Pres. Maruotti – Est. Scanderbeg
S.r.l. Cts Viaggi (Avv.ti M. Mansutti, A. Tozzi, M. Imperio) c/ Inpdap (Avv. D. Bottura), s.r.l. Meridiano Viaggi & Turismo (Avv.ti F. Tedeschini, S. Durante e G. Covino) ed s.r.l. Accademia Britannica (Avv.ti A. Clarizia, E. Perrettini e G. Di Pardo)

sull’esclusione del risarcimento dei danni in caso di accertato mancato uso dell’ordinaria diligenza da parte dell’interessato e sull’applicabilità del principio anche alle domande proposte precedentemente all’entrata in vigore del C.P.A.

1. Giustizia amministrativa – Art. 30, co. 3 C.P.A. – Domanda di risarcimento – Uso ordinaria diligenza – Omissione – Conseguenze – Inammissibilità – Domanda proposta prima dell’entrata in vigore C.P.A. – Irrilevanza – Ragioni

2. Giustizia amministrativa – Domanda di risarcimento – Provvedimenti ulteriori a quelli impugnati – Impugnazione – Omissione – Mancato uso ordinaria diligenza – Configurabilità – Sussiste

1. La regula juris da ultimo trasfusa nella previsione di cui all’articolo 30, comma 3, a tenore del quale nel decidere in ordine alla domanda risarcitoria il Giudice valuta tutte le circostanze di fatto e il comportamento complessivo delle parti e, comunque, esclude il risarcimento dei danni che si sarebbero potuti evitare usando l’ordinaria diligenza, anche attraverso l’esperimento degli strumenti di tutela previsti, risulta ricognitiva di un principio generale dell’ordinamento. Conseguentemente, la regola in parola risulta applicabile anche alle domande risarcitorie proposte prima dell’entrata in vigore del codice del processo amministrativo, costituendo espressione – sul piano teleologico – di un principio di non contraddizione, desumibile dalla normativa riguardante la rilevanza della decorrenza dei termini previsti dalla legge per attivare i previsti rimedi di tutela.

2. Il principio trasfuso nella formulazione di cui al comma 3 dell’art. 30, c.p.a., pur risultando principaliter riferibile al mancato esperimento dell’azione di annullamento avverso il medesimo atto della cui lesività inizialmente si discute, risulta altresì idoneo a comprendere anche le ulteriori ipotesi in cui la mancata attivazione degli strumenti di tutela abbia riguardato provvedimenti ulteriori e diversi rispetto a quelli della cui lesività si faceva inizialmente questione (nella specie il ricorrente non aveva impugnato i provvedimenti con cui la stazione appaltante aveva disposto una nuova aggiudicazione dei lotti oggetto di impugnativa, dopo l’annullamento in sede giurisdizionale della prima aggiudicazione).

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4871 del 2010, proposto dalla

s.r.l. Cts Viaggi , in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli avvocati Maurizio Mansutti, Alessandro Tozzi e Massimiliano Imperio, con domicilio eletto presso lo studio legale Placidi in Roma, via Cosseria, 2;

Inpdap – Istituto Nazionale di Previdenza per i dipendenti dell’Amministrazione, in persona del legale rappresentante, rappresentato e difeso dall’avv. Dario Bottura, con domicilio eletto presso la sede legale dell’Ente in Roma, via S.Croce in Gerusalemme,55;

La s.r.l. Meridiano Viaggi & Turismo, in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli avvocati Federico Tedeschini, Silvana Durante e Gianmaria Covino, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Federico Tedeschini in Roma, largo Messico, n.7; la s.r.l. Accademia Britannica, in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli avvocati Angelo Clarizia, Enzo Perrettini e Giuliano Di Pardo, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Angelo Clarizia in Roma, via Principessa Clotilde n.2;
la società Phoenix Travel, in persona del legale rappresentante, in proprio e quale capogruppo mandataria in ATI con il Consorzio tra il Colibri’ scarl e la società San Marino Tour Service S.A, non costituita in questo grado di giudizio;

della sentenza del T.A.R. LAZIO – ROMA: SEZIONE III TER n. 451/2010, resa tra le parti, concernente AFFIDAMENTO SERVIZI DI ORGANIZZAZIONE DI PACCHETTI TURISTICI STAGIONI 2009/2010 – RISARCIMENTO DANNI

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Inpdap – Istituto Nazionale di Previdenza per i dipendenti dell’Amministrazione e di Meridiano Viaggi & Turismo s.r.l. e di Accademia Britannica s.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 28 ottobre 2011 il consigliere di Stato Giulio Castriota Scanderbeg e uditi per le parti gli avvocati Lazzari per delega dell’avvocato Mansutti, Bottura,Tedeschini,Clarizia e Perrettini;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La s.r.l. CTS Viaggi ha partecipato alla procedura aperta indetta nel corso del 2008 dall’Istituto Nazionale di Previdenza per i Dipendenti dell’Amministrazione Pubblica (INPDAP) per l’affidamento dell’appalto di servizi di organizzazione di viaggio relativi ai soggiorni estivi in Italia (lotto A) e soggiorni di studio all’estero (lotto B) da erogare in favore dei figli e degli orfani degli iscritti all’istituto per le stagioni 2009 e 2010.

La lex specialis della procedura prevedeva che:

– i pacchetti turistici messi a gara restavano suddivisi in lotti (ad es.: il lotto B1 – per cui è causa – prevedeva l’attribuzione di 5.400 pacchetti), mentre nell’ambito di ciascun lotto il plafond di pacchetti sarebbe stato distribuito fra più offerent
– ciascuno dei concorrenti non si sarebbe potuto aggiudicare più del 20 per cento dei pacchetti messi a disposizione in relazione a ciascun lotto;

– l’articolo 12 del capitolato speciale prevedeva che “[ciascun] corso di studio dovrà essere riconosciuto e accreditato (…) per l’inglese in Gran Bretagna [dal] British Council”

All’esito della procedura selettiva, l’INPDAP (con l’atto 12 maggio 2009, n. 284) approvava la graduatoria finale relativa al lotto B1 (concernente i viaggi di studio in Inghilterra), nel cui ambito la migliore fra le offerte formulate dalla CTS Viaggi (destinazione ‘Exeter’) si collocava al 27° posto. Tuttavia, l’ultimo posto utile per l’aggiudicazione risultava essere il 20°, ragione per cui l’appellante non conseguiva alcuno dei pacchetti di viaggio messi a gara.

Le controinteressate in primo grado Meridiano Viaggi & Turismo s.r.l. e Accademia Britannica s.r.l. si sono collocate nell’ambito della medesima graduatoria in posizioni utili al fine di conseguire l’aggiudicazione di alcuni pacchetti di viaggio.

Con il ricorso introduttivo del primo grado di giudizio, la società CTS Viaggi impugnava le risultanze della gara in questione contestando, in particolare, il possesso in capo alle due società controinteressate del requisito di partecipazione rappresentato dall’accreditamento in capo al soggetto che avrebbe in concreto erogato i corsi di lingua (si trattava, per entrambi i concorrenti, della Waterloo School of English).

Con la sentenza appellata, il Tribunale adìto respingeva il ricorso, osservando che la posizione delle controinteressate Meridiano Viaggi & Turismo s.r.l. e Accademia Britannica s.r.l. non risultava in contrasto con le previsioni della lex specialis di gara, in quanto il requisito della certificazione richiesto dall’articolo 12 del CSA consisteva in una vera e propria certificazione di qualità attestante l’idoneità dell’offerta formativa riferibile a un determinato soggetto (nel caso in questione, la Waterloo School of English), mentre risultava esclusa dall’ambito della richiamata certificazione l’idoneità delle singole sedi in cui i corsi venivano in concreto svolti.

Conseguentemente, ad avviso dei primi Giudici, non poteva tenersi conto, ai fini del possesso dei requisiti di partecipazione, del fatto che le singole sedi territoriali della Waterloo School of English fossero prive del richiamato accreditamento, risultando – piuttosto – assorbente il fatto che esso fosse posseduto dalla sede londinese della scuola in questione.

La sentenza in questione veniva gravata in sede di appello dalla soc. CTS Viaggi, la quale ne chiedeva l’integrale riforma, articolando i seguenti motivi di doglianza:

1) Violazione dell’art. 12 dell’allegato al Capitolato speciale – Violazione della par condicio concorsuale – Violazione degli articoli 3 e 97 della Costituzione – Difetto di motivazione della sentenza;

La sentenza in questione sarebbe meritevole di riforma per la parte in cui ha ritenuto dirimente ai fini del decidere il possesso del richiesto accreditamento in capo alla sola sede londinese della WSE, senza dare alcun rilievo alla carenza di tale requisito in capo alle strutture ricettive periferiche presso le quali i corsi di lingua avrebbero in concreto dovuto svolgersi.

In tal modo decidendo, il Tribunale avrebbe omesso di tenere in adeguata considerazione:

a) la ratio della lex specialis, finalizzata a garantire tanto la qualità dell’offerta formativa, quanto il benessere dei partecipanti ai corsi;

b) il fatto che il manuale di accreditamento del British Council richiede in modo espresso che l’accreditamento sia richiesto e rilasciato in relazione a ciascuna delle sedi presso le quali i corsi dovranno essere svolti;

c) le dichiarazioni rese dai competenti organi del British Council, i quali avevano confermato che i singoli centri presso i quali avrebbero dovuto tenersi i corsi della WSE erano privi di accreditamento;

d) il fatto che, negli anni successivi al 2010, la stessa WSE aveva perduto l’accreditamento (verosimilmente, in conseguenza della critica gestione dei corsi all’origine dei fatti di causa).

Si costituivano in giudizio l’INPDAP, la soc. Meridiano Viaggi e la soc. Accademia Britannica, le quali concludevano per la declaratoria di inammissibilità e/o improcedibilità e, comunque, per il rigetto dell’appello.

Ai fini di una più compiuta rappresentazione dei fatti rilevanti ai fini della decisione del presente appello, giova altresì richiamare che la determina n. 284/2009 e gli atti alla stessa prodromici erano stati altresì impugnati dinanzi al T.A.R. del Lazio dalla società Inter-Studioviaggi s.p.a., la quale era stata in un primo momento esclusa dalla procedura per cui è causa (ivi compreso il lotto B) per la ritenuta carenza contenutistica di alcune dichiarazioni previste dalla lex specialis (ricorso n. 1407/09).

In quel giudizio, il Tribunale adìto respingeva il ricorso (sentenza 19 maggio 2009, n. 5167), ma questo Consiglio (Cons. Stato, VI, 26 febbraio 2010, n. 1116) accoglieva l’appello proposto dalla società Inter-Studioviaggi s.p.a. e, per l’effetto, disponeva l’integrale annullamento degli atti di gara, ivi compresa la determina di aggiudicazione n. 284/2009, che – pure – era stata impugnata nell’ambito del primo grado del presente giudizio.

E’ rilevante osservare che la sentenza di questo Consiglio n. 1116/2010 recante – inter alia – l’annullamento della determina di aggiudicazione n. 284/2009 è stata pubblicata in una data (26 febbraio 2010) successiva a quella in cui il T.A.R. del Lazio ha depositato la sentenza oggetto del presente appello (19 gennaio 2010).

All’indomani della pronuncia di annullamento resa da questo Giudice di appello, l’INPDAP si determinava nel senso di ripetere le procedure valutative, previa riammissione della soc. Inter-Studioviaggi (con la determina n. 159/2010).

All’esito delle rinnovate procedure valutative, veniva stilata una nuova graduatoria anche in relazione al lotto B (rilevante ai fini del presente giudizio), nel cui ambito, ancora una volta, la soc. CTS Viaggi veniva collocata in posizione non utile al fine di conseguire l’aggiudicazione di pacchetti di viaggio (v. gli atti n.159/2010 del 29 marzo 2010, n.356/2010 del 18 maggio 2010 e n.377/2010 del 26 maggio 2010).

In particolare, veniva predisposta una nuova graduatoria in relazione al sub-lotto B1 (all’origine dei fatti di causa) e l’ultima delle offerte utilmente graduate risultava essere quella della SanMarino Tour Service (21° posto – punti 75,57), mentre la migliore fra le offerte dell’odierna appellante risultava posizionata al 27° posto con punti 70,91 (allegato 2/B bis alla determina n. 377/2010).

Le determine da ultimo richiamate non venivano impugnate in alcuna sede dall’odierna appellante.

All’udienza pubblica del giorno 28 ottobre 2011 la causa veniva trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Giunge alla decisione del Collegio il ricorso in appello proposto da una società attiva nel settore del turismo avverso la sentenza del T.A.R. del Lazio con cui è stato respinto il ricorso avverso gli atti con cui l’INPDAP aveva aggiudicato a due società controinteressate molti dei pacchetti turistici relativi all’appalto di servizi per l’aggiudicazione di pacchetti in favore dei figli e degli orfani degli iscritti all’istituto per le stagioni 2009 e 2010.

2. In primo luogo il Collegio ritiene di esaminare l’eccezione di inammissibilità ovvero di improcedibilità del gravame sollevata (con argomenti invero assimilabili) dall’INPDAP e dalla soc. Accademia Britannica.

Al riguardo, gli appellati sottolineano la rilevanza ai fini del decidere della sentenza di questo Consiglio n. 1116/2010 (con la quale, in accoglimento del gravame proposto da altra impresa concorrente, è stato disposto l’integrale annullamento degli atti della gara all’origine dei fatti di causa), nonché delle determine dell’Istituto numm. 159, 356 e 377 del 2010 con cui è stata dapprima riconvocata la Commissione giudicatrice e, successivamente, disposta l’aggiudicazione dei lotti (pacchetti turistici) messi a gara.

2.1. Le eccezioni in questione sono fondate.

2.2. In particolare, non può che rilevarsi che all’indomani dell’integrale caducazione della procedura di gara (cioè della medesima procedura la cui impugnazione ha dato origine al presente gravame) e della sostituzione dei relativi esiti con nuove determinazioni in toto sostitutive dell’originaria aggiudicazione, sia venuto meno l’interesse alla prosecuzione del presente giudizio di annullamento.

Ed infatti, anche a voler ipotizzare l’accoglimento dell’appello in epigrafe, ciò non determinerebbe comunque la reviviscenza degli atti della procedura che sono stati annullati (e in modo integrale) con la richiamata pronuncia di questo Consiglio n. 1116/2010 e sostituiti con nuove determinazioni, autonomamente lesive per l’odierna appellante e da questa non impugnate in sede giurisdizionale.

Conseguentemente, poiché l’ultima di tali determinazioni è stata adottata in un momento (26 maggio 2010) in cui il presente ricorso risultava già proposto, l’appello deve essere dichiarato improcedibile.

3. A questo punto, il Collegio rileva la questione se rilevi la previsione di cui al comma 3 dell’articolo 34 del c.p.a., a tenore del quale quando, nel corso del giudizio, l’annullamento del provvedimento impugnato non risulta più utile per il ricorrente, il Giudice accerta comunque l’illegittimità dell’atto se sussiste l’interesse ai fini risarcitori.

In definitiva, occorre domandarsi se l’esistenza di una domanda risarcitoria (già proposta in primo grado e nella presente sede puntualmente reiterata) possa indurre il Collegio – malgrado il richiamato profilo di improcedibilità della domanda di annullamento – a conoscere comunque della fondatezza degli atti impugnati in prime cure, costituendo una siffatta cognitio il presupposto su cui fondare una domanda risarcitoria in ordine alla quale sussistano i relativi presupposti e condizioni.

3.1. Ad avviso del Collegio, nella specie non risulta accoglibile la domanda risarcitoria (ri-)proposta dalla soc. CTS Viaggi in relazione agli atti con cui l’INPDAP aveva utilmente collocato in graduatoria la società Meridiano Viaggi & Turismo, nonché la società Accademia Britannica.

Ad avviso del Collegio, la richiamata domanda risarcitoria deve essere scrutinata alla luce della circostanza (in premessa puntualmente esposta) secondo cui, all’indomani dell’annullamento in sede giurisdizionale degli atti inizialmente impugnati dall’odierna appellante, l’Istituto appellato ha adottato nuove ed autonome determinazioni amministrative (aventi ad oggetto le medesime utilità e il medesimo torno temporale – anni 2009 e 2010), le quali hanno ancora una volta inciso negativamente sulle pretese dell’odierna appellante.

Ai medesimi fini, deve tenersi conto della circostanza per cui la stessa appellante non abbia agito in sede giurisdizionale al fine di lamentare l’eventuale illegittimità delle nuove determinazioni, le quali (lo si ripete), oltre che risultare integralmente sostitutive di quelle inizialmente impugnate, determinavano ex novo effetti pregiudizievoli in relazione ai quali la società appellante non ha ritenuto di attivare i rimedi di tutela offerti dall’ordinamento.

Conseguentemente, il Collegio ritiene che la questione debba essere risolta facendo applicazione della previsione di cui al comma 3 dell’articolo 30 del c.p.a., a tenore del quale – nel decidere in ordine alla domanda risarcitoria – il Giudice valuta tutte le circostanze di fatto e il comportamento complessivo delle parti e, comunque, esclude il risarcimento dei danni che si sarebbero potuti evitare usando l’ordinaria diligenza, “anche attraverso l’esperimento degli strumenti di tutela previsti”.

Al riguardo, si osserva in primo luogo che la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato ha affermato che la regula juris da ultimo trasfusa nella previsione di cui all’articolo 30, cit., risulta ricognitiva di un princìpio generale dell’ordinamento. Conseguentemente, la regola in parola risulta applicabile anche alle domande risarcitorie proposte prima dell’entrata in vigore del codice del processo amministrativo, costituendo espressione – sul piano teleologico – di un principio di non contraddizione, desumibile dalla normativa riguardante la rilevanza della decorrenza dei termini previsti dalla legge per attivare i previsti rimedi di tutela (cfr. Cons. Stato, Ad. Plen., 23 marzo 2011, n. 3).

In secondo luogo si osserva che il principio trasfuso nella (amplissima) formulazione di cui al comma 3 dell’art. 30, c.p.a., pur risultando principaliter riferibile al mancato esperimento dell’azione di annullamento avverso il medesimo atto della cui lesività inizialmente si discute, risulta altresì idoneo a comprendere anche le ulteriori ipotesi in cui (come nel caso in questione) la mancata attivazione degli strumenti di tutela abbia riguardato provvedimenti ulteriori e diversi rispetto a quelli della cui lesività si faceva inizialmente questione (nel caso in esame, infatti, il definitivo consolidarsi della vanificazione delle pretese della soc. CTS Viaggi è stato determinato dalla mancata proposizione di alcuna impugnativa avverso le determine con cui è stata disposta la nuova aggiudicazione dei lotti per cui è causa, dopo che la prima aggiudicazione era stata aliunde annullata in sede giurisdizionale).

In definitiva, la mancata attivazione, da parte dell’appellante, dei rimedi di tutela avverso le nuove determinazioni amministrative con cui era stata disposta la nuova aggiudicazione (confermando, tuttavia, la mancata aggiudicazione in favore dell’odierna appellante) ha assunto un carattere determinante ai fini del definitivo consolidamento del pregiudizio subito, in tal modo inducendo a concludere per l’infondatezza della domanda risarcitoria, nella presente sede riproposta.

3. Per le ragioni sin qui esposte, l’appello deve essere dichiarato improcedibile in relazione alla domanda di annullamento e risulta infondato in relazione alla domanda di risarcimento.

Il Collegio ritiene che sussistano giusti motivi per disporre l’integrale compensazione delle spese di lite fra le parti.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta) definitivamente pronunciando sull’appello (RG n. 4871/10), come in epigrafe proposto, lo dichiara in parte improcedibile e in parte infondato.

Spese compensate del secondo grado.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 28 ottobre 2011 con l’intervento dei magistrati:

Luigi Maruotti, Presidente

Maurizio Meschino, Consigliere

Fabio Taormina, Consigliere

Giulio Castriota Scanderbeg, Consigliere, Estensore

Andrea Pannone, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 24/11/2011

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 24/11/2011 n.6202 proviene da Giustamm.

Pres. Varrone, Rel. Caringella
Autorità per l’Energia Elettrica e il Gas e Cassa Conguaglio per il Settore Elettrico (Avvocatura Generale dello Stato) c/ Selis marittimo S.p.a. ed altri (Avv.ti F.G. Scoca e R. Colagrande)

in tema di bilancio per le imprese elettriche minori dedite alla produzione e distribuzione di energia elettrica a prezzi “amministrati”

1- Servizi pubblici – Somministrazione di energia elettrica – Imprese elettriche “minori” – Integrazione tariffaria -Versamento del capitale sottoscritto e aumenti di capitale.

2- Servizi pubblici – Somministrazione di energia elettrica – Imprese elettriche “minori” – Disconoscimento della voce di bilancio “ammortamenti anticipati” – Illegittimo.

3- Servizi pubblici – Somministrazione di energia elettrica – Imprese elettriche “minori” – Integrazione tariffaria – Individuazione patrimonio netto.

1- Il mero versamento del capitale sottoscritto non potenzia la dotazione dei mezzi strumentali necessario ai fini del riconoscimento relativo in sede di integrazione tariffaria. Inoltre è legittimo il disconoscimento degli aumenti di capitale derivanti da operazioni di finanza straordinaria.

2- Il disconoscimento di “ammortamenti anticipati” risultanti dai bilanci annuali è illegittimo per il carattere predeterminato, obiettivo e razionale dei parametri di riconoscimento dei costi svantaggiati. Ne conseguirebbe, poi, uno sconvolgimento dell’equilibrio organizzativo e finanziario nell’ambito del quale si erano mosse le imprese interessate dalle integrazioni tariffarie.

3- Tra le poste del patrimonio netto da prendere in considerazione occorre computare gli utili che sarebbero derivati applicando le aliquote di integrazione relative all’anno precedente a quello di riferimento; utile da considerare sia ai fini della fissazione della relativa aliquota annuale, sia allo scopo della definizione del patrimonio netto.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
(Sezione Sesta)

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 7796/2004 proposto

dall’AUTORITA’ PER L’ENERGIA ELETTRICA E IL GAS e dalla CASSA CONGUAGLIO PER IL SETTORE ELETTRICO rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato presso i cui uffici domiciliano in Roma via dei Portoghesi n. 12;

contro

SELIS MARETTIMO SPA, SELIS LINOSA SPA, SELIS LAMPEDUSA SPA, SMEDE PANTELLERIA SPA, tutti rappresentati e difesi dagli avv.ti Franco Gaetano Scoca e Roberto Colagrande con domicilio eletto in Roma via G. Paisiello n. 55, presso lo studio del primo;

per l’annullamento
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale Lombardia, Milano Sez. IV n. 2416/2004;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio delle società intimate;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Alla pubblica udienza del 14 giugno 2005 relatore il Consigliere Francesco Caringella. Uditi l’avv. dello Stato Giacobbe e l’avv. Colagrande;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO E DIRITTO

1. Le società ricorrenti in prime cure sono imprese elettriche minori dedite alla produzione – presso propri impianti – di energia elettrica ed alla successiva distribuzione della medesima a prezzi “amministrati” autoritativamente fissati dall’Autorità Amministrativa in misura inferiore ai costi di esercizio e, in ragione di ciò, comportanti, a favore delle dette imprese, la erogazione di integrazioni economiche a carico di un apposito Fondo di compensazione per l’unificazione delle tariffe elettriche gestito dalla Cassa Conguaglio per il Settore Elettrico (C.C.S.E.).
In ordine alle integrazioni tariffarie dovute alle imprese elettriche minori per gli anni 1991 e seguenti intervenne, dapprima, il Decreto del Ministro dell’Industria in data 19.11.1996 pubblicato nella Gazzetta Ufficiale del 14.1.1997, il quale atto venne – poi- parzialmente annullato con sentenza 14.4.1998 n. 841 del T.A.R. Lazio – Sez III ter .
Intervenne quindi la deliberazione 12.5.1998 n.48 della neo – istituita Autorità per l’Energia Elettrica ed il Gas (A.E.E.G. ), alla quale nel frattempo erano stati conferiti i poteri in subiecta materia. Tale provvedimento, emesso in totale rinnovazione del contenuto del menzionato D.M. del 1996, rideterminò l’aliquota definitiva tariffaria per l’anno 1991 nella stessa misura di quella fissata con D.M. in discorso e determinò in misure più basse le aliquote tariffarie definitive per gli anni dal 1992 al 1995; inoltre,stabilì che per gli anni 1996 e seguenti la Cassa Conguaglio avrebbe corrisposto alle imprese elettriche minori, a titolo di acconto e salvo conguaglio, l’integrazione tariffaria calcolata sulla base dell’ultima aliquota definitiva approvata (quella per il 1995).
Detta deliberazione n. 48/1998 dell’A.E.E.G. venne impugnata dalle società in questione davanti al T.A.R. Lombardia, il quale con sentenza n. 590/2000 della Sezione II, l’annullò nella parte in cui negava, nei riguardi delle imprese elettriche interessate, il riconoscimento di una componente di utile aggiuntiva rispetto al “ripiano delle perdite di bilancio derivante dalla produzione di energia a costi svantaggiati”.
Al fine di addivenire ad una nuova determinazione della suddetta integrazione tariffaria alle singole aziende elettriche minori in dichiarata esecuzione della citata sentenza n. 590/2000 del Tribunale lombardo, l’A.E.E.G. adottò allora –in prima battuta – la deliberazione 26.7.2000 n. 132 con la quale – in sostanza – dispose:
a) che si addivenisse alla remunerazione del patrimonio netto delle aziende stesse secondo un tasso ricavabile con l’utilizzazione di una apposita formula stabilita da essa Autorità (alla stregua del metodo del Capital Asset Pricing Model – CAPM – praticato nei mercati finanziari;
b) che la C.C.S.E. rinnovasse le istruttorie propedeutiche alla formulazione delle proposte di integrazione tariffaria per gli anni 1991 e seguenti.
Inoltre, l’A.E.E.G., per il tramite della nota 30.5.2001 n. 1033 della C.C.S.E., invitò alcune aziende elettriche minori – fra le quali le società di che trattasi – ad operare una ricostruzione, a far tempo dal 1991, della voce di bilancio “ammortamento anticipato….sostituendo gli importi risultanti in bilancio con quelli che ne sarebbero derivati se si fosse scelto, per gli stessi cespiti, di operare l’ammortamento ordinario”.
Successivamente, con nota 22.3.2002, la C.C.S.E. trasmise all’A.E.E.G. le proposte di integrazione tariffaria che concernevano le istanti imprese elettriche e che erano state corrette con l’esclusione degli importi degli “ammortamenti anticipati” riportati nei singoli bilanci annuali di tali imprese.
Con nota del 26 aprile 2002, il Direttore dell’Area Elettricità dell’Autorità formulava alla C.C.S.E. alcune richieste di approfondimento in merito alle proposte per la determinazione delle integrazioni tariffarie delle ricorrenti.
In particolare, alla C.C.S.E. venivano richiesti i seguenti approfondimenti istruttori:
– la rideterminazione della base sulla quale calcolare la remunerazione del patrimonio netto, escludendo dal computo le variazioni patrimoniali che fossero riconducibili ad operazioni finanziarie di carattere straordinario che non avessero comportato app
– la verifica della congruità dei costi addebitati all’impresa beneficiaria delle integrazioni da altre imprese facenti capo alla stessa proprietà. Relativamente a quest’ultimo approfondimento, gli Uffici dell’Autorità indicavano come possibile metodo l’a
Con nota dell’11 luglio 2002, la C.C.S.E. forniva gli esiti delle verifiche sulla congruità dei costi addebitati alle imprese beneficiarie di integrazione da altre imprese facenti capo alla stessa proprietà.In particolare, la C.C.S.E. verificava la congruità dei costi unitari dei servizi di trasporto e manutenzione prestati alle società ammesse alle integrazioni tariffarie da imprese riconducibili alla stessa proprietà, comparandoli con quelli sostenuti da altre imprese elettriche minori cui tali servizi venivano prestati da soggetti estranei alla proprietà.
Con nota del 15 aprile 2003, la C.C.S.E. infine completava le attività conseguenti alla richiesta dell’Autorità e trasmetteva una nuova proposta relativa alle integrazioni tariffarie relative al periodo 1991-1998 per altre imprese elettriche minori, nel novero delle quali erano ricomprese anche le odierne ricorrenti.
Infine, l’A.E.E.G. adottava la deliberazione 12.6.2003 n. 63 avente ad oggetto la “determinazione delle aliquote per gli anni 1991, 1992, 1993, 1994, 1995, 1996, 1997 e 1998 ai fini della corresponsione da parte della Cassa Conguaglio per il Settore Elettrico dell’integrazione spettante a imprese elettriche minori non trasferite all’Enel”, tra le quali le istanti società.
Con la sentenza appellata i Primi Giudici hanno accolto il ricorso avverso la citata deliberazione n. 63/2003. Segnatamente, con la sentenza gravata il Tribunale ha ritenuto meritevoli di positiva considerazione le censure con le quali le parti ricorrenti avevano stigmatizzato:
a) il disconoscimento, per gli anni in considerazione, dell’effettivo capitale sociale di ognuna di esse imprese, segnatamente in riferimento all’omessa considerazione dell’aumento del capitale intervenuto nel 1990;
b) il mancato computo, per i detti anni ( dal 1991 al 1998 ), degli importi della voce “ammortamenti anticipati” presente nei singoli bilanci sociali;
c) la circostanza che all’utile accertato per ciascuno anno dal 1991 in poi fosse stata data rilevanza soltanto per la fissazione dell’aliquota dell’integrazione tariffaria del singolo anno relativamente al quale esso è stato riscontrato prodotto, e non anche per l’individuazione del patrimonio netto dell’anno successivo; cosa che, peraltro, non è stata fatta per quanto attiene alle componenti negative del reddito accertate per ciascuno dei detti anni IN
L’Autorità e la Cassa Conguaglio appellano contestando gli argomenti posti a fondamento del decisum.
Resistono le società ricorrenti in primo grado.
Le parti hanno affidato al deposito di apposite memorie l’ulteriore illustrazione delle rispettive tesi difensive.
All’udienza del 14 giugno 2005 la causa è stata trattenuta per la decisione.

2. Con il primo motivo di appello l’Autorità contesta il capo della sentenza con il quale i Primi Giudici hanno ritenuto fondata la censura con la quale le società oggi appellate avevano dedotto che gli atti impugnati non avrebbero tenuto conto, ai fini della fissazione delle integrazioni tariffarie in questione, del capitale sociale delle singole ricorrenti imprese elettriche iscritto nei relativi bilanci annuali, bensì della porzione di esso antecedente al suo aumento deliberato, sottoscritto ed eseguito nel corso del 1990.
Il Tribunale, al fine di vincere l’argomento sostenuto dall’Autorità secondo cui l’aumento di capitale deliberato da ciascuna delle ricorrenti società durante il 1990 non avrebbe comportato “apporto di mezzi ulteriori”per le società stesse, ha messo in rilievo come nei casi concreti –il detto aumento di capitale fosse stato debitamente sottoscritto ed eseguito da altri soggetti (anche persone giuridiche diverse dalle ricorrenti società) ed avesse realmente innalzato l’importo del detto “capitale sociale”, il quale – come noto – è un elemento fondamentale delle società di capitali che è posto a garanzia dei creditori sociali e va indefettibilmente iscritto nei bilanci annuali di tali enti per l’importo realmente esistente e versato. Il Primo Giudice ha poi osservato che la determinazione de qua, in quanto traducentesi in una innovativa prescrizione di rilevanza di una sola parte del “capitale sociale“, e cioè della parte di esso che esisteva prima dello “aumento” del 1990, è viziata sotto i profili della violazione della precitata deliberazione 132/2000 dell’A.E.E.G. e della contraddittorietà con tale provvedimento, posto che quest’ultimo, per la fissazione delle integrazioni tariffarie in questione, dava giuridica rilevanza all’integrale patrimonio netto proprio delle società elettriche minori per i singoli anni in considerazione.
Il Collegio reputa fondati i motivi di appello svolti dall’Autorità avverso detto capo della sentenza gravata.
Reputa infatti la Sezione che il principio della congrua remunerazione del patrimonio netto sancito dalla rammentata delibera 132/2000 debba essere letto in coerenza con le finali istituzionali della regolazione, date, alla luce dell’articolo 1 della legge n. 481/2005, dall’assicurazione del conseguimento di obiettivi di efficienza del servizio che passano, nella logica della tutela del consumatore finale, attraverso l’adozione di misure di contenimento degli oneri..
L’interpretazione teleologica e sistematica del principi di remunerazione del patrimonio osta allora ad un’accezione formalistica che imponga la valorizzazione di incrementi meramente finanziari che non si sostanzino in effettivi apporti di mezzi d’impresa capaci di assicurare gli obiettivi di efficienza gestionale e di miglioramento della qualità del sevizio legislativamente cristallizzati. Ne deriva che il riconoscimento della remunerazione del patrimonio non può tradursi in una indiscriminata remunerazione di esiti di operazioni sul capitale che non si riverberino in effettivi incrementi dei mezzi strumentali allo svolgimento dell’attività nel settore elettrico. Una diversa operazione ermeneutica porterebbe all’irrazionale risultato di incentivare operazioni straordinarie sul capitale che non abbiano altra giustificazione diversa dalla creazione artificiosa del presupposto patrimoniale per godere del beneficio dell’integrazione tariffaria correlata, con una soluzione a tutta prima incompatibile con le finalità legislativa di incentivare e premiare modalità gestionali efficienti capaciti di ridurre gli oneri di produzione a vantaggio dei consumatori finali.
In questa prospettiva risulta chiaro che il mero versamento del capitale sottoscritto, pur costituendo una garanzia a favore dei terzi, non si sostanzia nel potenziamento della dotazione dei mezzi strumentali necessario ai fini del riconoscimento relativo in sede di integrazione tariffaria. Di qui la legittimità, in linea di principio, del disconoscimento di detti aumenti di capitale derivanti da operazioni di finanza straordinaria con riferito sia all’anno in cui sono stai effettuati che agli anni successivi.
Sul piano probatorio va soggiunto che a fronte dei documenti predisposti dall’organo istruttore (la CCSE) in sede di verifica della consistenza del patrimonio da valutare ai fini dell’integrazione tariffaria, il principio di vicinanza della prova impone alle società interessate, anche in sede di riesercizio del potere, la dimostrazione del carattere non meramente finanziario dell’aumento di capitale, ossia della sua utilizzazione, nell’anno iniziale o in quelli successivi, ai fini dell’effettivo incremento dei mezzi d’impresa.

3. E’ invece infondato il motivo di appello con cui l’Autorità contesta il capo della sentenza che ha annullato gli atti de quibus nella parte in cui, in sede di fissazione delle integrazioni tariffarie, è stata esclusa la rilevanza degli “ammortamenti anticipati” risultanti dai bilanci annuali delle ricorrenti società e precedentemente valutati allo scopo.
Osserva la Sezione che il disconoscimento di ammortamenti è supportato, nell’iter logico che sostiene il provvedimento amministrativo gravato in prime cure, dal rilievo secondo cui la considerazione dei medesimi avrebbe comportato una doppia remunerazione del capitale investito dalle ricorrenti imprese nella produzione di energia elettrica.
Ebbene, la Sezione non ravvisa motivi per discostarsi dalle precedenti decisioni resa su cause analoghe (cfr. Cons. St., VI, nn. 399/2004, 416/2004 e 973/2004), con le quali, facendosi salva la possibilità di una diversa soluzione a regime, sa si è concluso per l’illegittimità del disconoscimento degli ammortamenti anticipati in sede di ridefinizione, ”ora per allora, e in esecuzione di giudicati (seppur non rilevanti rispetto alla specifica questione dell’ammortamento anticipato), vantaggiosi per le imprese minori”.
Segnatamente nella decisione 416 del 7 febbraio 2004 la Sezione ha testualmente osservato:
“Deve ritenersi fondata la censura che lamenta un sostanziale difetto di ragionevolezza ed una violazione del giusto procedimento nell’azione amministrativa posta in essere successivamente alla sentenza.
Infatti proprio perché il sistema tariffario è improntato alla necessità di garantire criteri predefiniti non si può arrivare – nella rinnovazione dell’istruttoria, avvenuta a distanza di anni dal momento legalmente previsto (sia pure con termine ordinatorio), dopo un contenzioso essenzialmente imperniato sul mancato riconoscimento, nell’ambito dell’integrazione tariffaria, di un’autonoma componente di utile di impresa, oltre il ripiano delle perdite di bilancio derivanti dalla produzione di energia a costi svantaggiati – a rimettere in discussione, retroattivamente, i criteri già in precedenza predeterminati e mai rivisti o discussi – come necessariamente correlati ad un sistema di remunerazione che escludeva l’utile d’impresa – nel corso dei numerosi giudizi svoltisi innanzi al Tar del Lazio ed al Tar per la Lombardia.
In sostanza i criteri utilizzati in sede di istruttoria dalla Cassa Conguaglio nel procedimento conclusosi con l’adozione della delibera n. 48/1998 non sono stati oggetto di contestazione e sono stati anzi considerati dalle imprese, che vi hanno fatto legittimo affidamento nell’auspicato riconoscimento di una componente autonoma di utile.
In questa chiave si è mossa la Cassa Conguaglio per il settore elettrico che, nella relazione sulla ripetizione delle istruttorie per la determinazione dell’integrazione tariffaria definitiva per gli anni dal 1991 al 1997 in applicazione della deliberazione dell’Autorità n. 132/2000 ha rilevato che “restando fermi i criteri per il riconoscimento di tutte le voci di costo e di ricavo utilizzati per la determinazione delle aliquote di integrazione tariffaria definitiva stabilite dalla citata deliberazione n. 48/1998 e per le istruttorie già trasmesse all’Autorità per gli anni 1996-1997, la CCSE deve aggiornare le istruttorie già svolte (1991-1997) esclusivamente per riconoscere l’utile d’impresa, principio sancito dalle sentenze del Tar Lombardia e recepito dall’Autorità con deliberazione n. 132/2000.”
Pertanto “le istruttorie per gli anni dal 1991 al 1997, oggetto della presente relazione, sono state aggiornate calcolando l’utile spettante ad ogni impresa in sostituzione della remunerazione del capitale precedentemente riconosciuta, e rideterminando l’aliquota definitiva di integrazione spettante per ogni anno, in base al conseguente aumento dell’importo da riconoscere a titolo di integrazione tariffaria” (v. relazione istruttoria CCSE).
Solo successivamente – a seguito di richieste di chiarimenti dell’Autorità sulle modalità di applicazione della delibera n. 132 /2000 – si arrivava a disconoscere la posta contabile degli ammortamenti anticipati, in considerazione dell’esistenza di una piena remunerazione del capitale investito ed al fine di evitare una doppia remunerazione dello stesso fattore produttivo .
Ma tali notazioni dell’Autorità, se perfettamente logiche e valide per il futuro, non si rivelano ragionevoli nel momento in cui ridefiniscono, ora per allora, e in esecuzione di giudicati (seppure non rilevanti rispetto alla specifica questione dell’ammortamento anticipato) vantaggiosi per le imprese minori, criteri per il riconoscimento, in via definitiva, di costi già determinati a priori e resi noti alle imprese, che su di essi avevano fatto affidamento anche nel corso dello svolgimento dei numerosi giudizi svoltisi, che non annullavano gli atti di fissazione delle aliquote definitive in precedenza intervenuti, con riguardo a tali criteri istruttori.
Proprio l’esigenza di non sconvolgere l’equilibrio organizzativo e finanziario nell’ambito del quale si erano mosse le imprese interessate dalle integrazioni tariffarie, ed il carattere predeterminato, obiettivo e razionale dei parametri di riconoscimento dei costi svantaggiati, consente di ritenere , in ragione del divario temporale fra la tempistica prevista dalla normativa di riferimento e l’azione amministrativa, che l’Autorità non possa ormai rimodulare le istruttorie già compiute se non allo stretto scopo di riconoscere l’utile d’impresa, in esecuzione del giudicato.
In conseguenza dell’accoglimento per le ragioni prima esposte del descritto motivo di ricorso può ritenersi esaminata anche la censura, imperniata sulla violazione dei principi di affidamento e di autotutela in sostanza già considerati nell’accoglimento del motivo”.
Merita allora condivisione l’assunto centrale sostenuto dai Primi Giudici a tenore del quale proprio l’esigenza di non sconvolgere l’equilibrio organizzativo e finanziario, nell’ambito de quale si erano mosse le imprese interessate dalle integrazioni tariffarie, ed il carattere predeterminato, obiettivo e razionale dei parametri di riconoscimento dei costi svantaggiati consente di ritenere,in ragione del divario temporale fra la tempistica prevista dalla normativa di riferimento e l’azione amministrativa, che l’Autorità non possa ormai rimodulare le istruttorie già compiute se non allo stesso scopo di riconoscere l’utile d’impresa, in esecuzione del giudicato”.
La determinazione intesa al disconoscimento della voce di bilancio “ammortamenti anticipati” è, quindi, illegittima siccome sostenuto dalle ricorrenti

4. E’ infine infondato il motivo di appello con il quale si sottopone a critica la sentenza gravata nella parte in cui ha reputato illegittimi gli impugnati in prime cure in relazione all’individuazione da essi operata del patrimonio netto delle ricorrenti società per ognuno degli anni successivi al 1991 senza tenere conto dell’utile attribuito dall’A.E.E.G. per l’anno immediatamente precedente a quello considerato.
La Sezione condivide le considerazioni svolte dai Primi Giudici secondo cui, alla stregua dalla disciplina giuridica di riferimento, si deve ritenere che del patrimonio netto annuale di una società commerciale fanno parte, oltre alle passività, anche tutte le voci di attivo che si riferiscono all’anno sociale che si prende in considerazione, e – perciò – anche, per qualche qui interessa, la particolare voce di attivo costituita dall’utile che per un certo anno venga riconosciuto – sia pure a posteriori, ora per allora – come spettante a titolo di integrazione tariffaria elettrica.
In sostanza, posto che allo scopo di addivenire alla determinazione e successiva erogazione dell’integrazione economica di che trattasi in favore delle ricorrenti società per gli anni dal 1991 al 1998, si è proceduto alla ricostruzione del patrimonio netto delle società stesse per ciascuno di tali anni e poiché a tale scopo doveva – ai sensi dell’art. 7,3° comma L.10/1991 – farsi capo al patrimonio netto dell’anno precedente. Ne consegue che, per l’individuazione di detto patrimonio per ogni singolo anno a partire dal 1992 e sino al 1998, si sarebbe sicuramente dovuto tener conto degli emolumenti economici ad esse società riconosciuti – ora per allora – a titolo di utile d’impresa per i singoli anni che vanno dal 1991 al 1997.
Si deve soggiungere che il riconoscimento dell’utile d’impresa ora per allora è stato reso necessario per via del ritardo delle amministrazioni competenti rispetto allo schema fisiologico tratteggiato dall’articolo 7 della legge n. 10/1991 laddove dispone che l’acconto per l’anno in corso ed il conguaglio di quello precedente vanno stabiliti anno per anno a titolo di integrazione tariffaria. Atteso che detto ritardo non può ridondare ai danni delle società interessate, ne deriva l’indefettibile conseguenza del computo, tra le poste del patrimonio netto da prendere in considerazione, degli utili che sarebbero derivati applicando le aliquote definitive di integrazione relative all’anno precedente a quello di riferimento. Utile da considerare, allora, non solo ai fini della fissazione della relativa aliquota annuale, ma anche allo scopo della definizione del patrimonio netto.

5. Il ricorso va in definitiva accolto in parte.
Sussistono giusti motivi per disporre la compensazione delle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, accoglie l’appello nei limiti in motivazione specificati.
Spese compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, il 14 giugno 2005 dal Consiglio di Stato, in sede giurisdizionale – Sez.VI – nella Camera di Consiglio, con l’intervento dei Signori:

Claudio VARRONE – Presidente

Giuseppe ROMEO – Consigliere

Luciano BARRA CARACCIOLO – Consigliere

Giuseppe MINICONE – Consigliere

Francesco CARINGELLA – Consigliere Est.

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