettivamente stato, nella specie, per effetto del possesso continuo ed ininterrotto dello stesso, per il periodo ventennale previsto dalla legge, da parte della famiglia del ricorrente.

Ebbene, escluso nella specie che possa essere richiamata, a sostegno della tesi del ricorrente, l’ordinanza cautelare, resa dal giudice delegato del Tribunale di Lagonegro, in sede di ricorso ex art. 700 c. p. c., azionato dal medesimo “al fine di ottenere l’allaccio alla condotta idrica della Consac Gestione Idriche spa e alla fognatura comunale e quindi di portare acqua potabile al proprio manufatto per civile abitazione sito in Santa Marina”; e ciù², stante l’accoglimento del reclamo, ex art. 669 terdecies c. p. c., presentato dal Comune di Santa Marina, da parte del detto Tribunale, “in quanto non sussistono elementi di prova in merito alla preesistenza del manufatto (originario) al 1967 e quindi in carenza del fumus boni iuris in ordine al diritto ad ottenere l’allaccio alla condotta idrica in relazione all’immobile”, rileva anzitutto il Tribunale come – conformemente a quanto obiettato dalla difesa dell’Amministrazione – quand’anche – il che non è – potessero dirsi provati i presupposti della sdemanializzazione tacita e dell’usucapione dell’immobile de quo, in favore del ricorrente, ciù² non l’avrebbe legittimato a porre in essere, sullo stesso, gli abusi edilizi in contestazione, rispetto ai quali il Comune avrebbe mantenuto, ovviamente, integri i propri poteri di vigilanza urbanistico – edilizia sul territorio.

In ogni caso, e fermo restando che: “Ai sensi dell’art. 823, c.c. i beni demaniali non sono usucapibili da parte dei privati finchè, con provvedimento formale dell’Autorità , non sia eventualmente avvenuta la loro sdemanializzazione” (T. A. R. Molise, Sez. I, 8/01/2014, n. 29), provvedimento di certo insussistente nella specie, non risultano, ad avviso del Tribunale, neppure i presupposti, perchè possa parlarsi di sdemanializzazione tacita dell’area di sedime (area di proprietà  comunale, in catasto al foglio 31, particella n. 1022), su cui sono stati edificati gli immobili abusivi, di cui all’ordinanza di demolizione gravata.

Vigono, infatti, in materia i principi, secondo cui: “La sdemanializzazione tacita è ravvisabile solo in presenza di atti o fatti che dimostrano in maniera inequivocabile la volontà  dell’amministrazione di rinunciare definitivamente al suo ripristino, non potendosi la stessa desumersi dalla mera circostanza che il bene non sia più¹ adibito, anche da lungo tempo, all’uso pubblico” (Consiglio di Stato, sez. IV, 25/05/2018 , n. 3143); “La sdemanializzazione tacita di una strada deve risultare da comportamenti univoci e concludenti atti a dimostrare con certezza la rinuncia alla funzione pubblica del bene e non può desumersi dalla semplice circostanza che il bene non sia adibito, anche da lungo tempo, all’uso pubblico ovvero la tolleranza osservata rispetto ad una occupazione da parte di privati, essendo ulteriormente necessario, al riguardo, che tali elementi indiziari siano accompagnati da fatti concludenti e da circostanze così significative da non lasciare adito ad altre ipotesi se non a quella che l’Amministrazione abbia definitivamente rinunciato al ripristino dell’uso pubblico” (T. A. R. Umbria, Sez. I, 2/03/2018, n. 142); “La sdemanializzazione tacita non può desumersi dalla semplice circostanza che il bene non sia adibito, anche da lungo tempo, all’uso pubblico, dovendo piuttosto essa risultare da comportamenti univoci e concludenti, dai quali emerga con certezza la rinuncia alla funzione pubblica del bene” (Consiglio di Stato, sez. V, 30/11/2011, n. 6338).

Ebbene, nella specie, le circostanze per cui, nel corso del tempo, l’Amministrazione Comunale avesse, inizialmente, riscosso il canone di concessione per l’uso dell’area demaniale de qua, poi – pare – di fatto rinunziandovi, ma soltanto in ragione delle precarie condizioni economiche della famiglia R. (come s’afferma nello stesso ricorso); che la stessa P. A. non avesse ritenuto d’accogliere la richiesta d’allacciamento alla rete idrica del fabbricato de quo, perchè, tra l’altro (cfr. la narrativa del ricorso): 1) “Il bene demaniale in questione è un’area pubblica per la quale mai si è proceduto ad iniziare procedimenti di sdemanializzazione”; nè era “intenzione dell’amministrazione di procedere in tal senso”; che la stessa P. A. non avesse mai cessato d’esercitare la vigilanza urbanistico – edilizia sull’area in questione, in particolare emanando, nei confronti del ricorrente, le due citate ordinanze di demolizione del 2007 e del 2008, rimaste inoppugnate (in entrambe le quali si parlava, conformemente all’ultima oggetto di gravame, di “terreno comunale, gravato da usi civici”), e per cui, d’altronde, la stessa P. A. avesse reagito – contrariamente a quanto asserito dal ricorrente – anche in sede giurisdizionale, alle iniziative di controparte, instando per l’affermazione della natura pubblica (demaniale) dell’immobile de quo e giammai abdicando alla stessa (si pensi al reclamo, presentato al Tribunale di Lagonegro, avverso l’ordinanza cautelare, ex art. 700 c. p. c., sulla quale primariamente s’è fondata la doglianza in esame, reclamo definito in senso favorevole all’Amministrazione, la quale aveva sollevato, come si legge nello stesso provvedimento, “sostanzialmente due ordini di censure: con la prima ed articolata censura si contesta la valutazione operata dal giudice (di prime cure: nde) di irrilevanza della realizzazione dei successivi abusi edilizi che, viceversa, impediscono la commerciabilità  del bene, l’usucapione e l’erogazione di pubblici servizi, etc.”); ebbene, tutte tali circostanze, ad avviso del Collegio, complessivamente ed unitariamente considerate, escludono che, nella specie, possa ritenersi che gli elementi indiziari, forniti dal ricorrente, “siano accompagnati da fatti concludenti e da circostanze così significative da non lasciare adito ad altre ipotesi se non a quella che l’Amministrazione abbia definitivamente rinunciato al ripristino dell’uso pubblico” dell’area de qua (come s’esprime, perspicuamente, una delle massime, dianzi riportate).

In ogni caso, ammesso e non concesso che, nella specie, si fosse, in via di mera ipotesi, realizzata la cd. sdemanializzazione tacita, invocata dal ricorrente, rileva il Collegio che – in assenza di prova certa, circa l’intervenuta usucapione (non risulta che una tale azione sia stata mai introdotta dal ricorrente, dinanzi al G. O. competente, nei confronti della P. A.) – le sopra evidenziate circostanze, comunque, s’opporrebbero, in modo dirimente, anche alla situazione di possesso continuo, indisturbato e pacifico, accompagnato dal corrispondente “animus possidendi uti dominus”, dell’area pubblica in questione, per il tempo necessario ad usucapirla, da parte del ricorrente e della sua famiglia, situazione costituente il substrato, materiale e psicologico, del fenomeno appropriativo, di marca civilistica, in questione (come s’accerta incidentalmente, ai soli fini del giudizio circa la legittimità  dell’ordinanza di demolizione impugnata, in questa sede).

In particolare, per l’esplicitazione dei requisiti necessari al riguardo, cfr. la massima seguente: “In tema di usucapione immobiliare l’acquisto a titolo originario della proprietà  si concretizza con il possesso continuato ed ininterrotto del bene immobile per una durata non inferiore agli anni venti. Colui che ha l’interesse ad accertare la proprietà  a titolo originario ha l’onere di dimostrare i requisiti del possesso necessari per l’usucapione, tra i quali anche la durata del possesso medesimo per il periodo prescritto dalla legge, in applicazione della regola generale sull’onere probatorio fissata dall’art. 2697 c.c. E’ necessario provare un possesso continuo, pacifico, pubblico, non interrotto, non equivoco, accompagnato dall’animo di tenere la cosa come propria, che si protragga per oltre venti anni, cui corrisponda per la stessa durata la completa inerzia del proprietario, il quale si astenga dall’esercitare le sue potestà  e non reagisca al potere di fatto esercitato dal possessore. Il requisito della continuità , necessario per la configurabilità  del possesso “ad usucapionem” (art. 1158 cod. civ.), si fonda sulla necessità  che il possessore esplichi costantemente il potere di fatto corrispondente al diritto reale posseduto e lo manifesti con il compimento puntuale di atti di possesso conformi alla qualità  ed alla destinazione della cosa e tali da rivelare, anche esternamente, una indiscussa e piena signoria di fatto sulla cosa stessa, contrapposta all’inerzia del titolare del diritto. Chi agisce in giudizio per essere dichiarato proprietario di un bene, affermando di averlo usucapito ovvero chi eccepisce detta circostanza, deve dare la prova di tutti gli elementi costitutivi della dedotta fattispecie acquisitiva e, quindi, non solo del "corpus", ma anche dell’"animus"” (Corte Appello Napoli, Sez. VI, 4/06/2018, n. 2663).

Quanto alla terza censura, che impinge nella non abusività  degli immobili, oggetto di demolizione, a cagione dell’asserita edificazione degli stessi, ante 1967, e quindi della non necessità  di munirsi d’alcun titolo abilitativo edilizio, per la loro realizzazione, la stessa è minata, alla radice, dalla contestazione del presupposto di fondo, su cui la stessa si fonda, vale a dire della circostanza che l’area, su cui l’immobile (originario) era edificato, si trovasse in zona esterna al centro abitato, contestazione che è suffragata dalla produzione, in giudizio, da parte del Comune, di copia della deliberazione di C. C., n. 23 del 16.04.1961, intitolata “Assegnazione al centro urbano della Contrada Marina”, nella quale si dà  atto che, ai fini del regolamento sulle costruzioni edilizie, si rendeva opportuno assegnare al centro urbana la contrada, facente parte del territorio comunale, denominata “Marina”, “la quale si estende dal km. 205 e m. 500 al km. 206 e m. 300 della strada statale n. 18 e dal centro urbano fino alla zona costeggiante il mare”.

Trattasi di circostanza invero dirimente, e non fatta segno d’alcuna esplicita controdeduzione, da parte del ricorrente, se si considera che: “L’obbligo di richiedere il permesso di costruire (prima chiamato licenza edilizia) per realizzare nuove edificazioni è stato introdotto dall’art. 31, legge urbanistica 17 agosto 1942 n. 1150 esclusivamente per gli immobili situati nei centri urbani; solo a seguito dell’approvazione della c.d. legge ponte 6 agosto 1967 n. 765, tale obbligo di munirsi del titolo abilitativo ad edificare è stato esteso all’intero territorio comunale, con la conseguenza che è legittimo un immobile privo di titolo abilitativo realizzato al di fuori del centro urbano in epoca anteriore al 1967, in quanto l’obbligo di richiedere la licenza edilizia per interventi da effettuare sull’intero territorio comunale è stato introdotto per la prima volta con la l. n. 765 del 1967. Pertanto, considerato che solo a decorrere dal 1 settembre 1967, in seguito all’entrata in vigore della l. 6 agosto 1967 n. 765 (c.d. "legge ponte"), sussiste l’obbligo generalizzato di preventivo titolo edilizio autorizzatorio per la realizzazione di opere in qualsiasi parte del territorio comunale, mentre, prima di quella data, ai sensi dell’art. 31, legge urbanistica, sussisteva l’obbligo di previa licenza edilizia solo per edificare nei centri urbani o nelle zone di espansione previste dal P.R.G., ne consegue che, ove siano stati realizzati senza titolo interventi edilizi in area posta al di fuori del centro abitato, in un momento storico in cui nessuna norma comunale prevedeva la necessità  del titolo abilitativo fuori dal centro abitato, non è configurabile un abuso edilizio e, quindi, tali opere devono ritenersi legittime e non può essere irrogata la sanzione della demolizione” (T. A. R. Campania – Napoli, Sez. III, 6/07/2016, n. 3367).

Oltre a ciù², non ci si può esimere, altresì, dall’osservare che – ammesso e non concesso, in via di mera ipotesi, che per l’immobile originario, di cui s’assume l’edificazione ante 1967, non fosse necessario munirsi d’alcun titolo abilitativo edilizio – non di meno è certa l’edificazione, in tempi assai meno risalenti, di ulteriori superfetazioni abusive di detta costruzione originaria, tra cui almeno quelle, sanzionate con le, più¹ volte citate, ordinanze di demolizione emesse nei confronti del ricorrente, e rimaste inoppugnate.

Ebbene, dette ulteriori superfetazioni abusive hanno condotto, nel tempo, alla creazione di un’opus, completamente difforme da quello originario, con la conseguente impossibilità  di distinguere, al suo interno, tra le opere (in tesi) legittimamente edificate (perchè, in ragione della loro risalenza, non vi sarebbe stato obbligo di munirsi di licenza edilizia) e quelle abusive “tout court” (la cui abusività , per di più¹, s’era consolidata, stante la mancata impugnazione, in sede giurisdizionale amministrativa, delle ordinanze, che ne avevano ingiunto, proprio al ricorrente, la demolizione).

Si tenga presente, in termini, la massima seguente: “Un intervento abusivo che sia tale, per dimensioni e consistenza, da snaturare le caratteristiche dell’edificio originario è legittimamente sanzionato a termini dell’art. 31 (e non dell’art. 33), del T. U. Edilizia, che qualifica come interventi eseguiti in totale difformità  del permesso di costruire quelli che comportano la realizzazione di un organismo edilizio integralmente diverso per caratteristiche tipologiche, planovolumetriche o di utilizzazione da quello oggetto del permesso stesso, ovvero l’esecuzione di volumi edilizi oltre i limiti indicati nel progetto e tali da costituire un organismo edilizio o parte di esso con specifica rilevanza ed autonomamente utilizzabile, sanzionando con la rimozione o la demolizione – e, in caso di inottemperanza, con l’acquisizione di diritto del bene alla mano pubblica – l’esecuzione di interventi in assenza di permesso, in totale difformità  dal medesimo, ovvero con variazioni essenziali, determinate ai sensi dell’art. 32” (T. A. R. Campania – Napoli, Sez. IV, 8/05/2014, n. 2500).

Nè è a credersi che dovesse essere il Comune – come preteso dal ricorrente – a distinguere, all’interno dell’ordinanza di demolizione, tra le opere legittime, per le ragioni dianzi riferite, e quelle illegittime, perchè costituenti incrementi abusivi delle altre (in tesi) legittimamente edificate (sempre a cagione della riferita assenza di necessità , all’epoca, di dotarsi d’idoneo titolo ad aedificandum), effettuando “autonomi accertamenti in ordine a tale fondamentale presupposto temporale”.

Sarebbe stato, piuttosto, onere del ricorrente dimostrare che le opere ulteriori, di cui era stata sancita, nel tempo, irrevocabilmente la natura abusiva e la conseguente necessità  di procedere alla demolizione, non avevano inciso sulla configurazione complessiva del fabbricato, stravolgendone le caratteristiche originarie.

In ogni caso, come osservato dalla difesa del Comune, nell’impugnato provvedimento il “distinguo tra le opere realizzate prima ovvero dopo il 1967” è stato “oggetto di valutazione ed è stata escluso, evidenziando che sul posto è stata riscontrata la presenza di diversi manufatti abusivi realizzati, ristrutturati ed ampliati per la maggior parte successivamente alle ordinanze di demolizione n. 2 del 2007 e n. 6 del 2008, che avendo comportato la radicale trasformazione dello stato dei luoghi non consentono l’individuazione di manufatti anteriori al 1967, che agli atti del Comune comunque non risultano” (come s’esprime lo stesso provvedimento gravato).

Spettava allora, piuttosto, al ricorrente “tentare di effettuare tale distinguo, allegando e provando quale fosse il manufatto risalente nel tempo, e quindi legittimo”; comunque, la difesa dell’ente rilevava che “gli immobili in esame rimarrebbero abusivi, seppure fossero stati realizzati prima del 1967: ciù² non solo perchè l’area in esame ricadeva nel perimetro urbano del Comune di Santa Marina (cfr. deliberazione Consiglio Comunale n. 23 del 1961), ma anche e soprattutto perchè, a voler tutto concedere, seppure per assurdo l’immobile fosse stato realizzato prima del 1967, senza la necessità  di titoli edilizi, comunque l’edificazione avrebbe dovuto conseguire la preventiva concessione da parte del Comune” (ricadendo, la stessa, su area demaniale).

Quanto alla quarta – ed ultima – censura, come in narrativa, riportata, la stessa è adeguatamente contrastata dall’orientamento, assolutamente prevalente, della giurisprudenza, che s’è espresso di recente, ex multis, in massime del genere di quelle che seguono: “Qualora fra il momento della realizzazione dell’abuso e l’adozione dell’ordine di demolizione trascorra un lasso di tempo considerevole, non può ritenersi sussistente alcuno stato di legittimo affidamento e, inoltre, l’Amministrazione non è tenuta in tal caso ad uno specifico onere di motivazione, ciù² in quanto il decorso del tempo in realtà  rafforza il carattere abusivo dell’intervento” (T. A. R. Campania – Napoli, Sez. II, 31/01/2019, n. 500); “La mera inerzia da parte dell’Amministrazione nell’esercizio di un potere – dovere finalizzato alla tutela di rilevanti finalità  di interesse pubblico è inidonea a far divenire legittimo ciù² che, in quanto edificazione sine titulo, è sin dall’origine illegittimo. Nè tale inerzia può certamente radicare un affidamento di carattere legittimo in capo al proprietario dell’abuso, giammai destinatario di un atto amministrativo favorevole idoneo a ingenerare un’aspettativa giuridicamente qualificata: non potendo trovare applicazione ad un fatto illecito (l’abuso edilizio) il complesso di acquisizioni che, in tema di valutazione dell’interesse pubblico, è stato enucleato per la diversa ipotesi dell’autotutela decisoria. Non è, in alcun modo, concepibile l’idea stessa di connettere al decorso del tempo e all’inerzia dell’Amministrazione la sostanziale perdita del potere di contrastare l’abusivismo edilizio, ovvero di legittimare in qualche misura l’edificazione avvenuta senza titolo, non emergendo oltretutto alcuna possibile giustificazione normativa a una siffatta – e inammissibile – forma di sanatoria automatica; pertanto, il decorso del tempo non può incidere sull’ineludibile doverosità  degli atti volti a perseguire l’illecito attraverso l’adozione della relativa sanzione, conseguentemente dovendosi escludere che l’ordinanza di demolizione di un immobile abusivo debba essere motivata sulla sussistenza di un interesse concreto ed attuale al ripristino della legalità  violata. In tal caso, è del tutto congruo che l’ordine di demolizione sia adeguatamente motivato mercè il richiamo al comprovato carattere abusivo dell’intervento, senza che si impongano sul punto ulteriori oneri motivazionali, applicabili nel diverso ambito dell’autotutela decisoria” (T. A. R. Lombardia – Brescia, Sez. I, 29/11/2018, n.1141); “Il provvedimento con cui viene ingiunta la demolizione di un immobile abusivo, per la sua natura vincolata e rigidamente ancorata al ricorrere dei relativi presupposti in fatto e in diritto, non richiede motivazione in ordine alle ragioni di pubblico interesse (diverse da quelle inerenti al ripristino della legittimità  violata) che impongono la rimozione dell’abuso. Il principio in questione non ammette deroghe neppure nell’ipotesi in cui l’ingiunzione di demolizione intervenga a distanza di tempo dalla realizzazione dell’abuso, il titolare attuale non sia responsabile dell’abuso e il trasferimento non denoti intenti elusivi dell’onere di ripristino” (Consiglio di Stato, Sez. VI, 5/11/2018, n. 6233).

Tanto, a prescindere dalla difficoltà  di considerare come di buona fede, nonchè fonte d’affidamento incolpevole, l’atteggiamento di chi persevera nell’ampliamento di un fabbricato, ab origine abusivo (stante quanto sopra rilevato, circa il rigetto della terza censura).

In definitiva, il ricorso non può trovare accoglimento, non potendo – del resto – le sia pur legittime preoccupazioni, manifestate dal ricorrente circa la situazione abitativa sua e della propria famiglia, consentire, evidentemente, di pervenire a conclusioni diverse.

Ne consegue – stante il rigetto del gravame – che alcuna favorevole considerazione può essere riservata alla domanda – peraltro estremamente generica – di risarcimento del danno, avanzata dal ricorrente.

Sussistono, peraltro, in considerazione delle suddette circostanze, e più¹ in generale stante la peculiarità  della vicenda, come riferita in narrativa, eccezionali motivi per compensare, tra le parti, spese e competenze di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania – Sezione staccata di Salerno (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Respinge la domanda di risarcimento del danno, avanzata dal ricorrente.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità  amministrativa.

L'articolo T.A.R. Campania – Salerno – Sezione II – Sentenza – 16/4/2019 n.633 proviene da Giustamm.

Pres. Pugliese, Est. Cogliani
Associazione Nazionale Donne Elettrici – A.N.D.E. di Roma, (Avv. L. Capicotto) c. Comune di Civitavecchia (Avv.ti D. Occagna, M. Marino e S. Sbragaglia) e nei confronti di E. Luciani, G. Venanzi (n.c.)

sulla legittimazione ad impugnare gli atti di nomina della Giunta di Roma Capitale, per violazione del principio di pari opportunità, da parte del cittadino elettore

1. Giurisdizione e competenza – Giunta comunale – Composizione – Presenza uomini e donne – Violazione principio paritario – Giurisdizione amministrativa – Sussiste – Ragioni.

2. Processo amministrativo – Giunta comunale – Atto di nomina – Impugnazione –Legittimazione ad agire – Cittadino elettore – Non sussiste – Aspirante alla carica – Sussiste.

1. Non rientra nella categoria degli atti sottratti al sindacato giurisdizionale l’atto di nomina della Giunta effettuato dal Sindaco. L’insindacabilità, infatti, si giustifica soltanto, sotto il profilo soggettivo, in ragione della provenienza degli atti da organi aventi rilievo Costituzionale preposti all’indirizzo e alla direzione al massimo livello della cosa pubblica e, sotto il profilo oggettivo, in ragione del contenuto concernente la Costituzione, la salvaguardia ed il funzionamento dei pubblici poteri nella loro organica struttura e coordinata applicazione. Ne consegue che deve escludersi come nell’atto del Sindaco, per cui è causa, si rinvengano, anche alla luce dell’elevato contenuto discrezionale che connota le valutazioni di opportunità che ispirano la composizione della Giunta, siffatte caratteristiche che servono ad identificare l’atto come avente natura politica, e, dunque, a sottrarlo al controllo giurisdizionale.

2. Va riconosciuta in capo al cittadino elettore del Comune di Roma la legittimazione all’impugnazione degli atti di nomina della Giunta di Roma Capitale, la quale deve essere riconosciuta non già a titolo di azione popolare, bensì in quanto soggetto potenzialmente aspirante alla titolarità della carica. Ne consegue che la parte ricorrente, nella sua qualità di cittadino elettore, risulta portatrice di un interesse concreto ed attuale all’annullamento del gravato atto di nomina degli assessori, adottato in violazione del principio di pari opportunità, potendo aspirare alla nomina ad assessore, anche se non eletta al Consiglio Comunale.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6569 del 2012, proposto da:
Associazione Nazionale Donne Elettrici – A.N.D.E. di Roma, in persona del legale rappresentante e Simona Galizia, rappresentate e difese dall’avv. Luisa Capicotto, con domicilio eletto presso la stessa in Roma, Piazzale di Porta Pia, 121;

Comune di Civitavecchia, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dagli avv. Domenico Occagna, Marina Marino e Silvio Sbragaglia, con domicilio eletto presso l’avv. Michele Lo Russo in Roma, via del Corso, 504;

Luciani Enrico, Venanzi Giorgio, Leopardo Enrico, Serpente Sergio, Mecozzi Mirko, Balloni Alvaro, n.c.;

del Decreto prot. n. 32086 del 4 giugno 2012, emesso dal Comune di Civitavecchia, con cui il Sindaco di Civitavecchia a seguito delle elezioni amministrative del 6 e 7 maggio 2012 e 20-21 maggio 2012 (ballottaggio) ha nominato componenti della Giunta municipale i controinteressati;

della Delibera del Consiglio Comunale di Civitavecchia n. 72 del 6 giugno 2012, avente ad oggetto la comunicazione del Sindaco dei componenti della nuova Giunta;

di ogni altro atto presupposto, connesso e/o consequenziale ed, in particolare, dello Statuto del Comune di Civitavecchia, nella parte in cui non prevede o sia interpretato nel senso di non prevedere il rispetto degli obblighi internazionali e dei vincoli comunitari e costituzionali di pari opportunità anche in materia di composizione della Giunta;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Civitavecchia;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 10 gennaio 2013 il Consigliere Solveig Cogliani e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con il ricorso indicato in epigrafe, l’Associazione Nazionale Donne Elettrici (di seguito A.N.D.E.), operante nel territorio della Regione Lazio, ricorreva in ragione delle finalità di cui all’art. 1 del proprio Statuto, unitamente alla sig.ra Galizia, nella sua qualità di cittadina elettrice del Comune di Civitavecchia, avverso il decreto sindacale sopra specificato (e la conseguente delibera consiliare, nonché gli altri atti eventualmente connessi, ove necessario ed in parte qua), che disponeva la formazione della Giunta comunale con una netta maggioranza di uomini (sei uomini e una sola donna), denunziando la violazione del principio di pari opportunità.

In particolare, le ricorrenti deducevano i seguenti motivi di gravame:

1 – violazione delle norme di diritto internazionale e comunitario poste a tutela delle donne, nonchè contenenti divieti di discriminazione e precisamente il principio di parità contenuto nel Preambolo della Carta dell’ONU, la Convenzione sui diritti politici delle donne, adottata dall’Assemblea generale delle Nazioni Unite il 20 dicembre 1952 e ratificata e resa esecutiva in Italia con la l. 24 aprile 1967 n. 326, la Convenzione sull’eliminazione di ogni forma di discriminazione contro le donne (CEDAW) adottata il 18 dicembre 1979 dall’Assemblea generale delle Nazioni Unite ed entrata in vigore nel 1981, nonchè la risoluzione del Comitato CEDAW luglio 2011 sugli inadempimenti dello Stato italiano, la Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, proclamata il 7 dicembre 2000 a Nizza (artt. 21 e 23), il Trattato UE (artt. 2 e 3, comma 3) e le determinazioni successive (il punto 3 del Charter per le donne del Presidente della Commissione Barroso del 5 marzo 2010 ed il punto 3 della strategia per l’eguaglianza 2010-2015, il Trattato CE (artt. 2 e 3, comma 2), la Decisione della Commissione 19 giugno 2000 n. 2000/407/CEE, la Raccomandazione Rec (2003)3 del Comitato dei Ministri agli Stati membri sulla partecipazione equilibrata delle donne e degli uomini ai processi decisionali politici e pubblici, nonché ancora la violazione degli obblighi internazionali assunti dall’Italia a riguardo;

2 – violazione del diritto interno e delle norme costituzionali di riferimento (artt. 3, 49, 51, 97 e 117 Cost.), nonché degli artt. 6, comma 3, d.lgs. 18 agosto 2000, n. 267 (recante il T.U. delle leggi sull’ordinamento degli enti locali), 1, comma 4, d.lgs. 11 aprile 2006 n. 198 (recante il Codice delle pari opportunità tra uomo e donna) e della relativa portata precettiva delle menzionate disposizioni ;

3 – illegittimità, in parte qua, dello Statuto comunale di Civitavecchia relativamente alle disposizioni sulla composizione e nomina della Giunta (artt. 28 e 29), ove non siano interpretate coordinatamente agli artt. 5, comma 7 e 47, comma 3, altresì interpretati come norme con valenza precettiva generale;

4 – eccesso di potere per motivazione erronea e/o apparente e/o insufficiente in relazione al mancato rispetto del principio di pari opportunità e difetto di istruttoria.

Le istanti, pertanto, chiedevano l’annullamento degli indicati atti.

Si costituiva il Comune di Civitavecchia, eccependo in via preliminare il difetto assoluto di giurisdizione in quanto, asseritamente, il ricorso sarebbe diretto all’introduzione pretoria di una norma inesistente nell’ordinamento, nonché il difetto di legittimazione attiva in capo alle ricorrenti.

Nel merito l’Amministrazione controdeduceva l’infondatezza del ricorso in quanto la compresenza dei due generi sarebbe stata assicurata nella composizione della Giunta, mentre non è rinvenibile nell’ordinamento una norma che disponga una soglia percentuale minima.

Altresì, il Comune resistente invocava il valore prettamente politico e fiduciario delle nomine assessorili e la non necessità di motivare specificamente in ordine alle stesse.

Chiedeva, dunque, la reiezione del ricorso.

In sede cautelare la causa era rinviata al merito.

A seguito del deposito delle memorie la causa era trattenuta in decisione all’udienza pubblica del 10 gennaio 2013.

DIRITTO

1 – Osserva il Collegio che in via preliminare è necessario esaminare le eccezioni pregiudiziali di inammissibilità del ricorso sollevate dalla difesa comunale.

In primo luogo, l’Amministrazione ha eccepito il difetto di giurisdizione. L’inammissibilità del gravame viene, tuttavia, prospettata, a differenza che in altre fattispecie analoghe esaminate anche da questo Tribunale, prima ancora che con riferimento alla natura dell’atto sottoposto al vaglio di questo giudice, come difetto assoluto di giurisdizione in carenza di una norma giuridica di cui chiedere l’applicazione. Sostiene, infatti, la difesa dell’Amministrazione che le ricorrenti pretenderebbero la creazione di una disciplina in sede giudiziaria, invadendo l’area di competenza del legislatore.

L’assunto non può essere condiviso.

2 – Giova a riguardo, dunque, sin d’ora, nonostante l’esame della disciplina attenga chiaramente alla valutazione del merito del ricorso, procedere alla ricostruzione del quadro normativo esistente, sia di natura interna che di fonte eteronoma.

La giurisprudenza amministrativa, infatti, ha avuto modo di precisare ripetutamente che l’art. 51 Cost. nella nuova sua formulazione (che sancisce “tutti i cittadini dell’uno e dell’altro sesso possono accedere agli uffici pubblici e alle cariche elettive in condizioni di eguaglianza, secondo i requisiti stabiliti dalla legge. A tale fine la Repubblica promuove con appositi provvedimenti le pari opportunità tra donne e uomini”.) ha “valore di norma cogente e immediatamente vincolante e come tale idonea a conformare ed indirizzare lo svolgimento della discrezionalità amministrativa ponendosi rispetto ad essa quale parametro di legittimità sostanziale” (ex multis Corte Cost. n. 4/2010; T.A.R. Campania Salerno Sez. II, Sent., 5 dicembre 2012, n. 2251 ed ivi citate, T.A.R. Campania – Napoli, sez. I, n. 12668 del 2010 e nn. 1427 e 1985 del 2011).

La Corte costituzionale (cfr. sentenza n. 4 del 2010) ha più volte ormai ribadito che la finalità espressa dall’art. 51, comma 1, Cost., nel testo modificato dalla l. costituzionale 30 maggio 2003, n. 1 (Modifica dell’articolo 51 della Costituzione), e dall’art. 117, comma 7, Cost., nel testo modificato dalla l. costituzionale 18 ottobre 2001, n. 3 (Modifiche al titolo V della parte seconda della Costituzione) è quella di “ottenere un riequilibrio della rappresentanza politica dei due sessi”. In tale senso, infatti, la prima norma costituzionale citata dispone che “Tutti i cittadini dell’uno e dell’altro sesso possono accedere agli uffici pubblici e alle cariche elettive in condizioni di eguaglianza, secondo i requisiti stabiliti dalla legge. A tal fine la Repubblica promuove con appositi provvedimenti le pari opportunità tra donne e uomini”. La seconda norma costituzionale stabilisce che “Le leggi regionali rimuovono ogni ostacolo che impedisce la piena parità degli uomini e delle donne nella vita sociale, culturale ed economica e promuovono la parità di accesso tra donne e uomini alle cariche elettive”.

Come è stato ricordato dal giudice amministrativo “Il principio in questione è stato inteso in primo luogo come immediato svolgimento del principio di uguaglianza sostanziale di cui all’art. 3 Cost., non solo nella sua accezione negativa (come divieto di azioni discriminatorie fondate sul sesso), ma anche positiva, impegnando le Istituzioni alla rimozione degli ostacoli che di fatto impediscono la piena partecipazione di uomini e donne alla vita sociale, istituzionale e politica del Paese. Ma la pregnanza del principio nel tessuto ordinamentale, come in parte già rilevato più sopra, si svolge anche su un ulteriore piano dei valori costituzionali, giungendosi ad una più consapevole individuazione della sua valenza trasversale nella misura in cui lo si ricollega, in chiave strumentale, al principio di buon andamento e imparzialità dell’azione amministrativa: la rappresentanza di entrambi i generi nella compagine degli organi amministrativi, specie se di vertice e di spiccata caratterizzazione politica, “garantisce l’acquisizione al modus operandi dell’ente, e quindi alla sua concreta azione amministrativa, di tutto quel patrimonio, umano, culturale, sociale, di sensibilità e di professionalità, che assume una articolata e diversificata dimensione in ragione proprio della diversità del genere” (T.A.R. del Lazio sent. n 6673/2011)” (cfr. T.A.R. Salerno, n. 2251 cit.).

La recente pronunzia del TAR Lazio in ordine al Comune di Roma (sent. n. 6673 cit.) ha precisato, peraltro, che “il nostro ordinamento pone il riequilibrio fra donne e uomini in generale e il principio della c.d. parità democratica nella rappresentanza, in particolare, come valori fondanti del nostro sistema ordinamentale, e che in detto contesto costituzionale si colloca il trend normativo che in questi ultimi anni, a livello sia primario che secondario, si caratterizza per l’introduzione di numerose prescrizioni orientate all’attuazione dell’obiettivo delle pari opportunità”.

In questo senso il principio costituzionale di tal chè menzionato risulta ormai affermato in ulteriori disposizioni poste dal legislatore ordinario a tutela della effettiva realizzazione della parità tra uomini e donne. Basti menzionare a riguardo:

il Codice delle pari opportunità tra uomo e donna (d.lgs. 11 aprile 2006, n. 198), in cui l’art. 1, comma 4, precisa che “l’obiettivo della parità di trattamento e di opportunità tra donne e uomini deve essere tenuto presente nella formulazione e attuazione, a tutti i livelli e ad opera di tutti gli attori, di leggi, regolamenti, atti amministrativi, politiche e attività”;

l’art. 6 TUEL (d.lgs. n. 267 del 2000), comma 3, che prevede – a seguito delle modifiche operate dalla l. 23 novembre 2012, n. 215, recante “Disposizioni per promuovere il riequilibrio delle rappresentanze di genere nei consigli e nelle giunte degli enti locali e nei consigli regionali. Disposizioni in materia di pari opportunita’ nella composizione delle commissioni di concorso nelle pubbliche amministrazioni” (pubblicata sulla G.U. n. 288 dell’11 dicembre 2012 ) – che “Gli statuti comunali e provinciali stabiliscono norme per assicurare condizioni di pari opportunità tra uomo e donna ai sensi della L. 10 aprile 1991, n. 125, e per garantire la presenza di entrambi i sessi nelle giunte e negli organi collegiali non elettivi del comune e della provincia, nonchè degli enti, aziende ed istituzioni da esso dipendenti”.

Da quanto sin qui rilevato, deriva che il principio di parità risulta essere norma cogente nell’ordinamento, con la conseguenza ulteriore, che – come di seguito meglio si specificherà – deve essere inteso come vincolo per l’azione dei pubblici poteri nello svolgimento della discrezionalità loro consegnata dall’ordinamento e come direttiva in ordine al risultato da perseguire di promozione delle pari opportunità tra i generi, in funzione della parità sostanziale e del buon andamento dell’azione amministrativa.

Tale vincolo risulta ora ancor meglio specificato dalle modifiche introdotte dalla l. n. 215 del 2012 cit., che tuttavia, lungi dall’essere interpretata – proprio per quanto sin qui evidenziato – come introduzione di un principio nuovo – non può che essere letta come interpretazione del principio di parità democratica nella rappresentanza già immanente nell’ordinamento interno, con l’ulteriore prescrizione per gli enti locali di adeguare entro sei mesi dalla data di entrata in vigore della legge i propri statuti e regolamenti.

La prescrizione dettata dal legislatore in questo caso appare apportare chiarezza in un settore che negli ultimi tempi aveva visto l’insorgere di numerosi contenziosi, proprio in ragione della mancanza di uniformità al principio in alcune norme statutarie e regolamentari.

3 – Svolta siffatta indagine in ordine alla sussistenza di norme nell’ambito dell’ordinamento interno con valenza peraltro precettiva, apparirebbe superfluo soffermarsi ancora sul valore delle disposizioni internazionali e comunitarie, altresì menzionate dalle ricorrenti.

Tuttavia, vale la pena di ricordare la particolare rilevanza data alle disposizioni internazionali (con riferimento specifico alla CEDU) da quando la Corte Costituzionale, con le sentenze n. 348 e n. 249 del 2007, ha, per la prima volta, riconosciuto alle previsioni della CEDU, come interpretate dalla giurisprudenza della Corte di Strasburgo, il valore di “norme interposte” che integrano il parametro costituzionale di cui all’art. 117, comma 1, della Costituzione, nella parte in cui lo stesso impone la conformazione della legislazione interna ai vincoli derivanti dagli “obblighi internazionali”.

A ciò si aggiunga che la previsione dettata dalla Carta di Nizza impone di riconoscere a tutti i diritti contemplati dalla Convenzione Europea dei Diritti dell’Uomo, che peraltro trovano corrispondenza in quelli tutelati dalla Carta di Nizza, significato e portata uguali a questi ultimi (cfr. in terminis, da ultimo, T.A.R. Lazio, sez. I, sent. n. 8746 del 2012).

Quanto alle fonti extra e sovra-nazionali, brevemente, si può osservare che nell’Unione europea il principio di parità tra donne e uomini ha subito un’evoluzione, dapprima essendo consacrato nel Trattato di Roma del 1957 (art. 119 Trattato CEE), ma unicamente con riferimento all’aspetto retributivo, coerentemente alla prima finalità perseguita dalla Comunità economica europea.

Ma, già la Corte di giustizia (sentenza 8 aprile 1976 – causa 43/75 -caso Defrenne II), aveva posto le basi per la costruzione di una dimensione sociale europea, sancendo che “l’art. 119 rientrava, a pieno titolo, negli scopi sociali della Comunità dato che questo non si limitava soltanto a realizzare un’unità economica ma doveva garantire, al tempo stesso, mediante un’azione comune, il progresso sociale e promuovere il costante miglioramento delle condizioni di vita e di lavoro dei popoli europei”.

Con la Carta Sociale Europea Riveduta (CSER) del 1996 (poiché la Carta sociale del 1961 non conteneva alcuna specifica previsione in ordine al principio di non discriminazione), adottata nell’ambito del Consiglio d’Europa, è stato poi sancito (art. 20) il diritto alla parità di opportunità e di eguale trattamento nell’accesso al lavoro, nelle condizioni di impiego e di lavoro, nella tutela in caso di licenziamento e reinserimento professionale, nell’orientamento, nella formazione professionale nonché nelle progressioni di carriera, comprese le promozioni.

La Carta sociale europea del 1961 non prevedeva alcuna menzione al principio di non discriminazione.

Peraltro, il Comitato Europeo dei Diritti Sociali (CEDS) ha costantemente affermato che la semplice non applicazione di una disposizione discriminatoria non sia sufficiente perché uno Stato ottenga una dichiarazione di conformità del suo ordinamento e delle sue prassi alla Carta.

Peraltro, il diritto alla tutela contro la discriminazione per tutti gli individui è un diritto universale riconosciuto dalla Dichiarazione universale dei diritti dell’uomo, dalla Convenzione delle Nazioni Unite sull’eliminazione di ogni forma di discriminazione nei confronti della donna, dai Patti delle Nazioni Unite relativi ai diritti civili e politici e ai diritti economici e sociali e dalla Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali.

Nel 2010 è stata adottata dalla Commissione europea la Carta per le donne, in occasione della giornata internazionale della donna 2010, in commemorazione del 15° anniversario dell’adozione della dichiarazione e della piattaforma d’azione della Conferenza mondiale di Pechino dell’ONU sulle donne.

Per quanto concerne lo specifico valore assunto dalle fonti internazionali, in materia di diritti fondamentali, va anche rilevato che il giudice comunitario già con la sentenza Stauder del 1969, affermava che “i diritti fondamentali della persona umana[…] fanno parte dei principi generali del diritto comunitario, di cui la Corte garantisce l‟osservanza” (sentenza 12 novembre 1969, Erich Stauder c. città di Ulm-Sozialamt (questione pregiudiziale),causa 29/69).

Successivamente, la Corte ha, altresì, precisato che “la salvaguardia di questi diritti, pur essendo informata alle tradizioni costituzionali comuni degli Stati membri, va garantita entro l’ambito della struttura e delle finalità della Comunità” (sentenza 17 dicembre 1970, Internazionale Handelsgesellshaft,cit.).

Con la sentenza Nold, la Corte ha peraltro fatto menzione anche dei “trattati internazionali cui questi hanno aderito” ed, in particolare della Convenzione europea per la salvaguardia dei Diritti dell’uomo e delle Libertà fondamentali (sentenza 28 ottobre 1975, Roland Rutili c. Ministre de l’Intérieur (questione pregiudiziale), causa 36/75, in Racc., 1975, pp. 1219 ss, punto 32).

Va ricordato, altresì, che con l’istituzione della cittadinanza dell’UE la prospettiva è mutata, essendo stata attribuita all’Unione una nuova dimensione rivolta al progresso sociale e al miglioramento delle condizioni non solo di lavoro, ma di vita, sicchè molte disposizioni sono dirette ad affermare il principio di parità e non discriminazione, in modo svincolato dal mero profilo economico.

Con il Trattato di Amsterdam il principio di parità tra donne e uomini è stato introdotto tra le missioni della Comunità europea (art. 2 TCE), e la sua promozione è venuta ad assumere una dimensione trasversale, applicabile a tutte le politiche comunitarie (art. 3 par. 2 TCE) . Il Trattato di Amsterdam ha inoltre previsto una base giuridica per l’adozione, da parte delle istituzioni comunitarie, di provvedimenti volti a combattere le discriminazioni fondate sul sesso e di misure d‟incentivazione destinate ad appoggiare le azioni degli Stati membri per la realizzazione degli obiettivi di lotta alla discriminazione (art. 19 TCE). La norma sulla parità di retribuzione è stata poi integrata con la previsione di azioni positive volte a garantire un’eguaglianza reale (art. 141 TCE) (con la riforma di Lisbona la norma è stata aggiornata solo dal punto di vista della procedura legislativa applicabile per l’adozione di misure volte ad assicurare le pari opportunità e il pari trattamento in materia di occupazione e impiego).

Le azioni positive sono riconosciute come ammissibili anche dalla Carta dei diritti fondamentali dell’UE che le ha estese a tutti gli ambiti, e non solo quindi a quello professionale. La Carta ha inoltre consacrato il divieto di discriminazione sulla base del sesso (art. 21) e la parità tra donne e uomini (art. 23) come diritti fondamentali di tutti gli individui.

La Commissione europea ha, pertanto, adottato la Strategia relativa al periodo 2006-2010 finalizzata all’integrazione della dimensione di genere, nonché all’adozione di misure specifiche per eliminare le ineguaglianze tuttora persistenti.

Ad essa ha fatto seguito la Strategia per l’uguaglianza tra donne e uomini (2010-2015) che ha confermato le cinque priorità tematiche individuate nella Carta per le donne adottata l’8 marzo 2010.

L’impegno degli Stati membri in materia è stato, dunque, formalizzato nel Patto europeo per l’uguaglianza di genere del Consiglio per il periodo 2011-2020, nel senso altresì di promuovere la partecipazione delle donne al processo decisionale.

Con l’ultima riforma dei Trattati non solo è stato assegnato un valore giuridico vincolante – come già ricordato – alla Carta dei diritti fondamentali, ma, altresì il principio di parità è stato qualificato come uno dei cinque valori su cui si fonda l’Europa.

Nell’ordinamento europeo, si rinvengono, ancora numerosissime norme tese a contrastare la discriminazione, di cui se ne intende qui menzionare solo alcune particolarmente significative che si sono succedute:

– Direttiva 2002/73/CE del 23 settembre 2002 che modifica la Direttiva 76/207/CEE relativa all’attuazione del principio della parità di trattamento tra gli uomini e le donne per quanto riguarda l’accesso al lavoro, alla formazione e alla promozione profes
– Direttiva 2006/54/CE del 5 luglio 2006 riguardante l’attuazione del principio delle pari opportunità e della parità di trattamento fra uomini e donne in materia di occupazione e impiego;

– Regolamento n. 1922/2006 del 20 dicembre 2006 che ha istituito l’Istituto europeo per l’uguaglianza di genere con l’obiettivo di supportare le istituzioni dell’UE e gli Stati membri nei loro rispettivi impegni per la promozione dell’eguaglianza di gener
– Risoluzione del Parlamento europeo del 17 novembre 2011 sull’integrazione della dimensione di genere nei lavori del Parlamento europeo.

Né può trascurarsi come fonte la giurisprudenza della Corte di giustizia.

Dalle prime sentenze (Corte di giustizia,2 agosto 1993, causa C-271/91, caso Marshall; 17 ottobre 1995, causa C-450/93 – caso Kalanke) in cui erano precisati i limiti per l’adozione di misure speciali, con la sentenza 6 luglio 2000 resa nel caso Abrahamsson (causa C-407/98) la Corte ha affermato, sia pur con prudenza, la possibilità per la normativa nazionale di prevedere criteri di preferenza.

Da quanto sin qui rilevato emerge, non solo la presenza nell’ordinamento di norme cogenti, che assumono la valenza di parametro per la legittimità del provvedimento sottoposto all’esame, ma altresì, l’esistenza di una corpus normativo che non può che diventare parametro per l’interpretazione dell’ordinamento giuridico interno, così come si è venuto evolvendosi, sulla base dei principi affermati in sede internazionale e del diritto comune europeo.

4 – Ma per eliminare ogni dubbio in ordine alla sollevata eccezione di inammissibilità, va altresì precisato che non potrebbe ritenersi esclusa la giurisdizione del giudice amministrativo in ragione della natura di atto politico dell’atto sindacale di nomina degli assessori ed, in quanto tale, insindacabile dal potere giurisdizionale poichè emanato nell’esercizio del potere politico alla stregua di quanto disposto dapprima dall’art. 31 T.U. del Consiglio di Stato n. 1054 del 1924 e poi dall’attuale art. 7, comma 1, d.Lgs. n. 104 del 2010.

Sul punto, il Collegio ritiene di aderire alla costante giurisprudenza formatasi in relazione al principio di indefettibilità della tutela giurisdizionale sancito agli artt. 24,103 e 113 Cost., in forza della quale la categoria degli atti sottratti al sindacato giurisdizionale deve essere ristretta ad un numerus clausus, sicchè la insindacabilità si giustifica soltanto, sotto il profilo soggettivo, in ragione della provenienza degli atti da organi aventi rilievo Costituzionale preposti all’indirizzo e alla direzione al massimo livello della cosa pubblica e, sotto il profilo oggettivo, in ragione del contenuto concernente la Costituzione, la salvaguardia ed il funzionamento dei pubblici poteri nella loro organica struttura e coordinata applicazione (ex multis, ord. Cons. Stato, sez. IV , 29 luglio 2008 n. 3992; Sez. IV, 12 marzo 2001, n. 1397 del 12.3.2001 e 29 settembre 1996, n. 217).

Deve escludersi, che nell’atto del Sindaco, per cui è causa, si rinvengano siffatte caratteristiche, che servono ad identificare l’atto come avente natura politico, e, dunque, a sottrarlo al controllo giurisdizionale.

Sotto il profilo soggettivo si è rilevato a riguardo che le considerazioni svolte non “possono essere incrinate dalla constatazione del mutato assetto dei rapporti istituzionali tra Stato ed Autonomie territoriali e locali alla luce della riforma del titolo V della Costituzione, che secondo alcuni dovrebbe condurre ad una rivisitazione della categoria degli atti politici. Occorre infatti ribadire che il principio della tutela giurisdizionale contro gli atti della pubblica amministrazione (art.113 Cost.) ha valenza generale e concerne tutte le amministrazioni, anche a rilievo autonomo e di elevato rango costituzionale, per cui deroghe al principio possono ammettersi purché ancorate a norme di carattere costituzionale. Detto ancoraggio non è ravvisabile rispetto all’atto sindacale di nomina della Giunta comunale, in ragione dell’autonomia pure riconosciuta dalla Costituzione agli enti locali. La stessa Costituzione all’art.117, nel ripartire la competenza legislativa tra Stato e Regioni, assegna alla competenza legislativa statale in via esclusiva la materia della “legislazione elettorale, organi di governo e funzioni fondamentali dei comuni, province e Città metropolitane”, subordinando, dunque, l’autonomia riconosciuta dall’art.114 Cost., comma 2, non solo ai principi costituzionali ma, come poi chiarisce la L. n. 131 del 2003 (cd. legge La Loggia) anche ai principi generali in tema di organizzazione pubblica, nel rispetto di quanto stabilito dalla legge statale in attuazione dell’art.117, secondo comma, lettera p) della Costituzione (v. sent. CdS, sez.V, 23 gennaio 2007, n.209).

Dunque emerge la scelta legislativa di un modello di governo locale unitario, definito in termini omogenei e sottratto alle più differenti scelte autonome, cui è invece affidata la disciplina dell’organizzazione degli enti locali, attraverso l’esercizio di autonomia normativa (statutaria e regolamentare) ma pur sempre nel rispetto dei principi generali dell’ordinamento (sanciti a livello costituzionale e di legislazione ordinaria) di cui si è detto” (T.A.R. Salerno, sent. n. 2251 cit.)

Sotto il profilo oggettivo, ancora, l’atto di nomina degli assessori non può che essere inteso come atto amministrativo, poiché esso “non contiene scelte programmatiche né individua i fini da perseguire nell’azione di governo con relativi contenuti, non costituendo, dunque, atto (di indirizzo) politico e neppure direttiva di vertice dell’attività amministrativa” (v. T.A.R. Campania Napoli I, n. 1985 del 2011)”.

Ne consegue che – come è stato già rilevato (T.A.R. Salerno, sent. n. 2251 ripetutamente menzionata) – l’“elevato contenuto discrezionale che connota le valutazioni di opportunità che ispirano la composizione della Giunta e l’individuazione dei suoi membri, in ragione del rapporto di natura fiduciaria che si instaura tra assessori e Sindaco, rende agevole l’inquadramento dell’atto di nomina dell’organo giuntale tra quelli di alta amministrazione, come tale non svincolato dal raggiungimento di predeterminati obiettivi e con conseguente sottoposizione al sindacato giurisdizionale sotto il profilo non dell’opportunità della scelta ma dell’osservanza delle disposizioni che attribuiscono, disciplinano e conformano il relativo potere (sia pur latamente) discrezionale, e, dunque, con riferimento ai canoni della ragionevolezza, coerenza ed adeguatezza motivazionale”.

5 – Superate la prima eccezione tesa a contestare la sussistenza della giurisdizione di questo giudice, deve trovare esame l’ulteriore questione prospettata da parte resistente con riferimento alla legittimazione delle ricorrenti.

Sul punto deve richiamarsi quanto ormai costantemente affermato dalla giurisprudenza in ordine al necessario ampliamento dei confini dell’azione processuale, tramite l’estensione alla pluralità di soggetti accomunati da un’identica situazione di danno o identificati dall’appartenenza ad un particolare contesto ambientale o fisico/spaziale. Ciò trova peraltro un fondamento costituzionale nel principio di sussidiarietà orizzontale, ormai costituzionalizzato dall’art. 118, comma 4 (Cons. Stato, Sez. V, 27 luglio 2011 n. 4502).

Peraltro, la giurisprudenza amministrativa (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 5 settembre 2007, n. 4657) aveva già affermato che “le associazioni esponenziali di categoria possono far valere in giudizio gli interessi propri della categoria rappresentata, a condizione che risulti con certezza che gli interessi individuali degli iscritti siano univocamente conformi a quello a tutela del quale l’associazione agisce e non siano in contrasto, anche solo potenziale, tra di loro” (cfr. anche Cons. Stato, Sez. IV, 16 maggio 2011, n. 2961 e T.A.R. Puglia, Bari, Sez. I, 11 gennaio 2012 n. 79, che richiama siffatte pronunzie, nonché in fattispecie analoghe, attinenti alla nomina della Giunta, T.A.R. Sicilia, Palermo, Sez. I, 19 luglio 2010, n. 8690 e T.A.R. Sardegna, Cagliari, Sez. II, 2 agosto 2011, n. 864).

Nella specie che occupa, l’A.N.D.E. è un’associazione senza fini di lucro che ha come finalità statutaria quella di “promuovere l’attività delle cittadine italiane che desiderano acquisire e fa acquisire maggiore coscienza politica…sia per o sviluppo della società che per la tutela delle libertà democratiche” (art. 1 dello Statuto), compiendo azioni positive, anche a livello istituzionale, volte “a facilitare la formazione e la partecipazione politica della donna” (art. 2), secondo i principi della Costituzione, “garante della libertà e della dignità della persona umana” (art. 6).

6 – Con riferimento alla posizione dell’altra ricorrente, non può che richiamarsi quanto da ultimo evidenziato da questo Tribunale (T.A.R. Lazio Roma Sez. II, Sent., 25-07-2011, n. 6673) in ordine alla non circoscrivibilità della legittimazione all’impugnazione degli atti di nomina della Giunta ai soli componenti dell’organo consiliare, considerato che ciascun cittadino elettore nel Comune di riferimento può essere nominato assessore anche se non eletto al Consiglio comunale. Il giudice amministrativo ha, infatti, precisato che “La legittimazione all’impugnazione degli atti di nomina della Giunta di Roma Capitale deve quindi essere riconosciuta anche a ciascun cittadino elettore del Comune di Roma, non già a titolo di azione popolare (non ricorrendo i presupposti per la configurazione di nessuna delle ipotesi tipiche di azione popolare in materia di elezione degli organismi rappresentativi e riguardando invero l’azione popolare le diverse ipotesi di legittimazione eccezionalmente riconosciuta sia pure in difetto del presupposto della titolarità di una posizione soggettiva di interesse), bensì in quanto soggetto potenzialmente aspirante alla titolarità della carica”.

Ne consegue che la sig.ra Galizia, ricorrente nella sua qualità di cittadino elettore risulta portatrice di un interesse concreto ed attuale all’annullamento del gravato atto di nomina degli assessori, adottato in violazione delle norme di legge o statutarie, potendo aspirare alla nomina ad assessore, anche se non eletta al Consiglio Comunale, (cfr. art. 4 co. 5 del d. lgs. n. 156/2010).

7 – Passando ora all’esame del merito della controversia, va osservato, alla luce di quanto sin qui rilevato, che in forza del canone ermeneutico che impone una lettura sistematica delle norme in senso costituzionalmente orientato e teso al mantenimento delle stesse nell’ordinamento, che lo Statuto del Comune di Civitavecchia non può che essere interpretato – nelle disposizioni che disciplinano la composizione e la nomina della Giunta – in coerenza con quanto disposto dall’art. 5, comma 7 del medesimo Statuto, che colloca tra le finalità generali dell’ente quella di assicurare “condizioni di pari opportunità tra uomo e donna e di orientare” “le modalità organizzative ed i tempi dell’attività amministrativa al fine di favorire l’eguaglianza sostanziale tra uomini e donne”, principio che è ribadito peraltro nel successivo art. 47, comma 3, che impone il principio di parità nell’ambito dell’ordinamento degli Uffici.

Se la lettura dello Statuto nel senso di contenere una specifica disposizione volta a garantire le pari opportunità e ad orientare dunque anche la nomina della Giunta trovava già il proprio fondamento nella menzionata necessità di coerenza col dettato costituzionale – come sopra evidenziato – siffatta interpretazione assume maggiore consistenza a seguito dell’entrata in vigore della l. n. 215 del 2012, a cui va riconosciuta una portata chiarificatrice.

8 – Né può condividersi la tesi del Comune, laddove afferma che il rispetto del principio sin qui posto in evidenza sarebbe comunque garantito dalla presenza nella Giunta di una donna con una delega di particolare rilevanza. A fronte della mancanza di una specifica disposizione in ordine ad un criterio quantitativo di rappresentanza.

L’argomento non appare efficace.

Come è stato ampiamente precisato nella menzionata pronunzia di questo Tribunale n. 6673 del 2011, “l’obiettivo funzionale dell’equilibrio di genere, oltre a rispondere allo scopo dell’attuazione del principio dell’eguaglianza sostanziale…si colora sempre di più di una ulteriore e nuova caratterizzazione teleologica, connessa al’acquisita consapevolezza della strumentalità della equilibrata rappresentanza dei generi, nella composizione di tali organismi, rispetto ai fini del buon andamento e dell’imparzialità dell’azione amministrativa”, poiché “Soltanto l’equilibrata rappresentanza di entrambi i sessi in seno agli organi amministrativi…garantisce l’acquisizione al modus operandi dell’ente…di tutto quel patrimonio, umano culturale, sociale, di sensibilità e di professionalità che assume una articolata e diversificata dimensione in ragione proprio della diversità di genere”.

Non può che vedersi la contrarietà a siffatto principio, nella sua specifica declinazione – come esplicazione di garanzia non solo dell’eguaglianza ma anche del buon andamento – della presenza così limitata come quella prevista dall’atto impugnato.

Richiamando i principi affermati dalla Corte di Strasburgo – in forza di quanto sopra evidenziato – va infatti rilevato che in un noto caso di asserita disparità di trattamento con riguardo alla concessione di assegno parentale in occasione di divorzio (caso Petrovic v. Austria del 27 marzo 1998), la Corte ha chiarito che una differenza di trattamento è discriminatoria se non ha alcuna oggettiva e ragionevole giustificazione (fra le altre V. Karlheinz Schmidt del 18 luglio 1994) o se non c’è alcuna relazione di proporzionalità fra gli strumenti usati e la finalità perseguita.

Si tratta, come è evidente, di una descrizione del principio di non discriminazione di carattere generale e valida sia per l’ordinamento sovranazionale che per quello interno.

Ed allora, l’effettività della parità non può che essere individuata nella garanzia del rispetto di una soglia quanto più approssimata alla pari rappresentanza dei generi, da indicarsi dunque nel 40% di persone del sesso sotto-rappresentato, altrimenti venendosi a vanificare la portata precettiva delle norme sin qui richiamate e l’effettività dei principi in esse affermati.

Tale misura ha trovato del resto un suo riconoscimento quale criterio di effettività della pari compresenza dei generi e di idoneità alla realizzazione del principio di parità nella proposta di Direttiva adottata a novembre 2012 dalla Commissione UE con riguardo ai consigli di amministrazione delle grandi società quotate in borsa.

La necessità di garantire la realizzazione del principio di buon andamento di cui all’art. 97 della Costituzione, nel significato che esso ha assunto, nonché di assicurare l’effettività dell’uguaglianza (in senso anche sostanziale) come affermato dal nuovo art. 51 della Carta costituzionale, alla luce dell’espressa affermazione dell’obbligo di assicurare condizioni di pari opportunità (art. 6 TUEL cit.) impongono, infatti, di considerare siffatti principi quali parametro di legittimità dell’azione pubblica, dall’altro di leggere – come già evidenziato – l’art. 5 dello Statuto in esame come norma applicativa di siffatti principi.

9 – Per quanto sin qui considerato il ricorso deve essere accolto e, per l’effetto, devono essere annullati il decreto impugnato e la conseguente delibera del Consiglio, risultando fondati i primi due motivi di ricorso, nonché la dedotta violazione del principio di pari opportunità.

Quanto al terzo motivo di gravame, esso appare articolato solo in via subordinata. Ne deriva che la lettura costituzionalmente orientata dello Statuto comunale comporta che il decreto gravato risulta illegittimo anche per violazione della disciplina in esso contenuta.

In ragione della particolarità della fattispecie esaminata, sussistono giusti motivi per compensare le spese di lite tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda Bis)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla i provvedimenti impugnati nei termini di cui in motivazione.

Compensa le spese di lite tra le parti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 10 gennaio 2013 con l’intervento dei magistrati:

Eduardo Pugliese, Presidente

Raffaello Sestini, Consigliere

Solveig Cogliani, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 21/01/2013

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione II bis – Sentenza – 21/1/2013 n.633 proviene da Giustamm.

Pres. De Maio, Est. Franco

Ambiente e territorio – Danno ambientale – Interesse collettivo alla salubrità dell’ambiente – Lesione – Costituzione di parte civile – Ministero dell’Ambiente – Legittimazione – Sussiste – Altri soggetti -Legittimazione – Non sussiste

Spetta unicamente allo Stato e – per esso – al Ministro dell’Ambiente, la legittimazione alla costituzione di parte civile nel procedimento per reati ambientali, al fine di ottenere il risarcimento del danno ambientale di natura pubblica, in sé considerato come lesione dell’interesse pubblico e generale all’ambiente; tutti gli altri soggetti, singoli e associati, ivi compresi gli enti pubblici territoriali e le regioni, possono invece agire, in forza dell’art. 2043 c.c., per ottenere il risarcimento di qualsiasi danno patrimoniale, ulteriore e concreto, che abbiano dato prova di aver subito dalla medesima condotta lesiva dell’ambiente in relazione alla lesione di altri loro diritti particolari, diversi dall’interesse pubblico, collettivo e generale, alla tutela dell’ambiente come diritto fondamentale e valore a rilevanza costituzionale.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE TRIBUTARIA

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. PIVETTI Marco – Presidente

Dott. MERONE Antonio – rel. Consigliere

Dott. VIRGILIO Biagio – Consigliere

Dott. CARACCIOLO Giuseppe – Consigliere

Dott. TERRUSI Francesco – Consigliere

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso 14136/2007 proposto da:

AGENZIA DELLE ENTRATE in persona del Direttore pro tempore, elettivamente domiciliato in ROMA VIA DEI PORTOGHESI 12, presso l’AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO, che lo rappresenta e difende ope legis;

– ricorrente –

contro

COMUNE DI FIUGGI;

– intimato –

sul ricorso 17371/2007 proposto da:

COMUNE DI FIUGGI in persona del Sindaco pro tempore, elettivamente domiciliato in ROMA VIA BISSOLATI 76, presso lo Studio dell’avvocato GARGANI BENEDETTO, rappresentato e difeso dall’avvocato GALASSI VINCENZO, giusta delega a margine;

– ricorrente –

contro

AGENZIA DELLE ENTRATE;

– intimato –

avverso la sentenza n. 612/2006 della COMM. TRIB. REG. SEZ. DIST. di LATINA, depositata il 30/01/2007;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 24/11/2011 dal Consigliere Dott. ANTONIO MERONE;

udito per il ricorrente l’Avvocato PISANA, che ha chiesto l’accoglimento;

udito per il resistente l’Avvocato GALASSI, che si riporta;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. SEPE Ennio Attilio, che ha concluso per il rigetto del ricorso principale, assorbe l’incidentale.

La controversia ha ad oggetto una richiesta di rimborso IRPEG e ILOR, relativa ai redditi del 1989 e 1990, avanzata dal Comune di Fiuggi, relativa ad eccedenze di versamenti, evidenziati nelle relative dichiarazioni dei redditi, presentate, rispettivamente, il 20 ottobre 1990 ed il 30 ottobre 1991, vale a dire entro il termine di un mese dall’approvazione del bilancio consuntivo (avvenuta,nella specie, nel mese di settembre), in conformità al combinato disposto del D.L. n. 318 del 1986, art. 1 bis, comma 3, (Provvedimenti urgenti per la finanza locale), in forza del quale “La deliberazione del conto consuntivo dell’esercizio finanziario degli enti locali è adottata entro il 30 settembre dell’esercizio successivo”, e D.P.R. n. 600 del 1973, art. 9, comma 2, in forza del quale i soggetti IRPEG tenuti alla approvazione del bilancio o del rendiconto entro un termine stabilito dalla legge o dall’atto costitutivo devono presentare la dichiarazione entro un mese dall’approvazione del bilancio o rendiconto; ovvero entro un mese dalla scadenza del termine stabilito, se il bilancio non è stato approvato entro tale termine.

Il rimborso è stato poi sollecitato, come risulta dalla narrativa non contestata della sentenza impugnata e dalla narrativa dell’odierno controricorso, con successivi atti a partire dal 5 aprile 2001, fino a quando con atto notificato il 23 settembre 2002, il Comune di Fiuggi ha rivolto all’Agenzia delle Entrate una formale diffida per ottenere il rimborso. E’ seguito il silenzio rifiuto che il Comune di Fiuggi ha impugnato dando origine all’odierno contenzioso.

La CTP ha accolto il ricorso e la decisione di primo grado è stata confermata dalla CTR. I giudici di merito hanno ritenuto valide le dichiarazioni presentate nell’ottobre degli anni 1990 e 1991, contenenti la richiesta di rimborso, con la conseguenza che, contrariamente all’assunto dell’Agenzia, il relativo credito del Comune di Fiuggi non si sarebbe mai prescritto, tenuto conto degli atti interruttivi succedutisi fino al 23 settembre 2002, sul presupposto che il termine di prescrizione decennale iniziava a decorrere dopo la scadenza del termine per il controllo formale della dichiarazione annuale (termine individuato dalla CTR nella data del 1 gennaio 1993).

L’Agenzia delle Entrate ricorre contro il Comune di Fiuggi per la cassazione della decisione della CTR, sulla base di sei motivi. Il Comune resiste con controricorso e propone, a sua volta, ricorso incidentale condizionato, sulla base di due motivi.

Entrambe le parti hanno depositato memorie ai sensi dell’art. 378 c.p.c..

Preliminarmente, i ricorsi proposti avverso la stessa sentenza, vanno riuniti ai sensi dell’art. 335 c.p.c..

Nel merito, ricorso principale merita accoglimento. Va rigettato invece il ricorso incidentale.

In sintesi, la CTR ha accolto il ricorso del Comune e, quindi la richiesta di rimborso, ritenendo tempestive e valide le dichiarazioni dei redditi presentate nell’ottobre del 1990 e 1991 e tempestive le successive richieste di rimborso del marzo e settembre 2002, in quanto inoltrate entro il termine di prescrizione decennale decorrente dal 1 gennaio 1993 (data di scadenza del termine per i controlli D.P.R. n. 600 del 1973, ex art. 36 bis).

L’Agenzia delle Entrate contesta la premessa, relativa alla tempestività e validità delle dichiarazioni presentate nell’ottobre dell’anno successivo a quello di riferimento (motivo n. 1: violazione e falsa applicazione del D.P.R. n. 600 del 1973, art. 9, comma 2, D.L. n. 70 del 1988, art. 1 bis, conv. in L. n. 154 del 1988, D.L. n. 511 del 1988, art. 10, conv. in L. n. 20 del 1989, D.L. n. 66 del 1989, art. 22 bis, conv. in L. n. 144 del 1989, e artt. 12 e 14 preleggi; motivo n. 3: violazione e falsa applicazione del D.P.R. n. 600 del 1973, art. 9, comma 7, e D.P.R. n. 602 del 1973, art. 38) e la conclusione relativa alla ritenuta tempestività della richiesta di rimborso, affermata sul presupposto che il termine iniziale della prescrizione del diritto al rimborso coincida con la data di scadenza del termine del controllo formale (D.P.R. n. 600 del 1973, ex art. 36 bis) della dichiarazione (motivo n. 6: violazione e falsa applicazione del D.P.R. n. 600 del 1973, art. 36 bis, artt. 2935 e 2946 c.c.).

Le censure, che possono essere esaminate congiuntamente per la loro interconnessione, appaiono fondate. Innanzitutto, le SS.UU. di questa Corte, superando la giurisprudenza citata dalla CTR, hanno affermato il principio della irrilevanza, ai fini della prescrizione, del termine di cui dispone l’amministrazione finanziaria per i controlli delle dichiarazioni: “In tema di imposte sui redditi, qualora il contribuente abbia evidenziato nella dichiarazione un credito d’imposta, non trova applicazione, ai fini del rimborso del relativo importo, il termine di decadenza previsto dal D.P.R. 29 settembre 1973, n. 602, art. 38, non occorrendo la presentazione di un’apposita istanza, in quanto l’Amministrazione, resa edotta con la dichiarazione dei conteggi effettuati dal contribuente, è posta in condizione di conoscere la pretesa creditoria. La relativa azione è pertanto sottoposta all’ordinario termine di prescrizione decennale, sulla cui decorrenza non incide nè il limite temporale stabilito per il controllo c.d. formale o cartolare delle dichiarazioni e la liquidazione delle somme dovute, ai sensi del D.P.R. n. 600 del 1973, art. 36 bis, nè il limite alla proponibilità della relativa eccezione, posto dalla L. 24 dicembre 2003, n. 350, art. 2, comma 58:

la prima disposizione è volta infatti ad imporre un obbligo all’Amministrazione finanziaria, senza stabilire un limite all’esercizio dei diritti del contribuente, mentre la seconda contiene un mero “invito” rivolto agli uffici, non suscettibile di applicazione diretta da parte del giudice” (sent. n. 2687/2007).

Considerato che l’ultima dichiarazione contenente la esposizione del credito vantato dal Comune è stata presentata il 30 ottobre 1991, il termine di prescrizione è maturato il 30 ottobre 2001, quindi prima degli atti interruttivi del 22 marzo e 23 settembre 2002, considerati dalla CTR. Tutti gli altri motivi del ricorso principale sono assorbiti.

Tuttavia, giova chiarire, ai sensi dell’art. 363 c.p.c., comma 3, dal momento che il Comune di Fiuggi fa riferimento (ma non in forma di specifica ed autosufficiente) ad altri atti anteriori di richiesta di informazione e di sollecitazione del rimborso, che anche le censure proposte con il primo ed il terzo motivo appaiono fondate. L’Agenzia delle Entrate sostiene che la dichiarazione presentata con un ritardo di oltre un mese, come nella specie, è tamquam non esset, in forza del disposto del D.P.R. n. 600 del 1973, art. 9, comma 6, vigente ratione temporis, con la conseguenza che anche gli atti successivi sarebbero inefficaci. Nè può essere validamente invocata la normativa specifica, ma con efficacia temporanea, dettata per gli enti locali (D.L. n. 70 del 1988, art. 9, e D.L. n. 511 del 1988, art. 10), che riguarda soltanto i periodi di imposta chiusi anteriormente al 1 gennaio 1989.

Il D.L. n. 70 del 1988, art. 9, come modificato dalla legge di conversione, per consentire agli enti locali di adeguarsi alle innovazioni del TUIR, stabilì che i termini previsti per le dichiarazione dei redditi di tali enti, per i periodi di imposta chiusi anteriormente al 1 gennaio 1988, erano differiti al 31 ottobre 1988 (termine poi prorogato al 31 dicembre 1989, in forza del D.L. n. 66 del 1989, art. 22 bis). Successivamente, il D.L. n. 511 del 1988, art. 10, comma 3, ha ribadito che i periodi di imposta ai quali si applicava la proroga prevista dal D.L. n. 70 del 1988, art. 9, erano soltanto quelli chiusi al 31 dicembre 1988 (testualmente: “chiusi anteriormente al 1 gennaio 1989”). Quindi, la norma, di carattere chiaramente eccezionale (in quanto ha introdotto una deroga al termine ordinario per venire incontro alla “impreparazione fiscale” degli enti locali divenuti destinatari di obblighi tributari) e di favore per gli enti locali, non poteva trovare applicazione oltre i limiti temporali espressamente previsti. Quindi, non si applica ai periodi di imposta in questione (1989-1990), per i quali valeva oramai il termine ordinario previsto dal D.P.R. n. 600 del 1973, art. 9, comma 2, in forza del quale la dichiarazione deve essere presentata entro un mese dalla scadenza del termine per l’approvazione del bilancio o rendiconto. Nè rileva il fatto che il D.L. n. 318 del 1986, art. 1 bis, (che disciplina il termine per la deliberazione del conto consuntivo degli enti locali) sia stato abrogato soltanto a decorrere dal 16 maggio 1995 (D.Lgs. n. 77 del 1995, art. 123), perchè comunque la legge speciale, successiva, di disciplina dei termini degli adempimenti fiscali degli enti locali (D.L. n. 70 del 1988, art. 9, e D.L. n. 511 del 1988, art. 10, comma 3) ha fissato espressamente ed in maniera rigorosa i limiti temporali della propria vigenza (prima fino al 31 dicembre 1987 e poi fino al 31 dicembre 1988). Ne deriva, quindi che le dichiarazioni in questione, presentate soltanto il 20 ottobre 1990 ed il 30 ottobre 1991, con un ritardo di oltre un mese rispetto al termine previsto (un mese dal termine stabilito per l’approvazione del bilancio o rendiconto) sono da considerare inesistenti. Nè rileva la data di approvazione del bilancio (v. Cass. 9757/2008: “ricorre l’ipotesi della predetta omissione anche nel caso di dichiarazione, come nella specie, presentata entro un mese dall’approvazione effettiva del bilancio allorchè quest’ultimo sia stato deliberato dall’assemblea tardivamente rispetto ai termini originari”). Pertanto, se le dichiarazioni in questione sono da considerare inesistenti nessun valore interruttivo della prescrizione potevano avere i successivi, ma non meglio specificati, atti di sollecito.

Come è noto, però, secondo la giurisprudenza di questa Corte, la dichiarazione presentata con un ritardo di oltre un mese, in quanto inesistente, non fa sorgere il diritto al rimborso risultante dalla stessa, salvo che nella stessa dichiarazione non sia stata formulata una esplicita richiesta in tal senso: “La dichiarazione dei redditi tardivamente presentata, secondo la previsione contenuta nell’abrogato D.P.R. 29 settembre 1973, n. 600, art. 9, (nel testo, applicabile ratione temporis, anteriore alle modifiche apportate dal D.Lgs. 9 luglio 1997, n. 241), “costituisce titolo per la riscossione delle imposte dovute in base agli imponibili in essa indicati”, mentre, trattandosi di disposizione di tipo sanzionatorio che tende a disincentivare i ritardi nella presentazione della denuncia dei redditi, della dichiarazione tardiva l’erario non può tenere conto per il rimborso dei crediti d’imposta da essa risultanti, avendo in tal caso il contribuente, l’onere di formulare una espressa istanza al riguardo; detta istanza, peraltro, può ritenersi validamente rappresentata anche dalla dichiarazione dei redditi tardivamente presentata, ove in essa egli non si sia limitato ad esporre il credito d’imposta, ma ne abbia specificamente domandato il rimborso.” (Cass. 26314/2010).

Nella specie, però, non è dato sapere come siano state redatte le dichiarazioni del Comune di Fiuggi (nel controricorso la difesa dell’ente locale paria di mera esposizione di una eccedenza di imposta, per il 1989, e di richiesta di rimborso per il 1990 non meglio però descritta), ma anche ammesso che contenessero una formale istanza di rimborso, il Comune, per ottenere quanto richiesto avrebbe potuto e dovuto impugnare il silenzio rifiuto dinanzi al giudice tributario entro il termine di prescrizione decennale (Cass. 6724/2008), ampiamente scaduto quando è stato iniziato l’odierno contenzioso, che ha ad oggetto il diverso provvedimento di silenzio rifiuto seguito alla diffida notificata all’Agenzia il 23 settembre 2002.

Con il ricorso incidentale condizionato, il Comune di Fiuggi, denunciando la violazione e falsa applicazione del D.Lgs. n. 546 del 1992, artt. 23, 32 e 57, e art. 345 c.p.c., eccepisce la tardività della costituzione in giudizio (1 motivo) e la conseguente inammissibilità della eccezione di prescrizione sollevata dall’Agenzia delle Entrate, costituitasi tardivamente (2 motivo).

Nessuna delle due censure può trovare accoglimento. Il primo motivo è carente del quesito di diritto e quindi è inammissibile, in forza dell’art. 366 bis c.p.c., vigente ratione temporis. Il secondo motivo è ugualmente inammissibile, sia per la genericità del quesito che prospetta un problema di diritto (se la tardiva costituzione in giudizio comporti la decadenza dalle eccezioni non rilevabili di ufficio) sulla base di una premessa di fatto non dimostrata e priva della indicazione dei riferimenti temporali necessari per valutare la fondatezza della eccezione stessa, sollevata per la prima volta dinanzi a questo giudice di legittimità. Infatti, la questione non risulta esaminata dalla CTR e il Comune resistente non denuncia alcuna omessa pronuncia. Per consentire di valutare, almeno in astratto, la tempestività della costituzione in giudizio dell’Agenzia, il Comune ricorrente avrebbe dovuto almeno indicare la data della notifica del ricorso introduttivo a partire dalla quale decorre il termine di 60 giorni per la costituzione, tenendo conto di eventuali sospensioni (alle quali si può pensare soltanto avendo la precisa indicazione delle date necessarie). Non ignora il Collegio che questo giudice di legittimità in materia processuale è anche giudice del fatto. Anche il giudizio sui fatti processuali, però, deve essere introdotto nel rispetto delle regole del ricorso per cassazione, prima tra tutte quella dell’autosufficienza del ricorso e della congruità del relativo quesito di diritto (v. Cass. 23420/11, 17915/10, 4146/11).

Conseguentemente, riuniti i ricorsi, va accolto il ricorso principale e va rigettato l’incidentale. La sentenza impugnata va cassata e la causa va decisa nel merito, ai sensi dell’art. 384 c.p.c., in quanto il riconoscimento della intervenuta prescrizione del diritto al rimborso comporta, ipso iure, il rigetto del ricorso introduttivo del Comune di Fiuggi.

Tenuto conto del diverso esito dei due gradi del giudizio di merito, della complessità e novità della vicenda, sussistono giuste ragioni per compensare le spese dell’intero giudizio.

P.Q.M.

La Corte, riuniti i ricorsi, accoglie il ricorso principale e rigetta l’incidentale. Cassa la sentenza impugnata e, decidendo nel merito rigetta il ricorso introduttivo del Comune di Fiuggi.

L'articolo Corte di Cassazione – Sezione Tributaria – Sentenza – 12/1/2012 n.633 proviene da Giustamm.

Va accolta ai soli fini della fissazione dell’udienza di merito (fissata a distanza di 7 mesi), senza che a ciò consegua la perdita di efficacia del provvedimento impugnato, la domanda cautelare avverso un’ordinanza comunale che ingiunge ad un bar di “adottare con effetto immediato tutti gli accorgimenti necessari a limitare le emissioni rumorose, con particolare riguardo alle aree confinanti con le abitazioni durante il periodo notturno”. Cio’ considerato che nel bilanciamento degli interessi posti a confronto e nel dubbio sulla giurisdizione in ordine alla sanzione pecuniaria inflitta avente carattere presumibilmente afflittivo, parrebbe preferibile privilegiare quell’interesse pubblico che tutela la salute umana ed altresì considerato che la vicenda può, comunque, essere definita in tempi brevi ex art. 55 c.p.a.(G.S.)

N. 00633/2011 REG.PROV.CAU.

N. 00811/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

sezione staccata di Brescia (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 811 del 2011, proposto da:

Mtm Snc, rappresentata e difesa dagli avv. Alessandro Stefana, Stefano Straneo, con domicilio eletto presso Alessandro Stefana in Brescia, via Diaz, 9;

contro

Comune di Villa Carcina, rappresentato e difeso dall’avv. Mauro Ballerini, con domicilio eletto presso Mauro Ballerini in Brescia, v.le Stazione, 37;

nei confronti di

Silvano Bresciani, rappresentato e difeso dall’avv. Pietro Garbarino, con domicilio eletto presso Pietro Garbarino in Brescia, via Malta, 3;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

dell’ordinanza n. 07/2011 del 06/04/2011 con la quale l’amministrazione resistente ingiungeva al ricorrente di “adottare con effetto immediato tutti gli accorgimenti necessari a limitare le emissioni rumorose, con particolare riguardo alle aree confinanti con le abitazioni durante il periodo notturno”, nonchè di ogni altro atto connesso.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Villa Carcina e di Silvano Bresciani;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 13 luglio 2011 il dott. Mario Mosconi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Considerato che nel bilanciamento degli interessi posti a confronto e nel dubbio sulla giurisdizione in ordine alla sanzione pecuniaria inflitta avente carattere presumibilmente afflittivo, parrebbe preferibile privilegiare quell’interesse pubblico che tutela la salute umana ed altresì considerato che la vicenda può, comunque, essere definita in tempi brevi ex art. 55 c.p.a.

Nulla allo stato per le spese.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia sezione staccata di Brescia (Sezione Prima) Accoglie nei soli limiti della fissazione dell’udienza di merito indicando quest’ultima per il giorno 11 gennaio 2012 senza che a ciò consegua la perdita di efficacia del provvedimento impugnato.

Nulla per le spese.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Brescia nella camera di consiglio del giorno 13 luglio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Giuseppe Petruzzelli, Presidente

Sergio Conti, Consigliere

Mario Mosconi, Consigliere, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 14/07/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo T.A.R. Lombardia – Brescia – Sezione I – Ordinanza sospensiva – 14/7/2011 n.633 proviene da Giustamm.

Pres. P. Numerico; Est. S.I. Silvestri
Sardegna nord est società cooperativa arl (avv.ti E. Busio e S. Cheri) c/ il Comune di Iglesias (avv. R. Angioni e S. E. Cossu); il Responsabile servizi tecnici del comune di Iglesias (n.c.) e nei confronti di Europol service srl (avv.ti B. Arru, U. Congiatu e S. Pinna)

sulla legittimazione al ricorso delle imprese partecipanti ad un’A.T.I.

Giustizia amministrativa – Legittimazione attiva – In tema di contratti della P.A. – Singola impresa del raggruppamento – Sussiste – In ogni caso

Sussiste la legittimazione al ricorso in capo all’impresa singola facente parte di un’A.T.I., sia che il raggruppamento risulti già costituito al momento della presentazione dell’offerta, sia che esso debba costituirsi all’esito dell’aggiudicazione. (1)

— *** —

(1) La sentenza è stata emanata a seguito dell’ordinanza 4 ottobre 2007 in causa C-492/06, con la quale la Corte comunitaria ha ritenuto compatibile con l’ordinamento comunitario la possibilità che una sola delle imprese partecipanti ad un’A.T.I. proponga ricorso avverso un’aggiudicazione pubblica.
Cfr. in motivazione, tra le tante, CONSIGLIO DI STATO – SEZIONE QUARTA – Sentenza 23 gennaio 2002, n. 397; 10 giugno 2004, n.3719; 23 gennaio 2002, n.397; SEZIONE QUINTA – Sentenza 30 agosto 2004, n.5646; 15 aprile 2004, n. 2148; 18 marzo 2004, n.1411; 30 ottobre 2003, n.6769; SEZIONE SESTA – Sentenza 29 novembre 2004, n.7784; v. anche, in questa rivista, da ultimo, CONSIGLIO DI STATO – SEZIONE SESTA – Sentenza 25 gennaio 2008 n. 214 nonché T.A.R. LAZIO – ROMA – SEZIONE III – Sentenza 19 aprile 2006 n. 2799; in dottrina, Giovanni La Fauci, ATI costituenda e legittimazione ad agire, ivi. (A. Faccon)

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

ha pronunciato la seguente

sul ricorso n. 268/2006 proposto da

SARDEGNA NORD EST SOCIETÀ COOPERATIVA ARL rappresentata e difesa dall’avv. Efisio Busio, con elezione di domicilio in Cagliari, via Cugia n. 43 presso lo studio dell’avvocato Sebastiano Cheri;

Contro

COMUNE DI IGLESIAS, rappresentato e difeso dall’avvocato Roberto Angioni, con domicilio eletto in Cagliari via Sonnino n. 77 presso lo studio dell’avvocato Stefania Elisabetta Cossu;

RESPONSABILE SERVIZI TECNICI DEL COMUNE DI IGLESIAS, non costituito in giudizio;

e nei confronti di

EUROPOL SERVICE SRL, rappresentata e difesa dagli Avv.ti Bettino Arru e Umberto Congiatu, con domicilio eletto in Cagliari via San Lucifero n.65 presso lo studio dell’avvocato Silvio Pinna;

per l’annullamento

dei provvedimenti di esclusione dell’offerta presentata dall’Ati Il parcheggio-Sardegna nord est, adottati nelle sedute del 14 luglio e 6 ottobre dalla commissione giudicatrice, nella gara indetta dal comune di Iglesias, per l’affidamento del servizio triennale di gestione dei parcheggi custoditi e a pagamento in varie zone della città, con bando di determinazione del dirigente dei servizi tecnici del medesimo comune n. 228 del 12/5/2005;
del provvedimento di aggiudicazione provvisoria della gara suddetta in favore della ditta Europol service srl;
dei provvedimenti adottati nelle sedute del 14 settembre e del 3 ottobre 2005, con cui la commissione tecnica, istituita dal responsabile dei servizi tecnici con determinazione in data 23/9/2005, ha confermato l’anomalia dell’offerta;
della determinazione n. 549 dell’11 ottobre 2005 con cui il responsabile dei servizi tecnici del comune di Iglesias ha confermato il provvedimento di esclusione della ricorrente dalla gara in questione e ha proceduto alla aggiudicazione definitiva in favore della ditta controinteressata;

VISTO il ricorso con i relativi allegati nonché il ricorso integrativo;

VISTO l’atto di costituzione in giudizio del comune di Iglesias e della società controinteressata;
VISTO il ricorso incidentale presentato dalla controinteressata;
VISTI gli atti tutti della causa;
NOMINATO relatore per la pubblica udienza del 12 marzo 2008 il consigliere Silvio Ignazio Silvestri;
UDITI gli avvocati Efisio Busio per la società ricorrente, l’avv. Giovanni Cossu, su delega dell’avv. Roberto Angioni, per il comune di Iglesias, e l’avv. Silvio Pinna, su delega dell’avv. Bettino Arru, per la società controinteressata;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

La Sardegna nord est, società cooperativa arl, espone di aver partecipato, in ATI con Il parcheggio, società cooperativa arl, alla gara bandita dal comune di Iglesias per l’affidamento del servizio di gestione dei parcheggi custoditi e a pagamento in varie zone della città, della durata di tre anni.
La commissione di gara, nella seduta del 14 luglio 2005, ha considerato l’offerta presentata anormalmente bassa, pertanto il dirigente dei servizi tecnici ha richiesto alla ATI Sardegna nord est-Il parcheggio, le giustificazioni a corredo dell’offerta avanzata.
A seguito della valutazione espressa dalla commissione tecnica all’uopo nominata, la commissione di gara ha proceduto ad escludere l’offerta ed ha aggiudicato provvisoriamente la gara alla Europol Service srl.
Il responsabile dei servizi tecnici del comune ha poi aggiudicato definitivamente la gara alla controinteressata.
Avverso l’aggiudicazione e gli altri atti meglio descritti in epigrafe, la Sardegna nord est propone ricorso deducendo diverse censure.
Si sono costituiti in giudizio il comune di Iglesias e la società controinteressata, che ha proposto anche un ricorso incidentale; entrambi hanno controdedotto puntualmente ed eccepito l’inammissibilità del ricorso sotto vari aspetti.
Con propria ordinanza numero 88 del 30 novembre 2006, la sezione ha sospeso il giudizio in attesa della decisione della Corte di giustizia sulla questione proposta in merito alla compatibilità con la direttiva del Consiglio 21 dicembre 1989, n. 89/665/CEE dell’indirizzo giurisprudenziale italiano che ammette che uno solo dei membri di un’associazione temporanea priva di personalità giuridica proponga ricorso avverso l’aggiudicazione di un appalto.
A seguito della decisione della Corte di giustizia il ricorso viene portato definitivamente in decisione all’udienza pubblica del 12 marzo 2008.

Con ordinanza 4/10/2007 in causa C-492/06 la Corte di giustizia ha respinto la questione proposta ritenendo compatibile con l’ordinamento comunitario la possibilità che una sola delle imprese partecipanti ad una ATI proponga ricorso avverso una aggiudicazione pubblica.
Occorre dunque affrontare l’eccezione sollevata dal comune circa la carenza di legittimazione della ricorrente, essendo soltanto una componente della ATI che ha presentato l’offerta.
Il collegio richiama in proposito la giurisprudenza prevalente (che condivide) che riconosce la legittimazione in capo all’impresa singola facente parte di un’A.T.I., sia che il raggruppamento risulti già costituito al momento della presentazione dell’offerta, sia che questo debba costituirsi all’esito dell’aggiudicazione (cfr. ex multis, Cons. Stato, sez. IV, 23 gennaio 2002, n. 397; sez.V, 30/8/2004, n.5646; idem, 15/4/2004, n. 2148; idem, 18/3/2004, n.1411; idem, 30/10/2003, n.6769; Cons. Stato, VI, 29/11/2004, n.7784; Cons. Stato, IV, 10/6/2004, n.3719; idem, 23/1/2002, n.397).
Infatti, il conferimento del mandato speciale collettivo irrevocabile gratuito all’impresa capogruppo, attribuisce al legale rappresentante la rappresentanza processuale nei confronti dell’amministrazione e delle imprese terze controinteressate ma non preclude o limita la facoltà delle singole imprese mandanti di agire in giudizio singolarmente, mancando una espressa previsione in tal senso del nostro ordinamento, nonché – come si è ora accertato – nella normativa comunitaria di riferimento ed in quella nazionale di recepimento, in materia di appalti di servizi (si vedano gli art. 11 del d.lgs. n. 157/1995), di lavori (si vedano gli art. 11 e 13 della legge n. 109/1994) e di forniture (si vedano gli art. 11 del d.lgs. n. 358/1992).Pertanto si riconosce a ciascuna delle imprese associate un interesse legittimo proprio e distinto da quello delle consorelle, tutelabile anche in sede giudiziaria, a che il raggruppamento consegua l’aggiudicazione o comunque venga riammesso alla gara per coltivare una nuova possibilità di aggiudicazione (tra tante: Cons. Stato, VI, 31 maggio 1999, n. 702; V, 3 febbraio 1999, n.112, IV 22 aprile 1996, n.528; Cons. giust. amm. 23 aprile 2001, n. 192; 26 febbraio 2001, n. 111). Nello stesso senso si veda anche la statuizione dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 8 del 4 ottobre 2005.
Prima di affrontare nel merito le censure dedotte occorre però esaminare il ricorso incidentale in quanto con esso la controinteressata deduce censure che, se accolte, condurrebbero alla esclusione della ricorrente dalla gara e, conseguentemente, alla improcedibilità del ricorso.
Infatti, se un ricorso incidentale tende a paralizzare l’azione principale per ragioni di ordine processuale, il giudice è tenuto a dare la precedenza alle questioni sollevate dal ricorrente incidentale che abbiano priorità logica su quelle sollevate dal ricorrente principale, e tali sono le questioni che si riverberino sull’esistenza dell’ interesse a ricorrere del ricorrente principale, perché esse, pur profilandosi come questioni di merito, producono effetti sull’esistenza di una condizione dell’ azione, e quindi su una questione di rito (tra tante: Cons. Stato Sez. IV, 30 dicembre 2006 n. 8265).
La controinteressata Europol Service sostiene dunque che la ricorrente avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara in quanto avrebbe violato l’articolo 12 lettera f) del DL.gs. 17 marzo 1995 numero 157 e del capo 10.1 dal bando di gara il quale ultimo prevede, tra i requisiti tecnico organizzativi, che possono partecipare le imprese “che abbiano prestato un servizio di gestione parcheggi con almeno 300 stalli, nell’arco dell’ultimo triennio, per un periodo non inferiore ad un anno”.
La Sardegna nord-est ha effettivamente dichiarato nella propria istanza di partecipazione di avere gestito per almeno un anno un servizio di parcheggi comprendente almeno 300 stalli ma tale dichiarazione non corrisponderebbe al vero; conseguentemente avrebbe dovuto essere esclusa in applicazione dell’articolo 12 sopra citato il quale, al comma 1 lettera f) dispone l’esclusione per i concorrenti “che si sono resi gravemente colpevoli di false dichiarazioni nel fornire informazioni che possono essere richieste ai sensi del presente articolo o degli articoli da 13 a 17”.
A tal proposito il collegio osserva sin d’ora che l’articolo 14 del DL.gs. numero 157/1995 si riferisce alla dimostrazione della capacità tecnica e, alla lettera a), richiama appunto tra le modalità per tale dimostrazione “l’elenco dei principali servizi prestati negli ultimi tre anni”.
La ricorrente ha controdedotto alla censura ricordando di aver partecipato alla gara costituendosi in ATI con la cooperativa Il parcheggio che figurava quale capogruppo; pertanto il requisito sulla capacità tecnica dovrebbe essere valutato con riferimento al raggruppamento nel suo complesso e non con riferimento alle singole componenti (Cons. St. sez. sesta, 30 maggio 2003 numero 2889).
Perciò, anche se Sardegna nord-est all’epoca della partecipazione alla gara non possedeva il requisito inerente la capacità tecnica richiesto dal bando, tale requisito era posseduto dalla società capogruppo come sarebbe comprovato sia dalla certificazione di qualità ISO 9001, sia dalla certificazione rilasciata dal comune di Garda attestante la gestione di un parcheggio con 369 stalli dal 14 aprile 2003.
Le argomentazioni della ricorrente non persuadono.
Infatti la censura dedotta non si riferisce direttamente alla necessità o meno del requisito in capo a tutti i partecipanti alla ATI ma alla circostanza che Sardegna nord-est abbia dichiarato espressamente di avere un requisito che, secondo quanto risulta accertato agli atti, in realtà non possedeva; da ciò la violazione dell’articolo 12 lettera f) del DL.gs. numero 157/1995 e, conseguentemente, la necessaria esclusione dalla gara.
Oltretutto, vale la pena di rilevare che la dichiarazione rilasciata dal comune di Garda attesta che “la ditta AJ Mobilità S.r.l. in ATI con la società cooperativa Il parcheggio, gestisce dal 14 aprile 2003 i parcheggi siti in Garda per un totale di 359 posti”. Da tale dichiarazione non si evince con quali modalità e con quale distribuzione di compiti tra le due ditte il parcheggio venga gestito, perciò non è neppure certo lo svolgimento da parte della cooperativa Il parcheggio della gestione di parcheggi con i requisiti richiesti dal bando di gara.
In definitiva risulta accertato che la società ricorrente avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara per violazione dell’articolo 12 del DL.gs. numero 157/1995; va perciò accolto il ricorso incidentale e, conseguentemente, il ricorso principale deve essere dichiarato improcedibile.
Considerata la complessità della questione le spese di giudizio possono rimanere compensate tra le parti.

accoglie il ricorso incidentale e dichiara improcedibile il ricorso principale.
Compensa integralmente tra le parti le spese di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Cagliari, nella camera di consiglio, il giorno 12 marzo 2007 dal Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna con l’intervento dei signori:
Paolo Numerico Presidente;

Silvio Ignazio Silvestri Consigliere – estensore;
Alessandro Maggio Consigliere;

Depositata in segreteria oggi: 07/04/2008

L'articolo T.A.R. Sardegna – Sezione I – Sentenza – 7/4/2008 n.633 proviene da Giustamm.

sulla pregiudizialità amministrativa

Responsabilità e risarcimento – Risarcimento degli interessi legittimi – Esercizio dell’azione risarcitoria – Tempestiva impugnazione del provvedimento amministrativo – Necessità – Non sussiste.

La decadenza ex art. 21, l. 6.12.1971, n. 1034 colpisce la sola azione di annullamento degli atti amministrativi, non già l’azione di risarcimento del danno, che, invece, è sottoposta a termine di prescrizione.
Allorché siano in discussione le conseguenze dell’illegittimo esercizio del potere amministrativo, la tutela risarcitoria può essere chiesta al Giudice Amministrativo non solo insieme o successivamente all’annullamento dell’atto, ma anche in mancanza della tutela demolitoria, senza cioè che la parte debba osservare il termine di decadenza pertinente all’azione costitutiva (in questo caso la legittimità dell’atto – divenuto oramai inoppugnabile – verrà conosciuta incidenter tantum).

sulla pregiudizialità amministrativa

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Liguria
Sezione Seconda

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 1375 del 2004, proposto da:
Arch. Noceto Carlo e Arch. Casati Emanuela, rappresentati e difesi dagli avv.ti Luca Brida, Paolo Gaggero e Rosa Pellerano, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultima in Genova, alla via Roma 3/9;

contro

Comune di Altare, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Giovanni Gerbi, con domicilio eletto presso lo studio dello stesso in Genova, alla via Corsica 21/18;
nei confronti di

Arch. Ciarlo Marco, non costituito in giudizio;

Arch. Luca Dolmetta, non costituito in giudizio;

Ing. Alberto Pera, non costituito in giudizio;

Ing. Giancarlo Meloni, non costituito in giudizio;

Geol. Barboro Elisabetta, non costituita in giudizio;

Geom. Cazzullo Roberto, non costituito in giudizio;
per l’annullamento
dei provvedimenti di affidamento ai controinteressati degli incarichi di progettazione definitiva ed esecutiva, nonché di direzione dei lavori di riqualificazione urbana dell’area adiacente al polo scolastico, da destinarsi a centro sportivo, ludico e ricreativo, nonché per la condanna al risarcimento dei relativi danni.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Altare;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Visto l’art. 23-bis della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, introdotto dalla legge 21 luglio 2000, n. 205;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 15/03/2007 l’avv. Angelo Vitali e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale di udienza;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Con ricorso notificato in data 1.10.2004 gli architetti Carlo Noceto ed Emanuela Casati hanno impugnato tutti i provvedimenti del Comune di Altare relativi all’affidamento ai controinteressati (arch.ti Marco Ciarlo e Luca Dolmetta, ingg. Alberto Pera e Giancarlo Meloni, Geol. Elisabetta Barboro e Geom. Roberto Cazzullo) degli incarichi di progettazione definitiva ed esecutiva e di direzione dei lavori inerenti l’intervento di riqualificazione urbana dell’area adiacente al polo scolastico di piazza 1° Maggio, da destinarsi a centro sportivo e ludico ricreativo e, segnatamente: la deliberazione della giunta comunale di Altare 5.3.2004, n. 35, avente ad oggetto “affidamento incarico professionale per la progettazione definitiva ed esecutiva nonché direzione lavori e prestazioni accessorie per la riqualificazione urbana dell’area adiacente al polo scolastico da destinarsi a centro sportivo e ludico ricreativo a professionisti in associazione temporanea con mandatario capogruppo Arch. Ciarlo Marco”; la determinazione del responsabile dell’area tecnica settore lavori pubblici del Comune di Altare 24.2.2004, n. 15, di approvazione dell’avviso di affidamento dell’incarico professionale in questione, pubblicato all’albo pretorio dal 24.2.2004 al 4.3.2004; di tutti gli atti conseguenti e connessi con quelli impugnati in via principale, con particolare riguardo ai provvedimenti di approvazione della progettazione preliminare (deliberazione di giunta comunale 14.12.2002, n. 163), definitiva (deliberazione di giunta comunale 12.3.2004, n. 37) ed esecutiva (determinazione dirigenziale 1.4.2004, n. 25) dell’intervento in questione, rassegnate dall’associazione temporanea tra professionisti Arch. Marco Ciarlo in adempimento dell’incarico conferitole.
I ricorrenti, architetti iscritti al relativo albo professionale della provincia di Savona, espongono: di aver partecipato, nel corso dell’anno 1999, ad un concorso nazionale di idee indetto dal comune di Altare per la progettazione preliminare e di massima della nuova zona sportiva e ricreativa da realizzare in adiacenza al complesso scolastico di piazza 1° Maggio (doc. 1 delle produzioni 28.12.2006 di parte ricorrente); di essere risultati vincitori del concorso nazionale di idee (cfr. la comunicazione 21.7.1999, doc. 2 delle produzioni 28.12.2006 di parte ricorrente) e di aver provveduto, pertanto, alla stesura del progetto preliminare (docc. da 5 a 15 delle produzioni 28.12.2006 di parte ricorrente), per il quale veniva loro corrisposto il compenso pattuito di £ 27.500.000 (pari ad € 14.202,56 – cfr. doc. 4 delle produzioni 28.12.2006 di parte ricorrente); che, ai sensi dell’art. 15 del bando del concorso nazionale di idee (doc. 1 delle produzioni 28.12.2006 di parte ricorrente), “al vincitore verrà affidato l’incarico della progettazione preliminare, definitiva ed esecutiva dei lotti, al momento della loro realizzazione. L’affidamento dell’incarico relativo al 1° lotto dovrà avvenire entro 18 mesi; trascorso tale periodo al professionista sarà comunque riconosciuto, oltre al compenso spettante per la progettazione preliminare già effettuata, un adeguato indennizzo per l’eventuale mancato conferimento dell’incarico”; di essere venuti a conoscenza, a distanza di quattro anni, che l’amministrazione comunale di Altare, attraverso i provvedimenti oggi impugnati, aveva affidato ad altri professionisti l’incarico di progettazione definitiva ed esecutiva delle opere di riqualificazione urbana dell’area adiacente al polo scolastico di piazza 1° Maggio, da destinarsi a centro sportivo e ludico ricreativo.
Ciò premesso, i ricorrenti si dolgono che l’amministrazione comunale di Altare avrebbe illegittimamente leso la posizione di vantaggio da loro acquisita in qualità di vincitori del concorso di idee bandito nel 1999, chiedendo l’annullamento degli atti impugnati nonché il risarcimento del danno per essere stati indebitamente privati dell’opportunità di svolgere le prestazioni promesse in sede di concorso di idee (progettazione definitiva ed esecutiva ex art. 15 del bando) e di conseguire i relativi utili.
In via subordinata chiedono la corresponsione dell’indennizzo previsto dall’art. 15 del bando di gara per il concorso di idee.
A sostegno delle loro doglianze deducono cinque motivi di ricorso, come segue.
1. Immotivata violazione di un autolimite. Violazione del principio di tutela dell’affidamento. Violazione dei principi di buon andamento, imparzialità e ragionevolezza dell’azione amministrativa. Eccesso di potere per ingiustizia grave e manifesta. Violazione dell’art. 97 Cost. Violazione della lex specialis (art. 15 del bando di gara): l’incarico di progettazione affidato ai controinteressati riguarda la riqualificazione urbana della stessa area già oggetto di studio da parte dei ricorrenti, con la medesima destinazione sportivo ricreativa, donde la violazione dell’autolimite contenuto nella lex specialis del concorso di idee bandito nel 1999, che all’art. 15 riservava ai vincitori (anche) il successivo incarico di progettazione definitiva ed esecutiva.
2. In subordine. Eccesso di potere per carenza di motivazione. Violazione dell’art. 3 della legge 7.8.1990, n. 241. Violazione del principio di buon andamento della pubblica amministrazione. Violazione dell’art. 97 Cost.: i provvedimenti di affidamento ai controinteressati di ogni fase (preliminare, definitiva ed esecutiva) della progettazione del centro sportivo non darebbe conto delle motivazioni sottese alla decisione di non avvalersi degli studi già svolti dai ricorrenti in occasione del concorso di idee e del successivo progetto preliminare già pagato ed eseguito da professionisti all’uopo individuati con un costoso concorso di idee e nei confronti dei quali sussisteva un preciso impegno al riguardo.
3. Violazione del principio di economicità dell’azione amministrativa. Violazione del principio di buon andamento della pubblica amministrazione. Danno erariale. Violazione dell’art. 97 Cost. Violazione degli artt. 1 e 3 della legge 7.8.1990, n. 241. Eccesso di potere per difetto di motivazione: l’amministrazione comunale di Altare, vanificando gli effetti di una costosa gara nazionale per concorso di idee, ha incaricato i controinteressati dello svolgimento, tra l’altro, dello stesso incarico (progettazione preliminare delle opere di riqualificazione urbana dell’area adiacente al polo scolastico di piazza 1° Maggio, da destinarsi a centro sportivo e ludico ricreativo) già svolto dai ricorrenti e – soprattutto – già remunerato con la somma di £. 27.500.000 (pari ad € 14.202,56), così dando luogo ad un inutile e gravoso esborso di denaro pubblico.
4. Violazione degli artt. 3, 7, 8 e 10 della legge 7.8.1990, n. 241. Eccesso di potere per difetto di istruttoria. Violazione dei principi in tema di giusto procedimento e di contraddittorio. Eccesso di potere per carenza di motivazione e manifesta illogicità: i provvedimenti impugnati sarebbero illegittimi per violazione degli obblighi volti a consentire la partecipazione al procedimento dei ricorrenti – anche mediante la presentazione di documenti e memorie ex art. 10 L. 241/1990 – nella fase anteriore alla emanazione dell’atto definitivo.
5. Violazione dell’art. 17 della legge 11 febbraio 1994, n. 109. Violazione degli artt. 50 e 62 e seg. del D.P.R. 21.12.1999, n. 554. Violazione del principi di massima partecipazione alle procedure concorsuali. Violazione dell’art. 97 Cost.: l’affidamento diretto ai controinteressati, senza un previo confronto concorrenziale, degli incarichi di progettazione preliminare, definitiva ed esecutiva dell’intervento in questione sarebbe avvenuto in violazione dell’art. 17 comma 11 della legge 11 febbraio 1994, n. 109, che, per gli affidamenti i cui corrispettivi siano complessivamente pari o superiori ad € 100.000 ed inferiori alla soglia di applicazione della disciplina comunitaria in materia di appalti pubblici di servizi, prescrive, per il tramite del rinvio al regolamento di attuazione (art. 62 del D.P.R. 21.12.1999, n. 554), il ricorso obbligatorio alla licitazione privata.
L’amministrazione comunale di Altare, costituitasi in giudizio, ha preliminarmente eccepito l’inammissibilità del ricorso sotto un triplice profilo.
Innanzitutto, esso sarebbe irricevibile per tardività, essendo stato notificato l’1.10.2004, quando erano passati ben più di sessanta giorni dalla pubblicazione all’albo pretorio del Comune sia degli atti relativi alla progettazione preliminare, che di quelli relativi alla progettazione definitiva ed esecutiva dell’intervento (segnatamente, dell’avviso pubblico 1/2004, pubblicato all’albo pretorio del Comune dal 24.2.2004 al 4.3.2004).
Secondariamente, il ricorso sarebbe inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, trattandosi di incarichi professionali di importo stimato inferiore a 100.000 euro, affidati in via fiduciaria e dunque conferiti dall’amministrazione nell’esercizio di un’attività di diritto privato.
Da ultimo, il ricorso sarebbe inammissibile per difetto di legittimazione attiva, atteso che i ricorrenti, a seguito dell’avviso n. 1/2004, non hanno inviato all’amministrazione alcun curriculum e pertanto hanno deciso di non prendere parte alla selezione all’esito della quale sono stati assunti gli atti dei quali ora si dolgono.
Nel merito, il Comune di Altare fa presente che il progetto preliminare volto alla realizzazione di un centro sportivo e ricreativo nell’area adiacente al polo scolastico di piazza 1° Maggio, redatto dagli odierni controinteressati architetti Ciarlo e Dolmetta (deliberazione di giunta comunale 14.12.2002, n. 163, doc. 11 delle produzioni 28.12.2006 del comune), rientrava in un più ampio progetto integrato di riqualificazione urbana ed ambientale, comprendente anche altri interventi di riqualificazione (progetto approvato con deliberazione del consiglio comunale 14.12.2002, n. 74, doc. 9 delle produzioni 28.12.2006 del comune), in relazione al quale il comune aveva presentato alla Regione Liguria domanda di contributo a valere sul Documento unico di programmazione (DOCUP) Obiettivo 2 (2000-2006), misura 3.5, “riqualificazione urbana”, sottomisura A, “interventi per la riqualificazione urbana”.
In relazione al primo motivo sostiene l’amministrazione comunale che tutto il ricorso si fonderebbe sull’errato presupposto dell’identità dei due progetti preliminari (quello redatto dagli odierni ricorrenti e quello a firma dei controinteressati), che in realtà sarebbero sostanzialmente diversi per ubicazione, soluzioni tecniche, qualità e quantità delle opere previste: donde l’inapplicabilità dell’art. 15 del bando di concorso di idee bandito nel 1999.
In ogni caso (secondo motivo), la valutazione dell’amministrazione circa l’utilità di un’opera pubblica e l’opportunità di preferire una determinata soluzione anziché un’altra atterrebbero al merito dell’azione amministrativa, e come tali non necessiterebbero di alcuna particolare motivazione, né –tantomeno – dell’apporto procedimentale dei ricorrenti (quarto motivo), non potendo scaturire alcun affidamento meritevole di tutela dall’esito di una procedura concorsuale (il concorso nazionale di idee del 1999) relativa alla realizzazione di un’opera pubblica diversa e comunque da anni abbandonata.
Il terzo mezzo di gravame sarebbe inammissibile, essendo devoluta alla Corte dei Conti la giurisdizione in materia di danno erariale.
Da ultimo (quinto motivo), sarebbe infondata anche la censura relativa all’artificioso frazionamento dei tre livelli di progettazione, assertivamente effettuato dall’amministrazione comunale al fine di poter ricondurre la fattispecie nei limiti previsti dall’art. 17 comma 12 della legge n. 109/1994, onde procedere all’affidamento dell’incarico a tecnici di fiducia senza un previo confronto concorrenziale: il Comune avrebbe dato conto, nelle deliberazioni di giunta comunale nn. 152/2002, 162/2002, 163/2002 e 164/2002, nonché nella deliberazione di consiglio comunale n. 74/2002, di aver dato corso alla sola progettazione preliminare all’unico scopo di ottenere l’ammissione al finanziamento regionale previsto dal Docup-Obiettivo 2, il cui esito non era affatto scontato, onde, al contrario, vi sarebbe stato un atteggiamento prudente ed attento al corretto uso delle risorse.
Alla pubblica udienza del 15 marzo 2007 il ricorso è stato trattenuto dal Collegio per la decisione.

DIRITTO

Occorre preliminarmente affrontare l’eccezione di inammissibilità del ricorso per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, formulata sull’assunto che, nel caso di specie, sarebbero in questione incarichi professionali di importo stimato inferiore a 100.000 euro, affidati in via fiduciaria e, dunque, conferiti dall’amministrazione nell’esercizio di un’attività di diritto privato.
L’eccezione non è fondata.
Se infatti è vero che, trattandosi dell’affidamento di un servizio di importo inferiore alla soglia comunitaria, non v’è giurisdizione esclusiva ex art. 6 comma 1 della legge n. 205/2006, nondimeno sussiste la giurisdizione generale di legittimità, venendo in discussione un interesse legittimo alla regolarità della procedura di affidamento dell’incarico di progettazione.
La circostanza che l’amministrazione procedente non si ritenga tenuta, in ragione dell’importo stimato dell’incarico di progettazione, a procedere nelle forme del pubblico incanto o della licitazione privata ex art. 17 comma 11 L. 109/1994, nulla toglie al fatto che anche per l’affidamento di incarichi di importo stimato inferiore a 100.000 euro le stazioni appaltanti debbano procedere “per il tramite del responsabile del procedimento […] nel rispetto dei principi di non discriminazione, parità di trattamento, proporzionalità e trasparenza” (così l’art. 17 comma 12 L. 109/1994), “previa adeguata pubblicità dell’esigenza di acquisire la relativa prestazione professionale”, rendendo noti con adeguate formalità l’avvenuto affidamento “unitamente alle motivazioni della scelta effettuata” (così l’art. 62 comma 1 D.P.R. 21.12.1999, n. 554).
Il chiaro riferimento al procedimento amministrativo, al suo responsabile ex art. 5 L. 241/1990, nonché all’obbligo di motivazione del provvedimento finale ex art. 3 L. 241/1990, unitamente a quello ai principi (di pubblicità, proporzionalità e trasparenza) che reggono l’attività amministrativa ex art. 1 L. 241/1990, chiarisce – al di là di ogni dubbio – che anche in tal caso si tratta di atti di natura autoritativa, ovvero adottati dalla p.a. in un procedimento amministrativo disciplinato dalla legge n. 241 del 1990 (sulla equazione tra attività procedimentalizzata ed esercizio di potere autoritativo cfr. C. cost., 6.7.2004, n. 204), a fronte dei quali sussistono posizioni di interesse legittimo.
Con riferimento ad una fattispecie analoga alla presente, del resto, il Consiglio di Stato ha già affermato che “rientra nella giurisdizione del giudice amministrativo la controversia avente ad oggetto il conferimento di un incarico di progettazione di valore economico inferiore ad € 100.000 (art. 17 comma 12, l. 11 febbraio 1994 n. 109) che consegue all’esperimento di apposita procedura amministrativa attivata con avviso pubblico dalla p.a., anche se tale procedura non è assimilabile ad una vera e propria procedura concorrenziale secondo i crismi dell’evidenza pubblica” (Cons. di St., V, 10.2.2004, n. 500, oltre alle pronunce ivi citate).
Sostiene inoltre l’amministrazione comunale che il ricorso – notificato l’1.10.2004 – sarebbe irricevibile per decadenza, sul presupposto che esso sarebbe tardivo rispetto alla pubblicazione all’albo pretorio del Comune sia degli atti relativi alla progettazione preliminare, che di quelli relativi alla progettazione definitiva ed esecutiva dell’intervento de quo.
L’eccezione è fondata.
Tutti i provvedimenti adottati in materia dal Comune (elencati alle pagine 7 ed 8 della memoria 4.1.2007 di parte resistente), riguardando un procedimento amministrativo di affidamento di incarico successivo e diverso (a prescindere dalla dedotta coincidenza dell’oggetto) dal concorso di idee bandito nel 1999 ed essendo ampiamente decorso il termine di 18 mesi di cui all’art. 15 del relativo bando, non richiedevano la notifica individuale, onde il termine di impugnazione degli stessi decorreva, ex art. 21 L. 1034/1971, dal giorno in cui è scaduto il termine della pubblicazione degli stessi all’albo pretorio, obbligatoriamente prevista dall’art. 124 del D. Lgs. 18.8.2000, n. 267.
In particolare, l’ultimo atto lesivo, individuabile nella deliberazione di giunta comunale 5.3.2004, n. 35 di affidamento ai controinteressati dell’incarico di progettazione definitiva ed esecutiva nonché della direzione dei lavori per la riqualificazione urbana dell’area adiacente al polo scolastico, è stata pubblicata all’albo pretorio dal 9.3.2004 per quindici giorni consecutivi (doc. 17 delle produzioni 28.12.2006 di parte resistente), sicché il ricorso, notificato l’1.10.2004, deve ritenersi tardivo.
E’ appena il caso di precisare che, in funzione di un’esigenza superiore attinente alla stabilità degli atti amministrativi ed alla conseguente certezza del diritto, la pubblicazione cui fa riferimento l’art. 21 della legge n. 1034/1971 ai fini della decorrenza del termine di impugnazione è quella obbligatoriamente prevista dalla legge in relazione alla categoria formale cui è sussumibile l’atto adottato (nel caso di specie, le deliberazioni degli organi comunali ex art. 124 D. Lgs. n. 267/2000), non già quella pubblicità ulteriore e diversa eventualmente prescritta in relazione all’oggetto specifico dell’atto.
La decadenza ex art. 21 L. 1034/1971 colpisce peraltro la sola azione di annullamento degli atti amministrativi impugnati, non già l’azione di risarcimento del danno conseguente, che è sottoposta al termine di prescrizione.
Secondo il recente orientamento delle Sezioni Unite della Suprema Corte, – reso nel solco della storica sentenza Cass., 22.7.1999, n. 500 – allorché siano in discussione le conseguenze dell’esercizio illegittimo del potere da parte della pubblica amministrazione, la tutela risarcitoria deve essere chiesta al giudice amministrativo, insieme o successivamente all’annullamento dell’atto ed anche in mancanza della tutela demolitoria, senza che la parte debba osservare il termine di decadenza pertinente all’azione di annullamento, e che il rifiuto della tutela risarcitoria autonoma da parte del giudice amministrativo, motivato con la ragione che nel termine per ciò stabilito non sono stati chiesti l’annullamento dell’atto e la conseguente rimozione dei suoi effetti, è sindacabile attraverso il ricorso alle Sezioni Unite della Cassazione per motivi attinenti alla giurisdizione ex art. 362 comma 1 c.p.c. (Cass., SS.UU., 13.6.2006, nn. 13659 e 13660; id., 15.6.2006, n. 13911).
Dunque, l’azione di risarcimento del danno resta procedibile, non essendo soggetta – diversamente dall’azione costitutiva – al termine di decadenza.
Infondata è l’ultima eccezione preliminare, relativa al preteso difetto di legittimazione dei ricorrenti, che, a seguito dell’avviso n. 1/2004, non hanno inviato all’amministrazione alcun curriculum, e pertanto hanno volontariamente deciso di non prendere parte alla selezione all’esito della quale sono stati assunti gli atti dei quali ora si dolgono.
Secondo una costante giurisprudenza – dalla quale il Collegio non vede motivo per discostarsi – la qualità di impresa operante nel settore, che ha per oggetto un certo servizio del quale intende avvalersi la pubblica amministrazione, è idonea a radicare l’interesse ad impugnare le determinazioni che riguardano le modalità di conferimento e di svolgimento del servizio stesso, ed in particolare la decisione di procedere ad affidamento a trattativa privata (cfr., per tutte, Cons. di St., V, 27.10.2005, n. 5996; T.A.R. Puglia-Bari, I, 19.10.2005, n. 4427).
Nel caso dei ricorrenti architetti Noceto e Casati, la loro legittimazione deriva non solo e non tanto dall’essere professionisti del settore (cfr. i docc. 37 e 38 delle produzioni 28.12.2006 di parte ricorrente), ma, soprattutto, dalla circostanza che gli stessi, avendo già svolto per conto dell’amministrazione l’incarico di progettazione preliminare per la riqualificazione urbana della medesima area, si trovano in una posizione giuridica ulteriormente differenziata da quisque de populo, che li legittima senz’altro all’impugnazione dell’assegnazione ad altri, mediante trattativa privata, dell’incarico per la progettazione definitiva ed esecutiva.
Superate le eccezioni preliminari, occorre ora affrontare la domanda risarcitoria.
Giova premettere che nell’ambito della cognizione sull’azione di risarcimento del danno, il giudice deve necessariamente conoscere – seppure incidenter tantum – anche della legittimità dell’atto amministrativo (quantunque divenuto ormai inoppugnabile), giacché la lesione dell’interesse legittimo è condizione necessaria – anche se non sufficiente – per accedere alla tutela risarcitoria, costituendo l’illegittimità dell’atto uno degli elementi costitutivi della fattispecie di cui all’art. 2043 c.c. (Cass., SS.UU., n. 500/1999 cit.).
Orbene, i provvedimenti impugnati sono illegittimi, sotto l’assorbente profilo della violazione dell’art. 17 della legge 11.2.1994, n. 109, dedotta con il quinto motivo di ricorso.
E’ noto infatti che l’art. 17 della legge Merloni suddivide gli incarichi di progettazione, ai fini dell’individuazione delle corrette modalità di conferimento, in tre fasce di importi: la prima fascia riguarda gli incarichi i cui corrispettivi sono inferiori a 100.000 euro, che possono essere affidati tramite il responsabile del procedimento a soggetti di fiducia delle stazioni appaltanti; la seconda fascia gli incarichi i cui corrispettivi sono pari o superiori a 100.000 euro ed inferiori alla soglia di applicazione della disciplina comunitaria in materia di appalti pubblici di servizi, e debbono essere affidati con la procedura della licitazione privata ex art. 62 comma 2 D.P.R. n. 554/1999; la terza fascia gli affidamenti pari o superiori a detta soglia, disciplinati dal D. Lgs. 17.3.1995, n. 157.
Onde scongiurare facili elusioni della normativa che impone il ricorso al confronto concorrenziale, l’art 17 comma 12-bis della legge sui lavori pubblici stabilisce che “ai fini dell’individuazione dell’importo stimato il conteggio deve ricomprendere tutti i servizi, ivi compresa la direzione dei lavori qualora si intenda affidarla allo stesso progettista esterno”.
Nel caso di specie, l’amministrazione comunale di Altare aveva già conferito agli odierni controinteressati architetti Ciarlo e Dolmetta, nell’ambito di un incarico più ampio per la redazione di un progetto integrato di riqualificazione urbana ed ambientale di due polarità ludico-ricreative (cfr. la deliberazione G.C. 26.11.2002, n. 152, doc. 4 delle produzioni 28.12.2006 di parte resistente), anche l’incarico della redazione del progetto preliminare interessante lo specifico intervento di riqualificazione urbana dell’area adiacente il polo scolastico (cfr. la deliberazione G.C. 14.12.2002, n. 163, doc. 11 delle produzioni 28.12.2006 di parte resistente).
Per la redazione della progettazione preliminare di entrambi i due poli ludico ricreativi (quello dell’area adiacente il polo scolastico, per una spesa globale di € 1.475.000,00, cfr. la deliberazione G.C. n. 163/2002, e quello del margine sud ex vetrerie Savam, con un costo complessivo dell’opera di € 1.931.000,00 [€ 859.000,00 + € 1.072.000,00], cfr. le delibere G.C. nn. 162/2002 e 164/2002) l’amministrazione comunale corrispondeva agli architetti Ciarlo e Dolmetta un compenso pari ad € 16.300,00 (cfr. l’art. 5 della convenzione allegata alla delibera G.C. n. 152/2002).
Fatto cento il costo complessivo delle opere previste dall’intero programma di riqualificazione urbana (€ 3.406.000,00, cfr. la deliberazione C.C. 14.12.22002, n. 74, doc. 9 delle produzioni 28.12.2006 di parte resistente), ne consegue agevolmente che la quota parte afferente la progettazione preliminare dell’intervento di riqualificazione urbana dell’area adiacente il polo scolastico ammonta a circa il 43% dell’intero incarico (3.406.000,00 : 100 = 1.475.000,00 : X, dove X = 43,30), cioè ad € 7.009,00.
Orbene, ai fini dell’individuazione dell’importo stimato tale quota, afferendo alla progettazione preliminare dell’intervento, doveva essere necessariamente aggiunta – ex art. 17 comma 12-bis L. 109/1994 – al costo stimato della progettazione definitiva ed esecutiva del medesimo intervento (€ 99.000,00, cfr. la deliberazione G.C. 10.3.2004, n. 36, doc. 18 delle produzioni 28.12.2006 di parte resistente), in tal modo superandosi la fatidica soglia dei 100.000 euro oltre la quale la legge prescrive il ricorso obbligatorio a forme di confronto concorrenziale.
Né vale eccepire che “il Comune ha dato conto, nelle deliberazioni di giunta comunale nn. 152/2002, 162/2002, 163/2002 e 164/2002 e nella deliberazione del Consiglio comunale n. 74/2002, di aver dato corso alla sola progettazione preliminare all’unico scopo di ottenere l’ammissione al finanziamento previsto dal Docup-Obiettivo 2, il cui esito non era affatto scontato” (così la memoria del Comune 4.1.2007, p. 20).
L’eccezione – come suol dirsi – prova troppo.
La circostanza che l’intervento in questione fosse ricompreso in un più ampio programma di riqualificazione per il quale era stato richiesto un contributo regionale non impediva affatto al Comune di aggiungere virtualmente – come impone l’art. 17 comma 12-bis L. 109/1994 – l’importo della progettazione preliminare già affidata nel conteggio dell’importo stimato per l’incarico di progettazione definitiva ed esecutiva, al fine di procedere nelle forme della licitazione privata.
Ne deriva l’illegittimità dei provvedimenti di affidamento ai controinteressati Architetti Ciarlo e Dolmetta dell’incarico di progettazione definitiva ed esecutiva per la riqualificazione urbana dell’area adiacente al polo scolastico, per violazione dell’art. 17 L. 109/1994.
Quanto all’elemento soggettivo dell’illecito, sussiste certamente – quantomeno – la colpa dell’amministrazione-apparato, configurabile ogni qualvolta l’adozione e l’esecuzione dell’atto illegittimo lesivo dell’interesse del danneggiato sia avvenuta – come nel caso di specie – in violazione delle regole di imparzialità, correttezza e buona amministrazione alle quali l’esercizio della funzione amministrativa deve sempre ispirarsi (Cass., SS.UU., n. 500/1999 cit.).
La norma violata (l’art. 17 L. 109/1994) è infatti specificamente posta a presidio dei principi di non discriminazione, parità di trattamento, trasparenza e buon andamento (espressamente richiamati ai commi 12 e 12-bis) nell’affidamento degli incarichi di progettazione, sicché il suo aggiramento si risolve in una grave e palese violazione delle regole di imparzialità, correttezza e buona amministrazione.
Nondimeno, la domanda di risarcimento del danno dev’essere rigettata.
E’ noto infatti come il giudice possa pervenire al risarcimento soltanto se l’attività illegittima della P.A. abbia determinato la lesione dell’interesse al bene della vita al quale l’interesse legittimo, secondo il concreto atteggiarsi del suo contenuto, effettivamente si collega, e che risulta meritevole di protezione alla stregua dell’ordinamento.
In altri termini, la lesione dell’interesse legittimo è condizione necessaria, ma non sufficiente, per accedere alla tutela risarcitoria ex art. 2043 c.c., poiché occorre altresì che risulti leso, per effetto dell’attività illegittima (e colpevole) della P.A., l’interesse al bene della vita al quale l’interesse legittimo si correla, e che il detto interesse al bene risulti meritevole di tutela alla luce dell’ordinamento positivo.
Con particolare riguardo agli interessi pretensivi, il giudice dovrà vagliare la consistenza della protezione che l’ordinamento riserva alle istanze di ampliamento della sfera giuridica del pretendente.
Valutazione che implica un giudizio prognostico, da condurre in riferimento alla normativa di settore, sulla fondatezza o meno della istanza, onde stabilire se il pretendente fosse titolare non già di una mera aspettativa, come tale non tutelabile, bensì di una situazione suscettiva di determinare un oggettivo affidamento circa la sua conclusione positiva, e cioè di una situazione che, secondo la disciplina applicabile, era destinata, secondo un criterio di normalità, ad un esito favorevole, e risultava quindi giuridicamente protetta (così Cass. SS.UU., n. 500/1999 cit.).
Orbene, nel caso di specie, l’omissione delle necessarie procedure di evidenza pubblica concreta una sicura lesione dell’interesse legittimo dei ricorrenti, ma questi non possono vantare, in relazione alla gara che avrebbe dovuto espletarsi, alcuna situazione suscettiva di determinare un oggettivo affidamento circa la sua conclusione positiva.
In particolare, non può valorizzarsi a tal fine il disposto dell’art. 15 del bando per il concorso di idee indetto nel 1999, con il quale il comune si era autovincolato ad affidare ai vincitori (anche) l’incarico della progettazione definitiva ed esecutiva dell’intervento, posto che l’impegno aveva una durata limitata a 18 mesi e che era dunque già ampiamente scaduto alla data del contestato affidamento dell’incarico ai controinteressati.
La domanda di risarcimento del danno deve dunque essere rigettata, giacché, rispetto ad una ipotetica gara per l’affidamento dell’incarico di progettazione definitiva ed esecutiva dell’intervento, i ricorrenti vantavano – al pari di qualunque professionista del settore – null’altro che una mera aspettativa di fatto, come tale non tutelabile.
Resta da dire della domanda di accertamento del diritto all’indennizzo previsto dall’art. 15 del bando di gara per il concorso di idee, svolta dai ricorrenti in via di estremo subordine.
Rispetto ad essa difetta peraltro la giurisdizione del giudice amministrativo.
La pretesa attiene infatti alla fase di esecuzione del contratto d’opera professionale stipulato inter partes all’esito del concorso di idee del 1999, fase in cui vengono in rilievo posizioni paritetiche, di diritto soggettivo (e, reciprocamente, di obbligo), la cui lesione è conoscibile da parte del giudice ordinario.
I profili di danno erariale dedotti con il terzo motivo di ricorso impongono la trasmissione della presente sentenza alla Procura Regionale presso la Corte dei Conti, Sezione giurisdizionale per la Regione Liguria, per l’accertamento di eventuali responsabilità.
Sussistono giusti motivi per compensare integralmente tra le parti le spese di giudizio.

P.Q.M.

Dichiara il ricorso in parte irricevibile per tardività, in parte lo rigetta ed in parte lo dichiara inammissibile per difetto di giurisdizione.
Spese compensate.

Dispone la trasmissione della presente sentenza alla Procura Regionale presso la Corte dei Conti – Sezione giurisdizionale per la Regione Liguria, a cura della Segreteria.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Genova nella camera di consiglio del giorno 15/03/2007 con l’intervento dei signori:
Enzo Di Sciascio, Presidente
Luca Morbelli, Primo Referendario
Angelo Vitali, Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 12/04/2007
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo T.A.R. Liguria – Genova – Sezione II – Sentenza – 12/4/2007 n.633 proviene da Giustamm.

Pres. Mariuzzo, Est. Tenca
Grosmarket Italia s.r.l., Orobica Pesca s.p.a. (Avv. I. Gorlani) contro Comune di Seriate (Avv. M. Benedetti), CDS Cstruzioni s.p.a. (Avv. Y. Messi), Frattini Costruzioni Meccaniche s.p.a. (Avv.ti P. Fachinetti e M. Gavazzi) e Metro Fim s.p.a. (Avv. Y. Messi)

1.Ricorso amministrativo – DIA – Non è autonomamente impugnabile.

2.DIA – Natura – Conseguenze – Obbligo di verifica ex post ad iniziativa pubblica necessaria.

1.La DIA, in quanto atto privato legittimante l’esercizio di un’attività, non è autonomamente impugnabile; tuttavia è censurabile il comportamento successivo dell’amministrazione finalizzato alla verifica della sua legittimità, sia quando si tratti di censurare l’inerzia dell’Ente, sia quando l’amministrazione sia intervenuta dichiarando la conformità urbanistica dell’intervento.

2.La DIA, strumento di semplificazione e fatto abilitante ex lege lo svolgimento di un’attività economica, non ha modificato la disciplina sostanziale delle singole materie ma semplicemente il titolo di legittimazione, trasformando il tradizionale iter di autorizzazione su impulso del privato in un procedimento di verifica ex post ad iniziativa pubblica necessaria, che l’Ente pubblico ha cioè l’obbligo di promuovere qualora ravvisi il difetto dei presupposti normativamente stabiliti.
— *** —

Con commento dell’Avv.Nadia Maccabiani “Un overulling o un distinguishing rispetto alla precedente sentenza n. 380/2004 ?”

Sul regime della DIA

Per visualizzare il testo integrale della sentenza clicca qui

L'articolo T.A.R. Lombardia – Brescia – Sezione I – Sentenza – 8/6/2004 n.633 proviene da Giustamm.

Pres. M. Atzeni, Est. T. Aru
Giuliana Maria Luisa Pilia (Avv. L. Pateri) c. Provveditorato agli Studi di Cagliari e Ministero della Pubblica Istruzione (Avv.to dello Stato)

il corretto inquadramento di un dipendente pubblico può essere fatto valere solo nel giudizio di impugnazione

Pubblico Impiego – inquadramento – diritto – non sussiste

È inammissibile la domanda di accertamento del diritto all’inquadramento ritenuto spettante perché il dipendente vanta una posizione di interesse legittimo e non di diritto soggettivo da far valere con lo strumento dell’impugnazione dell’atto sfavorevole o, in caso di inerzia dell’amministrazione, con l’impugnazione del silenzio inadempimento

il corretto inquadramento di un dipendente pubblico può essere fatto valere solo nel giudizio di impugnazione

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Sent. n. 633/2004
Ric. n. 805/1993

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO PER LA SARDEGNA
SEZIONE PRIMA

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 805/1993 proposto dalla

sig.ra Giuliana Maria Luisa Pilia rappresentata e difesa per procura a margine dell’atto introduttivo del giudizio dall’avv. Luigi Pateri ed elettivamente domiciliata in Cagliari, Piazza Galilei n. 19, presso lo studio del medesimo legale,

contro

– il Provveditorato agli Studi di Cagliari, in persona del Provveditore in carica,
– il Ministero della Pubblica Istruzione, in persona del Ministro in carica, rappresentati e difesi dall’Avvocatura dello Stato presso il cui Ufficio Distrettuale di Cagliari, in via Dante n. 23, sono per legge domiciliati,

per l’accertamento
dell’illegittimità del silenzio rifiuto serbato dalla Pubblica Amministrazione in merito all’istanza della ricorrente volta ad ottenere l’inquadramento nella classe stipendiale spettante ai sensi di legge in considerazione del servizio pre-ruolo prestato, nonché tutte le conseguenti differenze stipendiali – dalla data di maturazione dei singoli crediti al saldo – tra gli stipendi erogati ed i miglioramenti economici spettanti.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Amministrazione intimata;
Visti gli atti tutti della causa;
Designato relatore il Primo Referendario dott. Tito Aru;
Uditi alla pubblica udienza del 31 marzo 2004 l’avv. Luigi Pateri per la ricorrente e l’avvocato dello Stato Fausta Lorusso per l’Amministrazione resistente;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

F A T T O

Con il ricorso in esame, notificato il 29 aprile 1993 e depositato il successivo 12 maggio, la ricorrente, insegnante di ruolo ordinario presso la scuola media statale “Lamarmora” di Iglesias in materie letterarie, espone quanto segue.
Ai sensi dell’art. 8 bis della legge n. 426/88 veniva immessa in ruolo con decorrenza giuridica dal 20 settembre 1984 ed economica dal 29 settembre 1989.
Con istanza del 5 giugno 1991 chiedeva il riconoscimento del servizio prestato pre-ruolo, a norma della legge n. 576/1970, nei periodi indicati nello stesso atto introduttivo del giudizio, senza tuttavia ottenere alcun riscontro.
A seguito di notifica, in data 21 maggio 1992, di atto di diffida e messa in mora, il Provveditore agli Studi di Cagliari, con nota n. R/331602 del 5 giugno 1992, rappresentava di essere impossibilitato a provvedere alla richiesta ricostruzione di carriere per la mancata completa programmazione del sistema informativo centralizzato del Ministero della Pubblica Istruzione, preannunciando il futuro esame della domanda.
In mancanza di ogni determinazione, la ricorrente provvedeva a notificare, in data 3 febbraio 1993, ulteriore atto di diffida e messa in mora, restato tuttavia privo di effetti.
Di qui il ricorso in esame col quale la sig.ra Pilia chiede l’accertamento dell’illegittimità del silenzio serbato dall’Amministrazione sulle sue istanze, con accertamento del suo diritto all’inquadramento nella classe stipendiale spettante alla luce della valutazione del servizio pre-ruolo, con vittoria delle spese.
Per resistere al ricorso si è costituita l’Amministrazione intimata che, con memoria depositata il 19 marzo 2004, ne ha chiesto la reiezione, con favore delle spese.
Alla pubblica udienza del 31 marzo 2004, sentiti i difensori delle parti, la causa è stata posta in decisione.

D I R I T T O

Il ricorso è fondato nella parte in cui chiede la declaratoria dell’illegittimità del silenzio serbato dall’Amministrazione scolastica sulle istanze presentate dalla sig.ra Pilia.
Risulta agli atti che fin dal 21 maggio 1992 la ricorrente ha chiesto all’Amministrazione di appartenenza la ricostruzione della carriera in base al servizio pre ruolo prestato.
A tale istanza, reiterata il 3 febbraio 1993, il Provveditorato agli Studi, dopo aver in un primo tempo eccepito una impossibilità tecnica a provvedere, ha omesso di dare riscontro.
In tale situazione di inadempimento, non può che concludersi nel senso di ritenere illegittimo il silenzio serbato dal Provveditorato agli Studi con declaratoria dell’obbligo del Provveditore in carica di provvedere sulla richiesta inoltrata dalla ricorrente.
Il ricorso è invece inammissibile nella parte in cui chiede l’accertamento del diritto della ricorrente all’inquadramento ritenuto spettante perché, per giurisprudenza costante, in questa materia il dipendente vanta una posizione di interesse legittimo e non di diritto soggettivo da far valere con lo strumento dell’impugnazione dell’atto sfavorevole o, come nella specie, con l’impugnazione del silenzio inadempimento.
In conclusione, quindi, il ricorso va accolto nei sensi sopra precisati, con obbligo del Provveditore agli Studi di Cagliari di provvedere sull’istanza della ricorrente.
All’uopo appare congruo assegnare il termine di 30 giorni dalla notifica della presente sentenza.
Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO PER LA SARDEGNA SEZIONE PRIMA accoglie il ricorso in epigrafe, dichiara illegittimo il silenzio serbato dall’Amministrazione sull’istanza della ricorrente ed ordina al Provveditore agli Studi in carica di provvedere espressamente su di essa nel termine di 30 giorni dalla notifica della presente sentenza.
Condanna il Ministero della Pubblica Istruzione al pagamento in favore della ricorrente delle spese del giudizio, che liquida in complessive Euro 1500,00 (millecinquecento).
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Cagliari, nella camera di consiglio, il giorno 31 marzo 2004 dal Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna con l’intervento dei Signori Magistrati:

– Manfredo Atzeni, Presidente f.f.,
– Rosa Panunzio, Consigliere,
– Tito Aru, Primo referendario, estensore

Depositata in segreteria oggi 26/05/2004

L'articolo T.A.R. Sardegna – Cagliari – Sentenza – 26/5/2004 n.633 proviene da Giustamm.

Di Virgilio (Avv. Sanino) c/ Ministero dell’Economia e delle Finanze (Avv. Dello Stato) – Pres. Salvatore – Est. Troiano

Atto amministrativo – nomina a posizione dirigenziale – in attesa di registrazione – provvedimento valido ma inefficace – conseguenze – legittimazione all’impugnazione della revoca della nomina – sussiste

Il provvedimento di nomina non costituisce un mero atto endoprocedimentale, bensì un provvedimento in senso proprio adottato all’esito del procedimento ed ormai perfetto, ancorché inefficace. Con l’adozione di esso, pertanto, l’Amministrazione esprime la propria definitiva volontà di scegliere una determinata persona quale titolare di uno specifico ufficio, ponendo in essere una fattispecie completa la cui efficacia è ormai rimessa a vicende esterne rispetto alla sfera giuridica dell’organo nominante, sicché, a seguito della nomina in corso di controllo, la posizione del soggetto nominato viene ad essere qualificata e differenziata rispetto a quella degli altri possibili aspiranti all’ufficio ed assume, pertanto, la consistenza di una vera aspettativa giuridica tale da radicare la titolarità di un interesse legittimo.

— *** —

Con nota di N. Paolantonio,Provvedimento inefficace e situazioni soggettive qualificate

il provvedimento di nomina a dirigente in attesa di registrazione della Corte dei conti è valido, ancorchè inefficace, e legittima all’impugnativa dell’eventuale revoca della nomina stessa.

R E P U B B L I C A I T A L I A N A
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N.633/2004 Reg. D
N. 1349 Reg. Ric.
Anno 1996

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
(Sezione Quarta)

ha pronunciato la seguente

D E C I S I O N E

sul ricorso in appello numero di registro generale 1349 del 1996, proposto dal sig.
Silvio DI VIRGILIO, rappresentato e difeso, per delega a margine, dall’Avv. Mario Sanino, ed elettivamente domiciliato presso questi in Roma, al Viale Parioli, n. 180;

contro

il Ministero dell’Economia e delle Finanze (già delle Finanze), in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, presso i cui uffici, per legge, domicilia in Roma, alla via dei Portoghesi, n. 12,

e nei confronti

– della Presidenza del Consiglio dei Ministri, in persona del Presidente del Consiglio pro tempore;
– del sig. Michele Del Giudice, non costituito nel presente giudizio;
– del sig. Ernesto Del Gizzo, non costituito nel presente giudizio;

per la riforma della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, Sezione II, 18 gennaio 1995, numero 73, non notificata, resa tra le parti, declaratoria dell’inammissibilità del ricorso numero di quel T.a.r. 15907 del 1993, proposto dal sig. Silvio Di Virgilio.

Visto il ricorso con i relativi allegati.
Visto l’atto di costituzione in giudizio della parte appellata.
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle proprie difese.
Visti gli atti tutti della causa.
Relatore, alla pubblica udienza del 21 ottobre 2003, il Consigliere Paolo Troiano.
Uditi per la parte appellante l’Avv. Mario Sanino e per la parte appellata l’Avv. dello Stato Aurelio Vessichelli.
Ritenuto in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

Con ricorso proposto innanzi al Tribunale amministrativo regionale per il Lazio il dott. Silvio Di Virgilio impugnava il provvedimento adottato con d.P.R. 13 luglio 1993 e comunicato con nota 27 agosto 1993, n. 60966 a firma del Direttore generale del Ministero delle Finanze, con cui era disposta la revoca del d.P.R. 30 ottobre 1992 recante la nomina del ricorrente a Dirigente generale di livello di funzione B nel ruolo amministrativo dei dirigenti del Ministero delle Finanze, nonché degli atti presupposti e connessi, ivi comprese le eventuali nomine di altri dirigenti generali di livello B.
Esponeva il ricorrente di essere stato nominato, con D.P.R. 30 ottobre 1992, Dirigente Generale di livello di funzione B nel ruolo amministrativo dei dirigenti del Ministero delle Finanze.
Nelle more della registrazione del provvedimento un quotidiano pubblicava un articolo nel quale si affermava che il dott. Di Virgilio sarebbe stato “rinviato a giudizio” perché coinvolto in una vicenda quale consigliere di amministrazione dell’ANAS. Per tale ragione la Corte dei Conti formulava un rilievo con richiesta di chiarimenti sulla nomina del dott. Di Virgilio in relazione alla presunta inchiesta giudiziaria di cui al suddetto articolo di giornale.
L’Amministrazione rispondeva al rilievo, precisando che, fin dall’atto di nomina era a conoscenza di un avviso di garanzia notificato al dott. Di Virgilio – mai però rinviato a giudizio – quale componente del Consiglio di Amministrazione dell’ANAS, a seguito di un parere reso per l’affidamento a trattativa privata di determinati lavori, già registrato dalla Corte dei Conti.
Successivamente, altri quotidiani davano notizia di altre inchieste giudiziarie che avrebbero coinvolto l’ANAS, ma non il ricorrente, e la Corte dei Conti in data 29 gennaio 1993, reiterava il rilievo con richiesta di chiarimenti con riferimento alla “mutata situazione processuale” del dott. Di Virgilio, alla luce delle inchieste sopra menzionate.
L’Amministrazione non dava riscontro alla seconda nota della Corte dei Conti e, con nota 27 agosto 1993, comunicava al ricorrente che il provvedimento della sua nomina a Dirigente Generale sarebbe stato revocato, in seguito alla proposta del Ministro al Consiglio dei Ministri di ritiro del provvedimento di nomina stesso.
Avverso tali atti il dott. Di Virgilio proponeva ricorso al TAR del Lazio.
In primo grado venivano sollevate le censure che così possono riassumersi.
a) Veniva rilevato l’eccesso di potere per contraddittorietà, illogicità, confusione e perplessità dell’azione amministrativa, poiché nei provvedimenti gravati non erano in alcun modo indicati quelli che dovrebbero essere stati gli specifici presupposti di fatto della revoca, né erano resi conoscibili i motivi della revoca stessa.
Era denunciata la violazione del D.P.R. 30 giugno 1972 n. 748 poiché l’Amministrazione avrebbe provveduto – ancor prima di inviare la nota impugnata in primo grado – alla nomina di altri funzionari a Dirigente Generale, ignorando la circostanza che non era vacante alcun posto relativo alla detta qualifica.
b) Si censuravano quindi i provvedimenti impugnati con riferimento ai rilievi formulati dalla Corte dei Conti.
Non risultava corretto il comportamento della P.A. che, a fronte dei due rilievi mossi dalla Corte dei Conti all’atto della registrazione della nomina si era determinata a rispondere solo al primo. Ciò risultava davvero inspiegabile dal momento che entrambi i rilievi riguardavano la stessa vicenda: il presunto coinvolgimento del ricorrente in fatti riguardanti l’ANAS.
L’Amministrazione, evidentemente non aveva svolto alcuna istruttoria.
Veniva sottolineata la violazione dei principi generali del nostro codice di procedura penale atteso che nella specie il ricorrente era solamente indagato, e non ancora imputato di alcun reato.
Si segnalava inoltre la rilevante circostanza per la quale il dott. Di Virgilio non è stato mai raggiunto da alcun ordine di custodia cautelare, né mai è stato imputato per qualche reato, essendo solo stato implicato in vicende che non lo riguardavano personalmente e per le quali ha ricevuto un avviso di garanzia.
c) Si assumeva poi la violazione della legge 241/90 sotto diversi profili.
In particolare, nella specie, risultavano violate le disposizioni di cui all’art. 3, agli artt. 5 e 6 e artt. 7 e 8 della Legge n. 241 del 1990.
Non era stata data comunicazione al ricorrente dell’avvio del procedimento di revoca (art. 8), né era stato indicato il responsabile del procedimento (art. 5), né era stata offerta all’interessato la possibilità di partecipare al procedimento (art. 7), né, infine il provvedimento impugnato menzionava il termine e l’autorità cui era possibile ricorrere (art. 3).
Dopo la produzione, nel corso del giudizio di primo grado di documenti da parte dell’Amministrazione, il dott. Di Virgilio provvedeva anche a notificare motivi aggiunti (che si allegano), con cui si lamentava la carenza di qualsiasi giustificazione in merito alla revoca del provvedimento di nomina da parte della P.A., la quale non aveva svolto alcuna adeguata istruttoria volta ad accertare l’inesistenza di motivi validi per la revoca stessa.
Veniva, infine, lamentata l’illogicità ed ingiustizia con cui la P.A. aveva agito nel sostituire il dott. Di Virgilio con altro funzionario, il dott. Del Gizzo, interessato da analoghe vicende.
Con decisione 18 gennaio 1995, numero 73, il T.a.r. adito dichiarava inammissibile il ricorso in quanto l’atto di nomina revocato, non essendo stato ancora registrato da parte della Corte dei Conti e non avendo quindi ancora conseguito efficacia, non era in grado di radicare una posizione di concreto interesse per il ricorrente.
Avverso detta pronuncia interponeva appello il dott. Silvio Di Virgilio con atto notificato il 7 febbraio 1993 e depositato in data 20 febbraio 1993, chiedeva la riforma della decisione di primo grado – deducendo la sussistenza dell’interesse a ricorrere non riconosciuto dal Tribunale amministrativo regionale – e riproponeva le seguenti doglianze:

Eccesso di potere in tutte le sue forme sintomatiche ed in particolare contraddittorietà, difetto di motivazione, difetto di istruttoria e difetto di presupposto, confusione e perplessità, sviamento. Violazione e falsa applicazione del d.P.R. 30 giugno 1972, n. 748.
Eccesso di potere in tutte le sue figure sintomatiche ed in particolare manifesta ingiustizia, perplessità dell’azione amministrativa, difetto di motivazione e di istruttoria. Violazione degli articoli 27 e 97 della Costituzione.
Violazione della legge 7 agosto 1990, n. 241.
Violazione del d.P.R. 30 giugno 1972, n. 748. Eccesso di potere in tutte le sue figure sintomatiche ed in particolare confusione e perplessità dell’azione amministrativa, difetto di motivazione e di istruttoria.
Con memoria depositata il 9 ottobre 2003, la parte ricorrente illustrava le proprie tesi.
Resisteva all’appello il Ministero delle Finanze, e con memoria depositata il 6 ottobre 2003 rassegnava le conclusioni insistendo per il rigetto dell’appello.

DIRITTO

1. In primo luogo il Collegio deve darsi carico della questione pregiudiziale in ordine alla ammissibilità del ricorso di primo grado proposto avverso la determinazione di ritiro di un provvedimento di nomina al momento inefficace perché non ancora registrato dalla Corte dei Conti.
In proposito il Tribunale amministrativo regionale ha ritenuto che un provvedimento di nomina non ancora efficace, in quanto privo del prescritto visto di esecutorietà e connessa registrazione della Corte dei Conti, sarebbe inidoneo a radicare una posizione di interesse legittimo in capo alla persona nominata perché “improduttivo […] di una posizione di interesse protetto giuridicamente consolidata, e perciò tutelabile in sede processuale”, trattandosi di un atto endoprocedimentale che dà luogo solo ad una “posizione di mera aspettativa non qualificata”. Si è, pertanto, ravvisata la carenza di interesse ad impugnare sia con riguardo alla determinazione di ritiro sia quanto al provvedimento di nomina di un altro funzionario.
Tale assunto non appare, tuttavia, condivisibile.
In senso contrario deve osservarsi che il provvedimento di nomina non costituisce un mero atto endoprocedimentale, bensì un provvedimento in senso proprio adottato all’esito del procedimento e ormai perfetto, ancorché inefficace. A conferma di tale rilievo basti ricordare che, a seguito dell’eventuale controllo preventivo di legittimità, il provvedimento acquisterebbe efficacia ex tunc, essendosi già esaurita la fase di perfezionamento dell’atto.
A differenza dei meri atti endoprocedimentali un provvedimento favorevole perfetto in corso di controllo appare idoneo a radicare in capo all’interessato già nella fase di integrazione dell’efficacia una posizione di interesse legittimo in ordine alla conservazione dell’atto.
Con l’adozione dell’atto di nomina, infatti, l’Amministrazione, nell’esercizio della potestà ad essa attribuita, esprime la propria definitiva volontà di scegliere una determinata persona quel titolare di uno specifico ufficio e pone in essere una fattispecie completa la cui efficacia è ormai rimessa a vicende esterne rispetto alla sfera giuridica dell’organo nominante; a seguito della nomina in corso di controllo la posizione del soggetto nominato viene, quindi, ad essere qualificata e differenziata rispetto a quella degli altri possibili aspiranti all’ufficio ed assume, pertanto, la consistenza di una vera aspettativa giuridica tale da radicare la titolarità di un interesse legittimo.
A tale riguardo va richiamato il consolidato orientamento giurisprudenziale che – pur escludendo la diretta impugnabilità degli atti di controllo negativo della Corte dei Conti in quanto atti emanati nell’esercizio di una funzione imparziale svincolata dall’indirizzo politico-amministrativo del Governo e provenienti da un organo estraneo all’apparato della Pubblica amministrazione -, riconosce l’impugnabilità degli atti con cui l’Amministrazione si adegua ai rilievi dell’organo di controllo arrestando il procedimento e ritirando l’atto non registrato (Sez. IV, 23 novembre 2000, n. 6241; id., 8 ottobre 1996, n. 1089; id., 24 febbraio 1978, n. 297), salvo l’obbligo di procedere alla registrazione con riserva per il caso di accoglimento del ricorso (Sez. IV, 21 dicembre 1985, n. 796, Sez. IV, n. 1089 del 1996 cit.).

2. L’appello è fondato in relazione alle censure di insufficienza della motivazione e di difetto di istruttoria riproposte con il primo e con il secondo motivo di gravame, con assorbimento delle restanti censure.
A tale riguardo si premette che la nota del Ministro delle Finanze del 29 maggio 1993 con cui si propone al Consiglio dei Ministri il ritiro del provvedimento di nomina in parola è motivata solo attraverso un richiamo ai due successivi atti della Corte dei Conti recanti rilievi, né ulteriore motivazione è contenuta nel d.P.R. 13 luglio 1993 con cui è disposta la revoca del decreto di nomina.
Tale motivazione si appalesa in primo luogo carente.
Il riferimento al primo atto di rilievi dell’organo di controllo del 4 dicembre 1992, n. 641 non era, infatti, sufficiente a sorreggere l’atto di ritiro, perché l’Amministrazione aveva già dato esauriente riscontro a tali rilievi con nota dell’11 gennaio 1993, n. 1959/ris, mentre il secondo atto della Corte recante rilievi, del 29 gennaio 1993, n. 105, si limitava a riportare generiche notizie di stampa su una inchiesta giudiziaria in corso relativa a “vicende ricollegabili all’aggiudicazione a trattativa privata di appalti da parte dell’ANAS” e chiedeva semplicemente il riesame della posizione del ricorrente in relazione a tali vicende; poiché tali notizie giornalistiche non facevano, neppure in modo indiretto, riferimento al ricorrente, le stesse non erano di per sé tali da evidenziare in alcun modo un qualche ruolo dell’interessato nell’ambito della predetta inchiesta giudiziaria.
Il rilievo da ultimo esposto evidenzia anche la fondatezza della censura di eccesso di potere sotto il profilo del difetto di istruttoria, in quanto il riesame della posizione del ricorrente richiesto dalla Corte dei Conti postulava il compimento di atti istruttori – nel caso di specie non posti in essere – diretti a verificare se e in che misura l’inchiesta giudiziaria in esame interessasse anche la sua posizione.
L’accoglimento del ricorso per i motivi innanzi esposti non pregiudica ovviamente la possibilità per l’Amministrazione di adottare ulteriori provvedimenti sulla base di adeguata motivazione ed all’esito di un’esaustiva istruttoria.
Per le suesposte considerazioni, l’appello va accolto e, per l’effetto, in riforma dell’impugnata decisione, va accolto il ricorso proposto dal dott. Silvio Di Virgilio.
Sussistono fondate ragioni per compensare tra le parti le spese di entrambi i gradi di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in Sede giurisdizionale, Sezione quarta, definitivamente pronunciando sull’appello in epigrafe indicato, lo accoglie e per l’effetto, in riforma della decisione impugnata, accoglie il ricorso proposto dal dott. Silvio Di Virgilio nei limiti indicati in motivazione e con salvezza degli ulteriori provvedimenti.
Compensa tra le parti le spese di entrambi i gradi di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa

Così deciso in Roma, il 21 ottobre 2003, dalla IV Sezione del Consiglio di Stato, riunita in camera di consiglio con l’intervento dei signori magistrati:
Paolo Salvatore Presidente
Livia Barberio Corsetti Gava Consigliere
Bruno Mollica Consigliere
Paolo Troiano Consigliere estensore
Salvatore Cacace Consiglier

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

IL SEGRETARIO

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
17/02/2004

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