Pres. De Nictolis – Est. Caleca

Sulla non condonabilità  degli abusi edilizi nella normativa regionale siciliana

Ai sensi dell’art. 15, lett. a), l.r. n. 78/1976, gli abusi edilizi realizzati in Sicilia dopo il 31 dicembre 1976, nella fascia di 150 metri dalla battigia, non sono sanabili neanche se l’area di fatto interamente edificata.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il CONSIGLIO DI GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA PER LA REGIONE SICILIANA

Sezione giurisdizionale

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 303 del 2021, proposto dal Comune di Siracusa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Antonio Lorito, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Emanuela Santuccio non costituita in giudizio;

per la riforma della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia sezione staccata di Catania (Sezione Prima) n. 2111/2020, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 16 giugno 2021, tenutasi ex art. 4 del d.l. n. 84/2020 e ex art. 25 del d.l. n. 137/2020, così come modificato dall’art. 6 del d.l. n. 44/2021, il Cons. Antonino Caleca;

Considerato presente, ex art. 4 comma 1 penultimo periodo d.l. n. 28/2020 e art. 25 d.l. n. 137/2020, l’avvocato Antonio Lorito;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Il Comune di Siracusa, ricorre in appello avverso la sentenza n. 2111 depositata il 31 agosto 2020 del TAR Sicilia – sezione staccata di Catania, I sezione.

2. I fatti di causa rilevanti ai fini del decidere possono essere ricostruiti brevemente nei seguenti termini.

3. Il padre dell’odierna appellata realizzava un fabbricato per civile abitazione in assenza di titolo edilizio nella fascia dei 150 mt. dalla battigia.

4. In data 2 marzo 1995, la madre dell’appellata presentava istanza di condono edilizio ex. l. n. 724/1994.

5. Con provvedimento del 6 maggio 2013 il Comune comunicava alla signora Emanuela Santuccio il rigetto dell’istanza di sanatoria perchè l’opera ricade entro la fascia costiera (150 mt dalla battigia) e realizzata dopo l’entrata in vigore della l.r. n. 78 del 12.06.1976 in quanto la costruzione consistente in un intero corpo di fabbrica stata eseguita in violazione dell’art. 15 lett. a), l.r. 12 giugno 1976 n. 78 (distanza inferiore ai 150 mt. dalla battigia)”

6. La signora Santuccio adiva il competente giudice amministrativo chiedendo l’annullamento del provvedimento di diniego e deducendo molteplici vizi sia di natura procedimentale che di merito.

7. Si costituiva in giudizio il Comune di Siracusa per chiedere il rigetto del ricorso.

8. Il Tar riteneva fondato il quinto motivo dedotto dall’originaria ricorrente ove si deduceva la “non necessità  della scelta della demolizione”.

A detta del Tar la demolizione illegittima perchè a “causa della saturazione urbanistica della zona più vicina alla costa rispetto all’immobile da condonare, manca lo stesso presupposto dell’applicazione incondizionata della disposizione, posto che, si ribadisce, la stessa volta a garantire la libera “fruizione del mare” e delle coste.”

L’interpretazione della norma nel senso indicato dal primo giudice sarebbe la sola compatibile con una lettura costituzionalmente orientata poichè “considerati gli interessi confliggenti (quello privato costituzionalmente garantito dall’art. 42, co. 1, e quello pubblico alla pianificazione del territorio, derivante dall’art. 42, co. 2), il giudizio di prevalenza del secondo diventa del tutto normale, e, come tale, giustificabile, solo ove sia effettivamente possibile garantire la finalità  espressa dalla norma.”

9. Ricorre in appello il Comune di Siracusa.

Non risultano costituzioni di altre parti nel presente grado di giudizio.

L’appello risulta tempestivamente notificato e depositato nel rispetto del termine lungo di sei mesi, rispettivamente in data 26.2.2021 e 22.3.2021. In primo grado la parte privata era difesa dall’avv. Gallo, con domicilio fisico eletto presso l’avv. Amato, e con indicazione di voler ricevere notificazioni o comunicazioni all’indirizzo di posta certificata dell’avv. Gallo. L’atto di appello risulta notificato a mezzo PEC sia all’indirizzo PEC dell’avv. Gallo, che all’indirizzo PEC del domiciliatario, avv. Amato. La notificazione dell’appello pertanto rituale, dovendosi ritenere che la parte privata abbia avuto conoscenza dell’appello.

La difesa del Comune ha depositato rituali note di udienza.

All’udienza di merito del 16 giugno 2021 la causa stata assunta in decisione.

10. L’appello va accolto.

10.1. L’art. 15, lett. a), l.r. n. 78/1976 impone un vincolo di inedificabilità  assoluta entro i 150 metri dalla battigia non individuando alcuna deroga: “Ai fini della formazione degli strumenti urbanistici generali comunali debbono osservarsi, in tutte le zone omogenee ad eccezione delle zone A e B, in aggiunta alle disposizioni vigenti, le seguenti prescrizioni:

a) le costruzioni debbono arretrarsi di metri 150 dalla battigia; entro detta fascia sono consentite opere ed impianti destinati alla diretta fruizione del mare, nonchè la ristrutturazione degli edifici esistenti senza alterazione dei volumi già  realizzati”.

Il dato letterale non legittima dubbi interpretativi.

10.2. Nella zona destinataria del vincolo possono essere realizzate opere che siano strettamente e direttamente finalizzate a rendere fruibile il mare (da parte di tutti) e possono essere ristrutturate, entro rigorosi limiti, le opere che esistevano prima dell’emanazione della legge regionale de quo.

Nel caso che ci occupa non si rinviene alcuna condizione che possa legittimare la deroga all’assoluta inedificabilità , tenuto conto che l’epoca di realizzazione dell’immobile successiva al 16 giugno 1980 (dato di fatto ribadito nell’atto di appello del Comune).

10.3. Al di fuori dei casi in cui vi sia la prova che l’opera ricade in zona A) e B) già  qualificata come tale o perimetrata come tale prima del 31.12.1976 (prova che nel presente giudizio non risulta fornita), del tutto estraneo alla problematica relativa alla tutela del vincolo paesaggistico il riferimento alla eventuale urbanizzazione di fatto e completa edificazione della zona in cui ricade il fabbricato abusivo, alla stregua del valore assolutamente prevalente che proprio la Costituzione assegna alla difesa del paesaggio, rispetto al quale ogni altro interesse sicuramente recessivo poichè l’interesse paesaggistico viene considerato dalla giurisprudenza costituzionale prevalente nella gerarchia degli interessi pubblici.

“La tutela del paesaggio e del patrimonio storico e artistico principio fondamentale della Costituzione (art. 9) ed ha carattere di preminenza rispetto agli altri beni giuridici che vengono in rilievo nella difesa del territorio” (Cons. St., II, 14 novembre 2019, n. 7839).

Ha ribadito ancora il Consiglio di Stato (Cons. St., IV 2 marzo 2020 n. 1486, in motivazione) che alla funzione di tutela del paesaggio estranea ogni forma di attenuazione determinata dal bilanciamento o dalla comparazione con altri interessi, ancorchè pubblici, che di volta in volta possono venire in considerazione.

La Corte costituzionale ha ribadito il valore “assoluto e primario” del paesaggio con le sentenze nn. 218 e 246 del 2017.

10.4. Rileva parte appellante che ” Infine, in sede consultiva, il CGARS ha recentemente statuito che “l’addotta circostanza che il fabbricato ricada in un’area ampiamente urbanizzata, per la presenza dell’aeroporto, e antropizzata non costituisce un caso di deroga al vincolo in questione, che, come anche di recente affermato da questo Consiglio (v. parere n. 136/2020) non ammette costruzioni "anche se per avventura su comparti territoriali già  compromessi da edificazione antecedente” (numero 233/2020 Ad. del 16 giugno 2020).

11. Il Collegio in conclusione, ritenendo fondato il motivo, accoglie l’appello proposto dal Comune di Siracusa e, per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, respinge il ricorso di primo grado.

In difetto di costituzione dell’appellata, non riemergono gli altri motivi del ricorso di primo grado che il Tar ha assorbito.

12. Le spese del doppio grado di giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, in sede giurisdizionale, definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, in riforma della sentenza appellata respinge il ricorso di primo grado.

Condanna parte appellata a rifondere al Comune di Siracusa le spese del doppio grado di giudizio che liquida in euro 3.000,00 (tremila) oltre spese accessorie per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

Così deciso in Palermo nella camera di consiglio del giorno 16 giugno 2021, tenutasi da remoto in videoconferenza, con l’intervento dei magistrati:

Rosanna De Nictolis, Presidente

Raffaele Prosperi, Consigliere

Marco Buricelli, Consigliere

Maria Immordino, Consigliere

Antonino Caleca, Consigliere, Estensore

L'articolo Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana – Sezione Giurisdizionale – Sentenza – 28/6/2021 n.622 proviene da Giustamm.

Pres. Saltelli – Est. Bottiglieri

            L’ESTENSORE   IL PRESIDENTE Anna Bottiglieri   Carlo Saltelli                              

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 20/1/2021 n.622 proviene da Giustamm.

Pres. Bianchi, Est. De Mattia

Sulla prescrittibilità dei farmaci a brevetto scaduto.

1. Farmaci – Brevetto scaduto – Delibera regionali – Prescrizione – Possibilità – Limiti. 
 

1. È legittima la deliberazione regionale che, allo scopo di contenere la spesa pubblica sanitaria, detta talune regole da osservare nella prescrizione dei farmaci e, in particolare, impone dei limiti alla prescrizione dei farmaci a brevetto non scaduto a favore dei farmaci a brevetto scaduto, sia a livello ospedaliero sia territoriale. In effetti la deliberazione non impone ai medici la prescrizione di medicinali ad equivalente efficacia terapeutica anche se contenenti diversi principi attivi, ma semplicemente indirizza verso la prescrizione di farmaci a brevetto scaduto al fine di contenere la spesa farmaceutica nei limiti dell’appropriatezza prescrittiva, lasciando libero il medico sulla scelta del principio attivo ritenuto più idoneo dal punto di vista terapeutico.
 

 
N. 00622/2015 REG.PROV.COLL.
N. 00758/2014 REG.RIC.
 
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 758 del 2014, proposto da:
A. Menarini Industrie Farmaceutiche Riunite S.r.l., Malesci Istituto Farmacobiologico S.p.A., F.I.R.M.A. Fabbrica Italiana Ritrovati Medicinali Affini S.p.A., Laboratori Guidotti S.p.A., Istituto Luso Farmaco D’Italia S.p.A., rappresentati e difesi dall’avv. Ivan Marrone, con domicilio eletto presso l’avv. Corrado Curzi in Ancona, Via Menicucci, 1;
contro
Regione Marche, rappresentata e difesa dall’avv. Laura Simoncini, con domicilio eletto presso il Servizio Legale della Regione Marche in Ancona, piazza Cavour, 23;
per l’annullamento
della delibera della Giunta regionale delle Marche n. 974 del 7 agosto 2014, pubblicata sul Bollettino Ufficiale della Regione Marche n. 87 del 12 settembre 2014, avente ad oggetto “Disposizioni relative alla promozione dell’appropriatezza e della razionalizzazione dei farmaci e dei dispositivi medici e del relativo monitoraggio”, nonchè di tutti gli atti presupposti, consequenziali o comunque connessi;
 
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della Regione Marche;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 7 maggio 2015 la dott.ssa Simona De Mattia e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:
 
FATTO e DIRITTO
I. Con il presente ricorso le società ricorrenti, aziende farmaceutiche facenti parte di un unico gruppo societario, impugnano il provvedimento indicato in epigrafe con cui la Regione Marche, allo scopo di contenere la spesa pubblica sanitaria, ha dettato talune regole da osservare nella prescrizione dei farmaci e, in particolare, per quel che interessa, ha imposto dei limiti alla prescrizione dei farmaci a brevetto non scaduto a favore dei farmaci a brevetto scaduto, sia a livello ospedaliero che territoriale.
A sostegno del gravame le ricorrenti deducono:
1) violazione e falsa applicazione dell’art. 15, comma 11 ter, del D.L. n. 95/2012, atteso che l’adozione di misure basate sull’equivalenza terapeutica dei farmaci sarebbe possibile solo previa acquisizione del parere dell’AIFA, nella specie mai rilasciato;
2) violazione e falsa applicazione degli artt. 32 e 117 Cost. per il mancato rispetto dei principi fondamentali stabiliti con legge statale, nonché violazione dell’art. 11, comma 12, del D.L. n. 1/2012, dell’art. 15, comma 11 bis, del D.L. n. 95/2012 e dell’art. 7, comma 2, del D.L. n. 347/2001, posto che l’impugnata delibera regionale inciderebbe sulla libertà prescrittiva dei medici, atteso che la prescrizione sarebbe limitata o quanto meno condizionata; inoltre, il provvedimento introdurrebbe il principio della sostituibilità tra farmaci basati su principi attivi diversi, non consentita nel sistema delineato dalla legislazione nazionale, che invece rimette esclusivamente al medico la scelta del farmaco da prescrivere;
3) eccesso di potere per violazione del principio di legalità e violazione, sotto un ulteriore profilo, dell’art. 117 cost., atteso che la disciplina di dettaglio delle modalità di prescrizione dei farmaci dovrebbe avvenire mediante legge regionale e non, come avvenuto, con un provvedimento amministrativo, non essendovi, peraltro, nessuna norma che attribuisce alla Giunta regionale un siffatto potere;
4) eccesso di potere per carenza di presupposto, carenza di istruttoria ed erroneità della motivazione.
Si è costituita l’Amministrazione regionale che ha contestato, in fatto e in diritto, il fondamento dell’avverso ricorso.
Alla pubblica udienza del 7 maggio 2015, sulle conclusioni delle parti, la causa è stata trattenuta per la decisione.
II. Il ricorso non è fondato e va respinto per le ragioni che seguono.
II.1. Occorre innanzitutto premettere che il provvedimento gravato si inserisce sulla scia di una serie di atti già adottati dalla Regione Marche al fine di perseguire l’obiettivo del contenimento della spesa farmaceutica – che rappresenta un importante elemento della spesa sanitaria complessiva – entro limiti di appropriatezza prescrittiva, in ossequio alle norme dettate a livello statale, che impongono il rispetto di rigidi tetti di spesa sia per la farmaceutica ospedaliera che per quella territoriale.
Ciò posto, parte ricorrente erra nel sostenere che la deliberazione regionale impugnata sarebbe illegittima perché assumerebbe, quale presupposto, il principio dell’equivalenza terapeutica dei farmaci a brevetto scaduto pur se contenenti principi attivi diversi, ma appartenenti alla medesima categoria terapeutica.
Ed invero, la deliberazione regionale non impone affatto ai medici la prescrizione di medicinali ad equivalente efficacia terapeutica anche se contenenti diversi principi attivi, ma semplicemente indirizza verso la prescrizione di farmaci a brevetto scaduto al fine di contenere la spesa farmaceutica nei limiti dell’appropriatezza prescrittiva, lasciando libero il medico sulla scelta del principio attivo ritenuto più idoneo dal punto di vista terapeutico. E ciò lo si desume proprio dal fatto che detta deliberazione, nell’individuare le azioni che necessariamente la Regione Marche è chiamata ad intraprendere per superare i riscontrati elementi di criticità, prevede di 1) perseguire obiettivi di appropriatezza prescrittiva, 2) contenere la spese farmaceutica entro i tetti di spesa programmati, 3) ribadire la necessità che i medici prescrittori si attengano all’osservanza delle schede tecniche dei farmaci, delle indicazioni terapeutiche approvate e delle note limitative AIFA di riferimento, 4) perseguire i principi di efficacia, efficienza e economicità (nel rispetto dei LEA) e al contempo mantenere elevati standards qualitativi a livello delle prestazioni erogate.
Pertanto, poichè il provvedimento oggetto di gravame non va ad introdurre alcuna regola di sostituzione dei farmaci a brevetto in corso con altri farmaci aventi equivalente efficacia terapeutica anche se con diversi principi attivi, ma addirittura raccomanda ai medici prescrittori l’osservanza delle schede tecniche dei farmaci, delle indicazioni terapeutiche approvate e delle note limitative AIFA di riferimento, detta modalità di regolamentazione posta in essere dalla Regione Marche non è tra quelle per cui è necessario il preventivo giudizio tecnico dell’AIFA. L’art. 13 bis del d.l. n. 179/2012, che ha introdotto il comma 11 ter all’articolo 15 del decreto-legge 6 luglio 2012, n. 95, stabilisce, infatti, che “Nell’adottare eventuali decisioni basate sull’equivalenza terapeutica fra medicinali contenenti differenti princìpi attivi, le regioni si attengono alle motivate e documentate valutazioni espresse dall’Agenzia italiana del farmaco”.
Nel caso in esame, invece, si ribadisce, le disposizioni dettate a livello regionale non sono tali da imporre ai medici la prescrizione di farmaci equivalenti con diverso principio attivo.
Né può essere condiviso l’assunto secondo cui, le limitazioni introdotte con l’atto impugnato andrebbero a minare la libertà prescrittiva del medico.
Nell’allegato A alla deliberazione n. 974 del 7 agosto 2014, è stabilito che sia i medici di medicina generale, sia quelli ospedalieri che gli specialisti, dovranno prediligere, nelle prescrizioni farmaceutiche, l’utilizzo di farmaci con brevetto scaduto; ciò implica che tale scelta non è obbligata ma preferenziale, essendo comunque salva la facoltà del medico di prescrivere un farmaco diverso ove motivate esigenze lo richiedano.
Analogamente è a dirsi con riferimento alle prescrizioni a seguito di dimissione ospedaliera.
Sul punto la giurisprudenza ha più volte chiarito che il provvedimento con cui la Regione ha dato disposizioni ai medici specialisti ambulatoriali interni o convenzionati esterni, nonché ai medici ospedalieri, di prescrivere solo farmaci presenti nel Prontuario Terapeutico Ospedaliero Aziendale, salvo che per necessità terapeutiche sia ritenuto indispensabile il ricorso a medicinali non presenti nel Prontuario, non lede la libertà prescrittiva del medico, al quale è pur sempre rimessa, in scienza e coscienza, la valutazione circa la possibilità o meno di derogare alle previsioni regionali in base ad una valutazione di appropriatezza terapeutica (Consiglio di Stato, sez. III, 15 gennaio 2013 n. 198).
Né l’individuazione della percentuale massima di utilizzo dei farmaci non ricompresi nel PTO, pari al 20%, si pone in contrasto con tale principio, atteso che trattasi di una percentuale che è idonea, in termini probabilistici, a coprire le necessità di ricorrere alla prescrizione di farmaci diversi da quelli indicati nel prontuario, fermo restando che il principio generale e inderogabile rimane pur sempre quello della prevalenza della libertà prescrittiva del medico nella scelta del farmaco ritenuto più idoneo per fronteggiare particolari esigenze terapeutiche.
II.2. Per tutte le ragioni innanzi esposte, il ricorso è infondato e va respinto con riferimento a tutte le censure proposte.
III. Avuto riguardo alla peculiarità della vicenda e alla parziale novità delle questioni, le spese del giudizio possono essere compensate tra le parti.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Ancona nella camera di consiglio del giorno 7 maggio 2015 con l’intervento dei magistrati:
Franco Bianchi, Presidente
Francesca Aprile, Primo Referendario
Simona De Mattia, Primo Referendario, Estensore
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 20/08/2015
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)
 

L'articolo T.A.R. Marche – Ancona – Sentenza – 20/8/2015 n.622 proviene da Giustamm.

Va sospesa l’aggiudicazione definitiva dell’appalto per l’affidamento del servizio di pulizia dei locali adibiti ad organismi della Polizia di Stato e a caserme dell’Arma dei Carabinieri – lotto 3 – regioni del centro, considerando che la lex specialis, a fronte del criterio di aggiudicazione prescelto (coincidente con quello del prezzo più basso), si presenta carente di informazioni utili per la presentazione delle offerte, come confermato dal fatto che sono state presentate offerte eccessivamente differenziate e, quindi, non comparabili e poco attendibili. (G.S.)

N. 00622/2012 REG.PROV.CAU.
N. 00665/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio
(Sezione Prima Ter)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 665 del 2012, proposto da MA.CA. S.r.l., in proprio e quale mandataria del costituendo R.T.I. con Lo Splendore S.r.l., e da Lo Splendore S.r.l., in proprio e quale mandante del R.T.I. con MA.CA. S.r.l., rappresentate e difese dall’avv. Anton Giulio Pietrosanti, con domicilio eletto presso Anton Giulio Pietrosanti in Roma, P.Le Ss. Pietro e Paolo, 4;

contro

Ministero dell’Interno, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliato per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti di
La Pulitecnica S.r.l., rappresentata e difesa dagli avv.ti Oreste Di Giacomo e Francesco De Pierro, con domicilio eletto presso Alfredo Placidi in Roma, via Cosseria, 2;
Ecolux Spa (non costituita);

per l’annullamento, previa sospensione dell’efficacia,
della nota del 23.12.2011, prot. n.750.C.2.CONT.LOTTO3.11-12/5605 del 29.12.2011 con cui il Ministero dell’Interno – Dipartimento della Pubblica Sicurezza – Direzione centrale per i Servizi di Ragioneria ha comunicato alla ricorrente il decreto n.750.c.2.CONT.LOTTO3.11-12/5578 del 22.12.2011 attraverso il quale è stata disposta l’aggiudicazione definitiva dell’appalto per l’affidamento del servizio di pulizia dei locali adibiti ad organismi della Polizia di Stato e a caserme dell’Arma dei Carabinieri – lotto 3 – regioni del centro e di ogni altro atto indicato nell’epigrafe del ricorso; dei verbali di gara; dell’atto di costituzione della Commissione di gara; della lettera d’invito datata 29.10.2010; dello schema di contratto; del bando di gara e dei relativi chiarimenti.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero dell’Interno e di La Pulitecnica Srl;
Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;
Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;
Visti tutti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 16 febbraio 2012 il dott. Roberto Proietti e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale.

Ritenuto, al sommario esame della controversia consentito nella fase cautelare, che ricorrono i presupposti utili per la concessione della richiesta misura cautelare, in quanto sono stati forniti idonei elementi di prova sia in ordine alla ricorrenza di un pregiudizio grave ed irreparabile che conseguirebbe all’esecuzione degli atti impugnati, sia in merito ai profili che inducono ad una ragionevole previsione sull’esito favorevole del ricorso, considerando che la lex specialis, a fronte del criterio di aggiudicazione prescelto (coincidente con quello del prezzo più basso), si presenta carente di informazioni utili per la presentazione delle offerte, come confermato dal fatto che sono state presentate offerte eccessivamente differenziate e, quindi, non comparabili e poco attendibili.
Sussistono gravi ed eccezionali motivi – legati alla particolarità della vicenda e delle questioni trattate – per compensare le spese di giudizio tra le parti in causa.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima Ter):
– accoglie la domanda cautelare e, per l’effetto, sospende l’efficacia degli atti impugnati;
– fissa per la trattazione di merito del ricorso l’udienza pubblica del 14 giugno 2012;
– compensa le spese della fase cautelare.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 16 febbraio 2012 con l’intervento dei magistrati:
Linda Sandulli, Presidente
Pietro Morabito, Consigliere
Roberto Proietti, Consigliere, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 17/02/2012

IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione I ter – Ordinanza sospensiva – 17/2/2012 n.622 proviene da Giustamm.

Va sospesa la nota con cui il Ministero dell’Interno – Dipartimento della Pubblica Sicurezza – ha comunicato alla ricorrente l’aggiudicazione definitiva dell’appalto per l’affidamento a terzi del servizio di pulizia dei locali adibiti ad organismi della Polizia di Stato e a caserme dell’Arma dei Carabinieri – lotto 3, in quanto sono stati forniti idonei elementi di prova sia in ordine alla ricorrenza di un pregiudizio grave ed irreparabile che conseguirebbe all’esecuzione degli atti impugnati, sia in merito ai profili che inducono ad una ragionevole previsione sull’esito favorevole del ricorso, considerando che la lex specialis, a fronte del criterio di aggiudicazione prescelto (coincidente con quello del prezzo più basso), si presenta carente di informazioni utili per la presentazione delle offerte, come confermato dal fatto che sono state presentate offerte eccessivamente differenziate e, quindi, non comparabili e poco attendibili. (G.S.)

N. 00622/2012 REG.PROV.CAU.
N. 00665/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio
(Sezione Prima Ter)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 665 del 2012, proposto da MA.CA. S.r.l., in proprio e quale mandataria del costituendo R.T.I. con Lo Splendore S.r.l., e da Lo Splendore S.r.l., in proprio e quale mandante del R.T.I. con MA.CA. S.r.l., rappresentate e difese dall’avv. Anton Giulio Pietrosanti, con domicilio eletto presso Anton Giulio Pietrosanti in Roma, P.Le Ss. Pietro e Paolo, 4;

contro

Ministero dell’Interno, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliato per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti di
La Pulitecnica S.r.l., rappresentata e difesa dagli avv.ti Oreste Di Giacomo e Francesco De Pierro, con domicilio eletto presso Alfredo Placidi in Roma, via Cosseria, 2;
Ecolux Spa (non costituita);

per l’annullamento, previa sospensione dell’efficacia,
della nota del 23.12.2011, prot. n.750.C.2.CONT.LOTTO3.11-12/5605 del 29.12.2011 con cui il Ministero dell’Interno – Dipartimento della Pubblica Sicurezza – Direzione centrale per i Servizi di Ragioneria ha comunicato alla ricorrente il decreto n.750.c.2.CONT.LOTTO3.11-12/5578 del 22.12.2011 attraverso il quale è stata disposta l’aggiudicazione definitiva dell’appalto per l’affidamento del servizio di pulizia dei locali adibiti ad organismi della Polizia di Stato e a caserme dell’Arma dei Carabinieri – lotto 3 – regioni del centro e di ogni altro atto indicato nell’epigrafe del ricorso; dei verbali di gara; dell’atto di costituzione della Commissione di gara; della lettera d’invito datata 29.10.2010; dello schema di contratto; del bando di gara e dei relativi chiarimenti.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero dell’Interno e di La Pulitecnica Srl;
Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;
Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;
Visti tutti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 16 febbraio 2012 il dott. Roberto Proietti e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale.

Ritenuto, al sommario esame della controversia consentito nella fase cautelare, che ricorrono i presupposti utili per la concessione della richiesta misura cautelare, in quanto sono stati forniti idonei elementi di prova sia in ordine alla ricorrenza di un pregiudizio grave ed irreparabile che conseguirebbe all’esecuzione degli atti impugnati, sia in merito ai profili che inducono ad una ragionevole previsione sull’esito favorevole del ricorso, considerando che la lex specialis, a fronte del criterio di aggiudicazione prescelto (coincidente con quello del prezzo più basso), si presenta carente di informazioni utili per la presentazione delle offerte, come confermato dal fatto che sono state presentate offerte eccessivamente differenziate e, quindi, non comparabili e poco attendibili.
Sussistono gravi ed eccezionali motivi – legati alla particolarità della vicenda e delle questioni trattate – per compensare le spese di giudizio tra le parti in causa.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima Ter):
– accoglie la domanda cautelare e, per l’effetto, sospende l’efficacia degli atti impugnati;
– fissa per la trattazione di merito del ricorso l’udienza pubblica del 14 giugno 2012;
– compensa le spese della fase cautelare.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 16 febbraio 2012 con l’intervento dei magistrati:
Linda Sandulli, Presidente
Pietro Morabito, Consigliere
Roberto Proietti, Consigliere, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 17/02/2012

IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione I ter – Ordinanza sospensiva – 17/2/2012 n.622 proviene da Giustamm.

Pres. A. Ravalli; Est. G. Rovelli
Z. S. Sc in proprio e Capogruppo Rti, L. R. Srl, G. B. Ltd (avv.ti A. Cecchi e U. Cossu) c/ Regione Sardegna, (avv. M. Pani) e nei confronti di C. in proprio e Mandataria Rta (avv.ti A. Pogliani e M. Salis)

1. Contratti della P.A. – Requisiti – Controllo – Art. 48, d. lg. 12 aprile 2006 n. 163 e s.m.i. – Termine – Natura perentoria – In fase di aggiudicazione – Non sussiste

2. Processo amministrativo – Ricorso incidentale – Controversie soggette al rito di cui all’art. 120, d. lg. 2 luglio 2010 n. 104 – Proposizione – Termine – Art. 42, comma 1, d. lg. 2 luglio 2010 n. 104 – Si applica

1. Il termine per la presentazione della documentazione comprovante il possesso dei requisiti, nel caso di verifica effettuata dopo l’aggiudicazione, ha natura ordinatoria

2. Nelle controversie soggette al rito disciplinato dall’art. 120, d. lg. 2 luglio 2010 n. 104, il legislatore nulla dice in merito al termine di proposizione del ricorso incidentale, sicché va applicato il termine ordinario previsto dall’art. 42 comma 1, d. lg. n. 104/2010 cit.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1152 del 2010, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

Z. S. Sc in proprio e Capogruppo Rti, L. R. Srl, G. B. Ltd, rappresentati e difesi dagli avv. Alessandro Cecchi, Umberto Cossu, con domicilio eletto presso quest’ultimo avvocato in Cagliari, via Satta n. 33;

contro

Regione Sardegna, rappresentata e difesa dall’avv. Mattia Pani, con domicilio eletto presso Ufficio Legale Regione Sarda in Cagliari, viale Trento n. 69;

nei confronti di

C. in proprio e Mandataria Rta, rappresentata e difesa dagli avv. Andrea Pogliani, Mariella Salis, con domicilio eletto presso il primo avvocato in Cagliari, Dante Alighieri n. 18; Rta Srl;

per l’annullamento

a) della determinazione n. 2630/SITR del 15 novembre 2010 con la quale il costituendo R.T.I. tra le imprese Zollet Service s.c., Impresa Luigi Rossi srl e Geodis Brno Ltd. è stato escluso dalla procedura aperta per l’affidamento dell’appalto di fornitura di foto aeree e ortofoto DEM e DSM e di data base topografici dei centri urbani e aree abitate della Sardegna, alla scala 1:2000 per non aver provato il possesso di un requisito di capacità tecnica e sono state disposte sia l’escussione della cauzione provvisoria che la segnalazione all’Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici;

b) della determinazione n. 2635/SITR del 15 novembre 2010 con la quale la gara di cui sopra è stata aggiudicata definitivamente al controinteressato costituendo R.T.I.;

c) della determinazione n. 2904/SITR del 26 novembre 2010 con la quale è stato dato atto che la determinazione di cui sopra è divenuta efficace;

d) dell’art. 13 Capitolato Speciale d’Oneri approvato con determinazione n. 776/SITR del 24 maggio 2010;

e) dei verbali di gara, della relazione istruttoria del 15 novembre 2010 relativa alla verifica dei requisiti dichiarati;

e per la condanna

della stazione appaltante al risarcimento del danno in forma specifica, previa dichiarazione di inefficacia del contratto eventualmente sottoscritto, o in via subordinata del risarcimento per equivalente.

e per i motivi aggiunti depositati il 5.01.2011:

– del provvedimento n. 0046410/SITR del 28.12.2010, con il quale la Regione Sardegna ha deciso, ai sensi dell’art. 243/bis del D.Lgs n. 163/2006, di non procedere in autotutela,confermando i precedenti atti di gara;

– nonché di ogni altro provvedimento comunque connesso e/o conseguente, anche se incognito.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

visti gli atti di costituzione in giudizio della Regione Sardegna e di Compucart in proprio e Mandataria Rta;

visto l’atto di costituzione in giudizio ed il ricorso incidentale proposto da Compucart, rappresentata e difesa dagli avv. Andrea Pogliani, Mariella Salis, con domicilio eletto presso il primo avvocato in Cagliari, Dante Alighieri n. 18;

viste le memorie difensive;

visti tutti gli atti della causa;

relatore nell’udienza pubblica del giorno 23 marzo 2011 il dott. Gianluca Rovelli e uditi gli avvocati Cecchi e Cossu per la ricorrente, l’avvocato Pani per la Regione e gli avvocati Pogliani e Salis per la controinteressata;

ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La ricorrente ha partecipato alla gara bandita dalla Regione autonoma della Sardegna per l’aggiudicazione con il criterio del prezzo più basso, della fornitura di foto aeree e ortofoto, DEM e DSM e di data base topografici dei centri urbani e aree abitate della Sardegna, alla scala 1: 2000 per un importo a base di gara di € 1.800.000,00 I.V.A. inclusa.

Alla gara hanno partecipato sei concorrenti.

La Commissione, a cinque di questi, che avevano superato il primo esame, ha richiesto chiarimenti circa i requisiti di capacità tecnica.

Per quello che riguarda l’ATI ricorrente, sia l’impresa Rossi sia la Geodis Brno ltd riscontravano la richiesta di chiarimenti inoltrata dall’Amministrazione.

Le società ricorrenti, in costituendo R.T.I., con riferimento allo specifico requisito di capacità tecnica previsto dall’art. 8 comma 4 lettera b) del capitolato speciale hanno dichiarato:

• Zollet service: niente;

• Impresa Rossi: di possedere il requisito “cumulativamente unitariamente alle altre imprese raggruppate”; in particolare ha indicato la fornitura eseguita per il committente Consorzio Cepav Uno, di Nuova Carta Fotogrammetrica Numerica (C.F.N.) scala 1: 1.000 / 1:2.000 per as – built – Tratta AV MI – BO per Km 200 circa;

• Geodis Brno Ltd: di possedere il requisito singolarmente per aver fornito il seguente servizio a favore di Reditelstvì silnic a dàlnic (direzione strade e autostrade Repubblica Ceca); “il servizio ha compreso la fornitura di ortofotocarta digitale a colori inclusa la ripresa aerea; modello digitale del terreno; trasmissione e consegna dei dati in formato GIS Data Base, foto ripresa inclinata degli oggetti di autostrada e superstrade e consegna del software per l’elaborazione di foto ripresa inclinate”.

Nella seduta di gara del 4.08.2010 venivano aperte le buste contenenti le offerte economiche.

Dopo la verifica di anomalia, effettuata sulle prime due concorrenti classificate, con verbale n. 7 del giorno 8 ottobre 2010 la gara veniva aggiudicata in via provvisoria a favore del costituendo R.T.I. tra le società Sit, Geotec e Avioimprese. La ricorrente si classificava seconda.

L’Amministrazione decideva di procedere alla verifica dei requisiti di capacità economico finanziaria e tecnica ai sensi dell’art. 48 del d.lgs. 163 del 2006.

Al termine della verifica l’Amministrazione comunicava con nota prot. 0040214/SITR sia al primo sia al secondo R.T.I. l’esclusione per non aver fornito prova del possesso dei requisiti.

La gara veniva quindi aggiudicata al raggruppamento (terzo in graduatoria) costituito dalla ditta Compucart di Cagliari e Busso di Campobasso.

Avverso i provvedimenti indicati in epigrafe insorgeva la ricorrente deducendo articolate censure di seguito sintetizzabili:

violazione e/o falsa applicazione dell’art. 13 del capitolato speciale d’oneri. In subordine, violazione e/o falsa applicazione degli artt. 42 e 48 del d.lgs. 163 del 2006, violazione dell’art. 1 della L. 241 del 1990, eccesso di potere per contraddittorietà, illegittimità derivata;

eccesso di potere per travisamento dei fatti e difetto di adeguata istruttoria;

eccesso di potere per travisamento dei fatti e difetto di adeguata istruttoria, sotto altro profilo;

illegittimità derivata;

violazione e/o falsa applicazione dell’art. 48 del d.lgs. 163 del 2006, illegittimità derivata;

illegittimità derivata.

In data 5 gennaio 2011 la ricorrente depositava atto di motivi aggiunti per l’impugnazione della nota del 28 dicembre 2010 prot. n. 0046410/SITR deducendo le medesime censure dedotte con il ricorso principale.

Si costituiva l’Amministrazione intimata chiedendo il rigetto del ricorso.

Si costituiva altresì la controinteressata chiedendo il rigetto del ricorso e proponendo altresì ricorso incidentale per l’annullamento della medesima determinazione di esclusione nonché degli articoli 8 e 13 del capitolato d’oneri per i seguenti motivi in diritto:

violazione dell’art. 13 del capitolato speciale d’oneri e dell’art. 48 del d.lgs. 163 del 2006, illogicità della motivazione del provvedimento impugnato, difetto di istruttoria;

violazione dell’art. 48 del d.lgs. 163 del 2006 e dell’art. 13 del capitolato speciale d’appalto, manifesta illogicità del provvedimento;

violazione dell’art. 48 del d.lgs. 163 del 2006 da parte del capitolato speciale d’appalto.

In data 7 febbraio 2011 la ricorrente depositava memoria difensiva.

In data 12 marzo 2011 sia la Regione sia la controinteressata depositavano memoria.

Alla udienza pubblica del 23 marzo 2011 il ricorso veniva trattenuto per la decisione.

DIRITTO

I. La controversia deve essere risolta a partire dall’analisi delle norme del capitolato e da una compiuta ricostruzione in fatto.

L’art. 8 del capitolato richiedeva quale requisito di capacità tecnica per la partecipazione alla gara, la realizzazione e il collaudo, nel triennio 2007 – 2009 per l’importo non inferiore a 300.000,00 euro (IVA inclusa) di una fornitura di data base alla scala da 1:1000 a 1: 10.000.

La partecipazione alla gara, insomma, richiedeva che ciascun concorrente avesse realizzato una fornitura quale quella prevista dal citato art. 8.

L’art. 42 del Codice dei contratti recita:

1. Negli appalti di servizi e forniture la dimostrazione delle capacità tecniche dei concorrenti può essere fornita in uno o più dei seguenti modi, a seconda della natura, della quantità o dell’importanza e dell’uso delle forniture o dei servizi:

a) presentazione dell’elenco dei principali servizi o delle principali forniture prestati negli ultimi tre anni con l’indicazione degli importi, delle date e dei destinatari, pubblici o privati, dei servizi o forniture stessi; se trattasi di servizi e forniture prestati a favore di amministrazioni o enti pubblici, esse sono provate da certificati rilasciati e vistati dalle amministrazioni o dagli enti medesimi; se trattasi di servizi e forniture prestati a privati, l’effettuazione effettiva della prestazione è dichiarata da questi o, in mancanza, dallo stesso concorrente;

b) indicazione dei tecnici e degli organi tecnici, facenti direttamente capo, o meno, al concorrente e, in particolare, di quelli incaricati dei controlli di qualità;

c) descrizione delle attrezzature tecniche tale da consentire una loro precisa individuazione e rintracciabilità, delle misure adottate dal fornitore o dal prestatore del servizio per garantire la qualità, nonché degli strumenti di studio o di ricerca di cui dispone;

d) controllo, effettuato dalla stazione appaltante o, nel caso di concorrente non stabilito in Italia, per incarico della stazione appaltante, da un organismo ufficiale competente del Paese in cui è stabilito il concorrente, purché tale organismo acconsenta, allorché i prodotti da fornire o il servizio da prestare siano complessi o debbano rispondere, eccezionalmente, a uno scopo determinato; il controllo verte sulla capacità di produzione e, se necessario, di studio e di ricerca del concorrente e sulle misure utilizzate da quest’ultimo per il controllo della qualità;

e) indicazione dei titoli di studio e professionali dei prestatori di servizi o dei dirigenti dell’impresa concorrente e, in particolare, dei soggetti concretamente responsabili della prestazione di servizi;

f) indicazione, per gli appalti di servizi e unicamente nei casi appropriati, stabiliti dal regolamento, delle misure di gestione ambientale che l’operatore potrà applicare durante la realizzazione dell’appalto;

g) per gli appalti di servizi, indicazione del numero medio annuo di dipendenti del concorrente e il numero di dirigenti impiegati negli ultimi tre anni;

h) per gli appalti di servizi, dichiarazione indicante l’attrezzatura, il materiale e l’equipaggiamento tecnico di cui il prestatore di servizi disporrà per eseguire l’appalto;

i) indicazione della quota di appalto che il concorrente intenda, eventualmente, subappaltare;

l) nel caso di forniture, produzione di campioni, descrizioni o fotografie dei beni da fornire, la cui autenticità sia certificata a richiesta della stazione appaltante;

m) nel caso di forniture, produzione di certificato rilasciato dagli istituti o servizi ufficiali incaricati del controllo qualità, di riconosciuta competenza, i quali attestino la conformità dei beni con riferimento a determinati requisiti o norme.

2. La stazione appaltante precisa nel bando di gara o nella lettera d’invito, quali dei suindicati documenti e requisiti devono essere presentati o dimostrati.

3. Le informazioni richieste non possono eccedere l’oggetto dell’appalto; l’amministrazione deve, comunque, tener conto dell’esigenza di protezione dei segreti tecnici e commerciali.

4. I requisiti previsti nel comma 1 del presente articolo possono essere provati in sede di gara mediante dichiarazione sottoscritta in conformità alle disposizione del decreto del Presidente della Repubblica del 28 dicembre 2000 n. 445; al concorrente aggiudicatario è richiesta la documentazione probatoria, a conferma di quanto dichiarato in sede di gara.

4-bis. Al fine di assicurare la massima estensione dei principi comunitari e delle regole di concorrenza negli appalti di servizi o di servizi pubblici locali, la stazione appaltante considera, in ogni caso, rispettati i requisiti tecnici prescritti anche ove la disponibilità dei mezzi tecnici necessari ed idonei all’espletamento del servizio sia assicurata mediante contratti di locazione finanziaria con soggetti terzi”.

Il capitolato d’oneri prevedeva all’art. 13, per quello che qui interessa, “unicamente in casi di committenti privati il concorrente potrà comprovare il possesso del requisito di capacità tecnica mediante dichiarazione, che sarà verificata dalla stazione appaltante”.

In punto di fatto va rilevato quanto segue.

La società Geodis ha presentato:

una dichiarazione, in lingua ceca tradotta in italiano, della Direzione delle strade e autostrade secondo cui la stessa GEODIS tra il 2007 e il 2009 aveva trasmesso e consegnato “dei dati inclusa la base di dati nel formato Gis”;

una dichiarazione secondo cui il contratto stipulato con la direzione delle strade e autostrade era riservato con conseguente divieto di divulgazione;

tutte le fatture emesse per tale appalto sia in copia dell’originale in lingua Ceca che tradotte in italiano.

La Società Impresa Rossi Luigi s.r.l. ha invece presentato:

il certificato di regolare esecuzione rilasciato dal proprio committente Cepav Uno;

il relativo contratto per la fornitura;

le fatture emesse.

Con nota del 3 novembre 2010 la stazione appaltante richiedeva nuovamente delucidazioni sia per quanto riguarda la fornitura dell’impresa Rossi Luigi poiché la sigla DB non sarebbe stata sufficiente a dimostrare la realizzazione di un database topografico, sia per quella della Geodis. In quest’ultimo caso veniva contestata la discrepanza tra la dichiarazione del 14.07.2010 laddove si parlava di “database topografici in formato Gis e consegna dei dati” mentre nella dichiarazione prodotta a ottobre 2010 di “trasmissione e consegna dei dati inclusa la base di dati nel formato Gis”.

Questi i chiarimenti offerti dalle due ditte.

L’impresa Rossi precisava, tra l’altro, che:

“i lavori dichiarati sono da ritenere Data Base Topografici in quanto si tratta di una cartografia particolare nella quale vengono riportate tutte le informazioni del territorio rilevato con estremo dettaglio e informazione sia descrittiva che geometrica”.

La società Geodis ha precisato:

“relativamente al servizio eseguito a favore della Reditelstvi silnic a dalnic, confermiamo quanto già dichiarato in precedenza il 14.07.2010, ovvero la fornitura relativa alla produzione di database topografico in formato Gis e consegna dei dati.

Non si ravvisano differenze del valore semantico tra l’espressione database topografico e l’espressione base di dati nel formato Gis in quanto per Gis è inteso il sistema informativo geografico, un sistema quindi che associa alle informazioni geografiche dei valori alfanumerici, corrispondenti al Database topografico.

Lo stesso significato viene esplicitato con espressioni diverse nelle lingue dei paesi di appartenenza, come si evince in questo caso all’atto della traduzione dalla lingua ceca all’italiano, dopo viene inteso che la base di dati nel formato Gis corrisponde alla formazione del database topografico”.

La stazione appaltante procedeva all’esclusione sia della prima sia della seconda classificata.

II. L’esclusione è illegittima così come illegittima è la conseguente aggiudicazione disposta in favore del raggruppamento composto da Compucart e R.T.A..

L’Amministrazione avrebbe dovuto attenersi alle regole che essa stessa si era data in sede di approvazione del bando di gara.

L’art. 13 del Capitolato prevedeva, quanto alla dimostrazione del requisito della capacità tecnico organizzativa, che il concorrente producesse copia dei contratti unitamente a copia delle fatture, nonché copia del certificato di regolare esecuzione, di collaudo positivo finale (o equipollente) rilasciato e vistato dalle amministrazioni o dai privati committenti. “Unicamente in caso di committenti privati il concorrente potrà comprovare il possesso del requisito di capacità tecnica mediante dichiarazione, che sarà verificata dalla stazione appaltante”.

Di fronte a tale chiarissima previsione del capitolato, che stabiliva l’onere di verifica delle dichiarazioni in capo alla stessa Amministrazione, e di fronte alla copiosa documentazione comunque presentata dal raggruppamento ricorrente a comprova del requisito, l’Amministrazione ha proceduto alla esclusione con una motivazione della determinazione n. 2630 del tutto erronea.

La determinazione n. 2630 si limita ad affermare che:

non è stato comprovato che la fornitura per Redilstv Isilnic A Dalnic resa da Geodis abbia riguardato database topografici;

non è stato comprovato che la fornitura per Cepav Uno resa da Impresa Luigi Rossi abbia riguardato database topografici.

Tale motivazione è del tutto carente e smentita dagli atti di causa.

Nella stessa nota prot. 34901 dell’11.10.2010 con la quale la Regione chiedeva la presentazione della documentazione a comprova dei requisiti, con riferimento al requisito della capacità tecnico organizzativa, veniva riportata la norma del capitolato, con ciò, se ce ne fosse stato bisogno, precisando alla ditte destinatarie, che “unicamente in caso di committenti privati il concorrente potrà comprovare il possesso del requisito di capacità tecnica mediante dichiarazione, che sarà verificata dalla stazione appaltante”.

A seguito della predetta nota la Zollet service presentava la documentazione richiesta (produzioni della ricorrente documenti n. 10 e 11).

Quanto all’impresa Geodis, veniva presentata copia del certificato di regolare esecuzione tradotto dalla lingua originale all’italiano; nel certificato si legge che Geodis “ha effettuato negli ultimi tre anni prima di pubblicazione dell’appalto per le esigenze del committente la foto ripresa aerea, produzione di ortofotocarte oppure la loro elaborazione e la foto ripresa inclinata e la elaborazione dei dati di foto ripresa in ammontare di 2.300.000,00 euro”; più nello specifico, nel certificato si possono leggere le prestazioni eseguite e cioè l’ortofotocarta digitale a colori inclusa la effettuazione del volo di ripresa, modello digitale di terreno, trasmissione e consegna dei dati inclusa la base di dati nel formato GIS, foto ripresa inclinata, foto ripresa inclinata degli oggetti di autostrade e superstrade, consegna di sw per l’elaborazione di fotoripresa inclinata”.

Ebbene, le prestazioni descritte nel certificato di regolare esecuzione non sono difformi da quelle oggetto dell’appalto bandito dalla Regione.

Tali prestazioni, oltre che descritte nel certificato di regolare esecuzione, sono state comprovate mediante la produzione di fatture debitamente tradotte.

La ditta Geodis, assolvendo pienamente all’obbligo di comprova dei requisiti, quindi, non solo produceva la documentazione richiesta, ma precisava con apposita dichiarazione (in piena conformità alle prescrizioni dell’art. 13 del capitolato), quanto al contratto stipulato con l’Autorità Ceca delle strade e delle autostrade, che “le parti del contratto si sono impegnate a non mostrare a terzi i dettagli del contratto in base all’art. 6.3”.

Quanto all’impresa Luigi Rossi, veniva, tra l’altro, presentata una dichiarazione da parte del Consorzio CEPAV UNO (Consorzio Eni per l’alta velocità) dalla quale si evinceva che la medesima impresa:

“ha eseguito le attività di formazione della nuova carta fotogrammetrica numerica C.F.N. – DB scala 1: 1.000 per la fase di as –built.

a) Contratto n. E1 L/64916 del 10.11.2008 con importo di € 370.000

b) importo contabilizzato delle attività € 359.718,00 al netto dell’IVA”.

La ditta Luigi Rossi presentava altresì copia delle fatture e copia dei contratti a comprova delle prestazioni effettuate.

Con nota prot. 38497 del 3.11.2010 la Regione chiedeva ulteriori chiarimenti in ordine ai documenti presentati da Zollet service.

Per ciò che concerne, in particolare, la documentazione presentata dall’Impresa Rossi si legge:

a) relativamente ai due appalti per la provincia di Arezzo si evince una discordanza tra gli importi relativi al collaudo principale (contratto 688) più la sua estensione (contratto 844) con l’importo complessivo delle tre fatture allegate. Si chiedono chiarimenti al fine di valutare il corretto importo da considerare per la valutazione dei requisiti previsti dall’art. 48 del d.lgs. 163 del 2006;

b) per quanto si evince dal contratto n. 2758 stipulato con il Comune di Bressanone l’oggetto dell’appalto riguarda la produzione di cartografia numerica redatta su specifiche amministrative per la formazione per via fotogrammetrica del DB topografico ala risoluzione 1k del Comune di Bressanone. Comprovare l’attinenza della fornitura dichiarata con i “database topografici”

c) dal contratto E1-L/64916 del 10.11.2008 si evince che l’unica fornitura prevista è relativa alla formazione di cartografia fotogrammetrica numerica alla scala 1:1.000 mentre, nel solo oggetto della nota prot. n. E1 – L/67788/10 del 19 febbraio 2010 rilasciata da CEPAV UNO, dopo il termine Cartografia Fotogrammetrica C.F.N. viene riportato la sigla DB. Inoltre si rileva che anche nell’oggetto delle tre fatture allegate si riporta solo la specifica di cartografia numerica, così come anche nella dichiarazione del succitato documento E1 – L/67788/10. Al fine della verifica prevista dall’art. 48 del d.lgs. 163 del 2006 si chiede di comprovare l’attinenza della fornitura dichiarata con i “database topografici” con la produzione del capitolato e degli allegati al contratto ove siano dettagliate le attività e le prestazioni descritte nell’oggetto dell’appalto”;

d) dai contratti prot. n. 103550/N.50.10 del 10 aprile 2008 e prot. 100217/N.50.10 dell’8 aprile 2008, e dai verbali di collaudo di entrambi del 18 giugno 2009 si evince che l’oggetto dell’appalto è la sola formazione di cartografia fotogrammetrica numerica. Comprovare l’attinenza della fornitura dichiarata con i “database topografici”.

Per ciò che concerne i documenti presentati da GEODIS si legge:

Vermessung Angst Gmbh: “si rileva che le fatture emesse nel 2006 non possono essere considerate ai fini della valutazioni ex art. 48 comma 2 d.lgs. 163 del 2006 in quanto l’art. 8 del capitolato prevede che i servizi siano realizzati e fatturati nel triennio 2007-2009. L’importo riconosciuto è pari a € 1.210.994,00”;

Reditelstvi silnic a dalnic: “con riferimento a tale fornitura, GEODIS aveva dichiarato con i chiarimenti del 14 luglio 2010 che la stessa comprendeva la produzione di “database topografici in formato Gis e consegna dei dati” per un importo pari a € 345.000.Tale dichiarazione è stata comprovata con un documento emesso da Reditelstvi silnic a dalnic con la documentazione fornita ai sensi dell’art. 48 comma 2 del d.lgs. 163 del 2006 con riferimento alla trasmissione e consegna dei dati inclusi la base di dati nel formato Gis. Comprovare l’attinenza della fornitura dichiarata con i database topografici”.

La predetta nota veniva trasmessa via fax in data 3.11.2010 e richiedeva che le “giustificazioni” dovessero “pervenire alla stazione appaltante entro e non oltre il termine perentorio delle ore 13.00 del 9 novembre 2010”.

Ebbene, sia l’Impresa Rossi che la GEODIS hanno fornito ulteriori chiarimenti.

L’impresa Rossi con la nota dell’8.11.2010 (documento 13 produzioni della ricorrente).

L’impresa Geodis con nota in pari data (documento 14 produzioni della ricorrente).

Ciononostante, il raggruppamento veniva escluso e la gara immediatamente aggiudicata alla Compucart (di Cagliari) in associazione temporanea con la R.t.a. Busso (di Campobasso).

Il tutto per un chiaro fraintendimento della nozione di data base topografico.

Le conclusioni cui è giunta la stazione appaltante sono erronee sia per ciò che concerne la posizione della ditta Geodis sia per ciò che concerne la posizione della ditta Luigi Rossi.

Tale erroneo ed illegittimo agire ha determinato un altrettanto illegittimo scorrimento della graduatoria con conseguente aggiudicazione dell’appalto ad un raggruppamento che, il Collegio non può esimersi dall’osservare, ha offerto di eseguire la fornitura per un importo di quasi 200.000 € più elevato rispetto al raggruppamento ricorrente (di oltre 300.000 € rispetto al raggruppamento primo classificato).

Va osservato che l’Amministrazione non ha determinato precisamente nel bando quali documenti dovesse presentare il concorrente nel caso di forniture eseguite in favore di privati. Anzi, nell’art. 13 del capitolato ha espressamente stabilito che “in casi di committenti privati il concorrente potrà comprovare il possesso del requisito di capacità tecnica mediante dichiarazione, che sarà verificata dalla stazione appaltante”.

La Zollet ha, quindi, prodotto documentazione a comprova dei requisiti che, però, con evidenza, non è stata compresa dalla Amministrazione.

Se l’Amministrazione non comprende i documenti prodotti può chiedere “chiarimenti”. Non può, all’esito dei chiarimenti resi escludere una Ditta travisando i fatti. Può, al limite, proseguire nell’istruttoria e non dare per “non comprovati” elementi tutt’al più non chiari alla stessa amministrazione anche a causa di una indubbia genericità del bando di gara.

Non vale il contrario argomento secondo cui il termine per la comprova dei requisiti sarebbe perentorio.

Ciò per due ordini di motivi.

Il primo è che ciò non corrisponde al vero nel caso di verifica effettuata dopo l’aggiudicazione e non in fase di sorteggio.

La giurisprudenza è costante nell’affermare che “il termine stabilito dall’art. 48 comma 2, Codice dei contratti ha natura ordinatoria. In ogni caso, nel senso della natura solo sollecitatoria del termine depone la considerazione che la disposizione prevede l’applicazione della sanzione in caso di « mancata dimostrazione » del possesso dei requisiti e non invece in caso di « tardiva dimostrazione » di tale possesso: si legge infatti nel comma 2 dell’art. 48 che la sanzione stabilita dal comma 1 si applica nell’ipotesi in cui l’aggiudicatario e il concorrente che segue in graduatoria « non forniscano la prova o non confermino le loro dichiarazioni », senza alcun riferimento al rispetto del termine di dieci giorni”(T.A.R. Valle d’Aosta Aosta, sez. I, 13 novembre 2008 , n. 88).

Il secondo è che addirittura nella fase del sorteggio “la ratio posta a base del carattere perentorio del termine di 10 giorni per la comprova dei requisiti da parte della concorrente sorteggiata, ai sensi dell’art. 48 del Codice dei contratti pubblici, risiede essenzialmente nella necessità di non compromettere, con il protrarsi del sub-procedimento di sorteggio e verifica dei requisiti, la speditezza e la concentrazione della gara; ma laddove sia la stessa Commissione di gara a decidere discrezionalmente di aggravare l’attività di verifica, non è più giustificata l’applicazione rigorosa ed incondizionata del termine massimo di dieci giorni, quantomeno nel senso che deve consentirsi alla concorrente di integrare la documentazione carente, purché sia stato tempestivamente effettuato un principio di allegazione per ciascuna componente del fatturato dichiarato con l’offerta (T.A.R. Puglia Bari, sez. I, 23 febbraio 2010 , n. 667).

Chiaro è, quindi, che in una situazione quale quella qui esaminata, di fronte ad una documentazione già probante prodotta da Zollet, l’Amministrazione avrebbe dovuto, semmai, proseguire nell’istruttoria e non procedere frettolosamente, quanto illegittimamente, a scorrere la graduatoria.

Il ricorso deve, in definitiva essere accolto vista la fondatezza delle censure contenute nei primi tre motivi.

In ordine al ricorso incidentale va preliminarmente osservato quanto segue.

Il codice del processo amministrativo stabilisce, all’art. 42 che il ricorso incidentale “si propone nel termine di sessanta giorni dalla ricevuta notificazione del ricorso principale”.

L’art. 120 del codice, con riguardo alla impugnazione degli atti relativi alle procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi e forniture, dispone, al comma 5, che il ricorso ed i motivi aggiunti “devono essere proposti nel termine di trenta giorni decorrente dalla ricezione della comunicazione di cui all’art. 79 del decreto legislativo 12 aprile 2006 n. 163, o, per i bandi e gli avvisi con cui si indice una gara, autonomamente lesivi, dalla pubblicazione di cui all’art. 66, comma 8, dello stesso decreto; ovvero in ogni caso, dalla conoscenza dell’atto”.

Il codice non detta una norma specifica in merito al termine di proposizione del ricorso incidentale nel rito di cui all’art. 120.

Deve, pertanto, essere applicato il termine ordinario previsto dall’art. 42, comma 1.

L’eccezione proposta dalla ricorrente principale è, quindi, infondata.

Nel merito il ricorso incidentale è infondato poiché le censure ivi contenute, sono basate, sostanzialmente, sull’erroneo presupposto che Zollet non avesse comprovato i requisiti in conformità alle regole poste dal bando di gara e dal capitolato.

Così non è per i motivi già ampiamente esposti in sede di analisi del ricorso principale che possono essere qui riproposti.

In particolare non può essere condivisa la censura con la quale si contesta la legittimità dell’art. 13 del Capitolato poiché è nella disponibilità dell’Amministrazione la scelta circa le modalità con cui procedere alla verifica dei requisiti dichiarati in sede di gara.

In ordine alla domanda risarcitoria proposta dalla ricorrente principale, essa non può essere accolta tenuto conto che essa risulta del tutto sprovvista di qualsiasi supporto probatorio in ordine ai danni lamentati e alla loro entità. In questa fase, l’annullamento degli atti impugnati si pone come integralmente satisfattivo della pretesa dedotta dalla ricorrente.

Le spese seguono la regola della soccombenza e vengono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, così decide:

accoglie il ricorso principale;

rigetta il ricorso incidentale.

Respinge la domanda risarcitoria proposta dalla ricorrente principale.

Condanna l’Amministrazione e la controinteressata alle spese in favore della ricorrente che liquida in complessivi € 6.000/00 (seimila) oltre I.V.A. C.P.A. e restituzione contributo unificato in ragione di metà dell’importo complessivo per ciascuna delle parti condannate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 23 marzo 2011 con l’intervento dei magistrati:

Aldo Ravalli, Presidente

Alessandro Maggio, Consigliere

Gianluca Rovelli, Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 17/06/2011

L'articolo T.A.R. Sardegna – Sezione I – Sentenza – 17/6/2011 n.622 proviene da Giustamm.

Non va sospesa l’ordinanza del Comune che impone di limitare la presenza di animali presenti nell’abitazione e sull’area del ricorrente ad un numero massimo di cinque cani, attesa la sussistenza di ragioni di igiene, salute e quiete pubblica. (G.S.)

N. 00622/2011 REG.ORD.CAU.

N. 10171/2010 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Seconda Ter)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 10171 del 2010, proposto da:

Carboniello Barbara e Francesco Vita, rappresentati e difesi dall’avv. Pasquale Pellegrini, con domicilio eletto presso Carla Campanaro, in Roma, Via Piave n. 7;

contro

Comune di Nepi, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Xavier Santiapichi, con domicilio eletto presso lo studio dello stesso, in Roma, via Antonio Bertoloni nn. 44/46;

nei confronti di

Danilo Laurenti, rappresentato e difeso dall’avv. Andrea De Lia, con domicilio eletto presso lo studio dello stesso, in Roma, via Luigi Casamatta n. 16;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

ordinanza del Comune di Nepi con la quale si impone di limitare la presenza di animali presenti nell’abitazione e sull’area di sedima ad un numero massimo di cinque cani;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Nepi e di Danilo Laurenti;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 16 febbraio 2011 il cons. Maria Cristina Quiligotti e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Considerato che, alla luce della documentazione in atti e con particolare riguardo alla situazione sussistente in punto di fatto come accertata dagli organi competenti nell’immobile di proprietà dei ricorrenti, il ricorso appare destituito di sufficiente fumus boni juris, attesa la sussistenza delle indicate ragioni di igiene, salute e quiete pubblica;

P.Q.M.

Respinge l’istanza.

Compensa tra le parti le spese della presente fase cautelare.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 16 febbraio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Maddalena Filippi, Presidente

Francesco Riccio, Consigliere

Maria Cristina Quiligotti, Consigliere, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 17/02/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione II ter – Ordinanza sospensiva – 17/2/2011 n.622 proviene da Giustamm.

Aldo Ravalli – Presidente, Massimo Santini – Estensore
Quarta e altro (avv. V. Pellegrino) c. Comune di Lecce (avv. E. Ciulla), Mignone e altro (avv. A. Vantaggiato), Lupiae Servizi s.p.a. (n.c.), Nocco e altro (n.c.), Tamborrino (avv. F. Patarnello)

sulla nomina da parte di un Sindaco dei membri del consiglio di amministrazione di una società in house interamente partecipata dal Comune, sull’art. 51 cost. e sulla cogenza del principio di pari opportunità

1. Autonomia e decentramento – Organi e funzioni di province comuni ed enti locali – Società in house interamente partecipata dal Comune – Membri del consiglio di amministrazione e del collegio dei sindaci – Sindaco – Scelta – Potere ex art.50 comma 8, d.lg. n.267 del 2000 – Esercizio – E’ corretto.

2. Autonomia e decentramento – Organi e funzioni di province comuni ed enti locali – Atti di nomina ex art.50 comma 8, d.lg. n.267 del 2000 – Qualificazione – Atti di alta amministrazione – Soggetti interessati – Posizioni soggettive – Hanno consistenza di interesse legittimo.

3. Autonomia e decentramento – Organi e funzioni di province comuni ed enti locali – Consigliere comunale – Adizione delle autorità giuisdizionali – Per ripristinare la legalità nell’azione degli organi consiliari – Interesse differenziato e attuale – Sussiste.

4. Persona fisica e diritti della personalità – Diritti fondamentali – Art.51 Cost. – Principio di pari opportunità – Rispetto – Singole p.a. e propri rappresentanti istituzionali – Sono vincolati.

5. Persona fisica e diritti della personalità – Diritti fondamentali – Principio di pari opportunità – Attuale cogenza.

6. Autonomia e decentramento – Organi e funzioni di province comuni ed enti locali – Società in house interamente partecipata dal Comune – Membri del consiglio di amministrazione e del collegio dei sindaci – Sindaco – Scelta – Principio delle pari opportunità – Rispetto.

1. E’ corretto il ricorso al potere di cui all’art.50 comma 8, d.lg. 18 agosto 2000 n.267, ai fini della scelta, da parte di un sindaco, dei membri del consiglio di amministrazione e del collegio dei sindaci di una società in house interamente partecipata dal Comune.

2. Posto che gli atti di nomina di cui all’art.50 comma 8, d.lg. 18 agosto 2000 n.267, vanno annoverati tra gli atti c.d. di alta amministrazione, le sottese posizioni eventualmente vantate dai singoli interessati hanno consistenza di interesse legittimo, con conseguente affermazione della giurisdizione del giudice amministrativo.

3. Ciascun consigliere comunale ha un proprio interesse, differenziato e attuale, a chiedere l’intervento delle autorità giurisdizionali, al fine di ripristinare la legalità nell’azione degli organi consiliari, inibendo così anche future violazioni connesse, consequenziali o dello stesso genere; in tal senso, il consigliere comunale, da un lato, non è equiparabile al quisque de populo, dall’altro lato, agisce a tutela (o meglio alla conservazione) della carica rivestita (c.d. ius ad officium).

4. L’art. 51 Cost. vincola le singole p.a. ed i propri rappresentanti istituzionali, anche a livello locale, ad agire nel rispetto del principio di pari opportunità, sicchè ogni statuizione che non tenga adeguatamente conto del necessario “riequilibrio di genere” costituirà una violazione di siffatto obbligo costituzionale.

5. Nell’attuale sistema normativo, è cogente il principio delle pari opportunità nei confronti di tutti i soggetti istituzionali che compongono l’ordinamento repubblicano ed in relazione a qualsivoglia tipo di provvedimento – normativo oppure amministrativo – che si intende adottare con riguardo ai diversi settori di intervento.

6. In forza dell’art.6, d.lg. 18 agosto 2000 n.267, un Sindaco, nell’ambito della procedura svolta per le nomine dei membri del consiglio di amministrazione e del collegio dei sindaci di una società in house interamente partecipata dal Comune, deve tener conto del principio delle pari opportunità, eventualmente riservando una aliquota dei membri da nominare (la cui consistenza deve a sua volta formare oggetto di valutazione in concreto, sulla base delle singole circostanze) al sesso generalmente sottorappresentato, ossia quello femminile.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 1484 del 2009, proposto da:

Rita Quarta, Angela Maria Spagnolo, Paola Povero, Antonio Rotundo, Antonio Torricelli, Paolo Foresio, Carlo Benincasa e Gianni Colucci, tutti rappresentati e difesi dall’avv. Valeria Pellegrino, presso il cui studio in Lecce, via Augusto Imperatore n. 16, sono elettivamente domiciliati;

Comune di Lecce, rappresentato e difeso dall’avv. Elisabetta Ciulla, con domicilio eletto presso gli uffici del Municipio in Lecce;

Carlo Mignone e Mauro Mazzotta, rappresentati e difesi dall’avv. Angelo Vantaggiato, presso il cui studio in Lecce, via Zanardelli n. 7, sono elettivamente domiciliati;

Lupiae Servizi Spa, non costituita;

Angelo Nocco, Andrea Criscolo, Francesco Candido, Alessandro Micati, Vittorio Trullo, Marcello Ferrara, Gianluca Borgia e Luigi Coclite, tutti non costituiti;

Giuseppe Tamborrino, rappresentato e difeso dall’avv. Fabio Patarnello, presso il cui studio in Lecce, via 47° Rgt. Fanteria n. 29, è elettivamente domiciliato;

dei Decreti in data 30 giugno 2009, nn. 9 e 10, adottati dal Sindaco del Comune di Lecce ed aventi ad oggetto, rispettivamente, “nomina di cinque componenti, di cui due supplenti, del Collegio Sindacale della Società Lupiae Servizi s.p.a., ai sensi dell’art. 50 comma 8 del T.U. 267/00” e “nomina dei componenti dell’Organo di Amministrazione della società Lupiae Servizi s.p.a., ai sensi dell’art. 50 comma 8 del T.U. 267/00”; nonché del parere in data 26 giugno 2009, n. 79164, adottato dal Dirigente del Settore Affari Generali ed Istituzionali del Comune di Lecce; di ogni altro atto presupposto, connesso, collegato e/o consequenziale.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Lecce;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del sig. Carlo Mignone;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del sig. Mauro Mazzotta;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del sig. Giuseppe Tamborrino;

Viste le memorie difensive rispettivamente prodotte dalle parti costituite;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 16/12/2009 il dott. Massimo Santini e uditi per le parti gli Avv.ti Valeria Pellegrino, Ciulla, Vantaggiato e Patarnello;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

In data 23 marzo 2009 il Comune di Lecce ha bandito avviso pubblico per la nomina, rispettivamente, di tre membri del Consiglio di Amministrazione e dei cinque componenti (di cui due supplenti) del Collegio Sindacale della società a totale partecipazione pubblica “Lupiae Servizi” (d’ora in avanti, “la società”).

Le domande a tal fine pervenute sono poi state esaminate da un apposito collegio di valutazione il quale, dopo avere escluso quelle carenti dei requisiti formali previsti per la nomina in seno alla predetta società, ha ritenuto in prima istanza idonee trentotto candidature (di cui due donne) per il consiglio di amministrazione e trentanove (di cui due donne) per il collegio sindacale.

Con i decreti impugnati sono poi stati nominati i membri dei ridetti organismi, senza tuttavia che al loro interno fosse contemplata alcuna candidata di sesso femminile.

I ricorrenti, nelle loro rispettive qualità di consiglieri comunali, interponevano dunque gravame per violazione del principio delle pari opportunità tra uomo e donna di cui all’art. 51 Cost., art. 6 del decreto legislativo n. 267 del 2000, nonché artt. 2, 69 e 109 dello statuto comunale, nonché per difetto di motivazione ed eccesso di potere per contraddittorietà dell’azione amministrativa.

Si costituivano in giudizio il Comune di Lecce, nonché i sigg.ri Mignone, Mazzotta e Tamborrino, nella qualità di controinteressati (in quanto soggetti nominati all’interno dei predetti organi), per chiedere il rigetto del gravame. In particolare, si eccepiva la inammissibilità del ricorso: a) per difetto di giurisdizione, dal momento che il Sindaco del Comune di Lecce avrebbe provveduto alla scelta dei predetti membri in qualità di socio, ai sensi dell’art. 2449 c.c. (pure richiamato dallo statuto della società) e non di autorità pubblica; b) per difetto di legittimazione a ricorrere in capo ai ricorrenti, sia in quanto consiglieri comunali, sia in quanto i medesimi non sarebbero comunque beneficiari della normativa sulle pari opportunità; c) per mancata impugnazione della precedente deliberazione n. 25 del 22 aprile 2004, la quale, nel dettare indirizzi e requisiti ai fini della nomina e della revoca dei suddetti rappresentanti, nulla affermava con riguardo al rispetto del principio delle pari opportunità; d) ancora, per mancata impugnazione della delibera assembleare 30 giugno 2009 con la quale i suddetti soggetti sarebbero stati poi in effetti nominati. Si rilevava inoltre la infondatezza dello stesso: a) in ragione dell’ampio potere discrezionale di cui gode in materia il Sindaco, ai sensi dell’art. 50, comma 8, del TUEL, il quale travalicherebbe il principio delle pari opportunità; b) per la natura privatistica della società, cui non andrebbe dunque applicato il principio in esame: la stessa non sarebbe infatti inquadrabile tra gli “uffici pubblici” di cui all’art. 51 Cost.; c) per la mancanza di precettività in capo alla disposizione di cui all’art. 6 del TUEL, la quale richiederebbe per la sua concreta attuazione un adeguamento delle norme statutarie che, al momento in cui sono stati adottati gli atti gravati, non era ancora stato operato: in altre parole, in assenza di una norma statutaria (al tempo della adozione degli atti impugnati) in materia di pari opportunità tra uomini e donne, alcun obbligo avrebbe gravato sul Sindaco in ordine al rispetto di siffatto principio.

Alla pubblica udienza del 16 dicembre 2009 le parti costituite rassegnavano le proprie rispettive conclusioni ed il ricorso veniva infine trattenuto in decisione.

DIRITTO

1. Va preliminarmente affrontata la questione di giurisdizione

Si eccepisce al riguardo che il Sindaco del Comune di Lecce avrebbe provveduto alla scelta dei membri del consiglio di amministrazione e del collegio dei sindaci della società (interamente partecipata dal comune) in qualità di socio della stessa, ai sensi dell’art. 2449 c.c., e non di autorità pubblica. In tale veste, non sarebbe stato pertanto tenuto al rispetto del principio delle pari opportunità.

Per rafforzare tale tesi si allegano una serie di pronunzie giurisprudenziali che il collegio, tuttavia, non ritiene adattabili al caso di specie.

Ed infatti: da un lato, le decisioni del TAR Campania n. 2252 del 2008 e n. 1184 del 2008 riguardano organismi di diritto pubblico; dall’altro lato, quella affrontata dalla Corte di Cassazione (n. 7799 del 2005) concerne una ipotesi di “assoluta autonomia” tra società ed ente locale (tra i quali non sussiste “alcun collegamento”).

Nel caso di specie, al contrario, si tratta di una società “in house” (che è qualcosa di diverso rispetto all’organismo di diritto pubblico, connotandosi per una maggiore aderenza organizzativa rispetto all’ente pubblico controllante). Ed infatti, da un esame del suo statuto si rileva che la medesima:

a) è a totale partecipazione pubblica;

b) realizza la propria attività esclusivamente in favore dei soci (ossia il Comune di Lecce), ai sensi dell’art. 3 dello statuto;

c) è sottoposta a controllo sia “strutturale” (mediante nomina degli organi amministrativi e di controllo, rispettivamente ai sensi degli artt. 13 e 18 dello statuto) sia “funzionale” (sull’attività svolta, ai sensi dell’art. 4 dello statuto) da parte del Comune di Lecce. In altre parole, l’azionista pubblico esercita un controllo analogo a quello svolto nei confronti dei propri servizi.

Quanto alla proprietà delle azioni – e al di là del fatto che esse sono interamente possedute, al momento, dal Comune di Lecce – il loro eventuale trasferimento potrà essere operato, ai sensi dell’art. 6 dello statuto, “esclusivamente in favore di altri enti pubblici territoriali”.

Pertanto, come affermato dal Consiglio di Stato nella sentenza 26 agosto 2009, n. 5082 (che sul punto ha tratto a sua volta ispirazione dalla sentenza della Corte di Giustizia 13 novembre 2008, in causa C-324-07, sulla vicenda “Coditel Brabant SA”), anche in caso di proprietà eventualmente ripartita tra più enti pubblici il controllo analogo, sebbene non esercitabile individualmente dai singoli soci pubblici, potrà comunque essere svolto in modo effettivo, ossia congiuntamente e facendo ricorso al criterio della maggioranza.

In buona sostanza ricorrono, nella specie, tutti i requisiti dell’in house providing e, in particolare, la mancanza di una relazione intersoggettiva, trattandosi piuttosto di delegazione interorganica: la società si pone infatti quale “longa manus” o, se si preferisce, quale mero plesso organizzativo dello stesso ente locale.

Sussiste in questo modo un rapporto non di autonomia tra i due soggetti (comune e società) quanto piuttosto, in chiave sostanziale, di subordinazione gerarchica: il modello dell’in house, infatti, implica che la società di gestione sia priva di una propria autonomia imprenditoriale e di capacità decisionali distinte da quelle della pubblica amministrazione di cui costituisce, come efficacemente descritto da parte della dottrina, un “prolungamento organizzativo”.

Gli estremi dell’ingerenza pubblica sono tali da considerare la società alla stregua di parte integrante dell’amministrazione controllante, la quale esercita i propri poteri (formalmente) di azionista mediante gli schemi di diritto amministrativo dell’autoritatività e della unilateralità: non si tratta di semplice esercizio degli strumenti di cui dispone il socio di maggioranza secondo le regole proprie del diritto societario, ma di un assoluto potere – come peraltro evidenziato dalla Commissione UE nella nota 26 giugno 2002 diretta al Governo Italiano – di direzione, coordinamento e supervisione dell’attività del soggetto partecipato.

In sintesi, mentre nella citata sentenza della Corte di cassazione si fa riferimento ad un rapporto di “assoluta autonomia” tra ente locale e società, le quali si trovano in una situazione priva di alcun “collegamento”, nel caso di specie si verifica il contrario, dovendosi parlare di due soggetti in posizione di stretta dipendenza funzionale e strutturale, ossia di subordinazione gerarchica.

In questa direzione, la società di cui si controverte è da qualificare alla stregua di “ente strumentale” del comune, con ogni conseguenza in merito alla natura sostanzialmente pubblicistica della medesima.

Ora, poiché – come affermato dalla giurisprudenza amministrativa (T.A.R. Reggio Calabria, 9 maggio 2005, n. 387; Cons. Stato, sez. V, 12 agosto 2002, n. 5552) – il potere attribuito al sindaco di provvedere alla nomina, ai sensi dell’art. 50, comma 8, del decreto legislativo n. 267 del 2000, dei rappresentanti del comune presso enti, aziende ed istituzioni, sussiste innanzitutto nelle ipotesi di rapporto di “strumentalità” o “subordinazione” esistente tra il comune e l’ente nei cui confronti la nomina ha effetto, ne deriva che nel caso di specie il comune ha correttamente fatto ricorso – come si evince dal preambolo dei due atti gravati – a tale specifico potere.

Il comune ha in particolare agito, in occasione della nomina dei predetti organismi societari, non come socio ma come autorità pubblica preposta al controllo ed al coordinamento della società, a nulla rilevando il richiamo nella disposizioni statutarie della norma di cui all’art. 2449 c.c., la quale costituisce peraltro disposizione di carattere sostanziale e non processuale, o meglio decisiva ai fini del riparto di giurisdizione.

Risponde inoltre a canoni di coerenza e logicità il fatto che, se il rapporto tra i due enti deve essere ricondotto ad un modello organizzativo di dipendenza organica (simile a quello che normalmente si realizza nell’organizzazione burocratica di una pubblica amministrazione) e dunque di derivazione pubblicistica, allo stesso modo gli atti organizzativi, ossia quegli atti attraverso i quali tale rapporto va regolato (e tra questi le nomine dei membri della società), debbono essere concepiti secondo analoghi schemi di diritto pubblico.

Del resto, appare ormai radicata la tendenza a sottoporre alle regole del diritto amministrativo organismi formalmente privati ma sostanzialmente pubblicistici: e ciò per quanto riguarda il rispetto sia dei criteri di evidenza pubblica per la scelta dei contraenti, sia del principio di concorsualità per il reclutamento del personale (cfr. art. 18 del decreto-legge n. 112 del 2008). Pertanto, è da ritenere coerente con siffatto orientamento la scelta di procedere alla nomina dei membri degli organi di amministrazione e di controllo delle stesse società mediante l’utilizzo di schemi decisionali propri del diritto amministrativo, ossia attraverso l’adozione di atti provvedimentali ed autoritativi.

Da quanto sopra detto deriva che, poiché gli atti di nomina di cui al citato art. 50 sono pacificamente annoverati tra gli atti c.d. di alta amministrazione (cfr. TAR Puglia Bari, sez. II, 15 maggio 2006, n. 1759), le sottese posizioni eventualmente vantate dai singoli interessati avranno consistenza di interesse legittimo, con ogni conseguenza in termini di giurisdizione del GA.

Alla luce di quanto appena rilevato l’eccezione suddetta deve così essere respinta.

2. Si affronta ora l’ulteriore eccezione di inammissibilità concernente la legittimazione ad agire in capo ai ricorrenti, i quali tutti agiscono nella veste di consiglieri comunali.

Il collegio ritiene al riguardo di non avere motivo di discostarsi dagli indirizzi precedentemente espressi, sul tema, da questo stesso tribunale amministrativo.

È stato affermato, in particolare, che “oltre al tradizionale riconoscimento della legittimazione dei consiglieri comunali ad agire in giudizio ove vengano in rilievo atti incidenti in via diretta sul diritto all’ ufficio, deve riconoscersi loro un’analoga potestà nei casi in cui venga contestata sotto altri profili … la legittimità dell’azione degli organi politici dell’ente di appartenenza” (T.A.R. Puglia Lecce, sez. II, 21 febbraio 2005, n. 680). “I rimedi giurisdizionali, in tal caso, doppiano quelli politico-amministrativi, presupponendo come questi ultimi la medesima funzione di controllo, tipica del consiglio comunale e riguardante casi di vera e propria legittimità e non di mera opportunità politica latamente intesa” (T.A.R. Puglia Lecce, sez. I, 26 ottobre 2005, n. 1306).

L’orientamento appena segnalato si fonda in sintesi sui seguenti presupposti:

In primo luogo, l’abolizione del controllo dei controlli preventivi di legittimità per mano della novella costituzionale del 2001 indurrebbe a prefigurare, quasi in via di compensazione, un ampliamento del controllo in sede giurisdizionale, attraverso un più esteso riconoscimento della legittimazione a ricorrere dei consiglieri di minoranza.

In particolare, l’eliminazione dei controlli eteronomi – pur dovuta al sostanziale fallimento legato alla loro esperienza – non esclude secondo autorevole dottrina che, in un’ottica di riorganizzazione e riassestamento del sistema delle autonomie locali, non possano essere individuate “forme di controllo diverse ed ulteriori, purché per queste ultime sia rintracciabile in Costituzione un adeguato fondamento normativo o un sicuro ancoraggio a interessi costituzionalmente protetti” (cfr. Corte cost., sent. n. 29 del 1995). Fondamento che, nella specie, sarebbe senz’altro rinvenibile negli artt. 97, 113 e 125 Cost.

D’altra parte, se l’obiettivo è quello di reperire in questa fase di transizione istituzionale ulteriori modalità di sindacato (risultando impensabile che la suddetta eliminazione comporti altresì una indefinita sottrazione degli enti locali da qualsivoglia forma di controllo esterno), tra queste ben possono annoverarsi i rimedi esercitabili davanti agli organi di giustizia amministrativa.

Al collegio non sfugge l’esistenza di forme di controllo già codificate, quali quelle di cui all’art. 138 TUEL ed all’art. 120 Cost., quest’ultimo come procedimentalizzato dall’art. 8 della legge n. 231 del 2003. E tuttavia, l’applicazione di tali meccanismi – al di là della sussistenza o meno dei necessari presupposti per la loro attivazione – è così complessa da non potere consentire sistematicamente il ricorso ai medesimi per ogni fattispecie che presenti possibili profili di illegittimità.

Si vuole conseguentemente evitare – al di là della peculiarità del caso di specie – che si vengano a creare zone franche di illegittimità, soprattutto laddove determinati provvedimenti, per la difficoltà connessa alla individuazione dei potenziali diretti interessati, si rivelino di fatto scarsamente suscettibili di gravame.

In secondo luogo, ciascun consigliere comunale conserva uno specifico interesse personale ad impedire, con ogni mezzo consentito dall’ordinamento, a che l’organo politico di riferimento istituzionale non agisca, formalmente o sostanzialmente, in violazione di legge.

Un tale interesse risulta peraltro strettamente connesso con quello alla conservazione dell’ufficio, atteso che una sistematica, grave e persistente, violazione di legge, può essere causa di rimozione del sindaco e dunque di scioglimento dei consigli comunali, ai sensi dell’articolo 141 del decreto legislativo n. 267 del 2000.

Sicché, ciascun consigliere ha un proprio interesse, differenziato e attuale, a chiedere l’intervento delle autorità giurisdizionali, al fine di ripristinare la legalità nell’azione degli organi consiliari, inibendo così anche future violazioni connesse, consequenziali o dello stesso genere (Tar Lecce, prima sezione, 12 maggio 2006, n. 2573).

Nei termini anzidetti, il consigliere comunale: da un lato, non è equiparabile al quisque de populo; dall’altro lato, agisce a tutela (o meglio alla conservazione) della carica rivestita (c.d. ius ad officium).

In terzo ed ultimo luogo, mediante la pretesa alla legittimità dell’azione degli organi comunali il singolo consigliere agisce altresì a tutela della propria immagine, così coltivando l’interesse morale a ricorrere quale componente di una istituzione che – nel complesso – opera nel rispetto della legge (Tar Lecce, prima sezione, 12 maggio 2006, n. 2573).

Come affermato dalla giurisprudenza amministrativa, “deve riconoscersi l’interesse dei componenti un collegio amministrativo ad operare in una struttura che verso l’esterno si presenti con i necessari crismi di legittimità e quindi di credibilità; e ciò nel quadro dei principi generali indicati dall’art. 97 Cost.” (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 20 ottobre 1978, n. 1053).

Per tutte le ragioni sopra evidenziate, anche tale eccezione di inammissibilità non può trovare ingresso.

3. Si affronta ora l’eccezione di inammissibilità per mancata impugnazione della deliberazione n. 25 del 2004, contenente indirizzi applicativi circa le modalità di nomina dei membri degli organismi societari in questione.

Ad avviso del collegio, il silenzio operato dalla suddetta delibera in ordine al rispetto del principio di pari opportunità non costituisce ragione idonea a giustificare la sua omessa applicazione da parte dei competenti uffici comunali; e ciò dal momento che l’obbligo di cui si controverte deriva direttamente – come più avanti si avrà modo di osservare – da disposizioni costituzionali, legislative e statutarie. In altre parole, la deliberazione non è da ritenersi lesiva soltanto perché non contiene alcune riferimento al rispetto di siffatto obbligo.

Decisiva, poi, è la constatazione che alcuna deroga al medesimo principio viene anche solo genericamente affermata nel richiamato atto di indirizzo del 2004: il che conferma la validità della tesi sopra sostenuta circa la mancata volontà, in capo alla suddetta delibera, di obliterare siffatto obbligo.

Da quanto detto deriva il rigetto della dedotta eccezione di inammissibilità.

4. Con ulteriore eccezione di inammissibilità si contesta la mancata impugnazione della delibera dell’assemblea della società in data 30 giugno 2009, con la quale si prende atto della nomina dei suddetti soggetti anche ai fini della corresponsione dei relativi compensi.

La richiamata delibera assembleare costituisce tuttavia una mera presa d’atto rispetto al decreto di nomina, non aggiungendo alcunché in termini di effetti costitutivi (e dunque di lesività), e ciò dal momento che tali effetti sono stati già posti in essere dai due decreti sindacali.

D’altra parte, il potere di nomina è in capo al Sindaco, ossia all’azionista di maggioranza (comune di Lecce), non anche in capo alla assemblea che alcun potere esercita in tal senso, se non in relazione alla determinazione del compenso da attribuire.

Il c.d. provvedimento di “presa d’atto” non costituisce pertanto determinazione amministrativa impugnabile, atteso che si tratta di mera attestazione, o dichiarazione di scienza, circa l’esistenza di un provvedimento che rientra nella competenza di altri e che rileva, per quanto di interesse, ai soli fini degli emolumenti economici da corrispondere (cfr. T.A.R. Sicilia Palermo, 10 luglio 1985, n. 916).

Anche tale eccezione deve essere dunque disattesa.

5. Nel merito, il ricorso è fondato per le ragioni così gradatamente evidenziate.

Ritiene preliminarmente il collegio che, ricondotte le vicende di cui si discute nell’alveo della norma di cui all’art. 50, comma 8, del TUEL (nomina da parte del sindaco dei membri degli enti strumentali del comune, cfr. punto n. 1), il rispetto del principio delle pari opportunità, nel caso di specie, sia da ricondurre ad obblighi derivanti da un complesso di norme di matrice costituzionale, ordinaria e statutaria.

5.1. Si rammenta, in primo luogo, che l’art. 51 Cost., come novellato sul punto dalla legge costituzionale n. 1 del 2003, prevede al primo comma che “tutti i cittadini dell’uno o dell’altro sesso possono accedere agli uffici pubblici e alle cariche elettive in condizioni di eguaglianza, secondo i requisiti stabiliti dalla legge. A tale fine la Repubblica promuove con appositi provvedimenti le pari opportunità tra donne e uomini”.

Come efficacemente sostenuto dai primi commentatori della nuova disposizione, quella apportata dalla legge costituzionale del 2003 rappresenta non tanto una “modifica” quanto, piuttosto, una vera e propria “attuazione” del dettato di cui all’art. 51 Cost. (che a sua volta costituisce specificazione del principio di eguaglianza di cui all’art. 3 Cost.).

Con particolare riferimento ad alcune locuzioni contenute nella predetta disposizione si osserva tra l’altro che:

a) il termine “Repubblica” deve essere letto alla luce della nuova formulazione di cui al primo comma dell’art. 114 Cost., in forza del quale “la Repubblica è costituita dai Comuni, dalle Province, dalle Città metropolitane, dalle Regioni e dallo Stato”. Pertanto, tutti gli enti territoriali, compresi comuni e province, sono tenuti alla realizzazione dell’obiettivo indicato dalla norma;

b) con il termine “appositi provvedimenti” (frutto peraltro di uno specifico emendamento parlamentare) ci si intende riferire non solo ad atti legislativi ma anche a regolamenti ed atti amministrativi. Tale locuzione riguarda in altre parole la possibilità di attuare con qualsiasi strumento – legislativo oppure amministrativo – il principio delle pari opportunità. Come ben evidenziato in occasione dei lavori parlamentari relativi alla richiamata novella costituzionale del 2003, si prospetta in questo senso un campo d’azione articolato nelle fonti e nei soggetti che pongono in essere il ridetto principio: la norma costituzionale prefigura infatti una ampia e diversificata attività promozionale posta in essere dai soggetti della Repubblica, non necessariamente soltanto con atti normativi, e dunque “una grande varietà di soluzioni, perché naturalmente diversi possono essere gli approcci al problema e i modi di affrontarlo” (cfr. relazione di accompagnamento al disegno di legge costituzionale, nella quale si parla anche di “norma-ombrello”);

c) l’accesso viene riferito non solo alle cariche pubbliche ma anche ai “pubblici uffici”, per tale intendendosi sia le ammissioni che avvengono tramite pubblici concorsi, sia – e soprattutto – quelle che avvengono mediante “nomina” come nel caso di specie. Per quanto riguarda, poi, la locuzione “pubblici uffici”, essa deve riferirsi a tutti i soggetti dell’ordinamento che, a prescindere dalla veste formalmente assunta, sono comunque assimilabili – sulla base di indici di derivazione comunitaria (funzioni esercitate, interessi perseguiti e modalità di controllo decisionale) – ad una pubblica amministrazione in senso sostanziale (nel cui novero è inquadrabile anche la società di cui si controverte, per le ragioni che sono state evidenziate al punto n. 1): deve riferirsi in altre parole a tutti gli organismi che – come nel caso di specie – sono in concreto qualificabili alla stregua di enti strumentali del comune, e dunque ad esso subordinati.

La portata della disposizione di cui all’art. 51 Cost., immediatamente e concretamente applicabile nei rapporti intersoggettivi, determina in questo modo un particolare modo di essere e di agire in capo a qualsiasi soggetto pubblico, anche locale, rientrante nella definizione di cui all’art. 114 Cost.: quello ovverossia di provvedere, quale che sia l’oggetto dei singoli interventi, sulla base dei canoni della c.d. “democrazia paritaria”.

Detto in altre parole l’art. 51 Cost., per come formulato, vincola ormai le singole amministrazioni ed i propri rappresentanti istituzionali, anche a livello locale, ad agire nel rispetto del principio di pari opportunità.

Di conseguenza, ogni statuizione che non tenga adeguatamente conto del necessario “riequilibrio di genere” costituirà una violazione di siffatto obbligo costituzionale.

5.2. Coerentemente con tale impostazione, l’art. 2 dello Statuto del Comune di Lecce prevede che “il Comune …, nelle materie di competenza, adotta le misure necessarie … assicurando in ogni caso la parità e la pari opportunità fra i due sessi”.

Tale disposizione, in uno con quella di cui al citato art. 51 Cost., integra in altre parole un generale canone conformativo dell’azione del Comune e quindi dei suoi organi (e tra questi il Sindaco) in ogni campo di attività, ivi ricompresi gli atti di nomina degli amministratori e dei sindaci delle società partecipate (qualora siano qualificabili, come nella specie, alla stregua di enti strumentali del comune e dunque di amministrazioni in senso sostanziale).

5.3. Ne deriva da quanto sopra detto che:

a) gli organi del comune sono tenuti alla applicazione del principio di pari opportunità, ora costituzionalizzato dall’art. 51 Cost.;

b) tale principio dovrà essere tradotto mediante specifici provvedimenti amministrativi, e in primo luogo in occasione di qualsivoglia atto di nomina;

c) il principio in questione dovrà trovare applicazione anche in relazione alle nomine concernenti gli enti strumentali del comune, ivi ricomprese le società da esso partecipate che possiedono le medesime caratteristiche di quella in esame.

Le conclusioni cui si è appena pervenuti trovano ora conferma, tra l’altro, nella nuova formulazione di cui all’art. 1, comma 4, del decreto legislativo n. 198 del 2006 (Codice delle pari opportunità), come modificato sul punto ad opera dell’art. 1, comma 1, lettera b), del decreto legislativo n. 5 del 2010. tale disposizione prevede infatti che “l’obiettivo della parità di trattamento e di opportunità tra donne e uomini deve essere tenuto presente nella formulazione e attuazione, a tutti i livelli e ad opera di tutti gli attori, di leggi, regolamenti, atti amministrativi, politiche e attività”.

5.4. Le statuizioni sopra riportate sarebbero di per sé sufficienti a suffragare la tesi sostenuta dai ricorrenti. Ritiene tuttavia il collegio che, per mero dovere di completezza espositiva, debba essere evidenziata, nella specie, anche la violazione dell’art. 6, comma 3, del TUEL.

Esso prevede, in particolare, che “gli statuti comunali e provinciali stabiliscono norme per assicurare condizioni di pari opportunità tra uomo e donna ai sensi della legge 10 aprile 1991, n. 125, e per promuovere la presenza di entrambi i sessi nelle giunte e negli organi collegiali del comune e della provincia, nonché degli enti, aziende ed istituzioni da essi dipendenti”.

La tesi di alcuni dei controinteressati è in particolare quella di assegnare alla norma sopra indicata natura “programmatica” e non immediatamente precettiva, come tale contenente una mera direttiva indirizzata ai soggetti titolari della potestà statutaria: la norma, in altre parole, per poter trovare concreta applicazione necessiterebbe di disposizioni integrative di livello statutario che nella specie tuttavia difettano (o meglio difettavano, al momento della adozione degli atti qui impugnati).

Il collegio ritiene di non poter condividere tale impostazione.

Ed infatti, come anche evidenziato dalla dottrina che ha avuto modo di confrontarsi sul tema più generale delle disposizioni programmatiche, non è corretto parlare di norme ad efficacia programmatica in contrapposizione a norme ad efficacia obbligatoria, e ciò in quanto ogni norma giuridica è per sua stessa natura obbligatoria, se non altro per il solo fatto di essere inserita in un ordinamento normativo che valga a qualificarla come tale.

Parlare di norma programmatica come di norma che, al pari di ogni programma, può essere o meno attuata, equivarrebbe a negare il concetto stesso di norma.

D’altra parte, tutto nel mondo del diritto è “programma”, e tanto dal momento che il diritto costituisce proprio la traduzione in termini normativi di programmi che si intendono realizzare.

In questa prospettiva le norme programmatiche (dette anche “di scopo”), pur limitandosi a prescrivere indirizzi da attuare “de futuro” nonché in assenza della definizione circa il contenuto ed i mezzi necessari alla loro realizzazione, lungi dal potersi ritenere sfornite di valore normativo entrano comunque a costituire l’ordine giuridico, dando vita altresì a pretese azionabili rivolte a chiedere le loro osservanza da parte degli organi cui è attribuita la relativa competenza.

All’idea di “direttiva” non è pertanto corretto assegnare un significato vago e indeterminato, come se le enunciazioni programmatiche formulate in sede legislativa avessero un valore condizionato alla volontà dei soggetti destinatari (nella specie, gli organi titolari del potere statutario).

Piuttosto, può affermarsi che nella disposizione programmatica è contenuta, in linea di massima, una valutazione che ha carattere di generalità, nel senso ossia che la realizzazione degli obiettivi che essa si pone necessita di successive “puntualizzazioni”.

Ma ciò non toglie che, pur in assenza di queste (pur doverose) puntualizzazioni, gli organi titolari del potere amministrativo sottostante siano del tutto sganciati dal rispetto dei fondamentali principi (id est, pari opportunità) contenuti nelle c.d. norme “di scopo”.

Con questo si vuole dire che non è corretto contestare l’efficacia vincolante di norme le quali, pur riconoscendo in modo preciso ed esplicito un determinato diritto, rinviano ad una futura azione normativa (qui di revisione statutaria) la determinazione di una loro disciplina meglio specificata. Ed infatti, prima di tale intervento normativo integrativo (o specificativo, se si preferisce) l’efficacia di dette norme programmatiche non rimarrà sospesa, occorrendo invece ricavare, dall’intero “sistema”, limiti e modalità connesse all’esercizio di siffatto diritto.

Ebbene, da una analisi del “sistema” complessivamente considerato non può che trarsi la conclusione – coerentemente a quanto affermato nei punti che precedono – circa la attuale cogenza del principio delle pari opportunità nei confronti di tutti i soggetti istituzionali che compongono l’ordinamento repubblicano ed in relazione a qualsivoglia tipo di provvedimento – normativo oppure amministrativo – che si intende adottare con riguardo ai diversi settori di intervento.

L’art. 6, comma 3, del TUEL, va dunque oggi letto, facendo ricorso all’interpretazione storico-evolutiva, attraverso la lente di ingrandimento dell’art. 51 Cost.

Del resto, è pacifico come la disposizione in esame delinei un “fine”, pur senza specificare come conseguirlo. Trattandosi di norma finalistica, è tuttavia da ritenere che detto obiettivo (il rispetto delle pari opportunità) debba essere comunque raggiunto anche in assenza delle prescritte disposizioni integrative ed attuative dello statuto comunale, non potendosi ammettere che tali scelte possano indefinitivamente condizionare o meglio sospendere l’effettivo rispetto di tale obbligo, ora di matrice anche costituzionale. Spetterà poi all’interprete (e prima ancora ai singoli responsabili istituzionali) stabilire di volta in volta se tale principio, tenuto anche conto delle singole circostanze del caso concreto, sarà stato adeguatamente rispettato.

In conclusione:

a) la norma di cui all’art. 6, comma 3, del TUEL, anche alla luce del novellato art. 51 Cost., non può avere carattere meramente sollecitatorio o comunque non cogente: essa non può essere intesa, in altre parole, alla stregua di “mera raccomandazione liberamente disattendibile”, pena l’inevitabile depotenziamento della medesima in termini di precettività;

b) la predetta disposizione costituisce al contrario una regola giuridicamente rilevante (la cui inosservanza costituirà violazione del principio delle pari opportunità), diretta a valere non solo in sede di revisione statutaria ma anche, in assenza di siffatto recepimento, in sede di nomina dei membri degli organi collegiali e degli enti strumentali delle amministrazioni locali. Essa costituisce pertanto una disposizione vincolante, quantomeno rispetto al fine specifico da raggiungere (riequilibrio della rappresentanza dei due sessi);

c) in assenza di una revisione statutaria nel senso sopra indicato, spetterà agli organi competenti valutare caso per caso le modalità attraverso cui ottemperare all’obbligo in questione, e ciò tenuto anche conto delle singole circostanze che caratterizzano il caso concreto.

Infine, considerato che la disposizione di cui all’art. 6 si riferisce agli enti “dipendenti” dal Comune, deve di conseguenza ritenersi che in seno a tale categoria debba annoverarsi anche la società in questione, data la sua dimostrata natura di ente strumentale della predetta amministrazione comunale (cfr. punto n. 1). Non è dunque fondata, in questa direzione, la tesi sostenuta dalla amministrazione comunale resistente circa l’inapplicabilità del principio in esame alla società stessa.

Ne deriva da quanto detto che il Sindaco del Comune di Lecce, nell’ambito della procedura svolta per le nomine di cui si controverte, avrebbe comunque dovuto tenere conto del principio delle pari opportunità, eventualmente riservando una aliquota dei membri da nominare (la cui consistenza doveva a sua volta formare oggetto di valutazione in concreto, sulla base delle singole circostanze) al sesso generalmente sottorappresentato, ossia quello femminile.

5.5. A tanto si perviene anche considerando la particolare natura del potere esercitato.

Ed infatti si può ritenere acquisito, nella giurisprudenza (cfr., T.A.R. Puglia Bari, sez. II, 15 maggio 2006, n. 1759; Cons. Stato, sez. IV, 9 novembre 1995, n. 898; Cass., SS.UU., 16 aprile 1998, n. 38823), il principio secondo cui i provvedimenti di nomina quali quelli in esame, pur costituendo atti di alta amministrazione e seppure connotati da un tasso di discrezionalità particolarmente elevato, non sono tuttavia sottratti, come tali, al principio di legalità ed in primo luogo al rispetto dei principi fondamentali dell’ordinamento: tra questi, quello delle pari opportunità tra uomo e donna di cui alle citate fonti costituzionali, legislative e statutarie.

E ciò tanto più ove soltanto si consideri che, nella specie, non solo erano state ritenute idonee un certo numero di rappresentanti del sesso femminile ma addirittura, alcune di queste, avevano ottenuto una valutazione superiore rispetto ad alcuni dei soggetti poi nominati quali membri dei due organi in questione.

5.6. L’unico motivo di gravame, per come complessivamente prospettato e considerato, deve dunque trovare accoglimento.

6. Per tutte le ragioni di seguito indicate il ricorso è fondato e deve essere accolto. Per l’effetto, vanno annullati tutti gli atti in epigrafe indicati; con l’ulteriore conseguenza che, in sede di riedizione del potere amministrativo, il Sindaco del Comune di Lecce dovrà provvedere alla nomina di rappresentanti del sesso femminile sulla base degli esiti già ottenuti nella pregressa fase di valutazione dei singoli candidati.

Data la novità e l’obiettiva complessità della questione, sussistono giusti motivi per compensare integralmente tra le parti le spese del presente giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia – Lecce, prima sezione, definitivamente pronunciando sul ricorso n. 1484/2009, lo accoglie e per l’effetto:

A) annulla il decreto del Sindaco del Comune di Lecce in data 30 giugno 2009, n. 9, il decreto del Sindaco del Comune di Lecce in data 30 giugno 2009, n. 10 ed il parere in data 26 giugno 2009, n. 79164, adottato dal Dirigente del Settore Affari Generali ed Istituzionali del Comune di Lecce;

B) ordina al Sindaco del Comune di Lecce di provvedere alla nomina di rappresentanti del sesso femminile, all’interno degli organi societari in epigrafe indicati, come da motivazione (punto n. 6).

Spese compensate

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Lecce nella camera di consiglio del giorno 16/12/2009 con l’intervento dei Magistrati:

Aldo Ravalli, Presidente

Luigi Viola, Consigliere

Massimo Santini, Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 24/02/2010

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo T.A.R. Puglia – Lecce – Sezione I – Sentenza – 24/2/2010 n.622 proviene da Giustamm.

Pres. Catoni , est. Nazzaro
CPL CONCORDIA S.c. a r.l. (Avv. A. Modesti) c. AZIENDA USL di Pescara ed altri

sulla incompetenza dell’organo emanante a deliberare il bando di gara; sulla omessa verbalizzazione della procedura di valutazione delle offerte tecniche da parte della sub-commissione; sulla necessità della seduta pubblica per l’apertura delle buste contenenti le offerte tecniche; sugli effetti della scadenza della cauzione provvisoria; sulla applicabilità dell’art. 21-octies in caso di mancata esclusione a seguito della scadenza della cauzione provvisoria

1. Contratti della P.A. – Appalto di servizi – Partecipazione alla gara – Conseguenze – Acquiescenza

2. Contratti della P.A. – Appalto di servizi – Offerta tecnica – Apertura delle buste – Pubblicità della seduta – Necessità – Non sussiste

3. Contratti della P.A. – Appalto di servizi – Offerta tecnica – Apertura delle buste – Omessa verbalizzazione – Conseguenze

4. Contratti della P.A. – Appalto di servizi – Cauzione provvisoria – Scadenza del termine di validità – Omessa richiesta di proroga – Conseguenze

5. Contratti della P.A. – Appalto di servizi – Omessa richiesta di proroga della cauzione provvisoria – Mancata esclusione – Annullabilità del provvedimento di aggiudicazione – Non sussiste – Applicabilità dell’art. 21-octies l. n. 241/1990

1. La formale ed incondizionata partecipazione alla gara da parte di un’impresa determina acquiescenza al bando adottato dall’organo incompetente.

2. L’apertura delle busta contenente i dati tecnici dell’offerta costituisce una mera operazione materiale, da eseguire nell’imminenza della relativa valutazione, anche in seduta non pubblica, a garanzia della riservatezza ed integrità degli elaborati.

3. L’omessa verbalizzazione dell’avvenuta apertura delle buste contenenti i dati tecnici dell’offerta, e del contenuto delle buste stesse, deve essere considerata mera irregolarità, essendo l’apertura delle buste un adempimento materiale necessario e logicamente propedeutico alla cognizione delle offerte tecniche ivi contenute. Pertanto tale irregolarità può essere sanata dalla relazione tecnica ed analitica fornita dalla sub-commissione, quale momento assorbente ogni formalità preliminare.

4. La prestazione della cauzione provvisoria costituisce un requisito la cui sussistenza è necessaria, a pena di esclusione, al momento della presentazione dell’offerta. Nel caso in cui venga a scadere il termine di validità della cauzione provvisoria, l’omissione della richiesta di proroga costituisce una negligenza della Stazione Appaltante.

5. La mancata esclusione, da parte della Stazione Appaltante, delle imprese concorrenti che non abbiano adempiuto alla proroga della cauzione provvisoria, non importa l’annullabilità del provvedimento di aggiudicazione, in applicazione dell’art. 21-octies della l. n. 241/90, nel caso in cui la procedura di appalto si sia conclusa senza che alcuna ditta si sia liberata dall’offerta presentata. Tale conseguenza, infatti, contrasterebbe con il principio di conservazione e con i valori giuridici di economicità e di buona amministrazione.

sulla incompetenza dell’organo emanante a deliberare il bando di gara; sulla omessa verbalizzazione della procedura di valutazione delle offerte tecniche da parte della sub-commissione; sulla necessità della seduta pubblica per l’apertura delle buste contenenti le offerte tecniche; sugli effetti della scadenza della cauzione provvisoria; sulla applicabilità dell’art. 21-octies in caso di mancata esclusione a seguito della scadenza della cauzione provvisoria

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N.D….622/05…..
N.R.G.278/2005

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO PER L’ABRUZZO
Sezione staccata di Pescara

composto dai magistrati: -Antonio CATONI presidente; -Michele ELIANTONIO consigliere; -Dino NAZZARO consigliere relatore

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

Nel giudizio proposto con ric. n. 278 del 2005 dalla
Società CPL CONCORDIA coop. A r.l., quale rappresentata, in proprio, quale capogruppo mandataria, ed nome e per conto delle mandanti ELYO ITALIA s.r.l e COFATECH SERVIZI S.p.a, costituenti una A.T.I., rappresentata e difesa dall’avv. Andrea MODESTI, come in ricorso;

CONTRO

L’AZIENDA USL di PESCARA;
LA REGIONE ABRUZZO, in giudizio con l’Avvocatura dello Stato;

SIRAM Spa, capogruppo mandataria ATI Siram – OMNIA SERVITIA srl, quale rappresentata, entrambe costituite con l’avv. Giulio CERCEO e l’avv. prof. Lucio V. MOSCARINI come in atti;

PETROLIFERA ESTENSE Spa, capogruppo mandataria ATI con OLICAR Spa, CARBOTERMO Spa, CONSORZIO RAVENNATE e C.E.I.F. scarl;

MANUTENCOOP FACILITY MANEGEMENT Spa, capogruppo mandataria ATI con ORION sca r.l. e ARISTEA SERVICE sca r.l.;

TECKAL srl, capogruppo mandataria ATI con GEMMO IMPIANTI;

GUERRATO Spa, quale rappresentata, interveniente “ad adiuvandum”, costituita con l’avv. Alessia FLORIO, come in atti

PER L’ANNULLAMENTO
-del bando di gara della AUSL/Pescara: gestione integrata servizio di energia con fornitura combustibile, conduzione, esercizio e manutenzione impianti tecnologici, progettazione ed esecuzione opere impiantistiche per trasformazione e distribuzione energi
-della delibera della GRA n. 753/30.8.2004 (istituzione dell’Ufficio Unico per gli Acquisti – UUA);
-delle determinazioni del Dirigente dell’assessorato regionale alla sanità n. 100/11.10.2004 e n. 113/22.11.2004 (avviso pubblico per la formazione elenco tecnici competenti esterni ed organizzazione dell’UUA);
-della delibera GRA n. 19/26.1.2005 (approvazione elenco dei tecnici esterni);
della nota prot. n. 41/S del 16.2.2005 del componente della Giunta preposto alla Sanità (designazione dei componenti per la commissione di gara, costituita con atto 6/UUA del 16.2.2005);
-della determinazione nn. 5/UUA del 16.2.2005 del Dirigente l’ufficio Unico degli Acquisti della Direzione Sanità della Regione Abruzzo (presa d’atto di subentro dell’UUA alla AUSL/Pescara);
-della nota prot. n. 4623/UUA del 21.2.2005 del Dirigente l’Ufficio Unico Acquisti (fissazione della seduta pubblica per il 28.2.2005);
del verbale della seduta pubblica del 28.2.2005 della Commissione di Gara (apertura plichi e buste “A” ed ammissione delle sei ditte partecipanti) e del verbale della seduta riservata del 28.2.2005 (delega a tre componenti dell’esame tecnico delle buste “B”);
-della relazione tecnica, del 28.4.2005, degli ingg. P. Bertola, A. Musacci e A. Ponticello;
-del verbale della seduta riservata del 28.4.2005 della Commissione di gara (esame relazione tecnica, valutazione ed attribuzione dei punteggi);
della nota prot. n. 12313/UUA del 13.5.2005 del Dirigente l’Ufficio Unico degli Acquisti (prosieguo della gara in data 20.5.2005);
-del verbale della Commissione di gara di aggiudicazione provvisoria del 20.5.2005;
-della determinazione n. 13/UUA del Dirigente dell’ufficio Unico degli Acquisti della Regione Abruzzo (aggiudicazione definitiva);
con condanna della AUSL/Pescara e della Regione Abruzzo al risarcimento in forma specifica e/o per equivalente;

visto il ricorso, l’intervento “ad adiuvandum”, le costituzioni in giudizio, le memoria ed i documenti esibiti;
udito all’udienza del 3 novembre 2005 il consigliere Dino NAZZARO e gli avv. A. MODESTI, L.V. MOSCARINI, G. CERCEO, M. G: LOPARDI e A. FLORIO;
visto le conclusioni rassegnate in atti;
ritenuta la causa per la decisione e considerato, quanto segue, in

FATTO e DIRITTO

-La AUSL di Pescara comprende tre presidi ospedalieri: Pescara, Penne, Popoli, ciascuno dei quali ha un distinto contratto per i servizi di cui trattasi, di cui, due in scadenza (Pescara e Penne) ed uno valido fino al 2009.
IL bando di gara pubblicato il 3/10.6.2004 (base d’asta €26.000.000,00) attiene a tutta la AUSL di Pescara, con seduta pubblica fissata, in un primo tempo, per il 30.9.2004 e poi rinviata al 28.2.2005.
In data 21.2.2005 è subentrato alla AUSL/Pescara, l’Ufficio Unico degli Acquisti ed, in data 28.2.2005, si è riunita la Commissione di valutazione, che, aperte le buste con la lettera “A” (documentazione amministrativa), ammetteva le sei partecipanti e, nel contempo, delegava tre componenti per relazionare sugli elaborati tecnici, che, senza stendere alcun verbale della loro attività, hanno redatto una relazione sulle offerte tecniche (buste “B”), la cui apertura, ad avviso dei ricorrenti, resterebbe incerta in punto di “come e quando” avvenuta, essendo la ditta ricorrente rimasta assente, perché non informata.
La Commissione di gara, infine, conosciuta la relazione, avrebbe stabilito i criteri di valutazione ed attribuiti i punteggi; aperte le buste “C” (offerte economiche), veniva stilata la graduatoria, che ha visto la ATI Siram in testa con punti =93,44= (offerta di €5.095.853,02), che si è aggiudicata la gara, e la Concordia quarta con punti =85,17=.
L’ATI Concordia, anche se quarta, censura le tre offerte che la precedono e la stessa procedura di gara, che andrebbe ripetuta.
-IL bando di gara sarebbe illegittimo perché: a) alla data del 3.6.2004 era già vigente l’art. 117 della LRA n. 15/2004 (31.5.2004), che trasferiva la competenza all’Ufficio Unico degli Acquisti, che, peraltro, non era ancora operativo (è stato istituito-la procedura risulta viziata in quanto: c) l’apertura dei plichi (offerte tecniche) non è avvenuta in presenza dei rappresentanti delle ditte (art. 39 capitolato speciale), né risulterebbe alcuna verbalizzazione, d) l’operato dei delegati della Commissio
Con motivi aggiunti si rileva, inoltre,: i) che le cauzioni provvisorie, valide per giorni =180=, erano tutte scadute il 21.9.2004, né a ciò poteva sopperire la conferma verbale fatta in data 20.5.2005, l) che la Siram non aveva una sede operativa entro i trenta Km dalla USL di Pescara, m) che a vantaggio della stessa sarebbero state computate le migliorie per il presidio di Popoli (una cabina elettrica, già affidata a trattativa privata alla Siram e dalla stessa già realizzata), nonchè per Scafa, San Valentino e Tocco da Casauria, anche qui per lavori già eseguiti di recente e/o in via di espletamento, n) che la ditta aggiudicataria non ha previsto nell’offerta, lo smaltimento dei materiali delle cabine elettriche da sostituire e del gas dei gruppi – frigo.
Vi è contestuale richiesta risarcitoria in forma specifica e/o per equivalente.
Le difese avversarie oppongono: 1) una carenza d’interesse e la tardività del motivo sub –a, in relazione alla emissione – pubblicazione del bando, attenendo esso alla competenza dell’organo emanante; comunque, la LRA n. 15/2004, entrata in vigore il 1.6.2004, non sarebbe stata immediatamente operativa, per la mancanza dello stesso U.U.A., che è subentrato dopo la sua istituzione ed organizzazione, gestendo le fasi ulteriori; 2) per gli edifici di Popoli, Scafa e S. Valentino, l’appalto sarebbe stato limitato alle sole “verifiche elettriche”, mentre le migliorie rappresenterebbero un’opzione per la AUSL, libera di accettarle o meno; 3) la seduta pubblica sarebbe richiesta per la verifica della integrità dei plichi ed apertura delle buste “A” e “C”; la sub-commissione ha svolto, infine , solo un lavoro propedeutico riservando alla Commissione la valutazione finale e l’attribuzione dei punteggi, come da capitolato; 4) non andava fatta alcuna valutazione di offerta anomala, dovendosi valutare, oltre l’aspetto economico, quello tecnico e, quindi, l’offerta nella sua complessità; i punteggi rappresentano la risultanza logica della stessa valutazione, stante la graduazione degli stessi.
Le censure avversarie vengono tutte confutate in modo analitico.
La Soc. Guerrato ha spiegato un intervento in causa che è qualificato “adesivo al gravame”, insistendo sul principio di pubblicità delle operazioni di apertura delle buste “B” e di collegialità delle operazioni di gara, nonché sull’assenza di verbalizzazione delle stesse. Concludendo per l’annullamento dell’aggiudicazione e la ripetizione dell’intera procedura.
L’Avvocatura dello Stato ritiene le censure dedotte inammissibili ed infondate, come da analitiche controdeduzioni.
_IL ricorso, basato su un interesse strumentale, teso al rinnovo della stessa procedura e, quindi, all’azzeramento della situazione con la riapertura della gara, attiene ad una pluralità di atti che involgono l’intero appalto; essi vanno dalla pubblicazione del bando (3/10.6.2004) all’aggiudicazione definitiva (24.5. 2005); il gravame, notificato il 18/19.7.2005, si prospetta tempestivo nei confronti dell’atto conclusivo e finale, assorbente le fasi infraprocedimentali, attraverso cui si è sviluppata la fattispecie nella sua complessità.
In via preliminare, va considerato l’intervento adesivo “ad adiuvandum”, esperito dalla soc. Guerrato.
Sul piano processuale, pur con qualche distinguo dottrinale e/o isolate pronunce, costituisce “ius receptum” che, nel processo amministrativo non è possibile utilizzare, da parte di un cointeressato, l’intervento in causa, per sfuggire alla perentorietà dei termini impugnatori (C.S., IV, n. 2804/30.5.2005, n. 3113/14.6.2005; IV, n. 2929/7.6.2005); il cointeressato, infatti, avendo un pari interesse personale, diretto ed attuale, opererebbe un intervento “litisconsortile”, mentre quello “adesivo” al gravame del ricorrente, esige che vi sia un interesse di mero fatto o, comunque, indiretto e/o non ancora attuale, tale da non consentire l’impugnativa autonoma dell’atto.
Nel caso di specie, la soc. Guerrato era concorrente, al pari della cpl Concordia, nella stessa gara di appalto, riportando un punteggio complessivo di =73,35= e classificandosi sesta; essa era titolare di un interesse strumentale all’annullamento, per ottenere il rifacimento della procedura, con posizioni azzerate, e doveva gravare il provvedimento di aggiudicazione con autonomo ricorso, il che avrebbe fatto, come riferito in udienza, con un successivo ricorso n. 342, depositato in data 10.10.2005, senza contestuale istanza di fissazione di udienza, circostanza che non ha consentito la trattazione congiunta dei gravami.
L’intervento in causa, quindi, è anteriore (24.9.2005), ma deve essere dichiarato inammissibile, al di là di ogni declaratoria di tempestività o meno, non potendo esso essere valutato in forma autonoma ed in considerazione del fatto che è stato depositato in giudizio, senza le previe necessarie notificazioni alle parti.
Passando all’esame del ricorso, alcuni motivi dedotti investono la legittimità del bando di gara, sostenendosi, in via prioritaria, la incompetenza della AUSL/Pescara a deliberarlo (28.5.2004) ed a pubblicarlo (3/10.6.2004), a seguito dell’entrata in vigore (1.6.2004) della LRA n. 15/2004 (art.117), che aveva accentrato ogni competenza presso l’Ufficio Unico per gli Acquisti (U.U.A.); la censura è inammissibile, poiché, trattandosi di un vizio inficiante la validità del bando, postulava un’impugnativa diretta ed immediata, senza farvi acquiescenza, mediante la formale ed incondizionata partecipazione alla gara, non potendosi valutare l’interesse ad agire in relazione all’esito favorevole o meno della procedura, con evidente sviamento dell’utilizzo della funzione giurisdizionale.
La ritenuta illegittimità del bando di gara, invero, si pone “ex ante” e non discende da una regola intrinseca, dubbiosa e/o ambigua, influente in sede di aggiudicazione; la doglianza di parte attiene, infatti, ad un ritenuto contrasto normativo che è considerato assoluto e pregiudiziale, tale da rendere “inutiliter” la stessa partecipazione alla gara.
La ditta ricorrente, peraltro, ipotizzando la competenza della AUSL/Pescara, sostiene, in via gradata, che tutta la gestione della procedura doveva essere conservata dall’Azienda, senza intervento dell’U.U.A., ancora non costituito (30.8.2004) ed operativo (26.1.2005), essendo il bando la “lex specialis” della procedura di gara. IL subentro dell’U.U.A. è avvenuto con nota del 21.2.2005 n. 4623/UUA, anch’essa tardivamente impugnata, rispetto alla sua conoscenza “in itinere”; il mutamento gestionale è, comunque, avvenuto, nell’ambito di una gara disciplinata da un bando già emanato, che è proseguita, senza alterazione alcuna dei contenuti, in conformità del principio di continuità dell’azione amministrativa, operante in presenza di trasferimento di funzioni “ope legis” ad altro organismo pubblico; trattasi, infatti, di norme che investono l’organizzazione di un servizio, che, in assenza di testuale diversa previsione, hanno immediata applicazione dalla loro effettiva operatività, nel rispetto della disciplina sostanziale stabilita.
Ulteriore censura, relativa al bando, è la inclusione nello stesso dell’appalto della gestione del presidio di Popoli, per il quale era ancora vigente un contratto con scadenza 2009; tale motivo è inammissibile, in quanto, essendo la stessa soc. cpl Concordia, contrattualmente obbligata per Popoli, è palese il suo interesse all’immediata impugnativa “in parte qua”, stante l’interferenza del bando con il contratto, nonchè la erroneità del contenuto “ab initio” del nuovo appalto complessivo; in merito, comunque, vi sono le note prot. n. 1236/G.P. e n. 1248 del 28.8.2004, di precisazione e di rettifica, con valenza ufficiale, dell’oggetto contrattuale, che viene limitato, per Popoli, Scafa e Tocco da Casauria, alle sole “verifiche elettriche”; esse hanno, quindi, superato la doglianza di parte.
La lamentata circostanza, peraltro, non vanifica la possibilità di eventuali proposte di migliorie, per aumentare l’affidabilità – efficienza degli impianti esistenti, anche per cabine elettriche, già esistenti e/o in costruzione, in relazione ad un progetto più complessivo, di generale potenziamento delle strutture.
L’offerta tecnica della Siram, che è anteriore alla trattativa privata per la realizzazione di una nuova cabina elettrica di media tensione presso il Presidio di Popoli (delibera n. 808/30.5.2005), attiene, inoltre, all’integrazione ed al potenziamento dell’impianto elettrico di Popoli, che resta una possibilità sempre verificabile da parte della stazione appaltante, sul piano dell’utilità; la problematica, pertanto, attiene alla fase di realizzazione, con la possibilità di modificazione dei lavori, secondo le reali esigenze del presidio (art. 24 capitolato speciale).
Passando all’esame della procedura, quale in concreto svoltasi, viene dedotta la violazione dell’art. 39 del capitolato speciale, che pone la regola della seduta pubblica per l’apertura dei plichi, che devono essere esternamente integri, nonché delle buste “A” e “B”, ivi contenute; la busta “B”, con i dati tecnici, sarebbe stata aperta, invece, in seduta riservata.
IL capitolato stabilisce che i legali rappresentanti della ditte invitate possono presenziare alla seduta per “l’apertura dei plichi”, che è, pertanto, pubblica; per l’apertura delle buste “A” e “B”, non è indicata tassativamente la seduta pubblica e deve farsi riferimento alla normativa primaria (artt. 64, comma 5^ e 91, comma 3^, L. n. 554/21.12.1999), che prevede le sedute riservate per la valutazione delle offerte tecniche e l’attribuzione dei punteggi; lo stesso disciplinare di gara non esclude la seduta riservata (art.6).
L’apertura della busta, contenente la documentazione amministrativa, deve essere pubblica, imponendosi la verifica della completezza della documentazione richiesta, con la esclusione della ditta non in regola; ciò esige una tempestività delle operazioni (visura immediata degli atti e del contraddittorio) e della loro pubblicità; per le offerte tecniche, l’apertura della busta rappresenta una mera operazione materiale, che va fatta nell’imminenza della stessa valutazione, ovvero in seduta non pubblica, a garanzia della riservatezza ed integrità degli elaborati.
I progetti presentati, essendo oggetto di preciso ed analitico esame, da parte della sub-commissione, prima, e della commissione di gara, dopo, trovano nella valutazione specifica degli stessi la conferma della loro autenticità e completezza.
Non risulta, inoltre, che la ricorrente, presente nella seduta del 28.2.2005, che ha previsto la convocazione della ulteriore seduta pubblica solo per l’apertura delle offerte economiche, abbia formulato alcuna richiesta in merito; sul piano sostanziale, infine, trova valenza l’art. 21octies L. 241/1990, non essendo stato prospettato alcun elemento sul fatto che il dato documentale tecnico esaminato non sia quello presentato.
Si censura, altresì, la mancata verbalizzazione dell’apertura delle buste “B” e del loro contenuto; tali aspetti sono superati dalla relazione tecnica ed analitica della sub-commissione, quale momento fondamentale ed assorbente di ogni formalità preliminare, la cui omissione non può essere considerata che una mera irregolarità, essendo l’apertura delle buste un adempimento materiale necessario e logicamente propedeutico alla cognizione delle offerte tecniche ivi contenute.
L’apertura, inoltre, non è avvenuta in seduta pubblica, perchè la Commissione (verbale 28.2.2005) ha abbinato l’operazione all’esame delle offerte tecniche, demandata, stante la natura complessa e l’elevata tecnologia delle stesse, ad una sub-commissione, ristretta ai solo componenti specializzati; questi sono stati onerati di svolgere tutte le attività preparatorie (anche l’apertura delle buste) ed istruttorie, con la redazione di una relazione finale, che rappresenta un dato oggettivo e garantistico, di valore sostanziale, la quale dà cognizione, non solo dell’apertura delle buste, ma del loro contenuto.
In punto di valutazione “tecnica”, s’invoca il principio di collegialità della Commissione, vedendosi nella delega ristretta ai tre ingegneri, una violazione di tale regola; il verbale del 28.4.2005 attesta, invero, come la Commissione di gara abbia, nella sua interezza, esaminata la relazione dei tre componenti e valutati i contenuti tecnici dei progetti-offerta, in relazione al capitolato speciale ed ai criteri, ivi indicati. Essa, inoltre, ha evidenziato gli aspetti che sono stati alla base della propria valutazione, ai fini dell’attribuzione dei punteggi, senza aggiungere alcun criterio ulteriore (e successivo), ma puntualizzando, riassuntivamente, gli elementi ritenuti più rilevanti, presenti nel capitolato; trattasi di un verbale, con allegata la relazione dei tecnici, che viene ad essere di complessive pagine =43=, a riprova dell’attento esame dei progetti presentati e di come la commissione si sia trovata unitariamente concorde.
La correlazione tra criteri di valutazione e punteggi numerici, delimitati nel massimo, conferma la collegialità dell’attività e l’esaustività della giustificazione – motivazione in forma aritmetica, contenendo la relazione tecnica la puntualizzazione sul piano argomentativo, che non presenta, al controllo estrinseco di legittimità, aspetti di palese illogicità o travisamento.
Parte ricorrente lamenta che non vi sia stata la verifica delle offerte anomale (art. 25 d. lgs. n. 157/1995), relativamente al secondo e terzo classificato; il motivo ipotizza un’anomalia “a catena”, che dovrebbe coinvolgere il terzo graduato, una volta che l’offerta del secondo sia stata esclusa per anomalia, dovendosi di volta in volta stabilire la nuova soglia di riferimento.
Come illustrato graficamente nel ricorso della soc. Concordia, in base alle offerte economiche originarie, la soglia di anomalia involgerebbe la sola ditta Teckal/Gemmo, che una volta esclusa fa esaurire la verifica; la ricorrente sarà, in via eventuale, terza classificata, ma resta ferma l’aggiudicazione fatta alla ditta vincitrice; di qui l’inammissibilità del motivo avverso l’aggiudicazione finale, che resterebbe confermata.
Si sostiene che la nomina della commissione di gara, fatta dal Dirigente Dell’U.U.A., sarebbe illegittima, essendo di competenza della Giunta; il motivo è privo di pregio perchè la delibera di GRA n. 19/26.1.2005, come ricordano gli atti dirigenziali UUA n. 6/16.2.2005 e n. 13/24.5.2005, ha delegato al responsabile dell’U.U.A. il potere di nominare la commissione, in base all’elenco approvato dalla Giunta ed alle designazioni fatte dall’assessore competente.
Nei motivi aggiunti si solleva la questione della validità della cauzione provvisoria, limitata a giorni =180= dalla presentazione dell’offerta (termine ultimo fissato per il 24.9.2004), che sarebbe scaduta prima della stessa aggiudicazione, non essendo stata riconfermata in modo formale dai partecipanti all’ATI; la durata, invero, coincide con il periodo minimo, durante il quale l’offerente è vincolato dalla propria offerta; trattasi di un requisito a pena di esclusione dell’offerta, che deve esistere al momento della presentazione delle stesse offerte.
La conclusione sarebbe che, decorsi i =180= giorni e stante l’inefficacia sopravvenuta, tutte le ditte andrebbero escluse.
A stretto rigore, il disciplinare di gara (titolo II, art. 2, n. 3) pone tale cauzione come facente parte della documentazione amministrativa – busta”A”), a pena di esclusione, ed è, quindi, un requisito dell’offerta, che è stato verificato alla data di apertura delle buste “A”, alla presenza delle ditte interessate, ivi compreso il rappresentante della ditta Concordia; è, quindi, una previsione di gara, ben conosciuta da tutti i partecipanti, che vi hanno ottemperato e che non rappresenta affatto una circostanza nuova o sopravvenuta; la censura poteva (e doveva) essere proposta con il ricorso originario.
Per stabilire la inammissibilità del motivo aggiunto, è, peraltro, rilevante, quale “dies a quo”, l’epoca di conoscenza dell’aggiudicazione definitiva, avvenuta con atto del 24.5.2005; il ricorso con motivi aggiunti, notificati il 19/20.8.2005, durante il periodo di sospensione dei termini processuali, deve essere considerato tempestivo, non essendo stato documentato l’epoca di effettiva conoscenza dell’aggiudicazione.
La procedura di gara, invero, ha subito un allungamento dei tempi, a seguito del subingresso dell’Ufficio U.A., senza che la stessa sia stata formalmente sospesa, ma solo differita; come già precisato, la cauzione provvisoria del 2% rappresentava una garanzia per il mantenimento dell’offerta fatta, rilevante in sede di ammissione delle stesse, avvenuta in data 28.2.2005, ovvero dopo il 21.2.2005, indicato come completamento dei previsti =180= giorni, che l’Amministrazione non ha mai richiesto di prorogare.
Va, altresì, ricordato, che, né alla data del 28.2.2005, né successivamente, prima dell’aggiudicazione, alcuna ditta ha fatto comunicazione scritta di liberarsi dalla propria offerta, per cui esse sono rimaste valide e vincolanti per le parti, fino alla conclusione della gara; quella che è venuta meno, è la copertura cauzionale provvisoria, ed era onere della stazione appaltante chiederne la proroga, essendo tutte le ditte in regola, in relazione alla documentazione amministrativa presentata entro il 24.9.2004; trattandosi di una negligenza dell’Amministrazione, vale lo “imputet sibi”. Essa, peraltro, non essendo venuta meno alcuna offerta, non ha avuto alcuna influenza in negativo, rilevandosi “ex post” del tutto superflua.
Dal punto di vista della regolarità formale, è palese la poca diligenza della stazione appaltante, ma, sul piano sostanziale, non vi è stata alcuna conseguenza e la gara si è conclusa con tutti gli iniziali partecipanti; in merito, va validamente considerato ed applicato l’art. 21octies della L. 241/90, quale modificato dalla L. 15/2005, trattandosi, non di un inadempimento delle ditte, ma di una dimenticanza dell’Amministrazione; va, altresì, considerato come la procedura di appalto si sia regolarmente conclusa con stipula del contratto ed il rilascio della cauzione definitiva; un annullamento della gara, per un vizio che non ha avuto alcuna incidenza sostanziale, contrasta con il principio di conservazione dei valori giuridici, di economicità e di buona amministrazione.
Altro motivo aggiunto è rappresentato dalla ritenuta violazione dell’art. 17 del capitolato speciale, che stabilisce il possesso, alla data di consegna degli impianti, di una sede operativa che deve essere distante meno di 30 Km dall’AUSL di Pescara, oltre il presidio fisso presso i locali di Pescara; il requisito attiene principalmente alla organizzazione territoriale, avvero al criterio di cui ai punti IV) dell’art. 39 del capitolato. Nella relazione tecnica si legge che la centrale operativa di direzione è sita nel comune di Pescara (altra è prevista, come da progetto, in Chieti), il che soddisfa, al di là del “transit point”, che concerne specificamente lo stoccaggio e lo smistamento dei materiali, la richiesta del capitolato speciale.
Per le migliorie dei servizi e degli impianti, si torna ad insistere sulla cabina elettrica di Popoli, di cui si è già detto; la questione, invero, riguarda esclusivamente l’Amministrazione ed eventuali responsabilità patrimoniali, ma non la ditta offerente, che, al momento della formulazione degli interventi migliorativi, non era ancora beneficiaria di altro separato contratto, né la cabina poteva ritenersi già realizzata, essendo la trattativa privata successiva all’aggiudicazione e giustificata con l’urgenza ed indifferibilità dei lavori di costruzione della stessa; il tutto, pertanto, attiene alla verifica di fattibilità dei lavori in sede di esecuzione del contratto di appalto, ma non alla valutazione delle offerte tecniche, che conservano integralmente il loro valore, stante la possibilità di convenire sulla utilità e/o convenienza di realizzare una cabina elettrica più potente e/o diversa.
Con gli ultimi due motivi aggiunti, si sostiene che la ditta vincitrice non si sarebbe addossato, come dovuto, l’incarico di smaltire il materiale derivante dalla demolizione delle cabine elettriche dell’ospedale di Pescara, e che non vi sarebbe stato, da parte dell’Amministrazione, una valutazione adeguata dei lavori offerti dall’Ati – Siram/Omnia.
La relazione tecnica smentisce tali affermazioni, perché il servizio di smaltimento dei rifiuti è espressamente previsto (pag. 11) ed attiene a tutte le attività connesse all’appalto; per quanto concerne la carenza valutativa, parte ricorrente fa delle esemplificazioni, ripetendo che non è previsto lo smaltimento dei gas di frigorifero, il che non è esatto, stante l’onnicompresività del servizio offerto, e che vi sarebbe una duplicazione dei lavori “in miglioria”, per vari edifici (Scafa, S. Valentino, Tocco da Casauria e Città S. Angelo); in proposito non si può che ripetere come le circostanze non hanno incidenza in sede di esame tecnico, che deve considerare tutte le proposte fatte, rivolte sempre verso una soluzione ottimale, ma assume rilevanza in fase esecutiva, quando l’Amministrazione dovrà considerare la fattibilità, con la più ampia possibilità di richiedere tutte le modifiche “secondo le proprie reali esigenze” (art. 24 capitolato speciale); alla previsione e/o possibilità tecnica migliorativa, segue la verificazione concreta della necessità e/o utilità.
IL gravame va, quindi, respinto e, consequenzialmente, è inammissibile la richiesta risarcitoria; la particolare complessità della fattispecie giustifica la compensazione delle spese.

P.Q.M.

Il Tribunale amministrativo per l’Abruzzo, sezione staccata di Pescara,
-dichiara inammissibile l’intervento in causa della Guerrato spa;
-respinge il ricorso in epigrafe;
-dichiara inammissibile la richiesta risarcitoria;
-spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Pescara nella camera di consiglio del 3 novembre 2005.

Pubblicata mediante deposito in segreteria in data 10.11.2005

L'articolo T.A.R. Abruzzo – Pescara – Sentenza – 10/11/2005 n.622 proviene da Giustamm.

Antonio Camozzi – Presidente, Giancarlo Pennetti – Estensore
Bitetto (avv. D. Genovese) c. Ministero per i Beni e le Attività culturali (Avv. Stato), Soprintendenza ai Beni Architettonici e al Paesaggio di Basilicata (Avv. Stato), Comune di Melfi (n.c.)

sull’organo competente ad adottare il provvedimento di annullamento di un’autorizzazione paesaggistica e sull’immediata applicabilità dell’art. 21-octies comma 2 seconda frase, l. n. 241 del 1990

1. Ambiente e territorio – Tutela del territorio – Paesaggio – Autorizzazione paesaggistica – Annullamento – Competenza – E’ del dirigente.

2. Pubblica amministrazione – Procedimento amministrativo – Mancata comunicazione di avvio del procedimento – Art.21-octies comma 2 seconda frase, l. n.241 del 1990 – Immediata applicabilità.

3. Ambiente e territorio – Tutela del territorio – Paesaggio – Autorizzazione paesaggistica – Annullamento – Per mancato chiarimento delle ragioni riguardanti la compatibilità dell’opera – Legittimità.

1. Compete al dirigente adottare il provvedimento di annullamento di un’autorizzazione paesaggistica, atteso che esso costituisce indubbiamente espressione di un tipico potere di gestione amministrativa.
2. In tema di mancata comunicazione di avvio del procedimento, l’art.21-octies comma 2 seconda frase, l. 7 agosto 1990 n.241, come introdotto dall’art.14, l. 11 febbraio 2005 n.15, rientrando nell’ambito del diritto processuale, in quanto disciplina i casi di annullabilità giurisdizionale del provvedimento amministrativo, trova immediata applicazione, attesocchè per tutte le norme di diritto processuale vige il principio del “ius superveniens”, secondo il quale le nuove norme si applicano anche ai giudizi pendenti e perciò anche con riferimento alle controversie relative all’impugnazione di provvedimenti amministrativi già emanati prima dell’entrata in vigore di tali norme.
3. E’ legittimo l’annullamento del nulla osta paesaggistico motivato in modo da evidenziare la carenza di motivazione dello stesso, nel quale non risultano adeguatamente chiarite le ragioni della ritenuta compatibilità dell’opera col bene paesaggistico da tutelare.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
PER LA BASILICATA

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso proposto da

Bitetto Salvatore rappresentato e difeso dall’Avv. Donatello Genovese e con lo stesso elettivamente domiciliato in Potenza al corso XVIII agosto n. 28

CONTRO

Il Ministero per i Beni e le Attività Culturali e la Soprintendenza ai Beni Architettonici e al Paesaggio di Basilicata in persona dei legali rappresentanti p.t. rappresentati e difesi dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Potenza presso cui “ope legis” domiciliano

e nei confronti

del Comune di Melfi in persona del legale rappresentante p.t., n.c.

per l’annullamento
a)- del provvedimento soprintendizio del 26/3/02 notificato il 27/3/02, recante annullamento del nulla osta paesaggistico prot. n. 5/02 del 5/2/02 del Comune di Melfi col quale si era assentita la variante edilizia del fabbricato in costruzione di proprietà del ricorrente, sito nel centro abitato di Melfi alla via G. D’Annunzio in zona BI-22 del p.r.g. comunale; b) ove lesiva, dell’allegata nota di trasmissione, a firma del medesimo sovrintendente, prot. n. 2699 del 26/3/02; c) del conseguente diniego di concessione edilizia in variante del responsabile dell’area territorio e ambiente del Comune di Melfi del 12/4/02 (prot. n. 7560 del 15/4/02), notificato il 17/4/02; d) del presupposto parere della Commissione edilizia comunale del 2/4/02, ivi menzionato; e) di ogni altro atto presupposto, connesso e conseguente, ove lesivo.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’ atto di costituzione in giudizio dell’amministrazione statale intimata;
Vista l’ordinanza collegiale n. 178 del 5/6/02 di accoglimento dell’istanza incidentale di sospensione cautelare del provvedimento impugnato;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Uditi gli avvocati come da verbale alla pubblica udienza del 19 maggio 2005 – relatore il magistrato Pennetti -;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

Premette il ricorrente che sta realizzando nel centro abitato di Melfi, via D’Annunzio, in zona BI del p.r.g. comunale, un fabbricato per civile abitazione in virtù di regolare concessione edilizia n. 26/01 e dell’autorizzazione ambientale n. 34/00, vistata favorevolmente dalla Soprintendenza il 22/3/01.
Il 16/12/02 il ricorrente ha presentato al Comune il progetto di terza variante in corso d’opera, con la quale venivano modificati alcuni particolari dei prospetti e della sistemazione interna del fabbricato.
Il progetto è stato assentito, anche sotto il profilo estetico-ambientale, nella seduta del 5/2/02 dalla commissione edilizia comunale ottenendo il nulla-osta comunale.
Senonchè quest’ultimo atto è stato annullato col provvedimento soprintendizio impugnato, intervenuto il 26/3/02.
Sulla base di ciò il Comune di Melfi ha quindi negato la concessione edilizia in variante con atto del 12/4/02.
Si deduce quanto segue:
1.- violazione e falsa applicazione degli articoli 7, 8, 9, 10 e 11 della legge n. 241/90- violazione dell’art. 4 del D.M. 13/6/94 n. 495- eccesso di potere.
Si osserva che il provvedimento soprintendizio non è stato preceduto dalla comunicazione di avvio del procedimento di secondo grado. Al ricorrente è stata comunicata solo la copia dell’autorizzazione paesaggistica comunale, successivamente annullata, recante mera indicazione della comunicazione del provvedimento autorizzatorio al Ministero dei BB.CC. e AA. per l’eventuale esercizio del potere di annullamento, mentre invece l’amministrazione procedente era la Soprintendenza. Assume ancora l’istante al riguardo che in sede procedimentale avrebbe potuto partecipare utilmente apportando elementi utili ai fini della valutazione della compatibilità dell’intervento progettato con i valori paesaggistici tutelati che, se favorevolmente apprezzati dalla p.a., avrebbero potuto indurre questa ad una diversa valutazione in ordine al rilevato vizio di difetto di motivazione.
Ciò in considerazione da un lato dal fatto che l’autorizzazione era accompagnata da puntuali prescrizioni e, dall’altro, del rilievo che una eventuale positiva valutazione, all’esito dell’apprezzamento degli elementi forniti dal ricorrente, della compatibilità ambientale dell’intervento, avrebbe reso superfluo l’annullamento soprintendizio per mero difetto di motivazione in ordine alla detta compatibilità essendo comunque impregiudicato il potere comunale di rilascio d’una nuova autorizzazione paesaggistica solo munita di più adeguata motivazione.
Anche il regolamento ministeriale poi prevede la citata garanzia partecipativa per questa tipologia di procedimenti;
2.- violazione e falsa applicazione dell’art. 151 del D. L.vo n. 490/99- eccesso di potere per carente istruttoria, erroneità dei presupposti di fatto e di diritto, travisamento dei fatti, illogicità manifesta e sviamento.
L’amministrazione ha esorbitato dall’ambito del potere di annullamento consentito dall’art. 151 comma 4 del d. l.vo n. 490/99 perché: a) il parere della commissione edilizia riportato nell’autorizzazione paesaggistica, a sua volta richiamante le prescrizioni riportate sui grafici di progetto, fornisce la motivazione ritenuta carente dalla soprintendenza; b) comunque, in caso di rimozione d’un limite legale all’esercizio d’una facoltà non si richiede motivazione; c) in ogni caso la modesta entità dell’intervento (poco significative variazioni prospettiche) rendeva non necessaria la motivazione.
Sotto altro profilo va poi evidenziato che la Soprintendenza ha formulato un diverso apprezzamento, rispetto a quello effettuato dal Comune di Melfi, fondato su autonome valutazioni tecnico-discrezionali in ordine all’incidenza dell’opera sui valori tutelati e ciò in violazione del divieto di sindacato di merito sull’operato del Comune, unico soggetto competente a giudicare sulla compatibilità di ogni intervento trasformativo con i valori paesaggistici.
Infine è errato il decreto laddove parla d’un crescente aggetto dei balconi che invece dagli elaborati risulta costante.
Infine neppure si indica quali sarebbero i tratti caratteristici della località protetta che subirebbero la lamentata alterazione ad opera delle assentite trasformazioni edilizie; oltretutto l’edificio si inserisce in un contesto urbano lontano dal centro storico, già abbastanza variegato sotto il profilo architettonico.
Ancora illogici sono l’assunto secondo cui il nulla osta introduca una modifica del vincolo paesaggistico o violi l’art. 145 d. l.vo n. 490/99 dato che il Comune col nulla osta non modifica certo gli elenchi delle località protette;
3.- incompetenza- violazione e falsa applicazione dell’art. 151 d. l.vo n. 490/99 in relazione al d. l.vo n. 368/98 e al d.p.r. n. 441/00.
L’annullamento competeva non alla soprintendenza ma al ministero.
Si è costituita l’amministrazione statale intimata che resiste e deduce l’infondatezza del gravame.
Non si è costituito il Comune di Melfi.
Con ordinanza collegiale n.178/02 è stata accolta l’istanza incidentale di sospensione cautelare del provvedimento impugnato.
Alla pubblica udienza del 19 maggio 2005 il ricorso è stato ritenuto per la decisione.

DIRITTO

E’ anzitutto infondato il terzo motivo di ricorso.
A seguito dell’entrata in vigore dell’art. 3 D. L.vo 3 febbraio 1993 n. 29, sostituito dall’art. 4 D. L.vo 30 marzo 2001 n. 165, gli organi di governo esercitano le funzioni di indirizzo politico-amministrativo, “definendo gli obiettivi ed i programmi da attuare ed adottando gli altri atti rientranti nello svolgimento di tali funzioni, e verificano la rispondenza dei risultati dell’attività amministrativa e della gestione agli indirizzi impartiti…. Ai dirigenti spetta l’adozione degli atti e provvedimenti amministrativi, compresi tutti gli atti che impegnano l’amministrazione verso l’esterno, nonché la gestione finanziaria, tecnica e amministrativa mediante autonomi poteri di spesa, di organizzazione delle risorse umane, strumentali e di controllo. Essi sono responsabili in via esclusiva dell’attività amministrativa, della gestione e dei relativi risultati”. Pertanto, tutti gli atti di natura propriamente amministrativa attribuiti dalla legge alla competenza del Ministro devono ritenersi devoluti al dirigente della struttura amministrativa rispettivamente competente, anche territorialmente.
Né potrebbe ritenersi che il provvedimento in questione rivesta natura di atto di indirizzo politico-amministrativo, atteso che l’annullamento dell’autorizzazione paesaggistica costituisce indubbiamente espressione di un tipico potere di gestione amministrativa, come rilevato da una pacifica giurisprudenza del giudice amministrativo di primo e di secondo grado (Cons.Stato, VI Sez., 4 febbraio 2002 n. 657; T.A.R. Brescia 13 novembre 2002 n. 1837; T.A.R. Salerno 14 febbraio 2002 n. 111).
Del resto proprio in quest’ottica si è mosso il Ministero col regolamento organizzativo di cui al d.p.r. 29/12/00 n. 441 il cui articolo 14, richiamato dall’Avvocatura Statale, delinea proprio i compiti delle soprintendenze.
Occorre ora passare all’esame del primo motivo di ricorso che, in sede cautelare, venne a suo tempo riconosciuto fondato da questo Tribunale.
L’esame di questo motivo implica comunque pure l’esame del secondo, dato che, come ora si vedrà, le questioni poste sono strettamente connesse.
Nell’odierna sede di merito il Collegio deve stavolta giudicare infondato il motivo sull’omessa partecipazione.
Infatti, ai sensi dell’art. 14 L. n. 15/2005 (entrato in vigore l’8.3.2005 in forza dell’art. 10, comma 1, Disp. Prelim. al C.C., cioè il 15° giorno successivo alla pubblicazione di tale norma nella Gazzetta Ufficiale, avvenuta il 21.2.2005) è stato inserito nella L. n. 241/1990 l’art. 21 octies, la cui seconda frase del 2° comma statuisce che “il provvedimento amministrativo non è comunque annullabile per mancata comunicazione dell’avvio del procedimento qualora l’Amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato”.
Poiché tale norma rientra nell’ambito del diritto processuale, in quanto disciplina i casi di annullabilità giurisdizionale del provvedimento amministrativo, trova immediata applicazione, attesocchè per tutte le norme di diritto processuale vige il principio del “ius superveniens”, secondo il quale le nuove norme si applicano anche ai giudizi pendenti e perciò anche con riferimento alle controversie relative all’impugnazione di provvedimenti amministrativi già emanati prima dell’entrata in vigore di tali norme.
Pertanto, nella specie, se al momento dell’adozione dell’ordinanza cautelare il provvedimento impugnato risultava viziato per la violazione dell’art. 7 L. n. 241/1990, dall’8.3.2005 il Giudice Amministrativo deve valutare la legittimità di tale provvedimento, emesso dall’Amministrazione senza previa comunicazione dell’avviso di avvio del procedimento, alla luce del predetto art. 21 octies L. n. 241/1990.
Ora, nella fattispecie, col provvedimento impugnato la Soprintendenza ha basato il proprio atto su due fondamentali ragioni, fra loro giuridicamente autonome: la prima riguarda la rilevata assenza di spiegazione, da parte del Comune di Melfi, del “perché l’intervento autorizzato possa ritenersi compatibile con il contesto ambientale nel quale andrebbe ad inserirsi”; la seconda attiene invece all’esito della verifica effettuata, dalla quale si è evinto che “l’incremento del numero degli abbaini in copertura, l’asimmetrico prolungamento sul prospetto laterale destro del cornicione e la veletta dello stesso, il crescente aggetto dei balconi in relazione all’altezza sul prospetto laterale, costituiscono discrasia architettonica e alterazione degli equilibri già precari degli elementi tipologici e architettonici del fabbricato, con conseguente disturbo ambientale”.
Ora, anche a prescindere da quest’ultima ragione che, impingendo nel merito delle scelte dell’autorità che ha rilasciato il nulla-osta paesaggistico, sarebbe in realtà preclusa all’amministrazione statale (cfr. Ad. Plen. N. 9/01; Cons. St., VI, 23/9/02, n. 4812 secondo cui il potere di annullamento ministeriale del nulla-osta paesaggistico non comporta un riesame complessivo delle valutazioni discrezionali compiute dalla Regione, o dall’ente locale delegato, tale da consentire la sovrapposizione o sostituzione di una propria valutazione di merito a quella compiuta in sede di rilascio dell’autorizzazione, ma si estrinseca in un controllo di mera legittimità) resta, a sostegno del provvedimento impugnato e quale autonoma causa di annullamento del nulla osta comunale il rilevato vizio motivazionale.
E’ qui il caso di chiarire subito che questo Tribunale condivide l’orientamento secondo cui è legittimo l’annullamento del nulla osta paesaggistico motivato in modo da evidenziare la carenza di motivazione dello stesso, nel quale non risultano adeguatamente chiarite le ragioni della ritenuta compatibilità dell’opera col bene paesaggistico da tutelare (cfr. T.A.R. Calabria, Catanzaro, I, 7/12/01 n. 1973).
Del resto lo stesso articolo 3 della legge n. 241/90, nello stabilire l’obbligo di motivazione dei provvedimenti amministrativi, non fa distinzione fra l’atto amministrativo avente portata restrittiva della sfera giuridica del destinatario e quello che si risolve nella rimozione d’un limite legale all’esercizio d’una sua facoltà.
Ciò detto, ritiene il Collegio che l’amministrazione abbia provato che, nella specie, l’eventuale invio della comunicazione di avvio del procedimento non avrebbe modificato in nulla l’esito del controllo effettuato sul nulla-osta paesaggistico.
Quest’ultimo atto rinvia “ob relationem” al parere favorevole della commissione edilizia nella seduta del 5/2/02 “nel rispetto delle prescrizioni riportate sui grafici di progetto”.
Il ricorrente ha a suo tempo depositato gli atti relativi alle varianti in corso d’opera dell’immobile “de quo” presentate al Comune di Melfi e sostiene che tali prescrizioni integrerebbero la motivazione.
Senonchè dagli elaborati esibiti della terza variante (recanti il timbro di nulla osta della commissione predetta) non si evince alcuna prescrizione, salvo alcune linee tracciate su alcuni elaborati accompagnati dall’espressione “come da prospetto” di cui si ignora la paternità.
Ma anche a prescindere da ciò e dall’incondivisibilità dell’affermazione secondo cui le prescrizioni, anche ove ricorrenti, integrerebbero, di per sé, la motivazione, il Collegio rileva come una simile produzione, per altro già a disposizione della Soprintendenza (vedi premesse dell’atto impugnato), non avrebbe potuto mutare l’esito del controllo soprintendizio.
Del resto, come ha spiegato il Soprintendente nella nota del 20/5/02 trasmessa all’Avvocatura Statale, con la istanza di variante in questione il ricorrente riproponeva, per la terza volta, la realizzazione di balconi aggettanti sul prospetto laterale, l’aumento della sporgenza laterale della falda di copertura e la realizzazione di n. 2 abbaini per ogni falda di copertura che pure erano stati esclusi nelle precedenti varianti, accordate sotto altri profili.
In conclusione quindi il ricorrente assume che in caso di partecipazione al procedimento avrebbe potuto versare elementi utili a un positivo orientamento della p.a. statale (nel senso della compatibilità ambientale) ma non è poi in grado di indicare quali sarebbero potuti essere; onere quest’ultimo che la legge sopraccitata ha implicitamente imposto alla parte ricorrente a fronte della dimostrazione in giudizio, da parte dell’amministrazione, della non utilità, nella fattispecie, del contributo partecipativo-pro-cedimentale.
Di tal chè il ricorso deve quindi essere rigettato.
Sussistono comunque giusti motivi per compensare le spese di giudizio fra le parti.

P.Q.M.

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA BASILICATA

definitivamente pronunciando, rigetta il ricorso in epigrafe.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Potenza, addì 19 maggio 2005, dalTRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA BASILICATAnella Camera di Consiglio con l’ intervento dei signori:

Antonio Camozzi – Presidente

Giancarlo Pennetti – Componente-Estensore

Giuseppe Buscicchio – Componente

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