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Corte di Cassazione – Sezioni unite – Ordinanza – 14/1/2019 n.616

Redazione Giustamm.it — Sun, 13 Jan 2019 23:00:00 +0000

Corte di Cassazione – Sezioni unite – Ordinanza – 14/1/2019 n.616

V. Di Cerbo Pres., E. Vincenti Rel. PARTI: Regione Puglia, rappr. e difesa dall’avv. M. R. Avagliano c. Consorzio per la bonifica della Capitanata, rappr. e difesa dagli avv.ti A. Ciappa e G. Ciappa e c. Unipolsai Assicurazioni S.p.A., rappr. e difesa dall’avv. F. Manfredonia, nonchè c. Politiche Meridionali Agricole (PO.MER. AGRI.) S.R.L., rapp. e difesa dall’avv. G. E. Mercuri.

Le precipitazioni atmosferiche integrano l’ipotesi di caso fortuito, ai sensi dell’art. 2051 c.c., allorquando assumano i caratteri dell’imprevedibilità oggettiva e dell’eccezionalità .

1.- Acque pubbliche – Risarcimento danni da straripamento – Precipitazioni atmosferiche – Caso fortuito – Imprevedibilità ed eccezionalità – Dati pluviometrici.

2.- Acque pubbliche – Risarcimento danni da straripamento – Eventi atmosferici – Delibere dichiarative dello stato di calamità – Eccezionalità ed imprevedibilità – Prova – Esclusione.

3.- Giurisdizione civile e amministrativa – Ricorso per cassazione avverso sentenza T.S.A.P. – Vizio della motivazione – Limiti.

4.- Acque pubbliche – Competenze Autorità amministrativa – Controllo e manutenzione – Responsabilità per cose in custodia.

5.- Acque pubbliche – Competenza Autorità amministrativa – Responsabilità – Manutenzione – Consorzio di bonifica – Esclusione.

6.- Acque pubbliche – Concessione amministrativa – Consorzio di bonifica – Responsabilità per difetto manutenzione.

7.- Acque pubbliche – Difetto di manutenzione – Responsabilità — Consorzio di bonifica.

1. Le precipitazioni atmosferiche integrano l’ipotesi di caso fortuito, ai sensi dell’art. 2051 c.c., allorquando assumano i caratteri dell’imprevedibilità oggettiva e dell’eccezionalità , da accertarsi con indagine orientata essenzialmente da dati scientifici di tipo statistico (i c.d. dati pluviometrici) riferiti al contesto specifico di localizzazione della res oggetto di custodia, la quale va considerata nello stato in cui si presenta al momento dell’evento atmosferico.

2. L’adozione, da parte dell’autorità amministrativa, di delibere dichiarative dello stato di calamità non costituisce di per sì© prova dell’eccezionalità ed imprevedibilità degli eventi meteorici che abbiano causato danni alla popolazione, in quanto il concetto di “calamità naturale” espresso nelle leggi sulla protezione civile si riferisce al danno o al pericolo di danno ed alla straordinarietà degli interventi tecnici destinati a farvi fronte, non alle caratteristiche intrinseche degli eventi naturali che di quel danno siano stati la causa o la concausa.

3. Non è consentita al giudice di legittimità la verifica della sufficienza o della razionalità della motivazione in riferimento a “quaestiones facti”, posto che una siffatta verifica comporterebbe un raffronto tra le ragioni del decidere espresse nella sentenza impugnata e le risultanze istruttorie sottoposte al vaglio del giudice del merito.

4. Spetta all’Autorità amministrativa provvedere al mantenimento delle condizioni di regolarità ed alla manutenzione dei ripari e degli argini o di qualunque altra opera fatta entro gli alvei e contro le sponde, con conseguente responsabilità della stessa, in qualità di custode ex art. 2051 c.c., per i danni cagionati dalla res su cui si esercita un effettivo potere di governo.

5. Un consorzio di bonifica che abbia eseguito, in forza di una concessione amministrativa della Regione, opere di sistemazione idraulica su di un corso d’acqua iscritto nell’elenco delle acque pubbliche non diventa per ciù² solo, ad opere compiute, responsabile della manutenzione del medesimo, la quale, invece, spetta allo Stato o ad altri enti, come gli appositi consorzi per le opere idrauliche nettamente distinti dai consorzi di bonifica.

6. A carico di un consorzio di bonifica che abbia eseguito, in forza di una concessione amministrativa della Regione, opere di sistemazione idraulica su di un corso d’acqua iscritto nell’elenco delle acque pubbliche, la responsabilità per difetto di manutenzione, con conseguente obbligazione risarcitoria, può sorgere solo allorquando tra il concessionario ed il concedente si instauri un rapporto tale da risultare, alla stregua dei rispettivi comportamenti, idoneo alla produzione di un simile effetto, come nel caso in cui la manutenzione sia stata affidata in via esclusiva allo stesso consorzio di bonifica fornitore delle opere.

7. Il consorzio di bonifica che, pur non essendovi tenuto, provveda di fatto alla manutenzione di un canale assume la custodia e la gestione del corso d’acqua e ne risponde, a seconda della concreta situazione, ai sensi dell’art. 2051 o dell’art. 2043 c.c., con conseguente obbligo di risarcimento dei danni cagionati dal difetto di manutenzione.

FATTI DI CAUSA

1. – La POLITICHE MERIDIONALI AGRICOLE (PO.MER. Agri) s.r.l., con ricorso dell’aprile 2010, riassunse, dinanzi al Tribunale regionale delle acque pubbliche presso la Corte d’appello di Napoli, il giudizio giù instaurato dinanzi al Tribunale di Lucera nel maggio 2007 nei confronti della Regione Puglia, del Consorzio per la Bonifica della Capitanata e della UGF Assicurazioni S.p.A., al fine di vedersi risarcire i danni subiti da terreni agricoli estesi circa 60 ettari, da essa attrice detenuti in affitto e coltivati a patate e carote gialle (rispettivamente, circa 45 e 15 ettari), per effetto dello straripamento del canale Capo d’Acqua, che il 12 novembre 2004 aveva comportato l’invasione di fango e acqua, il lungo persistere dell’acqua sui fondi stessi (anche perchè successivi allagamenti si erano verificati nel mese di dicembre 2004) e, conseguentemente, la perdita dei raccolti e la impossibilità di mettere a coltura i terreni nella successiva annata agraria.

L’attrice, a fondamento della domanda, sostenne che la responsabilità dell’evento dovesse essere ascritta alla Regione Puglia, proprietaria del canale Capo d’Acqua, inserito nell’elenco delle acque pubbliche regionali, e al Consorzio per la Bonifica della Capitanata, ente preposto alla manutenzione dei corsi d’acqua di interesse pubblico, e quantificò i danni subiti in Euro 683.550,00.

Nel contraddittorio con i convenuti, l’adito Tribunale regionale, provveduto all’istruzione della causa, rigettà² la domanda della PO.MER. Agri s.r.l. nei confronti del Consorzio per la Bonifica della Capitanata, mentre l’accolse nei confronti della Regione Puglia, che, ritenuta responsabile ai sensi dell’art. 2051 c.c., condannò al risarcimento dei danni determinato in Euro 248.868,00, oltre accessori.

2. – Il gravame interposto dalla Regione Puglia avverso tale decisione, e resistito dalla PO.MER. Agri s.r.l., dal Consorzio per la Bonifica della Capitanata e dalla UNIPOLAI Assicurazioni S.p.A. (giù UGF Assicurazioni S.p.A.), veniva rigettato dal Tribunale Superiore delle Acque Pubbliche (TSAP) con sentenza resa pubblica in data 1 giugno 2017.

2.1. – Il TSAP, per quanto ancora rileva in questa sede, osservava: 1) non era controverso che il canale Capo d’Acqua appartenesse alla Regione, trattandosi di un corso d’acqua iscritto nell’elenco delle acque pubbliche della Provincia di Foggia, mentre non era dimostrato che il Consorzio di bonifica fosse normativamente tenuto alla manutenzione e in concreto avesse svolto simile attività , in assenza, peraltro, dei necessari finanziamenti che a tal fine la Regione avrebbe dovuto mettere a disposizione; 2) era, inoltre, rilevante la circostanza che il corso d’acqua era stato mantenuto allo stato naturale e, quindi, “senza la realizzazione di una qualsivoglia opera di regimentazione o di altra natura, per scelta da imputare all’ente regionale”; 3) la responsabilità della manutenzione di un corso d’acqua demaniale spettava alla competente autorità amministrativa e, quindi, anche se un consorzio di bonifica avesse provveduto ad eseguirvi opere di sistemazione idraulica – fatto, nella specie, comunque non dimostrato -, la relativa responsabilità risarcitoria per i danni cagionati da difetto di manutenzione poteva sorgere solo nel caso in cui ad esso consorzio fosse stata affidata in via esclusiva la manutenzione delle opere; 4) nella specie, in base al combinato disposto L.R. Puglia n. 54 del 1980, artt. 12 e 13 applicabile ratione temporis, una responsabilità del consorzio di bonifica per la manutenzione di corsi d’acqua appartenenti al demanio regionale si sarebbe potuta ravvisare solo in quanto i piani dal medesimo predisposti fossero poi accompagnati dalle idonee previsioni del bilancio regionale; 5) doveva escludersi che gli eventi atmosferici fossero tali da integrare il caso fortuito per l’eccezionalità delle precipitazioni: a) le indagini sui dati pluviometrici effettuate dal c.t.u. indicavano che “i valori delle precipitazioni (stazione di Serracapriola), nei giorni in cui si sono verificati gli allagamenti, corrispondevano ad un tempo di ritorno compreso tra i 10 e i 15 (per le piogge di durata di 6, 12 e 24 ore) anni nei giorni 12, 13 e 14 novembre, e ad un tempo di ritorno inferiore ai due anni nei giorni 28 e 29 dicembre (relazione del c.t.u., pag. 48)”; b) l’eccezionalità degli eventi calamitosi indicata dal D.P.C.M. 26 novembre 2004 e dal D.M. delle politiche agricole 4 agosto 2005 era stata “valutata esclusivamente in riferimento all’ingente entità dei danni prodotti alle strutture aziendali e alle infrastrutture”, ma non con riguardo alle “cause” che avevano determinato l’evento alluvionale.

3. – Per la cassazione di tale sentenza ricorre la Regione Puglia, affidando le sorti dell’impugnazione a quattro motivi (il primo articolato su tre connessi profili di censura).

Resistono con distinti controricorsi la POLITICHE MERIDIONALI AGRICOLE s.r.l., il Consorzio per la Bonifica della Capitanata e la Unipolsai Assicurazioni S.p.A..

Il ricorso per cassazione è stato avviato alla trattazione in camera di consiglio, ai sensi dell’art. 380-bis.1 c.p.c..

RAGIONI DELLA DECISIONE

1. – Con il primo motivo, articolato su tre correlate censure, è denunciata, ai sensi dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3, violazione e falsa applicazione dell’art. 2051 c.c., del D.P.C.M. 26 novembre 2004 e del D.M. delle politiche agricole e forestali 4 agosto 2005, per non aver il TSAP ritenuto esclusa la responsabilità della Regione a causa dell’eccezionalità dell’evento atmosferico, costituente caso fortuito, come emergeva dalla c.t.u. (là dove si affermava che il valore delle precipitazioni registrate nel mese di novembre 2004 “è massimo anche rispetto ai valori relativi ai trent’anni”) e come si sarebbe dovuto desumere dal D.P.C.M. e dal D.M. anzidetti. Il primo, ai sensi della L. n. 225 del 1992, art. 5 aveva dichiarato lo stato di emergenza nel territorio pugliese fino al 30 novembre 2005; il secondo, in base al D.Lgs. n. 102 del 2004, aveva decretato l’esistenza del carattere di eccezionalità degli eventi calamitosi conseguenti alle piogge persistenti dal novembre 2004 al marzo 2005 anche nel territorio del Comune di Serracapriola, nel cui agro ricadevano i terreni danneggiati.

2. – Con il secondo mezzo è dedotta, ai sensi dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3, l’irragionevolezza della motivazione giù censurata in forza del primo motivo di ricorso, contrastando essa con le risultanze della c.t.u. e con “formali provvedimenti normativi”.

2.1. – I primi due motivi, da scrutinarsi congiuntamente in quanto tra loro connessi, sono in parte infondati e in parte inammissibili.

Giova rammentare che, come ribadito e precisato più¹ di recente da questa Corte (Cass., 1 febbraio 2018, n. 2482), le precipitazioni atmosferiche integrano l’ipotesi di caso fortuito, ai sensi dell’art. 2051 c.c., allorquando assumano i caratteri dell’imprevedibilità oggettiva e dell’eccezionalità , da accertarsi con indagine orientata essenzialmente da dati scientifici di tipo statistico (i c.d. dati pluviometrici) riferiti al contesto specifico di localizzazione della res oggetto di custodia, la quale va considerata nello stato in cui si presenta al momento dell’evento atmosferico.

In siffatta ottica, l’adozione, da parte dell’autorità amministrativa, di delibere dichiarative dello stato di calamità non costituisce di per sè prova dell’eccezionalità ed imprevedibilità degli eventi meteorici che abbiano causato danni alla popolazione, in quanto il concetto di “calamità naturale” espresso nelle leggi sulla protezione civile si riferisce al danno o al pericolo di danno e alla straordinarietà degli interventi tecnici destinati a farvi fronte, non alle caratteristiche intrinseche degli eventi naturali che di quel danno siano stati la causa o la concausa.

La decisione assunta dal TSAP si pone, quindi, in armonia con tali principi, anche là dove, avuto riguardo alla specifica portata del D.M. 4 agosto 2005, adottato in base al D.Lgs. n. 102 del 2004, ha posto in rilievo che “l’eccezionalità degli eventi calamitosi a cui il decreto si riferisce è valutata esclusivamente in riferimento all’ingente entità dei danni prodotti alle strutture aziendali e alle infrastrutture”, ma non con riguardo alle “cause” che avevano determinato l’evento alluvionale (e senza che parte ricorrente evidenzi, in modo puntuale e congruente, una divergente portata contenutistica del citato D.M., al di là del mero richiamo ai presupposti legali di adozione del provvedimento).

Per il resto, le doglianze si palesano inammissibili, in quanto investono l’accertamento di fatto compiuto dal TSAP in ordine ai dati pluviometrici ed all’apprezzamento relativo all’insussistenza di eventi atmosferici integranti del “caso fortuito”, siccome esplicitato in forza di una motivazione del tutto intelligibile e rispettosa del minimo costituzionale imposto dall’art. 111 Cost. (nel regime introdotto dal D.L. n. 83 del 2012, art. 54 convertito, con modificazioni, dalla L. n. 134 del 2012, applicabile ratione temporis).

Le censure, infatti, si risolvono surrettiziamente nella richiesta di una verifica della sufficienza o della razionalità della motivazione proprio in riferimento a quaestiones facti (e, tra queste, anche quella dell’interpretazione delle risultanze della c.t.u., che parte ricorrente opera in modo divergente e, peraltro, investendo punti non collimanti con quelli privilegiati dal Tribunale: in sentenza si richiama p. 48 della c.t.u., mentre in ricorso p. 39); ciù² che, invece, non è consentito in questa sede di legittimità , poichè una siffatta verifica comporterebbe un raffronto tra le ragioni del decidere espresse nella sentenza impugnata e le risultanze istruttorie sottoposte al vaglio del giudice del merito (tra le altre, Cass., S.U., 7 gennaio 2016, n. 67; Cass., S.U., 6 novembre 2018, n. 28220).

3. – Con il terzo mezzo è prospettata, ai sensi dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3, violazione e falsa applicazione dell’art. 2051 c.c., nonchè “motivazione apparente e contraddittoria”, per aver il TSAP ravvisato la responsabilità per danni cagionati dalla cosa in custodia in capo alla Regione quale proprietaria del corso d’acqua, appartenente al demanio, e non giù quale soggetto che sul bene esercitasse un potere di fatto e ne avesse il governo, tale, quindi, da provvedere alla sua manutenzione.

In tale prospettiva, il TSAP non avrebbe tenuto conto della circostanza che il Consorzio per la bonifica della Capitanata non avesse mai smentito di essere il diretto “interlocutore, sostanziale e processuale”, della parte attrice danneggiata, là dove, del resto, il canale Capo d’Acqua rientrava nel bacino idrografico di pertinenza del Consorzio stesso ed era inserito nel Piano generale di Bonifica del comprensorio di bonifica della Capitanata, per cui spettava al Consorzio medesimo la relativa manutenzione.

4. – Con il quarto mezzo è denunciata, ai sensi dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3, violazione e falsa applicazione (“per abnorme ed irragionevole interpretazione”) della L.R. Puglia n. 54 del 1980, artt. 12 e 13 “in tema di obbligo di manutenzione a carico dei Consorzi”.

Il TSAP, per un verso, ha ritenuto che le spese di manutenzione e di esercizio delle opere pubbliche di bonifica fossero a carico della Regione, mentre il citato art. 12 si riferiva solo alla “spesa di esecuzione” di dette opere; per altro verso, ha escluso la responsabilità del Consorzio in assenza di adeguati stanziamenti di bilancio per la manutenzione dei corsi d’acqua, mentre il predetto art. 13 individuava soltanto un “sovvenzionamento insito nei rapporti di collaborazione tra enti pubblici per finalità pubbliche, la cui eventuale mancanza” (peraltro, circostanza “comunque non provata”) non avrebbe potuto determinare “il venir meno della imputazione della responsabilità a carico del Consorzio nei confronti dei terzi”.

4.1. – Il terzo e quarto motivo, congiuntamente esaminabili in quanto connessi, sono in parte infondati e in parte inammissibili.

4.1.1. – E’ orientamento consolidato (tra le altre, Cass., S.U., 5 marzo 2009, n. 5287; Cass., S.U., 5 dicembre 2011, n. 25928; Cass., S.U., 6 luglio 2015, n. 13860) quello secondo cui spetta all’Autorità amministrativa provvedere al mantenimento delle condizioni di regolarità dei ripari e degli argini o di qualunque altra opera fatta entro gli alvei e contro le sponde. Sicchè fa carico alla Regione – alla quale sono state trasferite le funzioni concernenti la polizia delle acque e, per altro verso, sono stati affidati l’organizzazione ed il funzionamento del servizio di polizia idraulica, di piena e di pronto intervento idraulico, nonchè la gestione e la manutenzione delle opere e degli impianti e la conservazione dei beni (D.P.R. n. 616 del 1977, art. 90, comma 2, lett. e), della L. n. 183 del 1989, art. 10, comma 1, lett. f), D.Lgs. n. 112 del 1998, art. 89, comma 1, lett. a), secondo il quadro normativo rilevante ratione temporis, rispetto ad evento dannoso verificatosi nei mesi di novembre e dicembre dell’anno 2004) – provvedere alla manutenzione dell’argine di un torrente, sito al di là della proprietà privata ed appartenente al demanio, con conseguente responsabilità della stessa, in qualità di custode ex art. 2051 c.c., per i danni cagionati dalla res su cui si esercita un effettivo potere di governo.

Principio, questo, che ha trovato ulteriore completamento in quello (Cass., S.U., 12 giugno 1992, n. 7232) secondo il quale, ove un consorzio di bonifica abbia provveduto su concessione amministrativa (della Regione) ad eseguire opere di sistemazione idraulica su di un corso d’acqua iscritto nell’elenco delle acque pubbliche, ciù² implica di per sè che, ad opere compiute, il consorzio stesso sia responsabile della manutenzione di quel corso d’acqua; la quale spetta, invece, allo Stato o ad altri enti, come gli appositi consorzi per le opere idrauliche nettamente distinti dai consorzi di bonifica.

Tale responsabilità , con conseguente obbligazione risarcitoria per i danni cagionati da difetto di manutenzione a carico del consorzio di bonifica, può sorgere solo quando il rapporto effettivamente instauratosi fra questo concessionario delle opere suddette e l’ente concedente possa, alla stregua dei rispettivi comportamenti, risultare idoneo alla produzione di un tale effetto, come nel caso in cui la manutenzione sia stata affidata in via esclusiva allo stesso consorzio di bonifica fornitore delle opere.

Peraltro, il consorzio di bonifica, il quale provveda di fatto, pur non essendovi tenuto, alla manutenzione di un canale, assume la custodia e la gestione del corso d’acqua e ne risponde, a seconda della concreta situazione, ai sensi dell’art. 2051 o dell’art. 2043 cod. civ., dovendo, a tale titolo, risarcire i danni cagionati da difetto di manutenzione (Cass., S.U., 9 marzo 2007, n. 5394; Cass., S.U., 13 giugno 2012, n. 9591).

4.1.2. – La sentenza impugnata in questa sede ha fatto corretta applicazione degli anzidetti principi, ponendo in risalto la posizione di custode della Regione, derivante dalla circostanza che il canale Capo d’Acqua apparteneva al demanio regionale e che, peraltro, si trattava di un corso d’acqua mantenuto allo stato naturale, “senza la realizzazione di una qualsivoglia opera di regimentazione o di altra natura”, là dove, inoltre, non era affatto dimostrato che lo stesso consorzio di bonifica convenuto avesse provveduto ad eseguirvi opere di sistemazione idraulica.

Tale ultimo complessivo rilievo risulta integrare una autonoma ratio decidendi, da sola idonea a sorreggere in parte qua la sentenza del TSAP, la quale ratio non è stata fatta oggetto di specifica e congruente impugnazione (non potendo questa ravvisarsi nell’argomentazione, non conducente, per cui il Consorzio per la bonifica della Capitanata non avesse mai smentito di essere il diretto “interlocutore, sostanziale e processuale”, della parte attrice danneggiata), con ciù² rendendo inammissibili, per sopravvenuto difetto di interesse, le restanti esplicitate doglianze (anche quelle incentrate sulla portata della normativa regionale, applicabile nella specie, sulle opere di bonifica integrale: legge della Regione Puglia n. 54 del 1980), che l’anzidetta ragione giustificativa della decisione non attingono affatto (tra le altre, Cass., S.U., 20 marzo 2013, n. 7931).

5. – Il ricorso va, pertanto, rigettato e la Regione Puglia condannata al pagamento delle spese del giudizio di legittimità , come liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

rigetta il ricorso e condanna la Regione Puglia al pagamento, in favore di ciascuna parte controricorrente, delle spese del giudizio di legittimità , che liquida in Euro 7.000,00, per compensi, oltre alle spese forfettarie nella misura del 15 per cento, agli esborsi liquidati in Euro 200,00, e agli accessori di legge.

Ai sensi delD.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, comma 1-quater, dà atto della sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte della ricorrente, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per i rispettivi ricorsi, a norma del citato art. 13, comma 1-bis.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio delle Sezioni Unite Civili della Corte suprema di Cassazione, il 18 dicembre 2018.

Depositato in Cancelleria il 14 gennaio 2019

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T.A.R. Puglia – Lecce – Sezione II – Sentenza – 14/4/2016 n.616

Redazione Giustamm.it — Wed, 13 Apr 2016 22:00:00 +0000

T.A.R. Puglia – Lecce – Sezione II – Sentenza – 14/4/2016 n.616

Pres. Di Santo, Est. Manca

Sull’individuazione delle nuove sedi farmaceutiche e sulla natura di tale determinazione.

1. Farmacie – Nuove sedi – Individuazione – Comune – Poteri – Criteri – Sindacabilità – Limiti.

1. Sul tema della localizzazione delle sedi farmaceutiche, secondo il costante indirizzo giurisprudenziale le scelte dell’Amministrazione sono ampiamente discrezionali e i criteri di cui all’art. 11 del decreto legge n. 1/2012 soltanto indicativi (cfr., tra le altre, Consiglio di Stato, III, 6 marzo 2015, n. 1153, ove anche si ricorda come il coefficiente demografico di 3.300 abitanti abbia rilievo solo al fine di determinare il numero delle farmacie spettanti complessivamente al Comune e non si riferisca necessariamente al ‘bacino di utenza’ del singolo esercizio farmaceutico), sicché, salvo il limite della distanza di cui all’art. 1, comma 7, della legge 475/1968, esse saranno sindacabili in sede giurisdizionale solo per gravi ed evidenti errori di valutazione o per illogicità manifesta.

N. 00616/2016 REG.PROV.COLL.
N. 02129/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
Lecce – Sezione Seconda

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso r.g. n. 2129 del 2015, proposto da:
– Giovanni Terragno ed Evanghelos Gennaro Apostolou, rappresentati e difesi dall’Avv. Pietro Quinto, con domicilio eletto presso lo studio del difensore, in Lecce alla via Garibaldi 43;

contro

– la Regione Puglia, rappresentata e difesa dall’Avv. Mariangela Rosato, con domicilio eletto presso lo studio dell’Avv. Giovanni Calasso, in Lecce alla piazzetta Scipione De Summa 15;
– il Comune di San Cesario di Lecce;
– l’Azienda Sanitaria Locale Lecce;
nei confronti di
– la ‘Farmacia Dottori Marianna Alemanno e Massimo De Notariis & C.’ s.n.c., rappresentata e difesa dagli Avv.ti Pier Luigi Portaluri e Giorgio Portaluri, con domicilio eletto presso lo studio dei difensori, in Lecce alla via Imbriani 36;
per l’annullamento
– della delibera della G.R. in data 6 maggio 2015, n. 916, pubblicata sul BUR Puglia n. 79 del 9 giugno 2015, con la quale la Regione Puglia ha modificato parzialmente la D.G.R. n. 1261/2012 relativamente alla istituzione e localizzazione della nuova sede
– di ogni atto connesso, presupposto e/o consequenziale, e in particolare del verbale della Conferenza dei Servizi del 27 marzo 2015 e dei pareri espressi dalla ASL Lecce e dall’Ordine dei Farmacisti di Lecce, nonché, ove occorra, della D.G.R. n. 1261/201

Visti il ricorso e i relativi allegati.
Visti gli atti di costituzione in giudizio della Regione Puglia e della ‘Farmacia Dottori Marianna Alemanno e Massimo De Notariis & C.’ s.n.c..
Visti gli atti della causa.
Relatore all’udienza pubblica del 19 gennaio 2016 il Cons. Ettore Manca e uditi gli Avv.ti A Quinto –in sostituzione dell’Avv. P. Quinto-, Rosato, P.L. Portaluri e G. Portaluri.
Osservato quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.- Dal ricorso e dagli altri atti della causa emerge che:
– i dottori Terragno e Apostolou sono titolari delle due farmacie esistenti nel Comune di San Cesario di Lecce;
– con ricorso n. 991 del 2012 essi impugnavano <<la deliberazione di Giunta comunale n. 65 del 23 aprile 2012 con cui, in applicazione di quanto stabilito dalla legge n. 27 del 24 marzo 2012, è stata deliberata l’istituzione di una terza farmaci
Con motivi aggiunti […]i ricorrenti hanno impugnato la deliberazione della Giunta regionale n. 1261 del 19 giugno 2012, nella parte in cui ha approvato, tra le 188 nuove sedi farmaceutiche da istituire, l’istituzione della terza farmacia nel Comune di San Cesario di Lecce, nonché la determina dirigenziale n. 206 del 22 giugno 2012 con cui la Regione ha bandito il concorso pubblico per l’assegnazione delle sedi neo istituite>> (T.A.R. Puglia Lecce, II, sent. n. 671 del 27 marzo 2013, resa, appunto, sul detto ricorso n. 991 del 2012).
– con la sentenza n. 671/2013 citata, di accoglimento del ricorso, il T.A.R. osservava <<che l’art. 11 del d.l. n. 1/2012, convertito in legge n. 27/2012, ha attribuito al Comune il potere di individuare le sedi farmaceutiche da istituire, lasci
Conseguentemente, nell’attuale sistema, l’atto con cui il Comune approva l’istituzione di nuove sedi farmaceutiche ha riflessi sulla pianificazione e organizzazione del servizio farmaceutico nell’intero territorio comunale, con l’effetto che, ai sensi dell’art. 42, comma 2, lett. e) del T.U.E.L., la competenza ad adottare la relativa decisione spetta al Consiglio comunale, anche perché trattasi di scelte fondamentali attinenti alla vita sociale e civile di una comunità locale (nello stesso senso, T.A.R. Basilicata Potenza, I, 2 agosto 2012, n. 379).
Ad avviso del Collegio, l’accoglimento del dedotto vizio di incompetenza comporta l’annullamento del provvedimento di Giunta Comunale impugnato [n. 65 del 23 aprile 2012, ndr] e la rimessione dell’affare all’autorità amministrativa competente (Comune di San Cesario di Lecce) a cui spetteranno le successive valutazioni, con l’assorbimento degli altri motivi di impugnazione, anche per l’impossibilità per il giudice amministrativo di pronunciarsi con riferimento a poteri amministrativi non ancora esercitati, ai sensi dell’art. 34, comma 2, primo periodo, c.p.a.
I motivi aggiunti, invece, vanno accolti con riferimento all’impugnazione della deliberazione di G.R. n. 1261 del 19 giugno 2012 nella parte in cui approva l’istituzione della terza farmacia nel Comune di San Cesario di Lecce, mentre vanno dichiarati improcedibili per sopravvenuta carenza di interesse con riferimento all’impugnazione della determina dirigenziale n. 206 del 22 giugno 2012 e del relativo bando di indizione del concorso per l’assegnazione delle nuove sedi farmaceutiche, in quanto già annullati dall’Amministrazione regionale in sede di autotutela con determina dirigenziale n. 273 del 27 agosto 2012>>.
– con il ricorso oggi in esame, dunque, i dottori Terragno e Apostolou impugnano gli atti con cui la Regione Puglia, <<tenuto conto che il Comune è rimasto inadempiente>> e provvedendo in via ‘sostitutiva’ –ai sensi dell’art. 11,
– essi formulano, in particolare, i seguenti motivi di censura: a) eccesso di potere per difetto di istruttoria; errore nei presupposti di fatto e di diritto; b) eccesso di potere per errore nei presupposti di fatto e di diritto; violazione di legge; c) v
2.- Ciò premesso, rileva il Collegio che il ricorso è infondato e va respinto, per le ragioni che di seguito si esporranno.
3.- Con riguardo, anzitutto, alla scelta di istituire la terza sede farmaceutica nonostante la popolazione del Comune di San Cesario sia oggi di 8.276 residenti a fronte degli 8.398 residenti del 2012 (sicché il ‘resto’ rilevante ex art. 1, comma 3, l. 2 aprile 1968, n. 475, come modificato dall’art. 11 d.l. n. 1/2012, risulta di ‘soli’ 26 abitanti superiore rispetto a quello di 1.650, pari alla metà di 3.300, indicato dalla norma come ‘minimo’), debbono richiamarsi le condivisibili valutazioni svolte dal Consiglio di Stato nella sentenza n. 603 del 2015, che segue: <<Nel merito, la presente controversia concerne la contestata legittimità della D.G.R. 19.6.2012, che, in applicazione dell’art. 11 del decreto legge n. 1/2012, convertito in legge n. 27/2012, ha approvato, tra l’altro, l’istituzione di 41 nuove sedi farmaceutiche in Provincia di Lecce […].
Com’è noto, detto articolo (modificando la disciplina della istituzione e localizzazione degli esercizi farmaceutici già contenuta nella legge n. 475/1968) ha reso possibile l’istituzione di nuove farmacie, introducendo nuovi criteri di localizzazione degli esercizi sul territorio.
[…]
La questione principale, come si è detto sopra, è quella del carattere asseritamente facoltativo, ossia discrezionale, della istituzione di una nuova farmacia mediante la utilizzazione del ‘resto’ maggiore della metà del parametro dei 3.300 abitanti .
Si tratta dell’applicazione dell’art. 1, commi 2 e 3, della legge n. 475/1968, come modificati dall’art. 11 del decreto legge n. 1/2012: “Il numero delle autorizzazioni è stabilito in modo che vi sia una farmacia ogni 3.300 abitanti. – La popolazione eccedente, rispetto al parametro di cui al secondo comma, consente l’apertura di una ulteriore farmacia, qualora sia superiore al 50 per cento del parametro stesso”.
Parte appellante ha dedotto che, al comma 3, l’uso della espressione “consente” alluda in modo non equivoco ad una scelta facoltativa e, come tale, discrezionale e, quindi, sorretta da una puntuale motivazione (che nella fattispecie non è stata data).
Il T.A.R. ha ammesso che la utilizzazione del “resto” sia facoltativa e non obbligatoria, ma ha aggiunto che la premessa testuale dell’intervento normativo del 2012 è la seguente: “Al fine di favorire l’accesso alla titolarità delle farmacie da parte di un più ampio numero di aspiranti, aventi i requisiti di legge, nonché di favorire le procedure per l’apertura di nuove sedi farmaceutiche garantendo al contempo una più capillare presenza sul territorio del servizio farmaceutico, alla legge 2 aprile 1968, n. 475, e successive modificazioni, sono apportate le seguenti modificazioni…”.
Pertanto, ad avviso del T.A.R., l’intenzione dichiarata dal legislatore manifesta un evidente favor per l’incremento del numero totale degli esercizi farmaceutici; per tale motivo, anche ammettendo che l’autorità sanitaria non sia obbligata ad utilizzare il “resto”, ma ne abbia solo la facoltà, la scelta di utilizzarlo non richiede alcun’altra giustificazione o motivazione rispetto a quella già enunciata dalla norma; occorrerebbe, semmai, una motivazione esplicita qualora si volesse fare la scelta contraria.
Tale statuizione della sentenza è condivisa dal Collegio, in argomento richiama la precedente sentenza n. 4667/2013 di questa Terza Sezione in cui ha affermato che, nel caso di istituzione di una nova sede mediante l’utilizzazione del resto dei 3.300 abitanti, la formulazione della norma fa intendere che non vi è alcuna restrizione al riguardo; non si richiede, cioè, l’accertamento di particolari condizioni o esigenze, anzi, visti il contesto e la ratio della riforma, è chiaro che il favore del legislatore è orientato alla massima espansione degli esercizi farmaceutici e, quindi, non si può ritenere necessaria alcuna specifica motivazione del Comune per giustificare tale scelta.
Né, in senso contrario, giova all’appellante richiamare la circostanza che, nel caso del Comune di […], il “resto” risulti pari a 1781 e, dunque, superi solo di 131 unità la metà del parametro dei 3.300 abitanti.
Infatti, la norma, sul punto, non è equivoca, ed è inesatto affermare che la quinta farmacia sia stata istituita “a beneficio di 131 abitanti”, giacché, semmai, sono 1781 [1.676 nel caso del Comune di San Cesario, ndr].
Peraltro, ogni singola farmacia è posta al servizio della generalità dei cittadini, giacché ciascuno di essi è libero di rivolgersi all’esercizio che preferisce e la norma ha solo lo scopo di mantenere una certa proporzione (approssimata) fra il numero degli abitanti e quello delle farmacie, non quello di assegnare a ciascun esercizio una certa quota di utenti.
In questo contesto normativo la circostanza che la popolazione del Comune tenda a diminuire (come asseriscono le appellanti) è pur essa priva di rilevanza, giacché la norma non dà spazio a valutazioni prognostiche di questo tipo.
Al contrario, l’art. 2, comma 2, della legge n. 475/1968, come modificato dal decreto legge n. 1/2012, dispone che il numero delle farmacie spettanti al Comune venga ricalcolato annualmente “entro il mese di dicembre di ogni anno pari, in base alle rilevazioni della popolazione residente nel comune, pubblicate dall’Istituto nazionale di statistica”.
L’appellante, poi, ripropone l’eccezione di legittimità costituzionale dell’art. 11 del d.l. n. 1/2012 con riferimento agli artt. 3 e 32 Costituzione.
Ad avviso del Collegio, invece, tenuto conto dell’evoluzione normativa in materia, l’ulteriore riduzione del parametro a 3.300 abitanti non appare in evidente contrasto con gli invocati parametri contenuti negli artt. 3 e 32 Cost.
In effetti, a quanto pare, l’appellante erroneamente non tiene conto del fatto che il rapporto numerico tra farmacie e popolazione è fissato discrezionalmente dal legislatore ed è stato ripetutamente modificato nel tempo (sempre nel senso dell’abbassamento del quorum e quindi dell’incremento del numero delle farmacie).
In origine l’art. 104 del testo unico delle leggi sanitarie del 1934 prevedeva una farmacia ogni 5.000 abitanti; nulla era disposto riguardo ai “resti” ma la giurisprudenza era consolidata nel senso che – mancando un divieto espresso- l’autorità sanitaria potesse utilizzarli qualora le circostanze lo richiedessero. La legge n. 475/1968 ha modificato in parte la disciplina mantenendo il quorum di 5.000 nei Comuni fino a 25.000, e abbassandolo a 4.000 negli altri Comuni; quanto ai “resti” ha continuato a consentirne l’utilizzazione, con una restrizione per i Comuni fino a 25.000 abitanti nei quali l’utilizzazione era consentita solo se il “resto” era maggiore del 50% (questa l’interpretazione di Cons. Stato, IV, n. 591/1975). La legge n. 362/1991 ha stabilito il quorum di 5.000 per i Comuni fino a 12.500 abitanti, e quello di 4.000 per tutti gli altri; ha reso generale per tutti i Comuni la regola per cui del “resto” si tiene conto solo se maggiore del 50% del parametro.
In argomento è utile considerare che i vecchi parametri risalivano, sostanzialmente, alla legislazione anteriore alla riforma sanitaria del 1978; l’istituzione del servizio sanitario nazionale, con la provvista dei farmaci in regime gratuito o semigratuito per la generalità della popolazione, ha provocato un rilevante incremento della domanda pro capite dei farmaci; un ulteriore fattore di moltiplicazione della domanda è stato rappresentato dai progressi della medicina per effetto dei quali il volume dei farmaci prescritti è aumentato in misura considerevole>> (Consiglio di Stato, III, 6 febbraio 2015, n. 603).
3.1 A quanto appena scritto su di un piano, per così dire, ‘sostanziale’, deve inoltre aggiungersi, sul piano procedimentale, che ai sensi dell’art. 11, comma 2, d.l. n. 1/2012 citato il parametro significativo quanto all’istituzione delle <<nuove sedi farmaceutiche disponibili nel proprio territorio>> è rappresentato dai <<dati ISTAT sulla popolazione residente al 31 dicembre 2010>>, sicché, anche sotto quest’aspetto, non era necessario che la Regione, intervenendo in via sostitutiva, procedesse a una nuova verifica della popolazione residente.
4.- Con riferimento, inoltre, al tema della localizzazione della terza sede farmaceutica, il Tribunale osserva, in primo luogo, che secondo il costante indirizzo giurisprudenziale le scelte dell’Amministrazione sono sul punto ampiamente discrezionali e i criteri di cui all’art. 11 del decreto legge n. 1/2012 soltanto indicativi (cfr., tra le altre, Consiglio di Stato, III, 6 marzo 2015, n. 1153, ove anche si ricorda come il coefficiente demografico di 3.300 abitanti abbia rilievo solo al fine di determinare il numero delle farmacie spettanti complessivamente al Comune e non si riferisca necessariamente al ‘bacino di utenza’ del singolo esercizio farmaceutico), sicché, salvo il limite della distanza di cui all’art. 1, comma 7, della legge 475/1968, esse saranno sindacabili in sede giurisdizionale solo per gravi ed evidenti errori di valutazione o per illogicità manifesta (fra le altre, Consiglio di Stato, III, 19 settembre 2013, n. 4667). Questa Sezione, sul punto, ha in specie sottolineato che <<la scelta con cui l’Amministrazione individua la zona del territorio comunale in cui ubicare la nuova farmacia è frutto di ampia discrezionalità, dovendo detta localizzazione obbedire unicamente ai vincoli in tema di distanze minime stabiliti dalla legge e trarre ispirazione dall’obiettivo primario della maggiore fruibilità del servizio farmaceutico e della sua capillare articolazione sul territorio, purché le scelte in concreto adottate siano immuni da illogicità o da palese irragionevolezza (T.A.R. Lombardia Brescia, n. 438 del 2013; T.A.R. Puglia Bari, n. 626 del 2013). […] La giurisprudenza ha, del resto, chiarito che non è affatto indispensabile allocare le nuove sedi unicamente in zone disabitate o del tutto sprovviste di farmacie. Né può ritenersi che debba essere assolutamente evitata la sovrapposizione geografica e demografica con le zone di pertinenza delle farmacie già esistenti, essendo invece fisiologica e del tutto rispondente alla ratio della riforma l’eventualità che le nuove zone istituite dai Comuni o dalle Regioni incidano sul bacino d’utenza di una o più sedi preesistenti (T.A.R. Puglia Lecce, n. 676 del 2013; T.A.R. Puglia Bari, n. 626 del 2013; T.A.R. Veneto, n. 1020 del 2012).
Peraltro, trattandosi di valutazioni discrezionali riservate all’Autorità amministrativa, al Giudice non è consentito sostituire una sua valutazione a quella dell’Amministrazione comunale, sia pur valutando tra diverse ipotesi alternative e congrue, essendo limite naturale del sindacato giurisdizionale di legittimità la verifica della sola scelta compiuta dall’Amministrazione alla stregua delle prescrizioni di legge e delle regole di logica e di buon andamento […]>> (T.A.R. Puglia Lecce, II, 30 ottobre 2014, n. 2613). E, ancora, che <<la localizzazione degli esercizi farmaceutici nelle diverse zone del territorio comunale è espressione dell’esercizio di un potere altamente discrezionale, dovendo l’Autorità comunale valutare le ragioni di opportunità che propendono per una soluzione piuttosto che per l’altra (insorgenza di nuovi insediamenti abitativi, mezzi di comunicazione fra le diverse zone del territorio, mobilità dell’utenza non residente per motivi di lavoro o di affari, fruibilità del servizio nelle zone periferiche, ecc.).
Il sindacato del giudice amministrativo sulle scelte operate dall’Ente locale, pertanto, incontra il limite della macroscopica illogicità o irragionevolezza, essendo sottratto al vaglio del giudice il merito delle scelte amministrative>> (T.A.R. Puglia Lecce, II, 13 giugno 2013, n. 1394).
4.1 Nel caso in esame, appunto, il Collegio non ravvisa nella scelta effettuata dall’amministrazione comunale prima e regionale poi alcun concreto elemento di irragionevolezza o erroneità, solo che si osservi come il sopravvenuto Piano Urbanistico Generale del Comune di San Cesario, cui la difesa dei ricorrenti ha fatto suggestivamente riferimento quale elemento di novità rispetto a quelli già presi in considerazione dalla Giunta Comunale nella delibera n. 65/2012, risulta solo adottato, sicché i dati che dallo stesso potrebbero cogliersi sono tutt’altro che ‘stabili’, oltre che inevitabilmente proiettati sul lungo periodo (allo stato, peraltro, neppure sarebbe possibile valutarli in modo univoco, poiché il PUG adottato prefigura un incremento dell’insediatività residenziale non soltanto, come dedotto nel ricorso, nella zona del rione ‘Aria Sana’, a nord dell’abitato, ma anche nella parte sud dello stesso, ove sono previsti quattro dei nuovi sette comparti edificatori).
Correttamente, dunque, l’A.C. e la Regione hanno tenuto conto dell’<<attuale distribuzione del servizio>> e dello <<sviluppo abitativo previsto nel breve medio termine>> (v. D.G.C. citata), valorizzando la parte meridionale del nucleo urbano sia in quanto a oggi meno ‘servita’ (le due farmacie esistenti si trovano entrambe nella porzione centro-settentrionale dell’abitato), sia in quanto interessata dalla realizzazione di alcuni nuovi comparti edilizi (tre dei quali già significativamente edificati).
La circostanza che in sede di conferenza dei servizi si sia fatto riferimento <<al posizionamento delle farmacie attuali sia di S. Cesario che dei Comuni limitrofi>>, ancora, risulta pienamente ragionevole: la parte più a nord del feudo di San Cesario, difatti, è assolutamente vicina rispetto all’abitato di Lecce, sicché, nell’ottica di favorire la migliore accessibilità degli utenti al servizio farmaceutico, pare ovvio poter tenere in considerazione la circostanza, obiettiva, che i residenti di quella porzione del territorio di San Cesario ben possono fruire pure delle vicine farmacie ricadenti nel territorio di Lecce (essendo per gli utenti il dato della ‘pertinenza’ di una farmacia a un Comune piuttosto che a un altro in sé del tutto neutro).
L’identificazione di zone ‘di riferimento’ per le tre farmacie, infine, è in linea con le indicazioni già fornite sul punto da questo T.A.R. che, nella sentenza n. 1394 del 2013 citata, evidenziava come: <<la questione se sia o meno superato l’istituto della pianta organica nel nuovo assetto normativo introdotto dal d.l. n. 1/2012 è stata di recente affrontata dal Consiglio di Stato che così si è espresso: “…ad avviso del Collegio, le nuove disposizioni non cambiano realmente il quadro, per quanto qui interessa. È vero, infatti, che sono state soppresse le disposizioni che prevedevano la formazione e la revisione periodica delle piante organiche comunali, a cura di un’autorità sovracomunale (da ultimo, la Regione o la Provincia, a seconda delle norme regionali). Tuttavia rimane invariato l’impianto generale della disciplina, a partire dal ‘numero chiuso’ delle farmacie, pur se i criteri per la determinazione di tale numero sono alquanto modificati. Peraltro, il ‘numero chiuso’ implica logicamente che la distribuzione degli esercizi sul territorio sia pianificata autoritativamente. E in effetti, il nuovo testo dell’art. 2 della legge n. 475/1968, come modificato dal d.l. n. 1/2012, dispone: “Al fine di assicurare una maggiore accessibilità al servizio farmaceutico, il comune, sentiti l’azienda sanitaria e l’Ordine provinciale dei farmacisti competente per territorio, identifica le zone nelle quali collocare le nuove farmacie, al fine di assicurare un’equa distribuzione sul territorio, tenendo altresì conto dell’esigenza di garantire l’accessibilità del servizio farmaceutico anche a quei cittadini residenti in aree scarsamente abitate”.
Non si parla più di ‘sedi’ ma di ‘zone’; ma questo mutamento non è rilevante, perché la giurisprudenza aveva già da tempo avvertito che quando la normativa previgente usava il termine ‘sede’ si doveva intendere ‘zona’, perché questo era il significato che si desumeva dal contesto. Peraltro usa il termine ‘zona’ anche l’art. 1, comma settimo (originariamente comma quarto) della legge n. 475/1968, del seguente tenore: “Ogni nuovo esercizio di farmacia deve essere situato (…) in modo da soddisfare le esigenze degli abitanti della zona”. A sua volta il regolamento approvato con d.P.R. n. 1275/1971, art. 13, secondo comma, dispone: “Il locale indicato per il trasferimento della farmacia deve essere situato (…) in modo da soddisfare le esigenze degli abitanti della zona”.
È vero che la nuova formulazione dell’art. 2 sembra riferirsi esplicitamente solo all’assegnazione delle ‘zone’ alle farmacie di nuova istituzione, tacendo delle altre; ma stanti il contesto e la finalità dichiarata dalla legge, è ovvio che anche le farmacie preesistenti conservano il rapporto con le ‘sedi’, ossia ‘zone’, originariamente loro assegnate; e questo appunto dispone esplicitamente l’art. 13 del regolamento, che del resto esprime una implicazione naturale del sistema. Ed è nella logica delle cose che questo potere/dovere di pianificazione territoriale non si eserciti una tantum ma possa (e se del caso debba) essere nuovamente esercitato per apportare gli opportuni aggiornamenti, e che ciò venga fatto nel quadro di una visione complessiva del territorio comunale. In conclusione, benché la legge non preveda più, espressamente, un atto tipico denominato ‘pianta organica’, resta affidata alla competenza del Comune la formazione di uno strumento pianificatorio che sostanzialmente, per finalità, contenuti, criteri ispiratori, ed effetti corrisponde alla vecchia pianta organica e che niente vieta di chiamare con lo stesso nome” (cfr. Consiglio di Stato, sez. III, 3 aprile 2013, n. 1858). >>
5.- Sulla base di tutto quanto fin qui esposto il ricorso deve pertanto essere respinto, tuttavia sussistendo, per la complessità delle questioni trattate e per gli elementi di novità alle stesse sottesi, eccezionali ragioni nel senso della compensazione delle spese di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, Sezione Seconda di Lecce, definitivamente pronunciando sul ricorso n. 2129 del 2015 indicato in epigrafe, lo respinge.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Lecce, nella camera di consiglio del 19 gennaio 2016, con l’intervento dei magistrati:

Eleonora Di Santo, Presidente
Ettore Manca, Consigliere, Estensore
Marco Rinaldi, Referendario

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 14/04/2016
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III – Ordinanza sospensiva – 16/2/2012 n.616

Redazione Giustamm.it — Wed, 15 Feb 2012 23:00:00 +0000

T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III – Ordinanza sospensiva – 16/2/2012 n.616

Non va sospeso il rigetto dell’istanza di nomina a professore di I^ fascia, se l’idoneità del ricorrente è scaduta al 30-12-2009 perche’ l’art 17 comma 19 del d.l. n° 78 del 2009 ha prorogato l’efficacia “delle graduatorie dei concorsi pubblici per assunzioni a tempo indeterminato, relative alle amministrazioni pubbliche soggette a limitazioni delle assunzioni, approvate successivamente al 30 settembre 2003” e l’art 2 sexies del d.l. 225 del 2010, che ha successivamente prorogato la scadenza delle graduatorie, non riguardano le idoneità nelle procedure di valutazione comparativa per la nomina di professori universitari, espressamente disciplinate dalle leggi 230 del 2005 e 240 del 2010. (G.S.)

N. 00616/2012 REG.PROV.CAU.

N. 09463/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 9463 del 2011, proposto da:

Vittorio Di Piero, rappresentato e difeso dagli avv. Franco Gaetano Scoca, Francesco Vetro’, Maria Chiara Scoca, con domicilio eletto presso Franco Gaetano Scoca in Roma, via G. Paisiello, 55;

contro

Universita’ degli Studi di Roma La Sapienza, Ministero dell’Istruzione dell’Universita’ e della Ricerca, rappresentati e difesi dall’Avvocatura, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti di

Luciano Izzo, rappresentato e difeso dall’avv. Paolo Loria, con domicilio eletto presso Paolo Loria in Roma, via E. Gianturco, 1; Luigi Irace, rappresentato e difeso dall’avv. Fabio Mastrocola, con domicilio eletto presso Fabio Mastrocola in Roma, via G.G. Belli, 39; Paolo Sammartino;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

RIGETTO ISTANZA DI NOMINA A PROFESSORE DI I^ FASCIA – RISARCIMENTO DANNI

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Universita’ degli Studi di Roma La Sapienza e di Ministero dell’Istruzione dell’Universita’ e della Ricerca e di Luciano Izzo e di Luigi Irace;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 15 febbraio 2012 il dott. Cecilia Altavista e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Rilevato che l’art 17 comma 19 del d.l. n° 78 del 2009 convertito nella legge n° 102 del 2009 ha prorogato l’efficacia “delle graduatorie dei concorsi pubblici per assunzioni a tempo indeterminato, relative alle amministrazioni pubbliche soggette a limitazioni delle assunzioni, approvate successivamente al 30 settembre 2003” fino al 31 dicembre 2010;

rilevato che l’estensione agli idonei prevista nella disposizione dell’art 2 sexies del d.l. 225 del 2010, che ha successivamente prorogato la scadenza delle graduatorie, aggiunto in sede di conversione dalla legge 10 del 2011, si riferisce, altresì, agli idonei delle graduatorie dei concorsi di cui all’art 17 comma 19 del d.l. n° 78 del 2009;

Ritenuto che tali norme non riguardano le idoneità nelle procedure di valutazione comparativa per la nomina di professori universitari, espressamente disciplinate dalla art 1 comma 6 della legge n° 230 del 2005 e ora dall’art.29 comma 8 della legge n° 240 del 2010;

ritenuto, pertanto, che l’idoneità del ricorrente è scaduta al 30-12-2009;

Considerato che, al sommario esame proprio della fase cautelare, il ricorso non appare assistito da sufficienti profili di fumus boni iuris, in relazione ai profili di inammissibilità per carenza di interesse del ricorrente;

ritenuta la sussistenza di giusti motivi per la compensazione delle spese della presente fase cautelare;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza)

Respinge la domanda cautelare;

Compensa le spese della presente fase cautelare;

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 15 febbraio 2012 con l’intervento dei magistrati:

Franco Bianchi, Presidente

Giuseppe Sapone, Consigliere

Cecilia Altavista, Consigliere, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 16/02/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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T.A.R. Lazio – Roma – Sezione II ter – Ordinanza sospensiva – 17/2/2011 n.616

Redazione Giustamm.it — Wed, 16 Feb 2011 23:00:00 +0000

T.A.R. Lazio – Roma – Sezione II ter – Ordinanza sospensiva – 17/2/2011 n.616

Va sospesa, in attesa di attivita’ istruttoria, l’ordinanza del Comune con cui si convalida il provvedimento che irroga la sanzione pecuniaria per attività di coltivazione di cava in assenza dei prescritti permessi. I chiarimenti sono chiesti in merito alla sussistenza di ragioni concrete che hanno indotto il Comune ad applicare la sanzione pecuniaria anche in ragione della consistenza e dell’entrata in vigore del supposto vincolo paesistico ed ambientale sul territorio interessato dall’attività di coltivazione di cava. (G.S.)

N. 00616/2011 REG.ORD.CAU.

N. 11952/2010 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

Sezione Seconda Ter)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 11952 del 2010, proposto da:

Dell’Orso Vincenzo, in proprio e quale socio amministratore della Società La Cava Bannita di Costantini Aroldo & C Snc, rappresentati e difesi dall’avv. Alessandro Vettori, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Stefania Casanova in Roma, via Pompeo Trogo, 21;

contro

Comune di Castel Sant’Elia, non costituito in giudizio;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

dell’ordinanza del responsabile dell’area tecnica del Comune di Castel Sant’Elia con cui si convalida il provvedimento n. 468 del 22.1.2010 che irrogava alla società ricorrente la sanzione pecuniaria per l’attività di coltivazione di cava in assenza dei prescritti permessi;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 16 febbraio 2011 il dott. Francesco Riccio e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto necessario, ai fini del decidere sulla presente domanda cautelare, di acquisire da parte del Comune di Sant’Elia la seguente documentazione:

– chiarimenti in merito alla sussistenza di ragioni concrete che hanno indotto il suddetto Comune ad applicare la sanzione pecuniaria anche in ragione della consistenza e dell’entrata in vigore del supposto vincolo paesistico ed ambientale sul territorio

– ogni altro elemento che possa chiarire la eventuale valutazione dell’impatto ambientale dell’attività economica svolta rispetto alla tutela del citato vincolo;

Ritenuto, trattandosi nella specie dell’irrogazione di una sanzione pecuniaria, di dover sospendere nelle more l’efficacia del provvedimento impugnato e sino alla successiva camera di consiglio del 20 aprile 2011 a cui è rinviata ogni decisione definitiva sulla presente istanza cautelare;

P.Q.M.

CHIEDE all’Amministrazione suindicata di produrre copia della documentazione predetta presso la segreteria della seconda sezione di questo Tribunale, entro il termine di 30 (trenta) giorni dalla notifica e/o comunicazione in via amministrativa della presente ordinanza.

Accoglie nelle more e nei termini indicati in motivazione la domanda cautelare.

Rinvia la ulteriore trattazione della domanda cautelare alla Camera di Consiglio del 20.4.2011.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 16 febbraio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Maddalena Filippi, Presidente

Francesco Riccio, Consigliere, Estensore

Maria Cristina Quiligotti, Consigliere

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 17/02/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione II ter – Ordinanza sospensiva – 17/2/2011 n.616 proviene da Giustamm.

T.A.R. Lazio – Latina – Sezione I – Ordinanza sospensiva – 7/9/2007 n.616

Redazione Giustamm.it — Thu, 06 Sep 2007 22:00:00 +0000

T.A.R. Lazio – Latina – Sezione I – Ordinanza sospensiva – 7/9/2007 n.616

Non va sospesa la delibera di nomina del direttore della sezione provinciale ARPA Lazio di Frosinone, con mancata conferma del ricorrente (già dirigente di ruolo) nell’incarico direzionale: e’ infatti dubbia la giurisdizione amministrativa su un atto modificativo del rapporto di lavoro già in essere nonché funzionale all’inserimento o meno del lavoratore in una struttura separata ed autonoma dell’ente Regione gestita con criteri imprenditoriali, consistenti nella tendenziale equiparazione dei costi ai ricavi; cio’ tanto piu’ che la mancata conferma non è stata basata sui risultati amministrativi e di gestione e, cioè, su apprezzamenti di carattere discrezionale. (G.S.)

vedi anche: CONSIGLIO DI STATO, SEZ. VI – Ordinanza sospensiva del 23 ottobre 2007 n. 5580

N. 00616/2007 REG.ORD.
N. 00678/2007 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio
sezione staccata di Latina (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

Sul ricorso numero di registro generale 678 del 2007, proposto da:
Vincenzo Addimandi, rappresentato e difeso dall’avv. Corrado De Simone, con domicilio eletto presso Corrado Avv. De Simone in Latina, viale dello Statuto 24;

contro

Arpa Lazio – Agenzia Regionale Protezione Ambientale del Lazio, rappresentato e difeso dagli avv. Ersilia De Bono, Fabio Lorenzoni, con domicilio eletto presso Fabio Avv. Lorenzoni in Latina, viale Petrarca N. 38;
nei confronti di

Franco Micozzi, rappresentato e difeso dall’avv. Ersilia De Bono, con domicilio eletto presso Sezione Di Latina Ex Lege Tar Lazio in Latina, via A. Doria 4;
per l’annullamento
previa sospensione dell’efficacia,
della deliberazione commissariale n. 42 del 15 maggio 2007 avente ad oggetto: nomina del direttore della sezione provinciale ARPA Lazio di Frosinone;

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Arpa Lazio -Agenzia Regionale Protezione Ambientale del Lazio;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Franco Micozzi;

Visti gli artt. 19 e 21, u.c., della legge 6 dicembre 1971, n. 1034;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 07/09/2007 il dott. Giuseppe Rotondo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Considerato che la controversia in esame, riguardante la mancata conferma del ricorrente (già dirigente di ruolo) nell’incarico direzionale della sezione provinciale di Frosinone dell’ARPA Lazio – atto meramente modificativo del rapporto di lavoro già in essere nonché funzionale all’inserimento o meno del lavoratore in una struttura separata ed autonoma dell’ente Regione gestita con criteri imprenditoriali, consistenti nella tendenziale equiparazione dei costi ai ricavi – appare estranea alla giurisdizione del giudice amministrativo, tanto più nella particolare fattispecie in esame in cui la mancata conferma (atto concretamente lesivo per il ricorrente) non è stata basata sui risultati amministrativi e di gestione e, cioè, su apprezzamenti di carattere discrezionale.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, Sezione di Latina, respinge, nei sensi in motivazione, la suindicata domanda di sospensione.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Latina nella camera di consiglio del giorno 07/09/2007 con l’intervento dei signori:
Franco Bianchi, Presidente
Santino Scudeller, Consigliere
Giuseppe Rotondo, Primo Referendario, Estensore

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T.A.R. Lazio – Roma – Sezione II ter – Sentenza – 29/1/2007 n.616

Redazione Giustamm.it — Sun, 28 Jan 2007 23:00:00 +0000

T.A.R. Lazio – Roma – Sezione II ter – Sentenza – 29/1/2007 n.616

Pres. Perrelli, Est. Quiligotti
Società Ecolux Consorzio di imprese (Avv. M. Cardi) c/ Fiumicino Servizi s.p.a. (Avv. A.M. Pitzolu), Società Cometa s.rl. (Avv. D. Goggiamani)

sull’illegittima applicazione, ai fini della verifica di anomalia, del procedimento di cui agli artt. 86 e 87 D.Lgs. 163/2006, ove il bando di gara richiami testualmente il solo D.Lgs. 157/95 “e successive modificazioni”

Contratti della p.a. – Appalti pubblici di servizi – Bando di gara – Procedimento di verifica di anomalia dell’offerta – Clausola di rinvio all’art. 25 D. Lgs. 157/95 e “successive modificazioni” – Applicazione del D. lgs. 163/2006 – Illegittimità – Ragioni – Annullamento del bando – Legittimità

In tema di appalti pubblici di servizi, qualora il bando di gara prescriva -come nella specie- ai fini della verifica di anomalia dell’offerta, l’applicazione del procedimento di cui all’art. 25 D. Lgs. 157/95 “e successive modificazioni”, tale formula non può ritenersi comprensiva delle disposizioni di cui agli artt. 86 e 87, D. Lgs. 163/2006, entrato in vigore prima della pubblicazione di tale bando. Tale richiamo, difatti, non può intendersi in senso dinamico, ossia nel senso di ritenere automaticamente recepita in sede di bando qualunque modificazione successiva in materia. Pertanto, nella specie, la stazione appaltante, ravvisata l’illegittimità del bando nella parte in cui richiamava una disposizione non più in vigore in quanto abrogata, ha illegittimamente applicato la disciplina di cui al D. Lgs. 163/2006, mentre, viceversa, avrebbe dovuto annullare in autotutela il bando e indire una nuova gara, conforme alla vigente normativa.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio
Sez. II ter

ha pronunziato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 151/2007 proposto dalla

società ECOLUX Consorzio di imprese, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’Avv. Marcello Cardi ed elettivamente domiciliato presso lo studio dello stesso, sito in Roma, Viale Bruno Buozzi n. 51;

contro

– la Fiumicino Servizi s.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso in giudizio dall’Avv. Anna Maria Pitzolu ed elettivamente domiciliato presso lo studio della stessa, in Roma, alla Via Lucio Coilio n. 19;

e nei confronti di

– della società Cometa s.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso in giudizio dall’Avv. Dimitri Goggiamani ed elettivamente domiciliato presso lo studio dello stesso, in Roma, Via Trionfale n. 7032;

per l’annullamento previa sospensiva

del provvedimento della Fiumicino Servizi s.p.a. di cui al prot. n. 1208 dell’1.12.2006, con il quale l’offerta presentata dalla impresa ricorrente per l’affidamento dei servizi di pulizia e disinfezione degli edifici pubblici del Comune di Fiumicino è stata ritenuta non congrua;
del verbale della Commissione di gara del 29.11.2006 nella parte in cui l’offerta presentata dalla ricorrente per l’affidamento dei servizi di pulizia e disinfezione degli edifici pubblici del Comune di Fiumicino è stata ritenuta non congrua;
del provvedimento di aggiudicazione della gara a favore dell’impresa controinteressata Cometa s.r.l. di cui al verbale del C.d.A. del 14.12.2006;
nonché di ogni atto presupposto, connesso e consequenziale;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Amministrazione intimata nonché dell’impresa controinteressata;
Visto il decreto presidenziale n. 81/2007 del 10.1.2007;
Viste le memorie depositate dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti di causa;
Designato relatore alla camera di consiglio del 22.1.2007 il Consigliere Maria Cristina Quiligotti, ed uditi gli avvocati delle parti come da verbale di causa agli atti del giudizio;
Ritenuta la sussistenza dei requisiti di cui all’art. 9 della L. n. 205/2000 ai fini della decisione in forma semplificata;

FATTO

Con ricorso notificato il 18.12.2006 e depositato il 9.1.2007, la società ricorrente ha impugnato il provvedimento della Fiumicino Servizi s.p.a. di cui al prot. n. 1208 dell’1.12.2006, con il quale l’offerta presentata dalla ricorrente per l’affidamento dei servizi di pulizia e disinfezione degli edifici pubblici del Comune di Fiumicino è stata ritenuta non congrua, il verbale della Commissione di gara del 29.11.2006 nella medesima parte ed il provvedimento di aggiudicazione della gara a favore dell’impresa controinteressata Cometa s.r.l. di cui al verbale del C.d.A. del 14.12.2006, deducendone l’illegittimità per i seguenti motivi di censura:
1- Violazione e falsa applicazione del D. Lgs. n. 157/1995 e del D Lgs. n. 163/2006 ed eccesso di potere per violazione del bando di gara.
2- Eccesso di potere per travisamento dei fatti, difetto di istruttoria e violazione del D.M. 16.3.2005.
3- Violazione e falsa applicazione dell’art. 3 della L. n. 241/1990 ed eccesso di potere per difetto di motivazione.
Con decreto presidenziale n. 81/2007 del 10.1.2007 è stata accolta inaudita altera parte la istanza di sospensione cautelare dei provvedimenti impugnati nelle more e fino alla camera di consiglio del 22.1.2007 fissata per la trattazione collegiale della detta istanza.
Si è costituita in giudizio la Fiumicino Servizi s.p.a. in data 15.1.2007 depositando memoria con la quale ha dedotto, nel merito, l’infondatezza del ricorso in esame, chiedendone il rigetto.
Si è, altresì, costituita in giudizio anche la società controinteressata Cometa s.r.l. in data 19.1.2007, depositando memoria con la quale ha dedotto, nel merito, l’infondatezza del ricorso in esame, chiedendone il rigetto.
Alla camera di consiglio del 22.1.2007, il ricorso è stato preso in decisione alla presenza dei procuratori delle parti come d averbale di causa agli atti del giudizioi quali hanno insistito nelle rispettive difese.

DIRITTO

Il ricorso è fondato sotto l’assorbente primo motivo di censura con il quale è stata dedotta la violazione e falsa applicazione del D. Lgs. n. 157/1995 e del D Lgs. n. 163/2006 nonché l’eccesso di potere per violazione del bando di gara.
Ed infatti il bando di gara della Fiumicino Servizi s.p.a., pubblicato in data 1.7.2006, nonché il disciplinare di gara allegato sono stati redatti, per quanto concerne l’aspetto che rileva in questa sede, in applicazione del D. Lgs. n. 157/1995.
In particolare il disciplinare di gara richiama testualmente, per quanto attiene al procedimento di verifica delle anomalie delle offerte, la norma di cui all’art. 25 del D. lgs. n. 157/1995.
Ed infatti l’art. 2 del detto disciplinare, rubricato “ Procedura di aggiudicazione”, prevede testualmente che la Commissione, dopo l’apertura delle buste conteneti la offerta economica, proceda “ alla verifica di congruità delle offerte, ai sensi dell’art. 25 del d. lgs. 157/95 e successive modificazioni, tenedo conto, al fine di determinare la congruità delle offerte, anche di quanto previsto dalla legge 7.11.2000 n. 347 …”.
La Fiumicino Servizi sp.a., invece, anziché dare applicazione alla indicata norma di cui all’art. 25 del D. lgs. n. 157/1995, cui si era vincolata in sede di bando di gara e di disciplinare, ha proceduto ai sensi degli artt. 86 ed 87 del D. lgs. n. 163/2006, seguendo il nuovo procedimento di verifica dell’anomalia delle offerte ivi previsto per gli appalti pubblici di servizi.
La scelta della Commissione di gara è stata dettata, come dedotto in sede di costituzione in giudizio dalla sua difesa e ribadito in sede di trattazione orale del ricorso, dalla circostanza che il D. Lgs. n. 163/2006 è entrato in vigore in data 1.7.2006, ossia in data antecedente alla pubblicazione del bando di gara di cui trattasi in data 10.8.2006, quando, pertanto, la norma di cui all’art.25 del D. lgs. n. 157/1995, testualmente richiamata in sede di bando di gara, doveva ritenersi non più in vigore in quanto abrogata dall’articolo 256 del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, con decorrenza 1 luglio 2006, ai sensi di quanto disposto dall’articolo 257 del medesimo decreto.
La Commissione ha ritenuto di potere procedere in tale direzione, nonostante il testuale disposto del bando di gara, attraverso la interpretazione del bando di gara e del disciplinare nella parte in cui dispone il detto rinvio specificando “ e successive modificazioni”, al fine di salvaguardarne la legittimità e la validità ai sensi dell’art. 1362 c.c…
Ha, pertanto, inteso che nelle “ successive modificazioni” dovessero essere ricomprese anche le disposizioni di cui al citato D. Lgs. n. 163/2006.
La detta prospettazione, tuttavia, non merita condivisione.
Ed infatti il rinvio alla normativa sopravvenuta nella materia modificativa del disposto di legge, insito nella formula delle “ e successive modificazioni” non può essere inteso in senso dinamico, ossia nel senso di ritenere automaticamente recepita in sede di bando di gara qualunque modificazione successiva nella materia stessa.
In particolare non può fondatamente ritenersi che la detta stereotipata formula di rinvio consentisse di ritenere l’applicabilità delle norme del D. lgs. n. 163/2006 con il quale la normativa in materia di appalti pubblici di servizi, per quanto attiene in modo specifico proprio i presupposti ed il procedimento di verifica della anomalia delle offerte, è stata interamente riveduta.
In tal senso depone proprio ulteriormente il dato testuale del disciplinare di gara nella parte che interessa, laddove, successivamente al richiamo all’art. 25 del D Lgs. n. 157/1995, rinvia specificatamente al disposto di cui alla L. n. 327/2000, che è intervenuta nella materia concernente la anomalia delle offerte economiche apportandovi alcune modificazioni ed innovazioni ( concernenti in particolare il criterio di verifica della detta anomalia con la specifica indicazione dei relativi parametri), pur senza incidere in modo diretto sul testo del richiamato art. 25.
Procedendo in tal modo nella redazione del disciplinare di gara, l’amministrazione ha mostrato senza alcun dubbio che il mero richiamo alle “ successive modificicazioni” non è da considerarsi sufficiente al fine di ritenere la diretta operatività di un disposto di legge innovativo nella materia in mancanza di uno specifico richiamo testuale; ed infatti lì dove ha voluto, l’amministrazione ha provveduto ad un richiamo esplicito.
La Fiumicino Servizi s.p.a., pertanto, non avrebbe potuto procedere ad una operazione interpretativa nel senso in precedenza indicato e come propugnato dalla sua difesa in giudizio, in quanto non si tratta di mera interpretazione del bando al fine di salvaguardarne la validità bensì di vera e propria integrazione dello stesso, in modo difforme al suo dato testuale esplicito.
Né in senso contrario, come vorrebbero le difese dell’amministrazione e della controinteressata, secondo le argomentazioni svolte anche in sede di trattazione orale del ricorso alla camera di consiglio, depone il testuale richiamo di cui al punto III.2.1.3. del bando di gara e del punto A.8 del disciplinare di gara, nella parte in cui prevedono espressamente la possibilità di avvalersi dei requisiti di capacità di imprese terze da parte dei partecipanti alle gare con un richiamo testuale all’art. 49 del D. Lgs. n. 163/2006.
Ed infatti, come testualmente riconosciuto in memoria dalla stessa difesa della Fiumicino servizi s.p.a., nelle more dell’entrata in vigore del D. Lgs. n. 163/2006, pubblicato nella G.U. del 2.5.2006 n. 100, le stazioni appaltanto erano tenute a dare applicazione alle norme ritenute self executing, tra le quali la detta difesa vi riconduce espressamente proprio il richiamato art. 49 in materia di avvilimento dei requisiti.
Ne consegue che la circostanza che il bando ed il disciplinare di gara di cui tarttasi contengano uno specifico riferimento al detto art 49 del cd. Codice degli appalti De Lise non assume alcuna rilevanza ai fini che interessano in questa sede.
Anzi potrebbe dimostrare come, al momento della redazione di questi ultimi la amministrazione non fosse pienamente consapevole dell’avvenuta entrata in vigore del detto Codice e come il richiamo ad una delle sue disposizioni sia stato fatto sulla base di un presupposto diverso rispetto a quello della sua ritenuta immediata operatività alla data di pubblicazione del bando.
Né, infine, rileva che l’entrata in vigore, alla data dell’1.7.2006, anteriore alla pubblicazione del bando di gara di cui trattasi, del nuovo Codice degli appalti cd. De Lise, di cui al citato D. Lgs. n. 163/2006, dovesse ritenersi circostanza conosciuta o comunque conoscibile da parte dei concorrenti secondo l’ordinario criterio di diligenza, come ulteriormente dedotto nella memoria di difesa della amministrazione. Ed infatti l’unica circostanza che si ritiene effettivamente rilevante, ai fini che interessano, è il dato testuale del bando di gara che costituisce la lex specialis della gara come autodeterminata da parte della stazione appaltante ed alla quale la stessa pertanto deve ritenersi assolutamente vincolata nello svolgimento della gara cui si riferisce.
Sebbene, pertanto, per giurisprudenza consolidatasi nella materia, è ammissibile la interpretazione da parte della Commissione di gara delle disposizioni equivoche o contraddittorie contenute nel bando di gara al fine di garantire la più ampia partecipazione alla gara alle imprese interessate, tuttavia, non si ritiene ammissibile che il bando ed il disciplinare allegato siano, in sostanza, interpretati in modo integrativo, ossia in un senso che, evidentemente, opera in direzione contraria rispetto a quella indicata dal dato testuale, soprattutto quanto non possa ritenersi la ambiguità della disposizione relativa che, appunto, appare, invece, assolutamente chiara ed univoca nel suo dato testuale.
In conclusione la Fiumicino Servizi s.p.a. avrebbe dovuto, una volta ravvisata la illegittimità del bando di gara e dell’allegato disciplinare, nella parte in cui testualmente richiamano una disposizione di legge da ritenersi non più in vigore in quanto abrogata, procedere preventivamente al loro annullamento in autotutela nella parte de qua e bandire, successivamente, una nuova gara nel rispetto della normativa vigente in materia di presupposti e procedimento di verifica dell’anomalia delle offerte di gara.
Il ricorso è pertanto fondato sotto l’assorbente primo motivo di censura.
Sussistono, tuttavia, giusti motivi per disporre la compensazione delle spese del giudizio, in considerazione della novità della questione in trattazione.
Si dichiara irripetibile il contributo unificato.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sezione Seconda ter, accoglie il ricorso in epigrafe e per l’effetto annulla i provvedimenti impugnati.
Dichiara irripetibile il contributo unificato.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dalla Autorità Amministrativa.

Così deciso in Roma il 22.1.2007, in Camera di Consiglio, con l’intervento dei signori magistrati:

Michele Perrelli, Presidente
Antonio Vinciguerra, Consigliere
Maria Cristina Quiligotti, Consigliere estensore

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Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana – Sezione Giurisdizionale – Sentenza – 27/10/2006 n.616

Redazione Giustamm.it — Thu, 26 Oct 2006 22:00:00 +0000

Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana – Sezione Giurisdizionale – Sentenza – 27/10/2006 n.616

Pres. Virgilio – Est. Falcone
Cooperativa Edilizia “Valverde”s.r.l. (Avv.ti M. Lupo,C. Alessi) c/ A. Costa, S. Falzone ed altri (n.c.); Commissione Centrale di vigilanza per l’edilizia popolare ed economica (Avv. Distr. Stato)

sulla perentorietà del termine di proposizione del ricorso alla Commissione di vigilanza per l’edilizia popolare

Ricorsi amministrativi – Ricorso alla commissione regionale di vigilanza per l’edilizia – Termine di 30 giorni dalla data di comunicazione dell’ atto – Natura perentoria

Ai sensi dell’art. 21 D.P.R. 23 maggio 1964 n. 655, il ricorso alla Commissione regionale di vigilanza per l’ edilizia popolare ed economica deve essere proposto, a pena di decadenza, entro trenta giorni dalla data di comunicazione o di piena conoscenza dell’atto, atteso che l’impianto del contenzioso amministrativo in materia, per gli interessi coinvolti, è caratterizzato dall’esigenza di un’urgente definizione, per cui tutti i termini per la proposizione del ricorso sia presso la Commissione regionale che presso quella centrale devono intendersi fissati a pena di decadenza.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana
in sede giurisdizionale

ha pronunziato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 1214/2004, proposto da

COOPERATIVA EDILIZIA “VALVERDE” s.r.l., in persona del presidente legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv.ti Michele Lupo e Carlo Alessi, elettivamente domiciliato in Palermo, via Dante, n. 166, presso lo studio dell’avv. Michele Costa;

contro

– COSTA ALBERTO, COSTA FABIOLA, FALZONE SILVANA e GIGLIO ADRIANA, non costituiti in giudizio;

– la COMMISSIONE CENTRALE DI VIGILANZA PER L’EDILIZIA POPOLARE ED ECONOMICA, in persona del Presidente pro-tempore, rappresentata e difesa per legge dall’Avvocatura distrettuale dello Stato di Palermo, presso i cui uffici, in via Alcide De G

e nei confronti

dei signori RIZZARI TIZIANA, RIZZARI MICHELE, BRUNO MARCO e PALMISANO FABIO, non costituitisi in giudizio,

per l’annullamento

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia – sede di Palermo (sezione II), n. 1355/2003 del 16 settembre 2003;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della Commissione centrale di vigilanza per l’edilizia popolare ed economica;
Viste le memorie prodotte dalle parti in causa;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore alla pubblica udienza del 16 marzo 2006 il consigliere Pietro Falcone, e uditi altresì l’avv. M. Lupo per la Cooperativa appellante e l’avv. dello Stato Pollara per la Commissione centrale di vigilanza per l’edilizia popolare ed economica;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue

FATTO

1. I soci della Cooperativa Edilizia “Valverde” s.r.l., signori Costa Alberto, Costa Fabiola, Falzone Silvana e Giglio Adriana avevano impugnato, con ricorso ex art. 700 c.p.c., la deliberazione del Consiglio di amministrazione della Cooperativa 22 novembre 1991, con cui veniva revocato l’incarico di progettazione e direzione lavori per la realizzazione dell’edificio sociale all’ing. Santo Giusti, conferendo lo stesso incarico all’ing. Salvatore Lanzafame.

A seguito di detta azione giudiziaria, i predetti soci venivano esclusi dalla Cooperativa, con deliberazione del Consiglio di amministrazione in data 4 settembre 1992, che è stata impugnata innanzi al Tribunale di Caltanissetta.
Il Tribunale, con sentenza 18 gennaio 1994, dichiarava il proprio difetto di giurisdizione e rimetteva le parti innanzi alla competente Commissione regionale di vigilanza.
Gli stessi soci ricorrevano alla Commissione regionale di vigilanza per l’edilizia popolare ed economica, che, con decisione 29 settembre 1994, dichiarava l’irricevibilità del ricorso, per tardività.
Avverso tale decisione, adivano la Commissione centrale di vigilanza, che riformava la pronuncia della Commissione regionale ed annullava la deliberazione del Consiglio di amministrazione della Cooperativa Valverde di esclusione dei soci.
Tale determinazione è stata impugnata dalla Cooperativa Valverde avanti al Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia, che, con sentenza n. 1355/2003 del 16 settembre 2003, ha respinto il ricorso.
2. Quest’ultima decisione è stata appellata dalla Cooperativa Valverde, che ha riproposto i motivi disattesi dal primo giudice.

3. Per resistere al ricorso, si è costituita l’Avvocatura distrettuale dello Stato per la Commissione centrale di vigilanza per l’edilizia popolare ed economica.

DIRITTO

1. Con la sentenza appellata, il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia, ha respinto il ricorso proposto dalla Cooperativa Edilizia “Valverde” s.r.l. avverso la decisione della Commissione centrale di vigilanza per l’edilizia popolare ed economica del 20 febbraio 1997, che ha annullato la decisione del 29 settembre 1994 della Commissione regionale di vigilanza per la Sicilia.

Quest’ultima decisione aveva dichiarato l’irricevibilità del ricorso proposto da quattro soci della Cooperativa edilizia Valverde, signori Costa Alberto, Costa Fabiola, Falzone Silvana e Giglio Adriana odierni appellati, avverso la loro esclusione dalla predetta Cooperativa.
L’appellante Cooperativa sostiene l’erroneità della sentenza di primo grado, in ordine ai motivi di ricorso che ripropone in sede d’appello:
1) irricevibilità del ricorso proposto innanzi alla commissione regionale per l’edilizia popolare ed economica, in quanto proposto a distanza di circa sei mesi dalla comunicazione del dispositivo della sentenza del Tribunale di Caltanissetta di declaratoria del difetto di giurisdizione. Il ricorso, pertanto, essendo stato proposto oltre il temine perentorio di trenta giorni previsto dall’art. 21 del D.p.r. 23 maggio 1964, n. 655, avrebbe dovuto essere dichiarato irricevibile, a nulla rilevando il disposto dell’art. 50 c.p.c., riferibile soltanto alla questioni di competenza nell’ambito dello stesso ordine giurisdizionale e non applicabile alle pronunce di difetto di giurisdizione;
2) irricevibilità del ricorso alla Commissione centrale di vigilanza e dei relativi motivi aggiunti, eccesso di potere per travisamento dei fatti, violazione dell’art. 15 R.d. 17 agosto 1907, n. 642, e successive modifiche.
L’impugnativa alla Commissione centrale di vigilanza sarebbe stata proposta quando era ormai decorso il termine di trenta giorni previsto dalla art. 21 D.p.r. 23 maggio 1964, n. 655. Inoltre la decisione impugnata si fonderebbe sull’erroneo presupposto di fatto della mancata prova della data in cui sarebbe pervenuta al difensore dei soci esclusi la comunicazione della decisione della Commissione regionale di vigilanza; del pari irricevibili per tardività sarebbero i motivi aggiunti;
3) eccesso di potere per travisamento dei fatti, illogicità manifesta contraddittorietà e difetto di motivazione, incompetenza. La ricorrente oltre a ribadire quanto già esposto con i precedenti motivi in ordine alla asserita tardività del gravame, sostiene che dagli atti di causa emergerebbe la legittimità dell’esclusione dei soci;
4) inammissibilità del gravame per mancata preventiva adizione del collegio dei probiviri, ai sensi dell’art. 7 dello statuto della Cooperativa, non impugnato dai controinteressati, che prevede la necessità di adire preventivamente i probiviri.
4. Ad avviso del Collegio, il ricorso merita accoglimento, essendo fondati i primi due motivi.
4.1. E’ irricevibile il ricorso proposto innanzi alla commissione regionale per l’edilizia popolare ed economica, in quanto proposto il 25 luglio 1994, a distanza di circa sei mesi dalla comunicazione (avvenuta il 28 gennaio 1994) del dispositivo della sentenza del Tribunale di Caltanissetta (18 gennaio 1994, n. 16) di declaratoria del difetto di giurisdizione e di rimessione delle parti davanti alla competente commissione di vigilanza.
Nella specie, infatti, trova applicazione l’art. 21 D.P.R. 23 maggio 1964 n. 655, secondo cui il ricorso alla Commissione regionale deve essere proposto, a pena di decadenza, entro trenta giorni dalla data di comunicazione o di piena conoscenza dell’atto impugnato.
L’impianto del contenzioso amministrativo in materia, per gli interessi coinvolti, è caratterizzato dall’esigenza di un’urgente definizione, per cui tutti i termini per la proposizione del ricorso sia presso la Commissione regionale che presso quella centrale sono fissati a pena di decadenza.
Nel caso in esame, il dies a quo decorre dalla data di comunicazione della predetta sentenza del Tribunale di Caltanissetta, ovvero dal 28 gennaio 1994, stante che il giudice non solo ha negato la propria giurisdizione, ma ha rimesso le parti davanti alla competente commissione di vigilanza.
In sede amministrativa, infatti, il ricorso ai principi processuali civili ha natura surrogatoria ed è ammissibile solo in assenza di principi propri del diritto amministrativo.
In particolare, non trova applicazione l’istituto della riassunzione della causa, ex art. 50 c. p. c., su cui si fonda la sentenza di primo grado.
L’invocata disposizione opera solo nell’ambito dello stesso complesso giurisdizionale, al fine di trasferire il giudizio dal giudice incompetente a quello competente.
Nel caso in esame, invece, non trattasi di riassunzione del processo, stante la natura amministrativa della Commissione regionale di vigilanza.
Pertanto, resta ferma la disposizione recata dal citato art. 21 D.P.R. n. 655 del 1964, secondo cui il ricorso avanti alla commissione regionale di vigilanza sull’edilizia economica e popolare va proposto nel termine perentorio di 30 giorni dalla data di comunicazione o di piena conoscenza dell’atto impugnato.
4.2. Parimenti fondato è il secondo motivo, con il quale l’appellante lamenta l’irricevibilità del ricorso alla Commissione centrale di vigilanza.
Ai sensi dell’art. 26 D.P.R. 23 maggio 1964 n. 655, il ricorso alla Commissione centrale di vigilanza per l’edilizia popolare ed economica deve essere proposto, a pena di decadenza, entro trenta giorni dalla data della comunicazione in via amministrativa della deliberazione impugnata.
Nella specie, la decisione della Commissione regionale di vigilanza in data 29 settembre 1994 è stata conosciuta dai soci ricorrenti in data 15 ottobre 1994, mentre il ricorso alla Commissione centrale di vigilanza è stato notificato il giorno 25 maggio 1995.
Il primo giudice sostiene la tempestività del gravame, atteso che, in data 15 ottobre 1994, sarebbe stato comunicato solo il dispositivo privo di motivazione.
Ritiene il Collegio che, stante la perentorietà del termine di decadenza fissato dal citato art. 26, gli interessati avevano l’onere di proporre il ricorso entro 30 giorni della comunicazione del dispositivo della decisione della Commissione regionale di vigilanza, fatta salva la facoltà di proporre motivi aggiunti.
5. La sentenza appellata va quindi annullata.
Sussistono giusti motivi per compensare integralmente tra le parti le spese del giudizio

P.Q.M.

Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana in sede giurisdizionale, accoglie l’appello in epigrafe.
Compensa le spese del giudizio.
Ordina che la su estesa decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Palermo, dal Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana in sede giurisdizionale, nella camera di consiglio del 16 marzo 2006, con l’intervento dei signori: Riccardo Virgilio, Presidente, Pier Giorgio Trovato, Pietro Falcone, estensore, Antonino Corsaro, Francesco Teresi, componenti.

Depositata in segreteria
il 27 ottobre 2006

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