Pubblicato il 07/10/2020
N. 05964/2020REG.PROV.COLL.
N. 01844/2020 REG.RIC.

SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1844 del 2020, proposto da D. S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Mario Zoppellari, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Andrea Lazzaretti in Roma, largo di Torre Argentina 11;
contro
Azienda Sanitaria Locale – Asl Roma 1, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Stefano Vinti, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Emilia N, 88; Asl Roma 2, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Francesco Dell’Orso, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Filippo Meda 35; Azienda Ospedaliera San Camillo Forlanini, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Giuseppe Fratto, Vincenzo Gambardella, Egidio Mammone, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; I.n.m.i. Spallanzani, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Armando Conti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; Azienda Sanitaria Locale Roma 3, I.R.C.C.S. Istituti Fisioterapici Ospitalieri, Fondazione Ptv – Policlinico Tor Vergata, Azienda Ospedaliero – Universitaria Sant’Andrea, Azienda Ospedaliero-Universitaria Policlinico Umberto I, Azienda Ospedaliera Complesso Ospedaliero San Giovanni Addolorata non costituiti in giudizio.
nei confronti
A. Medica S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Marco Orlando, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Antonietta Favale in Roma, via Virginio Orsini 19;
per la riforma
della sentenza breve del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza) n. 00077/2020, resa tra le parti.
 
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Azienda Sanitaria Locale – Asl Roma 1 e di Asl Roma 2 e di Azienda Ospedaliera San Camillo Forlanini e di Inmi Spallanzani e di A. Medica S.r.l.;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 1° ottobre 2020 il Cons. Giovanni Tulumello, e viste le istanze delle parti di passaggio in decisione della causa senza discussione orale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
 
FATTO e DIRITTO
1. Con sentenza n. 77/2020, il T.A.R. Lazio, sede di Roma, sez. III-Quater, ha respinto il ricorso proposto dalla D. s.r.l., contro l’aggiudicazione definitiva a favore di A. Medica S.r.l. del Lotto 70 della “Procedura aperta in ambito comunitario, ai sensi dell’art. 60 del d.lgs. 50/2016, espletata in forma aggregata, per l’affidamento della fornitura di dispositivi per Anestesia e Rianimazione, occorrenti alle esigenze delle Aziende Sanitarie aderenti all’Unione di acquisto comprese nell’ambito dell’Area di Aggregazione 2 ai sensi del D.C.A. U00369/2015”.
Con ricorso in appello notificato il 12 febbraio 2020 e depositato il successivo 26 febbraio, la D. s.r.l., ha impugnato l’indicata sentenza.
Si sono costituiti in giudizio, per resistere al ricorso, l’Azienda Ospedaliera San Camillo Forlanini, L’A.S.L. Roma 1, l’A. Medica s.r.l. e l’I.N.M.I. Spallanzani.
La domanda cautelare è stata respinta dapprima con decreto n. 1592/2020, quindi con ordinanza n. 3064/2020.
In data 9 settembre 2020 l’ASL Roma 1 ha depositato copia del contratto stipulato con A. Medica.
Il ricorso in appello è stato trattenuto in decisione all’udienza del 1° ottobre 2020.
2. L’odierna appellante aveva contestato nel giudizio di primo grado la conformità  del prodotto offerto dalla controinteressata A. s.r.l. all’art. 2 del Capitolato tecnico, a mente del quale oggetto della fornitura nel lotto in contestazione era una “Maschera tipo Total Face, trasparente, risterilizzabile in autoclave a 134° C 10 volte, caratterizzata da 5 punti di fissaggio e passaggio dedicato per SNG. Corredata di nucale in schiuma di poliuretano aventi cinque rebbi di fissaggio alla maschera con regolazione e aggancio-sgancio rapidi. Raccordi intercambiabili e girevoli per versione NIV "Non Vented" e CPAP "Vented" comprensiva di valvola di sicurezza. Necessità  di scheda numero sterilizzazioni effettuate. Misura S-M-L-XL”.
Come riportato nella sentenza appellata, ad avviso di D. “la maschera offerta da Alse non sarebbe tuttavia risterilizzabile a 134° C, così¬ come espressamente richiesto dalla lex specialis di gara, ma solamente disinfettabile a STERRAD ed ETO – metodi, questi, cosiddetti “a bassa temperatura” e che , sul punto, non potrebbe neppure essere invocato il principio di equivalenza stabilito dall’art. 68, d.lgs. n. 50 del 2016, in quanto i suddetti metodi STERRAD ed ETO, pur venendo utilizzati anche per la sterilizzazione, sono stati indicati dal fabbricante Starmed/Intersurgical come metodi idonei per la sola disinfezione, così¬ che non potrebbero ritenersi corrispondenti al metodo espressamente richiesto dalla lex specialis di gara. Dovrebbe, pertanto, ritenersi inidonea la dichiarazione di equivalenza prodotta in gara dalla controinteressata in quanto apodittica e sfornita di supporto probatorio”.
Il T.A.R. ha tuttavia respinto il ricorso, ritenendo il prodotto offerto equivalente a quello richiesto, ed osservando in particolare che:
il principio di cui all’art. 68 d.lgs. 50/2016 era richiamato dalla lex specialis di gara;
A. aveva reso attestazione circa l’equivalenza dei prodotti;
la Commissione di gara, con valutazione (implicita) non affetta da vizi di illogicità  od irragionevolezza deducibili in sede giurisdizionale, ha accertato la conformità  dei prodotti offerti dall’aggiudicataria alla prescrizione del Capitolato;
in ogni caso “A. Medica, prima in gara e, poi, nel corso del presente giudizio abbia ampiamente dimostrato che le metodiche a cui è sottoponibile la maschera “SMASKR” prodotta dalla Intersurgical, da essa proposta, raggiunge quel grado “uguale o minore di 1×10-6″ così¬ da potersi considerare risterilizzabile, al pari di altre maschere che vengono sottoposte alla risterilizzazione in autoclave, ciò che conferma la correttezza dell’impugnato giudizio della commissione”.
3. D. s.r.l. ha gravato la sentenza di primo grado deducendo la seguente, articolata, censura: “Error in iudicando: erroneità  della sentenza impugnata per erronea valutazione e travisamento dei fatti di causa con riguardo all’unico motivo di ricorso principale e per motivi aggiunti. Falso presupposto di fatto e di diritto. Illogicità , irragionevolezza e contraddittorietà  della motivazione. Erronea valutazione delle prove documentali. Ingiustizia manifesta in relazione all’unico motivo di ricorso principale e per motivi aggiunti, con i quali sono stati denunciati i seguenti vizi, che si ripropongono in questa sede: “Violazione di legge per violazione dell’art. 1 del Capitolato tecnico e dell’Allegato 1A, denominato “Dettaglio fornitura”. Violazione di legge per violazione degli artt. 83, comma 8, e 68, d.lgs. n. 50 del 2016. Violazione di legge per violazione dei principi generali in materia concorsuale, come enunciati dall’art. 30, d.lgs. n. 50 del 2016, ed in particolare di quelli della par condicio dei concorrenti, di trasparenza, di proporzionalità  e di libera concorrenza. Violazione di legge per violazione dell’art. 97 Cost. e del principio del giusto procedimento. Eccesso di potere per travisamento ed erronea valutazione dei fatti. Difetto di istruttoria. Falso presupposto di fatto. Illogicità  ed irragionevolezza. Ingiustizia manifesta. Sviamento di potere”.
Nella memoria depositata il 15 settembre 2020 l’appellante insiste sul fatto che in realtà , contrariamente a quanto ritenuto dalla Sezione in sede cautelare, il ricorso allega la sussistenza di reali elementi di palese irragionevolezza della valutazione della Commissione di gara, dal momento che il prodotto offerto dalla controinteressata – per affermazione del fabbricante dello stesso – sarebbe “disinfettabile ad alto livello” ma non sterilizzabile, e che disinfezione e sterilizzazione non possono ritenersi nozioni equivalenti; inoltre ad avviso dell’appellante “l’unico soggetto deputato a garantire se un dispositivo medico sia o meno sterilizzabile, peraltro come già rilevato a pìù riprese nei precedenti scritti difensivi, è esclusivamente il Fabbricante del medesimo dispositivo. (&.)A ciò consegue inevitabilmente che, in difetto di tale validazione, il dispositivo medico non potrà  essere considerato sterilizzabile, nè risterilizzabile”.
Nel ribadire, anche in replica agli argomenti di controparte, i profili di censura del ricorso in appello, la D. con tale memoria ha chiesto “di disporre CTU o Verificazione, al fine di stabilire definitivamente se i prodotti offerti in gara da Alse possano raggiungere l’efficacia sterilizzante pari a quella ottenuta col procedimento in autoclave a 134° per n. 10 volte richiesto a pena di esclusione dalla lex specialis di gara”.
Ha quindi insistito per l’annullamento dell’aggiudicazione, la dichiarazione di inefficacia del contratto medio tempore stipulato e per il risarcimento mediante reintegrazione in forma specifica – e, solo in subordine, per equivalente monetario – del pregiudizio subìto.
4. Il ricorso in appello è infondato.
Il gravame contesta la valutazione tecnica espressa dalla Commissione di gara sul giudizio di equivalenza dei prodotti offerti; tale valutazione, per costante e pacifica giurisprudenza, è soggetta a margini di sindacato giurisdizionale limitati alla deduzione di macroscopiche illogicità  o irrazionalità .
Nel caso di specie le censure dell’appellante appaiono esorbitanti rispetto a tale ambito, come peraltro affermato dal primo giudice (con motivazione che resiste alle censure proposte) in mancanza dell’allegazione di reali elementi di palese irragionevolezza della valutazione impugnata.
Successivamente alla pronuncia cautelare l’appellante ha sollecitato la Sezione ad una rivisitazione, in sede di cognizione piena, del riferito avviso posto a fondamento dell’ordinanza che ha rigettato l’istanza di sospensione.
Tuttavia, neppure gli elementi in tal senso offerti risultano, ad avviso del Collegio, idonei a legittimare la pretesa della D..
5. Va infatti osservato che si controverte in merito alla legittimità  di un giudizio di equivalenza: il quale, strutturalmente, suppone non già l’identità , ma piuttosto la ontologica diversità  strutturale, dei due termini relazionali (il giudizio vertendo infatti sulla equiparabilità  funzionale dei due prodotti: Consiglio di Stato, sez. III, sentenza n. 4086/2020).
In questo senso coglie nel segno l’affermazione contenuta nell’ultima memoria della stazione appaltante, secondo la quale “Ciò che invece ha senso indagare è se il procedimento di disinfezione offerto dalla A. Medica assicuri un SAL (Sterility Assurance Level – Livello di Garanzia di Sterilità )”e 10-6, che si badi è lo stesso dato indicato anche dalla D. per garantire un’idonea pulizia del materiale sanitario da riutilizzare. In questo e solo in questo consiste l’equivalenza tra i metodi di disinfezione a bassa temperatura e la sterilizzazione descritta nella lex”.
In senso analogo la controinteressata, nella memoria depositata il 18 settembre 2020, afferma che “Tale valore di SAL è all’evidenza indicativo di un dispositivo sterile (cfr. doc. 6 del fascicolo di primo grado, pagg. 4 e 5”.
La stessa controinteressata osserva inoltre che, come da dichiarazione del produttore versata in atti, “la maschera denominata SMASKR, “& può essere sottoposta a sterilizzazione tramite Gas Plasma di Perossido di Idrogeno (STERRAD) o ETO come riportato sia in scheda tecnica, sia nelle istruzioni d’uso presenti in ogni confezione singola. I trattamenti ad ETO e Gas plasma sono, a tutti gli effetti, due procedure di sterilizzazione (del tutto equivalenti alla sterilizzazione a vapore in autoclave, richiesta dal Capitolato Tecnico) come anche chiaramente specificato nelle “Linee Guida sull’attività  di sterilizzazione quale protezione collettiva da agenti biologici per l’operatore nelle strutture sanitarie (D.Lgs. 81/2008 e s.m.i)” diramate dall’ISPSEL (rispettivamente paragrafi 6.8.2 e 6.8.3.1, pagg. 36 e 38″.
6. Nella memoria depositata il 18 settembre 2020, la D. insiste invece sul fatto che “i metodi STERRAD ed ETO, pur venendo utilizzati anche per la sterilizzazione, sono stati indicati dal fabbricante Intersurgical come metodi idonei per la sola disinfezione; circostanza, questa, che non li rende corrispondenti al metodo espressamente richiesto dalla lex specialis di gara“.
Osserva il Collegio che nel caso di specie la soluzione del quesito posto dalla censura in esame postula non già l’accertamento della identità  della nozione di sterilizzazione rispetto a quella di disinfezione; nè se esse siano in assoluto e in astratto equivalenti.
Ciò che rileva è il giudizio di equivalenza in concreto, avuto riguardo a quanto richiesto dalla legge di gara e allo specifico prodotto in contestazione.
La sentenza di questa Sezione n. 4573/2019, richiamata dalle parti e relativa ad identica questione (ancorchè parametrata ad una diversa lex specialis), ha in proposito accertato, con riferimento alle caratteristiche oggettive del prodotto (e dunque prescindendo dalla peculiarità  della disciplina della specifica procedura dedotta in quella sede), che:
“La parte appellante contesta essenzialmente che la scheda tecnica dell’offerente-produttore Intersurgical s.p.a. non garantisce, ai fini del suo riuso, la risterilizzabilità  del prodotto offerto, ma la sua sola disinfettabilità : ciò perchè essa fa riferimento, quale metodo per la riutilizzabilità  della maschera, alla sola “disinfezione di alto livello” piuttosto che, appunto, alla “sterilizzazione”, laddove si tratta di due trattamenti radicalmente diversi, mirando la disinfezione alla eliminazione dei microrganismi patogeni, mentre la sterilizzazione è finalizzata alla distruzione di tutte le forme viventi eventualmente presenti su un determinato substrato.
Deve osservarsi, in senso contrario, che la scheda tecnica del prodotto “MASKR”, offerto dalla seconda classificata, reca un primo paragrafo, intitolato “disinfezione ad alto livello”, in corrispondenza del quale vengono menzionati quali metodi appunto di disinfezione, inquadrati entro un’unica cornice grafica, i trattamenti Cidex Opa e Anioxide 1000, per i quali vengono indicati chiaramente “10 cicli di disinfezione”.
La medesima scheda tecnica reca poi un secondo paragrafo, intitolato “Gas plasma di perossido di idrogeno”, in corrispondenza del quale è rappresentata una autonoma cornice grafica al cui interno è specificato il trattamento Sterrad ed indicato il numero (10) di cicli praticabili.
Segue infine un terzo paragrafo, intitolato “ETO” (ossido di etilene), cui ugualmente corrisponde una distinta cornice grafica che ne specifica tempi di esposizione e numero di cicli”.
“Ebbene, già l’impostazione grafica della scheda tecnica relativa al prodotto “MASKR” (&.) non consente di sostenere che i metodi Sterrad ed Eto siano stati indicati dal produttore come metodi di disinfezione e non (come è proprio della loro funzione) di sterilizzazione: i metodi suindicati, per quanto detto, sono richiamati quali modalità  di riuso della maschera autonome rispetto a quelle di disinfezione“;
“i metodi Sterrad ed Eto devono essere apprezzati per la loro intrinseca idoneità  sterilizzatrice (&.), indipendentemente dalla specificazione della qualità  (di sterilità ) che il loro impiego conferisce al prodotto sul quale vengono applicati“;
“il trattamento Sterrad (al pari del trattamento ETO) è una metodica di sterilizzazione, e non di disinfezione“;
“l’idoneità  sterilizzatrice dei metodi Sterrad ad Eto, applicati al prodotto “MASKR”, trova conferma, anche solo indiretta, nella precisazione, contenuta nella relativa scheda tecnica, secondo cui il “prodotto (viene) fornito non sterile”: ciò a dimostrazione del fatto che esso è idoneo a conseguire tale qualità , una volta sottoposto al ciclo di sterilizzazione (il quale, quindi, risulta necessario – ed idoneo al fine perseguito – anche in occasione del suo primo impiego)“.
7. Le superiori affermazioni, dalle quali il Collegio non ravvisa motivo per discostarsi (essendo relative, come detto, ad elementi oggettivi e come tali indipendenti dalla disciplina della specifica procedura), dimostrano come il prodotto offerto dall’odierna appellata avesse caratteristiche equivalenti, per il profilo qui in contestazione, a quelle richieste dalla legge di gara, e che il relativo giudizio della Commissione è pertanto esente dai vizi dedotti con il ricorso di primo grado e ribaditi in appello.
D’altra parte non va trascurato che agli argomenti utilizzati dalla ricordata sentenza per affermare la sterilizzabilità  del prodotto di A. si aggiunge l’ulteriore dato obiettivo, risultante dalla documentazione prodotta nella gara oggetto del presente giudizio, dell’identico livello di Sterility Assurance Level (S.A.L.) raggiunto con le due diverse metodiche considerate (sterilizzazione in autoclave con l’utilizzo del vapore, e trattamenti a gas plasma ed ETO).
Ciò appare dirimente in termini di accertamento obiettivo della equivalenza delle caratteristiche del prodotto offerto rispetto a quanto richiesto dalla legge di gara.
Illogico ed irragionevole sarebbe stato, al contrario, un giudizio che avesse condotto ad esiti difformi per ragioni puramente nominalistiche, a fronte delle risultanze relative alla obiettiva evidenza del richiamato parametro funzionale.
8. Il ricorso in appello deve essere pertanto respinto perchè infondato (per ragioni tali da rendere irrilevante e superfluo ogni ulteriore approfondimento istruttorio sul punto).
Le spese del giudizio, liquidate come in dispositivo, vanno poste a carico dell’appellante, secondo la regola della soccombenza, nei confronti dell’Azienda che ha adottato il provvedimento impugnato (Azienda Sanitaria Locale Roma 1), e della controinteressata A. Medica s.r.l., mentre possono essere compensate nei confronti delle altre parti appellate costituite in giudizio.
9. La conferma della sentenza impugnata, che ha rigettato il ricorso di primo grado, determinando la legittimità  dell’ammissione in gara dell’offerta dell’aggiudicataria A. Medica s.r.l., comporta l’assenza di profili di illegittimità  invalidante o caducante nella serie degli atti procedimentali ad essa successivi, e al contratto medio tempore stipulato, in relazione all’ammissione di detta offerta ed alla sua valutazione da parte della Commissione di gara come conforme all’art. 2 del Capitolato.
10. La presente sentenza è redatta ai sensi dell’art. 120, commi 9 (come modificato dall’art. 4, comma 4, lett. a), del decreto-legge 16 luglio 2020, n. 76, convertito dall’art. 1, comma 1, della legge 11 settembre 2020, n. 120) e 10, del codice del processo amministrativo.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo rigetta.
Condanna l’appellante al pagamento in favore dell’Azienda Sanitaria Locale Roma 1 e della A. Medica s.r.l. delle spese del giudizio, che liquida in complessivi euro diecimila/00, oltre accessori come per legge, in ragione di euro cinquemila/00 oltre accessori per ciascuna parte; compensa le spese nei confronti della altre parti costituite.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così¬ deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 1 ottobre 2020 con l’intervento dei magistrati:
Marco Lipari, Presidente
Massimiliano Noccelli, Consigliere
Raffaello Sestini, Consigliere
Solveig Cogliani, Consigliere
Giovanni Tulumello, Consigliere, Estensore