Pres. Baccarini – Est. Durante
Comune di Velletri (Avv. G. Malinconico) c/ Consorzio ValcominoSoc. Coop. A r.l.(Avv. L. Sambucci)

sulla legittimità dell’esclusione dei concorrenti a causa dell’identità dei progetti presentati

Contratti della P.A. – Gara – Affidamento di servizio – Aggiudicazione – Identità progetti – Collegamento sostanziale – Unico centro decisionale.

L’identità dei progetti presentati costituisce legittima causa di esclusione dalla gara dei relativi concorrenti in quanto consente di ricondurre la formulazione delle offerte ad un unico centro decisionale, in contrasto con il principio di buon andamento ed imparzialità dell’amministrazione e di par condicio tra i partecipanti, con conseguente vulnerazione del principio di libera concorrenza

N. 06329/2011REG.PROV.COLL.

N. 10779/2010 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 10779 del 2010, proposto da:

Comune di Velletri, rappresentato e difeso dall’avv. Giovanni Malinconico, con domicilio eletto presso lo studio avv. Pernazza in Roma, via Nizza, 53;

Consorzio Valcomino Soc. Coop. A r.l., rappresentata e difesa dall’avv. Lio Sambucci, con domicilio eletto presso la Segreteria del Consiglio di Stato in Roma, piazza Capo di Ferro, 13;

della sentenza del T.A.R. LAZIO – ROMA: SEZIONE II n. 32435/2010, resa tra le parti, concernente GARA PER AFFIDAMENTO SERVIZIO DI ASSISTENZA ALL’AUTONOMIA ED ALLA COMUNICAZIONE DEGLI ALUNNI DISABILI

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Consorzio Valcomino Soc. Coop. A r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 12 luglio 2011 il Cons. Doris Durante;

Uditi per le parti gli avvocati Malinconico e Sambucci;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1.- Il Comune di Velletri indiceva una gara per l’affidamento del servizio di assistenza all’autonomia e alla comunicazione degli alunni residenti nel territorio comunale gravemente disabili iscritti nelle scuole dell’infanzia e nelle scuole d’obbligo.

L’importo a base di gara era stabilito in euro 18,20 l’ora per complessive 835 ore settimanali presunte e variabili a semplice richiesta dell’amministrazione.

L’importo presunto ammontava a 755.937,00 euro.

Il criterio di aggiudicazione era quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

Nel disciplinare si fissava il punteggio da attribuire alle offerte: massimo 40 punti al prezzo in ribasso e massimo 60 punti alla capacità organizzativa e progettuale.

Alla gara parteciparono cinque concorrenti, ma ne venivano escluse tre: “Meta società cooperativa sociale Onlus – Domus Caritatis soc. coop. sociale”, “Consorzio Solidarietà sociale e “Consorzio Valcomino”.

La commissione di gara aveva, infatti, riscontrato identità dei progetti delle suddette concorrenti e aveva ritenuto di non poter esprimere i relativi giudizi e attribuire i relativi punteggi, assumendo che tale identità “consente di ricondurre la formulazione delle offerte ad un unico centro decisionale in contrasto con i criteri di sicurezza e par condicio dei partecipanti, con conseguente vulnerazione del principio di libera concorrenza, costituendo altresì indizio dell’esistenza di un collegamento sostanziale tra le ditte citate, tale da legittimare l’esclusione”.

Il Consorzio Valcomino, avuta conoscenza della sua esclusione, con comunicazione tempestiva a mezzo fax, rappresentava la correttezza della propria domanda di partecipazione e chiedeva di essere riammessa alla gara, ma la commissione di gara respingeva la richiesta.

Il servizio veniva, quindi, aggiudicato alla società cooperativa “Prevenzione e intervento Roma 81”.

Il Consorzio Valcomino impugnava con ricorso al TAR Lazio la propria esclusione, l’aggiudicazione provvisoria e l’aggiudicazione definitiva, deducendo con unico motivo di ricorso il vizio di eccesso di potere per insufficienza e contrarietà di motivazione.

2.- Il TAR Lazio, con sentenza in forma semplificata, accoglieva il ricorso di Valcomino, ritenendo fondata la censura di contraddittorietà motivazionale, ritenendo dirimente la circostanza rappresentata da Valcomino che identica relazione, relativa all’affidamento dell’anno precedente, per il quale era risultata affidataria, era in possesso degli uffici comunali. Respingeva la domanda posta in via subordinata di risarcimento del danno, ritenendo possibile una soddisfazione in forma specifica alle proprie pretese. Compensava le spese di giudizio.

3.- Il Comune di Velletri ha impugnato la suddetta sentenza, di cui chiede l’annullamento o la riforma per i seguenti motivi:

inammissibilità del ricorso di primo grado perché, malgrado l’impugnazione anche dell’aggiudicazione definitiva, non sarebbe stato notificato a nessun controinteressato;

violazione dei principi di buon andamento ed imparzialità dell’azione amministrativa, in quanto, in presenza di segnali che palesino un flusso di informazioni tra i concorrenti, si impone l’esclusione degli stessi.

Il Consorzio Valcomino si è costituito in giudizio e ha proposto ricorso incidentale per la condanna del Comune di Velletri al risarcimento dei danni subiti e subendi, non esaminata in primo grado.

Con successiva memoria, il Comune di Velletri ha dichiarato di rinunciare al primo motivo di ricorso.

Le parti hanno depositato memorie difensive e, alla pubblica udienza del 12 luglio 2011, il giudizio è stato assunto in decisione.

3.- L’appello è fondato e deve essere accolto.

Come esposto in fatto, il Consorzio Valcomino è stato escluso dalla gara insieme ad altre due concorrenti che non hanno contestato la propria esclusione a causa dell’identità dei progetti presentati.

La commissione di gara riteneva che tale identità consentisse di ricondurre la formulazione delle offerte ad un unico centro decisionale in contrasto con i criteri di sicurezza e par condicio dei partecipanti, con conseguente vulnerazione del principio di libera concorrenza.

Il TAR ha accolto il ricorso del Consorzio Valcomino perché il fatto, per come accertato, non era di per sé sufficiente a dimostrare l’esistenza di un collegamento funzionale e sostanziale tra le ditte.

Innanzi tutto, va escluso che la fattispecie ricada nell’ipotesi dell’art. 2359 del codice civile, espressamente richiamato dall’art. 2, lett. g) del bando di gara, norma che attiene all’ipotesi di controlli societari tra le partecipanti ad una pubblica gara.

Qui viene in questione la diversa ipotesi del collegamento sostanziale tra imprese.

Il collegamento sostanziale ricorre nel caso in cui le offerte, seppure provenienti da imprese diverse, siano riconducibili ad un medesimo centro di interessi.

La fattispecie delineata dalla giurisprudenza (Cons. Stato, sez. VI, 13 giugno 2005, n. 3089; sez. V, 12 ottobre 2004, n. 6570; sez. IV, 19 ottobre 2006, n. 6212) sulla scorta della disciplina comunitaria, secondo cui il sistema delle gare pubbliche può funzionare solo se le imprese partecipanti si trovano in posizione di reciproca ed effettiva concorrenza, ha poi avuto riconoscimento normativo nel d. lgv. n. 163 del 2006 che all’art. 34, ora art. 38, comma 1, lett. m-quater, in riferimento all’affidamento dei contratti relativi a lavori, servizi e forniture, ha disposto che “non possono partecipare alla medesima gara concorrenti che si trovino tra loro in una delle situazioni di controllo di cui all’art. 2359 del codice civile” precisando nel periodo successivo che “le stazioni appaltanti escludono altresì dalla gara i concorrenti per i quali accertano che le relative offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale, sulla base di univoci elementi”.

In sostanza, l’ipotesi ex art. 2359 cod. civ. integra una forma di presunzione ex lege di collegamento tra ditte partecipanti, mentre l’ipotesi del controllo sostanziale va desunta dalla presenza di elementi oggettivi e concordanti.

La casistica giurisprudenziale sul punto è variegata, ma concordante sulla necessità della presenza di indizi gravi, precisi e concordanti circa la provenienza delle offerte da un unico centro decisionale e sull’esclusione delle partecipanti in siffatte ipotesi (cfr. Cons. Stato, n. 3637 del 2010; n. 1120 del 2010).

Tali indizi ben possono trarsi da un unico fatto, come nel caso in esame.

Invero, la identità delle relazioni tecniche allegate alle offerte di tre ditte partecipanti è indizio in concreto rilevante e quanto mai probante della circolazione di informazioni tra le ditte interessate, non trovando un tal fatto altra giustificazione.

L’amministrazione, dunque, in presenza di un indizio talmente pregnante di accordi sottostanti tra le imprese, idoneo a turbare la regolarità della gara, era obbligata ad escludere le partecipanti che avevano dimostrato un tale collegamento, dovendo tutelare non solo il principio di buon andamento ed imparzialità dell’amministrazione, ma anche la par condicio dei concorrenti ed il regolare svolgimento degli incanti.

Né può ritenersi, come rilevato in sentenza, che tale circostanza non sarebbe da solo indizio rilevante del collegamento sostanziale tra le partecipanti.

Vi sono, invero, situazioni concrete in cui anche una sola circostanza è indicativa di un accordo per alterare la segretezza, serietà e indipendenza delle offerte e di turbare, in conseguenza, la regolarità della gara.

D’altra parte il Consorzio Valcomino, che pure afferma di aver usato la relazione tecnica presentata alla gara tenutasi l’anno precedente presso lo stesso comune e, quindi, assume la propria estraneità a qualunque forma di circolazione di notizie con le altre due partecipanti, si è limitato ad una contestazione dell’operato dell’amministrazione e alla astratta prospettazione di frodi a suo danno, senza peraltro dar notizia alcuna di azioni penali a propria tutela.

Dal canto suo il Comune ha negato un’indebita circolazione di informazioni e che vi sia stata alcuna istanza di accesso avente ad oggetto la suddetta relazione tecnica 2009 agli atti del Comune.

Tanto fa ritenere che la circolazione della relazione tecnica sia avvenuta indebitamente e che tra le ditte partecipanti che l’hanno utilizzata ci sia un accordo sostanziale che ne imponeva l’esclusione.

Per le ragioni esposte l’appello deve essere accolto e, in riforma della sentenza appellata deve essere respinto il ricorso di primo grado del Consorzio Valcomino.

4.- Quanto all’appello incidentale del Consorzio Valcomino, avente ad oggetto la domanda risarcitoria non esaminata dal TAR, deve essere respinto, atteso che la legittimità del procedimento seguito dal Comune di Velletri con la disposta esclusione fa venir meno il presupposto della domanda risarcitoria.

5.- Le spese del doppio grado di giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate nell’importo indicato in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, accoglie l’appello principale e, per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, respinge il ricorso di primo grado del Consorzio Valcomino a r.l.; respinge l’appello incidentale del Consorzio Valcomino.

Condanna il Consorzio Valcomino a pagare al Comune di Velletri le spese del doppio grado di giudizio, che si liquidano in euro 5.000,00 oltre accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 12 luglio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Stefano Baccarini, Presidente

Carlo Saltelli, Consigliere

Francesca Quadri, Consigliere

Paolo Giovanni Nicolo’ Lotti, Consigliere

Doris Durante, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 30/11/2011

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