Pres. M. Di Giuseppe – Est. A. Amicuzzi
SVE s.p.a. (Avv. P.P. Polese) c/ A.T.E.R. del Comune di Roma (Avv.ti M. Viarengo e C. Fantastichini) e A.R.B. International s.r.l. (n.c.)

sulla necessità che le offerte siano nella materiale disponibilità dell’ufficio entro il termine finale, sull’imputazione del rischio in capo al mittente nel caso di consegna tardiva e sulla irrilevanza della data di spedizione nel caso di consegna tardiva da parte del corriere

1. Contratti della P.A. – Gara – Presentazione offerte – Termine finale – Materiale disponibilità dell’ufficio – Necessità

2. Contratti della P.A. – Gara – Presentazione offerte – Tardività – Rischio sul mittente – Corriere – Consegna tardiva – Data spedizione – Irrilevanza – Ragione

1. Qualora la normativa di gara prescriva che le offerte debbano “pervenire” all’ufficio destinatario entro un’ora determinata, entro tale termine le offerte debbono essere nella materiale disponibilità dell’ufficio.
2. Il rischio relativo alla tempestività dell’arrivo ricade sul mittente e nel caso in cui il corriere della DHL effettui tardivamente la consegna del plico contenente l’offerta non può farsi riferimento al momento della spedizione del plico, atteso che le disposizioni in materia di trasmissione di atti a mezzo del servizio postale, ed in particolare la norma di cui all’art. 3 della legge 7 febbraio 1979, n. 59, secondo cui il deposito si ha per avvenuto alla data della spedizione, non sono estensibili agli altri strumenti di consegna.

composto dai signori Magistrati:
Consigliere Mario DI GIUSEPPE – Presidente

Consigliere Antonio AMICUZZI – Componente, relatore

Consigliere Carlo TAGLIENTI – Componente

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 4268 del 2006 proposto da

SVE s.p.a., con sede in Roma, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Pier Paolo Polese, unitamente al quale è elettivamente domiciliato in Roma, alla Via Barberini n. 86;

CONTRO

l’A.T.E.R. del COMUNE di ROMA, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv. Monica Viarengo e Carmen Fantastichini, unitamente ai quali è elettivamente domiciliato presso l’Avvocatura generale dell’Azienda, in Roma, alla Via Fulcieri Paulucci de’ Calboli n. 20/E;

e nei confronti

di A.R.B. INTERNATIONAL s.r.l., con sede in Roma, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituito in giudizio;

per l’annullamento

del provvedimento, emanato il 2.3.2006, di esclusione dalla gara di affidamento dei lavori di costruzione di un complesso E.R.P. di n. 40 alloggi nel Comune di Roma, Piano di Zona D1 Casal Monastero, lotti “b” ed “f” parte;
del provvedimento prot. n. 7236 del 6.3.2006, di conferma di detta esclusione;
del provvedimento di aggiudicazione provvisoria della gara di cui trattasi disposta il 2.3.2006;
del provvedimento di aggiudicazione definitiva della gara stessa, di “estremi sconosciuti eventualmente intervenuto”;
dell’art. 2, II c., del disciplinare di gara, per quanto occorrer possa;
degli atti presupposti, conseguenti e connessi e non conosciuti;
nonché per il risarcimento del danno per perdita di chance, da liquidarsi per equivalente e pari al danno emergente (spese e costi sostenuti per preparazione dell’offerta e partecipazione alla procedura, per l’inutile immobilizzazione di risorse umane e mezzi tecnici, nonché pregiudizio derivante dall’impossibilità di far valere in futuro il requisito economico) e al lucro cessante (10 % dell’importo lordo della gara diviso per il numero dei concorrenti ammessi), oltre a rivalutazione monetaria ed interessi; il tutto determinabile anche in via equitativa;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’A.T.E.R. del Comune di Roma;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Vista le note d’udienza prodotte dalla parte ricorrente a sostegno delle proprie difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Uditi, alla pubblica udienza del 23.4.2008, con designazione del Consigliere Antonio Amicuzzi relatore della causa, i procuratori delle parti comparsi come da verbale d’udienza;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

Con ricorso notificato il 29.4.2006, depositato il 12.5.2006, la SVE s.p.a., con sede in Roma, premesso di aver partecipato alla gara, indetta con bando del 25.1.2006, dall’A.T.E.R. del Comune di Roma, per l’affidamento dei lavori di costruzione di un complesso E.R.P. di n. 40 alloggi nel Comune di Roma, Piano di Zona D1 Casal Monastero, lotti “b” ed “f” parte, ha impugnato il provvedimento di esclusione dalla gara stessa, nonché gli ulteriori provvedimenti, in epigrafe indicati, ed ha chiesto il risarcimento del danno, pure ivi indicato, deducendo i seguenti motivi:
1.- Errato presupposto di fatto sull’orario di ricevimento dell’offerta. Violazione della L. n. 241 del 1990. Eccesso di potere per errata e carente motivazione. Violazione della lex specialis di gara.
2.- Violazione e falsa applicazione di legge. Eccesso di potere per illogicità e contraddittorietà manifesta. Violazione e falsa applicazione della lex specialis di gara. Apposizione di due timbri di protocollo in arrivo. Violazione del favor partecipationis.
3.- Violazione e falsa applicazione di legge. Eccesso di potere per illogicità e contraddittorietà manifesta. Violazione e falsa applicazione della lex specialis di gara. Mancata indicazione dell’orario di ricevimento.
4.- Violazione e falsa applicazione di legge. Eccesso di potere per illogicità e contraddittorietà manifesta. Violazione e falsa applicazione della lex specialis di gara. Errata individuazione dell’orario di ricevimento.
5.- Quanto all’art. 2 del disciplinare di gara: Eccesso di potere per manifesta illogicità e contraddittorietà.
Con atto depositato il 26.6.2006 si è costituita in giudizio l’A.T.E.R. del Comune di Roma.
Con memoria depositata il 25.3.2008 l’A.T.E.R. resistente ha eccepito la carenza di interesse al ricorso per mancata dimostrazione della possibilità di aggiudicazione della commessa in caso di partecipazione all’incanto, nonché per carenza di attualità dell’interesse (non essendo stati impugnati gli ulteriori atti adottati dalla stazione appaltante, che ha già stipulato il contratto con l’impresa aggiudicataria); inoltre ha dedotto la infondatezza del gravame, concludendo per la reiezione.
Con memoria depositata il 17.4.2008 parte ricorrente ha ribadito tesi e richieste.
Con note d’udienza depositate il 23.4.2008 parte ricorrente ha contestato le avverse eccezioni ed ha ribadito tesi e richieste.
Alla pubblica udienza del 23.4.2008 il ricorso è stato trattenuto in decisione alla presenza degli avvocati delle parti, come da verbale di causa agli atti del giudizio.

DIRITTO

1. Con il ricorso in esame la società in epigrafe indicata, premesso di aver partecipato alla gara, indetta con bando del 25.1.2006, dall’A.T.E.R. del Comune di Roma, per l’affidamento dei lavori di costruzione di un complesso E.R.P. di n. 40 alloggi nel Comune di Roma, Piano di Zona D1 Casal Monastero, lotti “b” ed “f” parte, ha impugnato il provvedimento emanato il 2.3.2006 di esclusione da detta gara, il provvedimento prot. n. 7236 del 6.3.2006, di conferma di detta esclusione, il provvedimento di aggiudicazione provvisoria della gara sopra indicata, disposta il 2.3.2006, il provvedimento di aggiudicazione definitiva della gara stessa, di “estremi sconosciuti eventualmente intervenuto” e l’art. 2, II c., del disciplinare di gara, per quanto occorrer possa; inoltre ha chiesto il risarcimento del danno per perdita di chance, da liquidarsi per equivalente e pari al danno emergente (spese e costi sostenuti per preparazione dell’offerta e partecipazione alla procedura, per l’inutile immobilizzazione di risorse umane e mezzi tecnici, nonché pregiudizio derivante dall’impossibilità di far valere in futuro il requisito economico) e al lucro cessante (10 % dell’importo lordo della gara diviso per il numero dei concorrenti ammessi), oltre a rivalutazione monetaria ed interessi; il tutto determinabile anche in via equitativa.
2.- Innanzi tutto il Collegio, stante la palese infondatezza del ricorso, prescinde dalla disamina della fondatezza delle eccezioni, sollevate dalla difesa dell’A.T.E.R. resistente, di carenza di interesse per mancata dimostrazione della possibilità di aggiudicazione della commessa in caso di partecipazione all’incanto, nonché per carenza di attualità dell’interesse (non essendo stati impugnati gli ulteriori atti adottati dalla stazione appaltante, che ha già stipulato il contratto con l’impresa aggiudicataria, tenuto conto che in altri casi detta clausola del disciplinare di gara non era stata contestata da parte ricorrente).
3.- Con il primo motivo di ricorso sono stati dedotti errato presupposto di fatto sull’orario di ricevimento dell’offerta, violazione della L. n. 241 del 1990, eccesso di potere per errata e carente motivazione, nonché violazione della lex specialis di gara.
L’art. 8.a) del bando di gara prevedeva che il termine per il ricevimento delle offerte fosse l’1.3.2006, ore 12.00; a sua volta l’art. 2 del disciplinare di gara stabiliva che i plichi dovessero pervenire alla sede dell’Amministrazione entro le ore 12.00 del giorno precedente a quello fissato per il pubblico incanto; dette disposizioni farebbero espresso riferimento al momento della consegna del plico e non ad altro eventuale e successivo.
Parte ricorrente avrebbe perfettamente adempiuto a dette prescrizioni, risultando dalla ricevuta del corriere e dal mod. Deliery Sheet della DHL, timbrato dall’Amministrazione mediante apposizione del “timbro di protocollo in arrivo”, che il plico contenente l’offerta della ricorrente era stato consegnato entro i termini previsti.
Osserva in proposito il Collegio che la ricorrente è stata esclusa con verbale di gara del 2.3.2006, nell’assunto che “è pervenuto in ritardo il plico della SVE SpA. e pertanto, ai sensi dell’art. 2 comma 2.17 del Disciplinare di pubblico incanto è irricevibile e non viene ammessa in gara”. Con nota prot. n. 7236 del 6.3.2006 l’Azienda resistente, in riscontro ad istanza di riammissione della ricorrente, ha evidenziato che a norma del punto 8 del bando di gara le offerte dovevano pervenire a quest’Azienda entro le ore 12 dell’01.03.2006 e, come previsto dall’art. 2, comma 2, del Disciplinare di pubblico incanto, qualora i plichi fossero pervenuti per consegna, avrebbe fatto fede del giorno e dell’ora di ricevimento il timbro del protocollo in arrivo presso la Sede dell’Azienda medesima, mentre il plico “di codesta Società risulta pervenuto alle ore 12.20 dell’01.03.2006…”.
Effettivamente il punto 8.a) del bando di gara, prodotto in copia in atti, prevedeva quale termine ultimo per il ricevimento delle offerte la data dell’1.3.2006, ore 12.00, e l’articolo 2, II c., del disciplinare del pubblico incanto de quo, pure prodotto in copia in atti, prevedeva che il plico contenente le offerte dovesse essere inviato tramite Poste Italiane s.p.a. od agenzia di recapito autorizzata, “in modo che pervengano, senza alcun onere di ritiro da parte del destinatario, alla Sede dell’Azienda …. entro le ore 12.00 del giorno precedente a quello fissato per l’inizio del pubblico incanto”; prosegue, detta disposizione, indicando che “Non sono ammessi reclami per i plichi che non siano pervenuti, o siano pervenuti in ritardo. All’uopo faranno fede giorno ed ora indicati sul timbro del protocollo in arrivo presso la Sede dell’Azienda”.
Poiché, in assenza di contraddizioni lessicali o logiche, il bando ed il disciplinare di gara ben possono integrarsi reciprocamente, nel senso di prevedere autonome prescrizioni anche a pena di esclusione, non essendo necessario che queste siano contenute in tutti gli specifici atti regolanti la gara (cfr., T.A.R. Puglia Lecce, sez. II, 03 luglio 2007, n. 2642), ritiene il Collegio che, in base a detta, decisiva, clausola del disciplinare del pubblico incanto di cui trattasi, che costituiva la inderogabile lex specialis della gara (di agevole decifrazione), non sussisteva alcun onere di ritiro dei plichi da parte dell’Azienda destinataria e l’attestazione che avrebbe fatto fede era esclusivamente quella indicata sul timbro del protocollo in arrivo presso la Sede dell’Azienda stessa.
A nulla valeva, quindi, che dalla ricevuta del corriere e dal mod. Deliery Sheet della DHL, timbrato dall’Amministrazione mediante apposizione del “timbro di protocollo in arrivo”, assuntamente risultasse che il plico contenente l’offerta della ricorrente era stato consegnato entro i termini previsti, essendo solo il protocollo in arrivo presso l’Azienda e non quello apposto su detta ricevuta che nel caso di specie faceva fede.
Ciò in linea con il principio che fa fede privilegiata quanto attestato nei registri di protocollo (cfr., Consiglio Stato, sez. V, 05 settembre 2005, n. 4485) e considerato che solo nel caso in cui la lettera d’invito alla gara d’appalto prescriva che l’offerta deve pervenire elusivamente per posta, incombe all’Amministrazione, ai sensi dell’art. 36 e ss. del regolamento di esecuzione del codice postale, approvato con D.P.R. 29 maggio 1982 n. 655, l’onere di ritirare il plico presso l’ufficio postale e di considerare quindi tempestive tutte le offerte pervenute entro il termine prescritto (cfr., T.A.R. Abruzzo Pescara, 19 aprile 2007, n. 456).
Poiché in detto protocollo in arrivo agli atti dell’Azienda de qua era indicata come data ed ora di arrivo del plico contenente l’offerta della ricorrente la data dell’1.3.2006, ore 12.20, legittimamente, secondo il Collegio, la società instante è stata esclusa dalla gara in questione.
4.- Con il secondo motivo di gravame sono stati dedotti violazione e falsa applicazione di legge, eccesso di potere per illogicità e contraddittorietà manifesta, violazione e falsa applicazione della lex specialis di gara, “apposizione di due timbri di protocollo in arrivo” e violazione del favor partecipationis.
Secondo il ricorso a nulla varrebbe l’asserzione, pure contenuta nella citata nota n. 7236 del 6.3.2006, che dalla copia della nota di consegna dello spedizioniere DHL e, come confermato da personale addetto al ricevimento, il plico de quo risultava pervenuto alle ore 12.20 del giorno 1.3.2006, atteso che nessuna delle norme di gara, in particolare l’art. 2, comma 2 del disciplinare del pubblico incanto, prevedeva l’apposizione di due timbri distinti su due diversi documenti, di cui solo uno faceva fede ai fini dell’attestazione del momento di ricevimento del plico, essendo chiaro che doveva essere considerato il momento di arrivo alla sede dell’Amministrazione, che non può che essere quello della consegna, non potendo ritenersi consentito apporre ad libitum un diverso timbro di arrivo successivamente alla consegna dell’offerta. A fronte di una clausola ambigua l’Amministrazione non avrebbe, illegittimamente, fatto ricorso al principio del favor partecipationis.
Il Collegio ritiene di non poter apprezzare in senso positivo le censure in esame, considerato che, come in precedenza evidenziato, era indicato nel disciplinare del pubblico incanto de quo che avrebbero fatto fede solamente giorno ed ora indicati sul timbro del protocollo in arrivo presso la Sede dell’Azienda, a nulla valendo, quindi, in assenza di impugnazione per falso di quanto ivi asserito, le attestazioni assuntamente contenute in un diverso documento, recante un diverso orario di arrivo del plico de quo.
Aggiungasi che l’osservanza del principio del favor partecipationis è consacrato come regola cardine delle procedure di affidamento di appalti pubblici solo nei casi di ambiguità delle regole di gara (cfr., Consiglio Stato, sez. IV, 28 febbraio 2005, n. 690), che nel caso di specie non sussisteva, stante la estrema chiarezza di quanto asserito all’art. 2, II c. del disciplinare del pubblico incanto.
Inoltre va considerato che, nelle gare d’appalto, il termine per la ricezione delle offerte ha natura decadenziale anche in caso di assenza di comminatoria nel bando o nella lettera d’ invito, poiché la sua fissazione ha la finalità di garantire una corretta attuazione della procedura di gara secondo le regole di trasparenza dell’azione amministrativa e di “par condicio” dei concorrenti, con conseguente effetto recessivo dell’interpretazione volta a rendere possibile una più ampia partecipazione (cfr., T.A.R. Lazio Roma, sez. III, 01 settembre 2004, n. 8158).
5.- Con il terzo motivo di ricorso sono stati dedotti violazione e falsa applicazione di legge, eccesso di potere per illogicità e contraddittorietà manifesta, violazione e falsa applicazione della lex specialis di gara e mancata indicazione dell’orario di ricevimento.
L’Amministrazione, nel certificare l’avvenuta consegna del plico de quo, non avrebbe provveduto ad indicare direttamente l’orario di ricevimento, ma avrebbe certificato l’orario indicato dal corriere, confermandone l’esattezza, il che le avrebbe illegittimamente consentito di modificare in un secondo momento detto orario.
Anche tale ragione posta a base del ricorso non può essere condivisa dal Collegio per il già indicato motivo che l’unico timbro che faceva fede circa il giorno e l’ora di ricevimento del plico in questione era quello del protocollo in arrivo dell’Azienda de qua, a nulla valendo, ai fini dell’ammissione alla gara di cui trattasi, quanto attestato in altri documenti.
6.- Con il quarto motivo di gravame sono stati dedotti violazione e falsa applicazione di legge, eccesso di potere per illogicità e contraddittorietà manifesta, violazione e falsa applicazione della lex specialis di gara, nonché eerrata individuazione dell’orario di ricevimento.
L’Amministrazione avrebbe dovuto prevedere due distinti termini, ambedue precisi e certi, per il recapito a mezzo posta ed a mezzo corriere, e poiché il disciplinare, nel prevedere l’apposizione del timbro di protocollo in arrivo, sopperiva all’esigenza di dare data ed orario certi alla ricezione del plico (funzione svolta, nel caso di recapito postale, dal timbro dell’Ufficio postale, tenendo conto del momento della spedizione e non del ricevimento), non avrebbe potuto l’Amministrazione, nell’analogo caso di consegna a mezzo corriere, arrogarsi il potere di determinare detta data ed ora autonomamente, violando il principio che tende a non attribuire al partecipante alla gara l’onere di eventuali ritardi successivi alla spedizione del plico contenete l’offerta.
Osserva in proposito il Collegio che, qualora la normativa di gara prescriva che le offerte debbano “pervenire” all’ufficio destinatario entro un’ora determinata, entro tale termine le offerte debbono essere nella materiale disponibilità dell’ufficio e il rischio relativo alla tempestività dell’arrivo ricade sul mittente (cfr., Consiglio Stato, sez. V, 21 novembre 2006, n. 6797) e in tal caso non può farsi riferimento al momento della spedizione del plico postale (cfr., T.A.R. Abruzzo L’Aquila, 30 settembre 2000, n. 753) atteso che le disposizioni in materia di trasmissione di atti a mezzo del servizio postale, ed in particolare la norma d cui all’art. 3 della L. 7 febbraio 1979 n. 59, secondo cui il deposito si ha per avvenuto alla data della spedizione, non sono estensibili agli altri strumenti di consegna (cfr., Cassazione civile, sez. lav., 13 febbraio 1991, n. 1465).
7.- Con il quinto motivo di ricorso, quanto all’art. 2 del disciplinare di gara, è stato prospettato il vizio di eccesso di potere per manifesta illogicità e contraddittorietà.
Con dette censure parte ricorrente ha sostanzialmente reiterato quelle di cui al secondo motivo di ricorso, ed esse non vengono ritenute dal Collegio suscettibili di favorevole apprezzamento per le stesse considerazioni in precedenza formulate al riguardo.
8.- Quanto alla richiesta di risarcimento danni, pure contenuta in ricorso, ritiene il Collegio che anche essa debba essere respinta.
Per accogliere una domanda di risarcimento danni provocati da un atto illegittimo dell’Amministrazione è infatti indispensabile che il Giudice abbia pronunciato un preventivo annullamento del provvedimento amministrativo, o almeno che abbia accertato l’illegittimità di una condotta omissiva o commissiva della Pubblica Amministrazione (Cfr., Consiglio Stato A. Plen., 22 ottobre 2007, n. 12), con la conseguenza che – atteso il nesso di necessaria pregiudizialità intercorrente tra le due domande – alla reiezione della domanda principale di annullamento degli atti impugnati, non può che conseguire la reiezione della domanda subordinata risarcitoria, non ponendosi i lamentati danni in rapporto di causalità con alcuna illegittimità accertata in questo giudizio.
9.- Il ricorso deve essere, pertanto, respinto.
10.- Le spese del giudizio, stante la particolarità della fattispecie, possono essere compensate tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio – Sezione terza quater –respinge il ricorso in epigrafe indicato; respinge la relativa domanda di risarcimento danni.
Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dalla pubblica amministrazione.

Così deciso in Roma, dal Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio – Sezione III quater -, nella camera di consiglio del 23.4.2008, con l’intervento dei signori Magistrati elencati in epigrafe.
Consigliere Mario DI GIUSEPPE – Presidente
Consigliere Antonio AMICUZZI – Estensore

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III quater – Sentenza – 18/6/2008 n.5963 proviene da Giustamm.

Pres. F. Giamportone, est. M. Abruzzese
Mariano Costigliola e Candida Della Ragione (Avv. Giovanni Basile) c. Comune di Bacoli (n.c.)

sulla possibilità di sanare autonomamente opere ulteriori realizzate in assenza di titolo abilitativo su un immobile oggetto di istanza di condono non esitata; sul divieto di aumento volumetrico in zone soggette al P.T.P. dei Campi Flegrei; sugli effetti che produce l’istanza di accertamento di conformità presentata successivamente alla notifica dell’ordinanza di demolizione; sugli effetti della proroga dell’entrata in vigore del T.U. edilizia sulle norme sanzionatrici ex artt. 3-15 L. 47/85

1. Edilizia e Urbanistica – Abusi edilizi – Realizzazione di opere ulteriori rispetto ad un immobile abusivo per il quale sia pendente istanza di condono – Autonoma sanatoria – Possibilità – Sussiste – Condizione – Previa verifica di conformità alla normativa vigente.

2. Edilizia e Urbanistica – Abusi edilizi – Realizzazione di opere ulteriore rispetto ad un immobile abusivo per il quale sia pendente istanza di condono – Aumento volumetrico in zona soggetta al P.T.P. dei Campi Flegrei – Conformità – Esclusione.

3. Abusi edilizi – Realizzazione di opere ulteriore rispetto ad un immobile abusivo per il quale sia pendente istanza di condono – Ordinanza di demolizione – Eccezione di incompetenza del funzionario che non ricopre qualifica dirigenziale – Assenza di elementi probatori – Va disattesa.

4. Abusi edilizi – Istanza di accertamento di conformità successiva all’emanazione dell’ordinanza di demolizione – Effetti – Sospensione temporanea di detta ordinanza.

5. Abusi edilizi – Istanza di accertamento di conformità – Mancata individuazione del responsabile del procedimento – Non influisce sulla legittimità del provvedimento sanzionatorio – Ragione.

6. Abusi edilizi – Abrogazione degli artt. 3-15 legge n. 47/85 ad opera dell’art. 136 D.P.R. 380/2001 – Entrata in vigore del T.U. prorogata al 30.6.2003 – Abolitio criminis nel periodo di proroga – Inconfigurabilità.

1. L’autonoma sanatoria degli interventi realizzati su un immobile sottoposto a procedimento di sanatoria edilizia è possibile solo ove sia verificata la conformità alla normativa urbanistica.
2. E’ da escludere la conformità alla normativa vigente di opere realizzate, con aumento volumetrico dell’immobile originario, in zone soggette al P.T.P. dei Campi Flegrei.
3.Va disattesa, laddove non assistita da alcun elemento probatorio, l’eccezione di incompetenza del funzionario che ha emanato l’ordine di demolizione, giacché privo della qualifica dirigenziale.
4. La presentazione dell’istanza di accertamento di conformità non ha alcun effetto vulnerante sull’ordinanza di demolizione, ma produce solo l’effetto di sospenderne temporaneamente l’efficacia per scongiurare l’evenienza che la positiva definizione del procedimento possa frustrare le aspettative degli interessati con la modifica dello status quo ante rispetto al quale hanno pretese.
5. L’omessa individuazione del responsabile del procedimento non rifluisce sulla legittimità dell’atto emanato, ma costituisce al più mera irregolarità del procedimento.
6. Il T.U. dell’edilizia ha abrogato gli artt. 3-15 della legge n. 47/85, sostituendo i medesimi articoli con altre disposizioni sanzionatorie. Ciò posto, la proroga dell’entrata in vigore del D.P.R. 380/2001 al 30.6.2003 non ha medio tempore determinato l’abolitio criminis, bensì solo la sospensione dell’efficacia dell’art. 136, contenente l’abrogazione delle sanzioni, comportando la riviviscenza delle vecchie disposizioni (1).
— *** —
(1) Cfr. ex plurimis, Cass.Pen.-Sez.III, 28.1.2003, n.152 e Sez.IV, 12.1.2005, n.12577.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania
Sezione Sesta

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n.2930 del 2003 proposto da

COSTIGLIOLA MARIANO e DELLA RAGIONE CANDIDA, rappresentati e difesi dall’avv.Giovanni Basile, presso il cui studio sono elettivamente domiciliati in Napoli alla via Tino di Camaino n.6,

CONTRO

COMUNE DI BACOLI, in persona del Sindaco pro tempore, non costituito in giudizio,

previa sospensiva, dell’ordinanza del Responsabile del Servizio Edilizia Privata del Comune di Bacoli n.11 del 10.1.2003, con la quale si ingiunge ai ricorrenti, ai sensi dell’art. 7 L.47/85, la demolizione di opere contestate; di ogni altro atto allo stesso preordinato, presupposto, connesso, conseguente e collegato.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Vista la propria Ordinanza 3 aprile 2003, n.1663;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore, alla udienza del 16 maggio 2007, il Cons. Maria Abbruzzese;
Uditi i difensori presenti come da verbale di udienza;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

Il ricorrenti impugnano i provvedimenti di cui in epigrafe deducendo di essere proprietari di un immobile sito in Bacoli, in località Porche di Baia alla via Silio Italico n.34 (ex via Bellavista n.40/A), per il quale in data 3.11.1986 fu inoltrata istanza di condono edilizio (prot. n.2480, n.0344565505), con pagamento dell’intera oblazione; ai ricorrenti viene contestata la esecuzione di lavori abusivi consistenti nella realizzazione di un locale seminterrato, sottostante il manufatto di proprietà, di aver adibito lo stesso a deposito, di aver realizzato sul lastrico solare un “torrino scala” a copertura e protezione della cassa scale del manufatto ed ancora di aver installato nell’area antistante la proprietà, una tettoia di mq.20 (addossata al muro di confine) ed un cancello in ferro a delimitazione del varco carrabile della detta area; tutte le opere in questione non richiederebbero concessione edilizia e, quanto alla tettoia, la stessa sussisterebbe da tempo immemorabile e comunque da data antecedente l’1.9.1967; inoltre tutte le opere sarebbero conformi allo strumento urbanistico attualmente vigente nel Comune di Bacoli.
Da qui il ricorso che deduce: 1) Violazione di legge – Violazione e falsa applicazione dell’art.107 del D.Lgs.18.8.2000 n.267 – Incompetenza e/o carenza di potere – Violazione del giusto procedimento – Eccesso di potere: l’ordinanza è stata emessa da funzionario non rivestente qualifica dirigenziale; 2) In subordine, Violazione di legge – Violazione e falsa applicazione dell’art. 7 L. n.47/85 Violazione e falsa applicazione dell’art.4 comma 7 L. n.493/1993, come modificato dalla l. n.662/96 – Violazione e falsa applicazione dell’art.9 della L. n.122/1989 – Violazione e falsa applicazione degli artt.2 e 6 della L. R. n.19/2001 – Violazione e falsa applicazione della L. n.443/2001 – Violazione dell’art.31 lett.b), c) e d) della L.n.457/78 – Violazione del giusto procedimento – Eccesso di potere per difetto di istruttoria, dei presupposti e di motivazione – Omessa ponderazione della situazione contemplata – Travisamento – Illogicità – Contraddittorietà – Perplessità – Manifesta ingiustizia – Altri profili: gli interventi realizzati non richiedono concessione edilizia e possono essere sanzionati solo con sanzione pecuniaria; quanto all’ampliamento del locale interrato, lo stesso poteva essere autorizzato in quanto adibito a parcheggio anche in contrasto con lo strumento urbanistico; 3) In subordine: Violazione di legge – Violazione della stessa normativa sopra richiamata sotto altro aspetto – Violazione e falsa applicazione dell’art.7 del D.L.n.9/82 conv. in L.n.94/82 Violazione e falsa applicazione dell’art.31, 48 della L.n.457/78 e dell’art.7 del D.L. n.9 conv. in L. n.94/82 – Violazione dell’art.7 L. n.47/85 in relazione all’art.10 della stessa legge – Violazione dell’art.7 L. n.47/85 in relazione all’art.9 s.l. – Violazione dell’art.31 lett.d della legge n.457/78 – Violazione del giusto procedimento – Eccesso di potere sotto i predetti e molteplici altri profili: gli interventi non sono comunque assoggettabili al regime concessorio e relativo trattamento sanzionatorio; 4) In subordine: violazione di legge – Violazione e falsa applicazione dell’art.4 L. n.47/85 – Violazione dell’art.13 L. n.47/85 in relazione all’art.4 s.l. – Violazione del giusto procedimento – Eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione – Manifesta ingiustizia: i ricorrenti hanno chiesto, in relazione alle opere contestate, accertamento di conformità ex art.13 L. n.47/85, sul quale il Comune ha l’obbligo di provvedere prima di portare ad esecuzione il provvedimento impugnato; 5) Violazione di legge – Violazione degli artt.4 e segg. L. n.241/90: non risulta individuato il responsabile del procedimento; 6) Violazione di legge – Carenza assoluta di potere – Violazione del principio di legalità – Violazione dell’art.1 della L. n.689/1 – Eccesso di potere per carenza assoluta dei presupposti di fatto e di diritto – Altri profili: le opere realizzate non possono comunque essere sanzionate essendo venuta meno la disposizione che prevede la sanzione.
Concludevano per l’accoglimento del ricorso e dell’istanza cautelare.
Il Comune di Bacoli non si costituiva in giudizio.
Con Ordinanza 3 aprile 2003, n.1663, il TAR adito respingeva la proposta istanza cautelare.
All’esito della pubblica udienza del 16 maggio 2007, il Collegio riservava la decisione in camera di consiglio.

Il ricorso contesta l’ordinanza indicata in epigrafe con la quale il Comune di Bacoli ha inteso sanzionare la realizzazione senza titolo abilitativo di opere edilizie su immobile per il quale era stata presentata istanza di condono non definita e di volumetrie totalmente abusive in zone vincolata (quale è l’intero Comune di Bacoli).
In particolare, le opere contestate consistono in: “…sottostante un manufatto costruito abusivamente e oggetto di verbale n.1771/2E del 5.11.1976 ….un locale seminterrato in muratura…di mq.50,00 circa per un’altezza di mt.2,70 circa adibito a deposito di vino; …sul lastrico solare, una struttura di mq.25.00 circa ed alta mt.2,70 circa costituita dalla copertura in lamiere imbottite e chiusura laterale in alluminio e vetrate, il tutto a protezione della cassa scale; …esternamente, a piano terra, addossata al muro di confine è stata realizzata una tettoia di superficie di mq.20,00 circa per un’altezza di mt.2,60 circa con struttura in ferro e la copertura di tegole e chiusa lateralmente, per tre lati, con pareti in muratura. L’accesso all’area è stato realizzato mediante varco carrabile completo di cancello in ferro” (cfr. ordinanza di demolizione, in atti).
In relazione a dette opere, l’ordinanza impugnata esplicita chiaramente che si tratta di opere eseguite, in assenza di concessione edilizia, su di un’area assoggettata alla tutela di cui al Decreto legislativo 29 ottobre 1999, n.490, che le opere hanno comportato un incremento volumetrico in contrasto con la normativa di tutela del Piano territoriale Paesistico dei Campi Flegrei, (D.M.26 aprile 1999, in G.U. n.167/1999) e che tale piano è prevalente nei confronti degli strumenti di pianificazione urbanistica comunali.
E’ dunque chiaro, per un verso, che si tratta di opere “ulteriori” rispetto ad un immobile a monte abusivo (giacché non risulta definita l’istanza di condono a suo tempo presentata), per altro verso che gli interventi non sono qualificabili in ogni caso come di manutenzione ordinaria, attesa la loro evidente natura innovativa e ampliativa.
In proposito, non è condivisibile la ricostruzione offerta dalla difesa dei ricorrenti in ordine alla asserita natura manutentiva degli interventi medesimi, non essendo dubbio che il locale seminterrato, non affatto adibito a parcheggio (ma a deposito, come risulta dagli atti), comporti un aumento volumetrico, così come il consistente aumento superficiario e volumetrico del vano scala e della stessa cosiddetta “tettoia”, che in realtà integra un ulteriore struttura in ferro e copertura in tegole chiusa per tre lati con pareti in muratura.
Esclusa la natura conservativa e manutentiva degli interventi in questione, è del tutto evidente la loro inammissibilità in radice su immobile sottoposto a procedimento di sanatoria edilizia e si appalesa problematica la loro autonoma sanatoria, possibile solo ove sia verificata la conformità alla normativa urbanistica.
Il che non è, posto che, già con l’ordinanza di demolizione, è espressamente esclusa la conformità delle opere a quanto disposto dal Piano territoriale Paesistico dei Campi Flegrei, che esclude qualsiasi aumento volumetrico (e gli interventi in questione, come sopra detto, li prevedono tutti) e il procedimento di accertamento di conformità ex art. 13 L. n.47/85, nondimeno instaurato dai ricorrenti, è stato implicitamente definito in senso negativo, senza che i ricorrenti abbiano impugnato il provvedimento silenzioso di rigetto né altrimenti dedotto la conformità urbanistica (ed urbanistico-paesistica) degli interventi stessi, con puntuale identificazione delle disposizioni che li consentono in relazione alla zona di riferimento.
Tanto premesso, il ricorso è infondato.
Con il primo motivo di ricorso, i ricorrenti deducono l’incompetenza del funzionario che ha emanato l’ordinanza di demolizione, giacché non riveste la qualifica dirigenziale.
Senonché, deve osservarsi, tale deduzione non è assistita da alcun elemento probatorio a sostegno, e va pertanto disattesa.
Il secondo ed il terzo motivo incentrati sulla pretesa natura manutentiva delle opere sono infondati per quanto sopra detto; in ogni caso, ove pure possano gli stessi ricondursi ad ipotesi di ristrutturazione (il che però deve escludersi, stante la evidente natura innovativa degli stessi, incidenti su parametri significativi quali la superficie, l’ingombro volumetrico e la sagoma della costruzione), non può certamente escludersi la necessità di permesso di costruire ex D.P.R. 380/2001 e dunque il conseguente regime sanzionatorio.
In ogni caso, la ricadenza delle opere in zona vincolata del pari impone la loro repressione mediante demolizione e non già mediante sanzione pecuniaria
Il motivo è dunque infondato.
Con il quarto motivo, i ricorrenti deducono di aver presentato istanza di sanatoria ex art. 13 L.47/85, ragione per la quale il Comune avrebbe dovuto revocare l’ordinanza impugnata in attesa di definire il procedimento di sanatoria.
Il Collegio osserva che la successiva presentazione di istanza di accertamento di conformità non ha alcun effetto vulnerante sull’ordinanza di demolizione precedentemente emanata, ma, per ragioni di economia procedimentale, solo l’effetto di temporaneamente sospenderne l’efficacia per scongiurare l’evenienza che la positiva definizione del procedimento possa frustrare le aspettative degli interessati con la modifica dello status quo ante rispetto al quale hanno pretese.
Nel caso di specie, l’istanza di accertamento di conformità, sulla quale il Comune ha mantenuto il silenzio per i successivi sessanta giorni, è stata però definita implicitamente in senso negativo, senza che gli interessati abbiano in alcun modo contestato tale negativa definizione con eventuale impugnazione del silenzio-rigetto.
Peraltro, in alcun modo, come sopra detto, i ricorrenti hanno dedotto che le opere realizzate sono conformi alla normativa urbanistico-edilizia.
Con il quinto motivo di ricorso, i ricorrente deducono che non sarebbe stato individuato il responsabile del procedimento, con violazione delle disposizioni sul procedimento amministrativo dettate dalla L. n2.41/90.
Il motivo è infondato, posto che tale omissione non rifluisce sulla legittimità dell’atto emanato ma costituisce al più mera irregolarità del procedimento.
Con il sesto motivo, i ricorrenti ripropongono la tesi, oramai convincentemente disattesa dalla giurisprudenza amministrativa e penale, della caducazione delle disposizioni relative alle sanzioni in materia edilizia stante l’abrogazione degli artt. 3-15 della L. n.47/85 ad opera dell’art. 136 del D.P.R n.380/2001 che, dapprima entrato in vigore, ha visto “prorogata” la sua entrata in vigore al 30.6.2003 (D.L. 23.11.2001, n.463 di conv. del D.L.23.11.2001, n.411), il che significa che sarebbe intervenuta l’abrogazione “secca” di norme sanzionatrici non sostituita da altre disposizioni solo successivamente entrate in vigore.
In proposito, è stato tuttavia affermato che la sospensione dell’efficacia innovativa del TU ha comportato il ripristino delle norme anteriori sostituite, atteso che la disposizione che ha operato l’abrogatio sine abolitio delle precedenti disposizioni ha natura di TU e la disposta abrogazione si giustifica proprio e soltanto perché esse sono state sostituite dalle nuove norme del TU; ne consegue che la disposta proroga ha determinato, non già l’abolitio criminis, bensì anche la sospensione dell’efficacia dell’art. 136, contenente l’abrogazione delle sanzioni, comportando la riviviscenza delle vecchie disposizioni ove il nuovo diritto incorporato nel TU venga per qualche ragione abrogato ovvero la sua efficacia sia temporalmente sospesa o differita (cfr., ex pluris, Cass. Pen. sez.III, 28.1.2003, n.152 e sez.IV, 12.1.2005, n.12577).
Il ricorso va pertanto respinto, giacchè infondato.
Nulla sulla spese stante la mancata costituzione del Comune intimato.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania – Sezione VI, definitivamente pronunciando sul ricorso di cui in epigrafe, lo respinge.
Nulla sulle spese.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli, nella camera di consiglio del 16 maggio 2007, con l’intervento dei Magistrati:

Filippo GIAMPORTONE – Presidente
Maria ABBRUZZESE – Componente est.
Sergio ZEULI – Componente

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