Edilizia ed urbanistica – Permesso di costruire – Diniego – Comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento – Art. 10-bis legge n. 241 del 1990 – Necessità.

E’ illegittimo il provvedimento di diniego del rilascio del permesso di costruire che sia stato adottato in violazione dell’art. 10-bis legge n. 241 del 1990 per omessa comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento. La disposizione, come costantemente rilevato in giurisprudenza, riveste natura di principio generale dell’attività amministrativa che risulta applicabile a tutti i procedimenti ad istanza di parte, in quanto l’istituto del preavviso di rigetto ha lo scopo di far riconoscere alla p.a. le eventuali ragioni fattuali e giuridiche dell’interessato che potrebbero contribuire a far assumere all’autorità procedente una diversa determinazione finale, derivante dalla ponderazione di tutti gli interessi in campo. Il riferito principio risulta corroborato nella disciplina dell’edilizia trovando uno specifico riferimento nell’art. 20, comma 6, terzo periodo, d.P.R. n. 380 del 2001, che prevede la comunicazione, al richiedente il rilascio del permesso di costruire, dei motivi che ostano all’accoglimento della domanda, e che richiama proprio la disposizione di cui al ricordato art. 10-bis legge n. 241 del 1990.  Sussisteva quindi l’obbligo giuridico del Comune intimato di far precedere l’emanazione dell’atto impugnato dalla comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza, in quanto ciò avrebbe consentito alla ricorrente di esternare in sede procedimentale tutte le possibili ragioni a tutela dei propri interessi pretensivi al rilascio del provvedimento richiesto, ed avrebbe altresì consentito all’organo procedente di avere un più completo quadro della situazione, comprensivo degli aspetti apportati dalla parte privata. Tale omissione ha prodotto una lesione ai diritti procedimentali e partecipativi della ricorrente, lesione che non può essere superata neppure invocando il principio di diritto scolpito nell’art. 21-octies, comma 2, legge n. 241 del 1990, atteso che in base all’ultimo periodo del comma de quo la previsione non trova cittadinanza in ipotesi di provvedimento emesso in violazione dell’obbligo sancito dall’art. 10-bis legge n. 241 del 1990.

Pres. Correale – Est. De Piazzi

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 638 del 2023, proposto da
Gisal S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Rosangela Sposato, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Castrovillari, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Dario Giannicola, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento

– del diniego di permesso di costruire prot. n. 5013 del 22 febbraio 2023;

– degli altri atti connessi e collegati, ivi compreso il regolamento edilizio comunale, limitatamente agli artt. 27 e 13.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Castrovillari;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 28 febbraio 2024 il dott. Giampaolo De Piazzi;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. La Gisal s.r.l. presentava al comune di Castrovillari istanza del 18 luglio 2014 di rilascio di permesso di costruire per la realizzazione di un edificio. La pratica edilizia veniva contraddistinta dal numero identificativo 50/2014.

Successivamente, la predetta società presentava in data 6 marzo 2020 istanza di revisione della pratica edilizia n. 50/2014, corredata di documentazione. Con nota prot. n. 5811 del 15 maggio 2020 il Comune richiedeva alla società istante una integrazione documentale, analiticamente descritta, alla cui acquisizione subordinava il rilascio del titolo edilizio.

2. Con istanza del 9 novembre 2022 la Gisal s.r.l. richiedeva la ripresa dell’attività istruttoria relativa alla pratica edilizia n. 50/2014, invocava le disposizioni normative che avevano disposto la sospensione dei termini dei procedimenti amministrativi per effetto della crisi epidemiologica, prima, e bellica, poi, fra cui l’art. 10-septies d.l. n. 21 del 2022, e chiedeva di poter ottemperare alle produzioni documentali richieste con la ricordata nota prot. n. 5811 del 15 maggio 2020.

Il comune di Castrovillari riscontrava l’istanza con nota prot. n. 5013 del 22 febbraio 2023 ritenendola non accoglibile. In particolare, il Comune fondava il non accoglimento dell’istanza ritenendo decorso il termine definito di «prescrizione» di 180 giorni per il perfezionamento della documentazione stabilito dall’art. 27, comma 5, del regolamento edilizio comunale, ed affermava che la nota del 15 maggio 2020 era una mera comunicazione finalizzata ad acquisire la documentazione necessaria per il rilascio del permesso di costruire, per cui non riveste carattere provvedimentale e non rientra nel perimetro di efficacia dell’art. 103, comma 2, d.l. n. 18 del 2020, mentre l’art. 10-septies d.l. n. 21 del 2022 non risultava applicabile in quanto alla data della sua entrata in vigore la pratica risultava già definita negativamente. Da ultimo, il Comune rappresentava alla predetta società che per la realizzazione del programmato intervento edilizio avrebbe dovuto presentare una nuova istanza di rilascio di permesso di costruire.

3. La Gisal s.r.l. insorgeva avverso la nota prot. n. 5013 del 22 febbraio 2023 presentando tempestivo ricorso affidato a due motivi di censura. In particolare, con il primo motivo la ricorrente lamentava in modo particolare la violazione dell’art. 10-bis legge n. 241 del 1990 in combinato disposto con l’art. 20, comma 6, d.P.R. n. 380 del 2001 nonché la violazione dei princìpi di partecipazione procedimentale e del contraddittorio, ed inoltre ravvisava sussistere un profilo di eccesso di potere particolarmente per violazione dei princìpi di non aggravamento del procedimento e di tutela dell’affidamento.

Secondo la ricorrente, il provvedimento impugnato risultava illegittimo perché emesso senza essere stato preceduto dalla comunicazione del preavviso di rigetto. Inoltre, la ricorrente rilevava la contraddittorietà del comportamento del Comune che dopo avere consentito nel 2020 la ripresa dell’istruttoria relativa alla pratica edilizia n. 50/2014 la negava nel 2023.

3.1. Con il secondo motivo di censura la ricorrente deduceva l’illegittimità derivata del provvedimento impugnato in quanto fondato sull’art. 27 del regolamento edilizio comunale, disposizione da ritenersi illegittima per contrasto con l’art. 20, comma 5, d.P.R. n. 380 del 2001. Nello specifico, sosteneva la ricorrente che la disposizione regolamentare, nel disporre che la domanda di rilascio di permesso di costruire si intende prescritta in caso di mancata integrazione documentale entro il termine di 180 giorni dalla comunicazione di accoglimento della domanda, si pone in contrasto con il ricordato art. 20, comma 5, d.P.R. n. 380 del 2001, che dalla richiesta di integrazione documentale fa discendere soltanto un effetto di interruzione dei termini del procedimento, che riprendono a decorrere all’atto della produzione dei documenti richiesti. Inoltre, per la ricorrente il regolamento comunale risulterebbe implicitamente abrogato nelle parti contrastanti con previsioni del citato d.P.R. n. 380 del 2001, in quanto recante norme di principio.

3.2. La ricorrente avanzava inoltre istanza di tutela cautelare, paventando un pregiudizio grave ed irreparabile derivante dalla possibile perdita del finanziamento collegato alla realizzazione dell’intervento edilizio.

4. Si costituiva il Comune intimato, sostenendo che l’atto impugnato riveste natura non già di diniego bensì di avviso di chiusura del procedimento, e ritenendo ragionevole il ricordato termine regolamentare, anche alla luce delle tempistiche tratteggiate nel d.P.R. n. 380 del 2001.

5. Con ordinanza cautelare del 26 maggio 2023 n. 258/2023 la Sezione rilevava che le esigenze cautelari della ricorrente risultavano adeguatamente tutelabili con la fissazione dell’udienza di discussione del merito.

6. Alla camera di consiglio del 28 febbraio 2024 la causa passava in decisione.

7. Risulta fondata la censura di violazione dell’art. 10-bis legge n. 241 del 1990 per omessa comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento.

La disposizione, come costantemente rilevato in giurisprudenza, riveste natura di principio generale dell’attività amministrativa che risulta applicabile a tutti i procedimenti ad istanza di parte, in quanto l’istituto del preavviso di rigetto ha lo scopo di far riconoscere alla p.a. le eventuali ragioni fattuali e giuridiche dell’interessato che potrebbero contribuire a far assumere all’autorità procedente una diversa determinazione finale, derivante dalla ponderazione di tutti gli interessi in campo (T.A.R. Liguria, sez. I, sent. 26 maggio 2017, n. 463).

Il riferito principio risulta corroborato nella disciplina dell’edilizia trovando uno specifico riferimento nell’art. 20, comma 6, terzo periodo, d.P.R. n. 380 del 2001, che prevede la comunicazione, al richiedente il rilascio del permesso di costruire, dei motivi che ostano all’accoglimento della domanda, e che richiama proprio la disposizione di cui al ricordato art. 10-bis legge n. 241 del 1990.

7.1. Sussisteva quindi l’obbligo giuridico del Comune intimato di far precedere l’emanazione dell’atto impugnato dalla comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza, in quanto ciò avrebbe consentito alla ricorrente di esternare in sede procedimentale tutte le possibili ragioni a tutela dei propri interessi pretensivi al rilascio del provvedimento richiesto, ed avrebbe altresì consentito all’organo procedente di avere un più completo quadro della situazione, comprensivo degli aspetti apportati dalla parte privata.

Tale omissione ha prodotto una lesione ai diritti procedimentali e partecipativi della ricorrente, lesione che non può essere superata neppure invocando il principio di diritto scolpito nell’art. 21-octies, comma 2, legge n. 241 del 1990, atteso che in base all’ultimo periodo del comma de quo la previsione non trova cittadinanza in ipotesi di provvedimento emesso in violazione dell’obbligo sancito dall’art. 10-bis legge n. 241 del 1990.

7.2. Al riguardo, del tutto irrilevante risulta quanto affermato dall’amministrazione resistente in ordine al fatto che l’atto impugnato non costituirebbe un diniego di rilascio del permesso di costruire ma un mero avviso di chiusura del procedimento, in quanto anche volendo aderire a detta tesi risulterebbe insuperabile il rilievo che l’atto de quo agitur determina un arresto procedimentale definitivo e risulta pertanto idoneo a ledere l’interesse della ricorrente a conseguire il provvedimento abilitativo richiesto, con la conseguenza che quest’ultima doveva essere preventivamente messa al corrente, mediante l’istituto del preavviso di rigetto, delle motivazioni dell’autorità procedente.

7.3. Per i suesposti motivi, l’atto impugnato deve essere annullato. In forza dell’effetto conformativo della sentenza, il comune di Castrovillari dovrà riprendere il procedimento dalla fase precedente l’emanazione dell’atto annullato e, qualora ritenga di non accogliere l’istanza di rilascio di permesso di costruire avanzata dalla ricorrente, dovrà emettere il relativo preavviso di rigetto.

8. Le spese di giudizio seguono la soccombenza, e si liquidano nella misura indicata in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei limiti di cui in motivazione e, per l’effetto, annulla il provvedimento di cui alla nota prot. n. 5013 del 22 febbraio 2023.

Condanna il comune di Castrovillari a rifondere le spese di giudizio in favore della parte ricorrente, che si liquidano in € 2.000,00 oltre spese generali, i.v.a. e c.p.a. come per legge, nonché al rimborso del contributo unificato, secondo quanto previsto dall’art. 13, comma 6-bis.1, del d.P.R. n. 115 del 2002.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Catanzaro nella camera di consiglio del giorno 28 febbraio 2024 con l’intervento dei magistrati:

Ivo Correale, Presidente

Francesco Tallaro, Consigliere

Giampaolo De Piazzi, Referendario, Estensore

L'articolo Sull’illegittimità provvedimento di diniego del rilascio del permesso di costruire non preceduto dalla comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento ex art. 10-bis legge n. 241 del 1990. proviene da Giustamm.

Pres. Est. Anastasi

Sull’obbligo di pagamento del contributo per oneri di costruzione e di urbanizzazione, anche nel caso di vendita di cosa futura ad un’amministrazione

1. Opere pubbliche – Vendita cosa futura – Edificio didattico edificato dal privato – Non sussiste esenzione ex art. 17, comma 3, lett. c) D.Lgs. 380/01 – Ragioni.

2. Opere pubbliche – Opere di urbanizzazione secondaria – Dimensione comunale o infracomunale – Strutture di supporto – Università – Servizio pubblico che esorbita dalla dimensione locale –  Conseguenze – Inconfigurabilità.
 

1. L’esenzione dal contributo per oneri di urbanizzazione secondarie e di costruzioni, ai sensi dell’art. 17 comma 3 lettera c) D.Lgs. n. 380/2001 (T.U. edilizia), riguarda due ipotesi diverse, relative da un lato alla realizzazione di opere di interesse generale realizzate dagli enti competenti; dall’altro alle opere di urbanizzazione, eseguite anche da privati, in attuazione di strumenti urbanistici. Tuttavia, in questa ipotesi l’esenzione spetta soltanto qualora (come avviene nella concessione di opera pubblica e in altre analoghe figure organizzatorie) lo strumento contrattuale utilizzato consenta formalmente di imputare la realizzazione del bene direttamente all’ente per conto del quale il privato abbia operato [1]. In altri termini, l’esenzione spetta solo se il privato abbia agito quale organo indiretto dell’amministrazione, come appunto nella concessione o nella delega. Nel caso invece di vendita di cosa futura ove l’opera edificata dal privato sulla base di un preliminare di vendita di cosa futura stipulato con l’Ateneo universitario e, poi, venduta in base a un preliminare di un contratto ad effetti obbligatori, non può pretendersi un beneficio invece spettante solo in caso di edificazione  per conto della mano pubblica.

2. L’edificio universitario non può configurarsi come opera di urbanizzazione eseguita da privati in esecuzione di strumenti urbanistici infatti l’art. 4, comma 2, legge n. 847/1964 e s.m.i. (con previsione ora sostanzialmente confermata dall’art. 16, comma 8 del T.U. edilizia) qualifica come opere di urbanizzazione secondaria le scuole dell’obbligo, nonché strutture e complessi per l’istruzione superiore dell’obbligo. Ne deriva che le opere di urbanizzazione secondaria hanno tendenzialmente una dimensione comunale o infra-comunale, in quanto finalizzate a migliorare il grado di fruibilità di uno specifico e circoscritto insediamento urbano mediante la creazione da parte dell’ente locale di determinate strutture di supporto per servizi fruibili da quella comunità. Di talché, come uno stadio internazionale non costituisce opera di urbanizzazione secondaria, essendo tale qualifica riservata solo agli impianti sportivi di quartiere; come un interporto o un mercato all’ingrosso non costituisce opera di urbanizzazione secondaria essendo tale qualifica riservata ai mercati di quartiere; così una facoltà universitaria – in quanto volta ad erogare un servizio pubblico che esorbita dalla dimensione locale – non può essere assimilata ai fini in esame alle scuole di ogni ordine e grado.

sul ricorso numero di registro generale 1629 del 2015, proposto da:
Comune di Padova, rappresentato e difeso dagli avv. Marina Lotto e Fabio Lorenzoni, con domicilio eletto presso Fabio Lorenzoni in Roma, Via del Viminale N. 43;

Aedilmap Srl, rappresentato e difeso dagli avv. Stefania Lago, Luciano Penasa e Andrea Manzi, con domicilio eletto presso Andrea Manzi in Roma, Via Federico Confalonieri N. 5;
 

della sentenza del T.A.R. VENETO – VENEZIA: SEZIONE II n. 00998/2014, resa tra le parti, concernente accertamento insussistenza diritto amministrazione a percepire contributo costruzione;
 
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Aedilmap Srl;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 28 gennaio 2016 il Cons. Antonino Anastasi e uditi per le parti gli avvocati Lorenzoni, Lotto e Reggio d’Aci, in dichiarata delega dell’avvocato A. Manzi;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
 

In data 3.6.2009 l’Università degli Studi di Padova ha stipulato con la Aedilmap s.r.l. un preliminare di vendita di cosa futura avente ad oggetto un costruendo edificio didattico a servizio del Dipartimento di Medicina e Biologia da realizzarsi – previa variante ad un piano di lottizzazione – in area direzionale.
In data 15.9.2009 il comune, che aveva approvato la variante, ha rilasciato alla Impresa il relativo permesso di costruire, determinando quanto dovuto a titolo di contributo per oneri urbanizzazione secondaria e di costruzione.
La società ha versato il contributo con riserva di ripetizione, ha ultimato i lavori ed ha quindi stipulato con l’Università il contratto definitivo di compravendita.
Quindi la società ha proposto ricorso al TAR Veneto sostenendo che l’edificio avrebbe dovuto restare esente dal contributo di costruzione.
Con la sentenza in epigrafe indicata l’adito tribunale ha accolto il ricorso rilevando da un lato che l’edificio universitario in questione costituisce opera di urbanizzazione secondaria, esente dal contributo ai sensi dell’art. 17 comma 3 lettera c) T.U. n. 380 del 2001; dall’altro che in ogni caso la struttura è stata realizzata dal privato su incarico e per conto dell’università.
La sentenza è stata impugnata con l’atto di appello oggi all’esame dal soccombente comune di Padova il quale ne ha chiesto l’integrale riforma, deducendo sei motivi di impugnazione.
Si è costituita l’originaria ricorrente, che ha domandato la conferma della decisione di primo grado.
Le Parti hanno presentato memorie e note di replica, insistendo nelle già rappresentate conclusioni.
All’udienza del 28 gennaio 2016 l’appello è stato trattenuto in decisione.
 

L’appello è fondato.
Come è noto, l’art. 1 della legge n. 10 del 1977 ha introdotto nell’ordinamento il principio fondamentale secondo cui ogni attività comportante trasformazione urbanistico/edilizia del territorio partecipa agli oneri da essa derivanti.
Tale principio dell’onerosità del permesso di costruire è oggi confermato dall’art. 11 comma 2 del T.U. n. 380 del 2001, il quale poi precisa all’art. 16 che il relativo contributo è costituito da due quote, commisurate rispettivamente all’incidenza delle spese di urbanizzazione e al costo di costruzione dell’edificio assentito.
Rispetto a tale regime generale, l’art. 17 del citato T.U. contempla alcune ipotesi di riduzione o esonero dal contributo di costruzione, ipotesi che devono considerarsi – e questo profilo va sottolineato – tassative e di stretta interpretazione proprio perché, come si è detto, derogatorie rispetto alla regola della normale onerosità del permesso.
Per quanto rileva nella presente controversia, l’art. 17 comma 3 lettera c) prevede dunque che il contributo di costruzione non è dovuto “ per gli impianti, le attrezzature, le opere pubbliche o di interesse generale realizzate dagli enti istituzionalmente competenti nonché per le opere di urbanizzazione, eseguite anche da privati, in attuazione di strumenti urbanistici”.
Come si vede, l’esenzione di cui si discute riguarda in realtà due ben diverse e non confondibili ipotesi, relative da un lato alla realizzazione di opere di interesse generale realizzate dagli enti competenti; dall’altro alle opere di urbanizzazione eseguite anche da privati.
La sentenza impugnata ha nel caso di specie essenzialmente ritenuto che l’edificio universitario realizzato da Aedilmap in vista della sua vendita all’Università configuri la realizzazione di un’opera di urbanizzazione.
Tuttavia la sentenza stessa adombra l’ipotesi che l’edificio dovesse godere dell’esenzione anche per l’altro titolo, trattandosi cioè di una struttura di interesse generale.
A parere di questo Collegio tale commistione non è condivisibile, non potendo l’esenzione ricollegarsi simultaneamente a due diverse qualificazioni formali dello stesso bene che in realtà non sembra possano coesistere.
E tuttavia, visto quanto statuito dalla sentenza impugnata, in questa sede vanno esaminati entrambi i profili della questione interpretativa.
Ciò premesso, con il motivo che per ragioni di aderenza al testo normativo conviene prioritariamente esaminare il comune sostiene che l’edificio in questione non può ritenersi “opera pubblica realizzata dall’Università” come la disposizione di riferimento richiede.
Il mezzo è fondato.
Come risulta evidente, la concessione del beneficio per il titolo in rassegna postula la ricorrenza di due requisiti, l’uno obiettivo l’altro soggettivo.
Nel caso in esame è indubbia la presenza del requisito oggettivo richiesto dall’art. 17 comma 3 lettera c) prima parte, e cioè la finalizzazione dell’edificio universitario al soddisfacimento di un interesse generale.
Manca invece il requisito soggettivo e cioè la realizzazione dello stesso da parte di un ente istituzionale.
In tale prospettiva è da tempo acquisito che l’esenzione può essere riferita anche ad un’opera di interesse generale realizzata da un privato per conto di un ente pubblico.
Ma in questa ipotesi – secondo consolidata giurisprudenza – l’esenzione spetta soltanto qualora ( come avviene nella concessione di opera pubblica e in altre analoghe figure organizzatorie) lo strumento contrattuale utilizzato consenta formalmente di imputare la realizzazione del bene direttamente all’ente per conto del quale il privato abbia operato. ( cfr. ex multis V Sez. n. 536 del 1999 e n. 1901 del 2000).
In altri termini, l’esenzione spetta solo se il privato abbia agito quale organo indiretto dell’amministrazione, come appunto nella concessione o nella delega.
Nel caso all’esame invece la costruzione – come riportato nelle premesse – è stata edificata dall’impresa sulla base di un preliminare di vendita di cosa futura stipulato con l’Ateneo padovano: pertanto, come evidenziato da recente e condivisibile giurisprudenza, la costruzione è avvenuta alla stregua di una tipologia negoziale che non aveva determinato l’affidamento da parte dell’Università di un incarico formale per la realizzazione di un’opera. ( cfr. IV Sez. n. 3421 del 2014).
Il fatto che l’Università possa essersi ingerita dettando istruzioni per la concreta configurazione dell’edificio, da un lato risulta del tutto usuale in questa tipologia di compravendita; dall’altro e soprattutto non può valere a cancellare le differenze radicali che intercorrono – quanto a causa funzionale, passaggio del rischio, produzione dell’effetto traslativo etc. – tra la concessione o l’appalto da una parte e il contratto di vendita di cosa futura dall’altra.
Del resto, anche a non voler considerare questi profili prettamente civilistici, deve pur ricordarsi che l’ordinamento interno – sulla scia della normativa comunitaria – tipicizza in modo tassativo attraverso il codice degli appalti gli strumenti che la pubblica amministrazione può utilizzare per la realizzazione delle opere pubbliche: di talchè, ove in luogo di questi strumenti l’Amministrazione utilizzi la compravendita per procurarsi il bene, deve presumersi che la qualificazione di esso quale opera pubblica consegue al prodursi dell’effetto traslativo e non lo precede.
Come è noto, in passato la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato in sede consultiva ha affermato che l’esperibilità della vendita di cosa futura da parte della Pubblica amministrazione (nella specie di un immobile) è in astratto ammissibile, anche se in concreto condizionata dalla ricorrenza di situazioni eccezionalissime e dalla necessità – dettata dalla finalità di evitare intenti elusivi del principio tendenziale e generale del procedimento d’appalto – che l’Amministrazione valuti preventivamente la possibilità di ricorrere alle procedure ordinarie di realizzazione delle opere pubbliche. ( cfr. Ag. n. 2 del 2000).
Questo Collegio dubita della perdurante validità di tale pur autorevole insegnamento a fronte della evoluzione della vincolante normativa comunitaria e a fronte delle previsioni contenute nel sopravvenuto codice degli appalti, secondo cui la esecuzione di opere e lavori da parte dell’Amministrazione non può che essere oggetto di contratti di concessione o appalto.
E tuttavia – non essendo questa la sede per valutare la legittimità di un assetto contrattuale che ha condotto le parti a prescindere da ogni profilo di evidenza pubblica – ciò che qui conta è che in definitiva e in termini piani l’Università non ha formalmente realizzato l’opera, in quanto ha omesso di utilizzare gli unici strumenti contrattuali all’uopo apprestati dall’ordinamento.
Specularmente, sempre in termini piani, la società costruttrice non ha mai conseguito dall’Ateneo un appalto o concessione ad evidenza pubblica ma ha semplicemente venduto ad esso un immobile ( costruito in base a un preliminare di un contratto ad effetti obbligatori) e non può pertanto pretendere un beneficio spettante ai privati solo se essi hanno edificato per conto della mano pubblica.
In conclusione deve escludersi – sia nell’ottica civilistica sia soprattutto in quella pubblicistica – che nel caso all’esame si trattasse di un’opera di interesse generale realizzata da un ente competente.
A quanto sin qui osservato va solo aggiunto, per completezza, che in realtà se si fosse veramente trattato di un’opera pubblica di interesse statale realizzata dall’ente competente, la disciplina del permesso di costruire e dei relativi oneri contenuta nel Titolo II del T.U. edilizia sarebbe stata in radice inapplicabile, giusta il disposto dell’art. 7 comma 1 lettera b) del DPR n. 380 del 2001.
Con il secondo motivo l’appellante comune di Padova deduce che ha errato il Tribunale nel qualificare in via principale l’edificio universitario come opera di urbanizzazione eseguita da privati in esecuzione di strumenti urbanistici.
Anche questo mezzo è fondato.
Come è noto, l’art. 4 secondo comma della legge n. 847 del 1964 e s.m. ( con previsione ora sostanzialmente confermata dall’art. 16 comma 8 del T.U.) qualifica come opere di urbanizzazione secondaria – per quanto ci interessa – le scuole dell’obbligo nonché strutture e complessi per l’istruzione superiore dell’obbligo.
Secondo il TAR, che ha condiviso l’impostazione della ricorrente, un edificio universitario costituisce appunto struttura per l’istruzione superiore dell’obbligo.
Tale conclusione non sembra condivisibile, innanzi tutto sul piano testuale perché nella tradizione amministrativa è ben scolpita la differenziazione tra gli istituti di istruzione dei vari ordini e gradi e quelle che l’art. 33 Cost. designa come istituzioni di alta cultura università e accademie.
A prescindere da questi labili rilievi, sul decisivo piano sistematico deve in estrema sintesi ricordarsi da un lato che la citata legge n. 847/1964 in tanto ha per la prima volta elencato le opere di urbanizzazione secondaria in quanto ha contestualmente facoltizzato i comuni ad accendere mutui per la loro realizzazione nell’ambito dei piani di zona; dall’altro che la legge n. 10 del 1977 ( con previsione non ripresa dal T.U.) imponeva il versamento dei contributi concessori proprio ai comuni con vincolo di destinazione appunto per la realizzazione delle opere di urbanizzazione.
Ne deriva che le opere di urbanizzazione secondaria hanno tendenzialmente una dimensione comunale o infra-comunale, in quanto finalizzate a migliorare il grado di fruibilità di uno specifico e circoscritto insediamento urbano mediante la creazione da parte dell’ente locale di determinate strutture di supporto per servizi fruibili da quella comunità.
Di talchè come uno stadio internazionale non costituisce opera di urbanizzazione secondaria, essendo tale qualifica riservata solo agli impianti sportivi di quartiere; come un interporto o un mercato all’ingrosso non costituisce opera di urbanizzazione secondaria essendo tale qualifica riservata ai mercati di quartiere; così una facoltà universitaria – in quanto volta ad erogare un servizio pubblico che esorbita dalla dimensione locale – non può essere assimilata ai fini in esame alle scuole di ogni ordine e grado.
Ovviamente, stadio internazionale interporto e facoltà universitaria possono guadagnare l’esenzione, ma al diverso titolo di cui sopra ( e cioè in quanto impianti di interesse generale) ove ricorra anche il requisito soggettivo.
Tanto chiarito, sempre in estrema sintesi si osserva che peraltro nel caso all’esame l’opera pubblica – anche a volerla annoverare fra quelle di urbanizzazione secondaria – non risulta comunque eseguita in attuazione di specifica previsione dello strumento urbanistico, come la legge richiede.
Infatti l’opera di urbanizzazione consegue l’esenzione solo se sia specificamente prevista e così espressamente qualificata dallo strumento urbanistico ( cfr. CGA n. 223 del 2014).
In sostanza ai fini dell’esenzione dal contributo per opere di urbanizzazione devesi utilizzare lo stesso criterio che vige nel caso simmetrico dello scomputo per realizzazione diretta dell’infrastruttura secondaria, nel quale la materiale realizzazione dell’opera da parte del privato non rileva se non è preceduta da un atto della p.a. che individui il tipo e l’entità delle opere ammesse a scomputo.
Applicando detta regola si rileva che nel caso all’esame la variante al piano di lottizzazione approvata dal comune ha sì consentito la realizzazione della struttura universitaria in un ambito altrimenti destinato ad insediamenti direzionali ma non ha apposto all’area di insistenza la qualificazione A/F propria delle attrezzature di interesse comune o a disposizione della collettività, con la conseguenza che la struttura non costituisce attuazione o esecuzione di una specifica previsione di piano.
Sulla scorta delle considerazioni che precedono ed assorbita ogni altra questione l’appello del comune di Padova va quindi accolto con integrale riforma della sentenza gravata e rigetto del ricorso originario
Le spese e gli onorari del giudizio vanno però compensati tra le Parti avuto riguardo alla complessità di alcune delle questioni trattate.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)
definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie, riforma integralmente la sentenza impugnata e respinge il ricorso introduttivo.
Le spese del giudizio sono compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
 
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 28 gennaio 2016 con l’intervento dei magistrati:
Antonino Anastasi, Presidente, Estensore
Nicola Russo, Consigliere
Sandro Aureli, Consigliere
Andrea Migliozzi, Consigliere
Silvestro Maria Russo, Consigliere

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Sentenza – 11/2/2016 n.595 proviene da Giustamm.

Va sospeso l’atto, definito “contratto”, per mezzo del quale un’ Azienda Sanitaria (in Sicilia) ha provveduto, unilateralmente, ad assegnare ad una Casa di Cura il budget per l’anno 2010, e va ordinato all’Amministrazione di rideterminarsi, in contraddittorio con la ricorrente, entro trenta giorni dalla comunicazione o notificazione della presente ordinanza, tenendo conto dei motivi di ricorso proposti. (G.S.)

N. 00595/2011 REG.PROV.CAU.

N. 00189/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

sezione staccata di Catania (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 189 del 2011, proposto da:

Istituto Ortopedico Villa Salus Innocenzo Galatioto Srl, rappresentato e difeso dagli avv. Emilio Castorina, Antonio Fazio, con domicilio eletto presso Emilio Castorina in Catania, piazza Roma, 9;

contro

Azienda Sanitaria Provinciale di Siracusa, rappresentato e difeso dall’avv. Nicola Seminara, con domicilio eletto presso Nicola Seminara in Catania, corso delle Province, 203; Assessorato Alla Salute della Regione Siciliana, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Dello Stato, domiciliata per legge in Catania, via Vecchia Ognina, 149;

nei confronti di

Nuova Clinica Villa Rizzo Srl;

per l’annullamento,

previa sospensione dell’efficacia,

– dell’atto, definito “contratto”, del 29 ottobre 2010, per mezzo del quale l’Azienda Sanitaria Provinciale di Siracusa ha provveduto, unilateralmente, ad assegnare alla Casa di Cura ricorrente il budget per l’anno 2010, nonché delle operazioni istruttori
– della nota prot. n. 47485 del 19 novembre 2010, a firma del Direttore Generale dell’Azienda Sanitaria Provinciale di Siracusa.

– di ogni ulteriore atto connesso, collegato, presupposto e/o consequenziale.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Azienda Sanitaria Provinciale di Siracusa e di Assessorato Alla Salute della Regione Siciliana;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 28 aprile 2011 il dott. Dauno Trebastoni e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Considerato che il ricorso presenta profili di fondatezza, e che in relazione al danno grave ed irreparabile, che deriva all’attività d’impresa della ricorrente dall’esecuzione dei provvedimenti impugnati, di questi va sospesa l’efficacia, con l’ordine all’Amministrazione di rideterminarsi, in contraddittorio con la ricorrente, entro trenta giorni dalla comunicazione o notificazione della presente ordinanza, tenendo conto dei motivi di ricorso proposti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia – sezione staccata di Catania – Sezione Quarta accoglie, nei termini di cui in motivazione, l’istanza cautelare, e per l’effetto sospende l’efficacia dei provvedimenti impugnati.

Condanna l’Amministrazione al pagamento delle spese della presente fase cautelare, che liquida in € 2.000,00 oltre accessori.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la Segreteria del Tribunale, che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Catania nella camera di consiglio del giorno 28 aprile 2011 con l’intervento dei magistrati:

Rosalia Messina, Presidente

Dauno Trebastoni, Primo Referendario, Estensore

Giuseppa Leggio, Primo Referendario

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 03/05/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo T.A.R. Sicilia – Catania – Sezione IV – Ordinanza sospensiva – 3/5/2011 n.595 proviene da Giustamm.

G. Mozzarelli Pres – B. Lelli Est.
S. Zamagni ed altra (Avv. G. De Bellis) contro il Comune di Savignano sul Rubicone (Avv. G. Rossi)

il rilascio della sanatoria ex art. 13 della L. n. 47/1985 è subordinato al solo pagamento del contributo di concessione in misura doppia

Autorizzazione e concessione – Autorizzazioni edilizie – Art. 13 della L. n. 47/1985 – Rilascio della sanatoria – Pagamento a titolo di oblazione del contributo di concessione in misura doppia – Ulteriore pagamento dovuto per la concessione ordinaria – Non è dovuto

L’art. 13 della L. n. 47/1985 prevede che il rilascio della sanatoria (accertamento di conformità) è subordinato al pagamento, a titolo di oblazione, del contributo di concessione in misura doppia, mentre non prevede anche ed in aggiunta il pagamento normalmente dovuto per la concessione ordinaria.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

nelle persone dei Signori:
GIANCARLO MOZZARELLI Presidente
BRUNO LELLI Cons., relatore
ALBERTO PASI Cons.
ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nell’Udienza Pubblica del 07 Febbraio 2008
Visto il ricorso 567/1991 proposto da:

ZAMAGNI STEFANO ED ALTRA
TASINI VIVIANA

rappresentato e difeso da:

DE BELLIS AVV. GABRIELE

con domicilio eletto in BOLOGNA

VIA CASTIGLIONE 37
presso
ZELASCHI AVV. PIER FURIO

contro

COMUNE DI SAVIGNANO SUL RUBICONE
rappresentato e difeso da:
ROSSI AVV. GAETANO
con domicilio eletto in BOLOGNA
STRADA MAGGIORE 31
presso ROSSI AVV. CARLA

per l’annullamento

del provvedimento del 31.10.1990 P.G n. 2581-CONC. N. 3816 per la liquidazione del contributo per il rilascio della concessione in sanatoria pari a £ 6.212.014, per l’accertamento negativo dell’obbligo di corrispondere la suddetta somma e per la condanna dell’Amministrazione alla restitutuzione della stessa;

Visti gli atti e i documenti depositati con il ricorso;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di:

COMUNE DI SAVIGNANO SUL RUBICONE

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visti gli atti tutti della causa;
Designato relatore il Cons. BRUNO LELLI
Considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

1. Il ricorso in epigrafe, a seguito di avviso ai sensi dell’art. 9 comma 2 della L. n. 205/2000, è stato riassunto esclusivamente dalla ricorrente Tasini Viviana, sicchè lo stesso deve essere dichiarato perento per quanto riguarda il ricorrente Zamagni che, benchè avvisato, è rimasto inattivo.
1. Con il ricorso in epigrafe viene impugnato il provvedimento del 31.10.1990 P.G n. 2581-CONC. N. 3816 della liquidazione del contributo per il rilascio della concessione in sanatoria pari a £ 6.212.014, per l’accertamento negativo dell’obbligo di corrispondere la suddetta somma e per la condanna dell’Amministrazione alla restitutuzione della stessa.
2. In occasione del rilascio della concessione in sanatoria (accertamento di conformità) di cui all’art. 13 della L. n. 47/1985 il comune intimato ha chiesto il versamento della somma a titolo di oblazione pari al contributo di concessione in misura doppia. Ha poi chiesto con separato atto n. 2581/31.10.1990, oggetto del presente ricorso, anche il pagamento del contributo di concessione di importo pari a £ 6.212.014.
Il ricorrente contesta l’applicazione, oltre all’oblazione, del contributo di costruzione che, in sostanza, viene chiesto tre volte, mentre l’art. 13 subordina la concessione in sanatoria al pagamento di un’oblazione pari al contributo di concessione in misura doppia.
3. Il ricorso è fondato.
Va, infatti, osservato che l’art. 13 della L. n. 47/1985 prevede che il rilascio della sanatoria (accertamento di conformità) è subordinato al pagamento, a titolo di oblazione, del contributo di concessione in misura doppia, mentre non prevede anche ed in aggiunta il pagamento normalmente dovuto per la concessione ordinaria (C. St. V, n. 1471/1994; n. 401/1996).
Trattandosi di questione concernente posizioni di diritto soggettivo in materia per la quale sussiste la giurisdizione esclusiva del Giudice Amministrativo il ricorso deve essere accolto limitatamente alla parte con cui censura l’imposizione di un’obbligazione di pagamento (ulteriore rispetto all’oblazione pari al doppio del contributo di costruzione per il rilascio della concessione in sanatoria) pari a £ 6.212.014, con conseguente accertamento negativo dell’obbligo di corrispondere la suddetta somma e, nel caso di pagamento (che il comune peraltro nega essere avvenuto), del diritto alla restituzione con interessi legali.
5. Sussistono giustificate ragioni per la compensazione tra le parti delle spese di causa in quanto l’indirizzo giurisprudenziale si è definitivamente consolidato successivamente all’adozione del provvedimento impugnato.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Emilia-Romagna – Bologna, Sezione Seconda, dichiara perento il ricorso in epigrafe per quanto riguarda il ricorrente Zamagni Stefano e lo accoglie nei limiti e per gli effetti di cui in motivazione per quanto riguarda la ricorrente Tasini.
Spese come da motivazione.

La presente sentenza sarà eseguita dall’ Amministrazione ed è depositata presso la Segreteria del Tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Depositata in Segreteria in data 28.02.08

L'articolo T.A.R. Emilia Romagna – Bologna – Sezione II – Sentenza – 28/2/2008 n.595 proviene da Giustamm.

Non va sospeso, l’affidamento del servizio regionale di manutenzione triennale con adeguamento normativo e tecnologico della rete di rilevamento della qualità dell’aria, il cui bando prevedeva punteggi sia per le “referenze” che per la capacita’ tecnica, non sussistendo duplicazione di valutazioni. (G.S.)

REPUBBLICA ITALIANA
TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
PER LA PUGLIA
BARI

SEZIONE MISTA

Registro Ordinanze: 595/2007
Registro Generale: 689/2007
nelle persone dei Signori:
AMEDEO URBANO Presidente
DORIS DURANTE Cons.
RAFFAELE GRECO Ref., relatore
ha pronunciato la seguente

ORDINANZA

nella Camera di Consiglio del 19 Luglio 2007
Visto il ricorso 689/2007 proposto da:
ORION SRL
rappresentato e difeso da:GOFFREDO AVV.MARIA – MAZZOLA PIERO – CANDIOTTO STEFANIAcon domicilio eletto in BARIVIA EGNATIA N.15pressoGOFFREDO AVV.MARIA

contro

REGIONE PUGLIA
rappresentato e difeso da:MATASSA AVV.NINOcon domicilio eletto in BARIVIA ANDREA DA BARI, 35presso la sua sede
e nei confronti di
PROJECT AUTOMATION SPA rappresentato e difeso da:CARRIERI AVV.MARIO – PETRUZZELLI AVV.ARMIDAcon domicilio eletto in 70121 BARIP.ZZA UMBERTO, 49pressoCARRIERI AVV.MARIO
e nei confronti di
PROJECT AUTOMATION SPA rappresentato e difeso da:CARRIERI AVV.MARIO – PETRUZZELLI AVV.ARMIDAcon domicilio eletto in 70121 BARIP.ZZA UMBERTO, 49pressoCARRIERI AVV.MARIO
per l’annullamento,
previa sospensione dell’esecuzione,
dei verbali di gara n. 1 del 23.01.2007, n.2 del 30.01.2007, n. 3 del 22.02.2007, n. 4 del 08.03.2007, e n. 5 del 20.03.2007, della Commissione Giudicatrice nella procedura aperta per l’affidamento del servizio di manutenzione triennale con adeguamento normativo e tecnologico della rete di rilevamento della qualità dell’aria della Regione Puglia pubblicato nella G.U.C.E. n. 117 doc. 188708/2006;
(Doc.l: copia verbale n. 1 del 23.01.2007, Doc.2: copia verbale n. 2 del 30.01.2007,
Doc.3: copia verbale n. 3 del 22.02.2007, Doc.4: copia verbale n. 4 dell’08.3.2007, Doc.5: copia verbale n. 5 del 20.3.2007),
del bando e del disciplinare di gara e del capitolato speciale d’appalto, nella parte in cui, alla voce “criteri di aggiudicazione”, prevedono che alla determinazione del punteggio da attribuire all’offerta tecnica concorrano le referenze allegate dalle concorrenti relative ai servizi di gestione o manutenzione di reti di rilevamento della qualità dell’aria precedentemente prestati nel triennio 2003-2005;
(Doc.6: copia disciplinare di gara; Doc. 7: copia capitolato tecnico );
di ogni altro atto presupposto e/o conseguente, ivi compreso l’eventuale provvedimento di aggiudicazione definitiva, allo stato non conosciuto;

Visti gli atti e i documenti depositati con il ricorso;
Vista la domanda di sospensione della esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dal ricorrente;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della PROJECT AUTOMATION SPA E REGIONE PUGLIA;

Udito il relatore Ref. RAFFAELE GRECO e uditi altresì gli avv.ti Goffredo e Mazzola per la ricorrente, l’avv. Matassa per l’Amministrazione e l’avv. Carrieri per la controinteressata;

Visti gli artt. 19 e 21, u.c., della Legge 6 dicembre 1971, n. 1034, e l’art. 36 del R.D. 17 agosto 1907, n. 642;

Considerato, nei limiti della sommaria delibazione consentita in fase cautelare, che il ricorso non appare assistito da adeguato fumus, del momento che la previsione del bando relativa alla sottovoce del punteggio in relazione alle “referenze” non costituiva duplicazione di quanto richiesto in relazione ai requisiti di capacità tecnica per la partecipazione alla gara, in quanto questi ultimi attenevano alla valutazione statica e meramente quantitativa dell’esperienza pregressa del concorrente, mentre il punteggio suindicato afferiva invece alla verifica delle concrete modalità di svolgimento dei servizi oggetto di gara da parte dell’offerente, il cui apprezzamento – con riguardo anche al corretto espletamento delle attività – era legittimamente e ragionevolmente da compiere ai fini del giudizio su uno degli elementi dell’offerta tecnica, e precisamente sulla qualità dell’offerta medesima (non apprezzabile, stante la natura del servizio oggetto di gara, se non attraverso la verifica delle modalità e dei risultati connessi al pregresso svolgimento di servizi analoghi da parte di ciascun concorrente);

Ritenuto, pertanto, che non sussistono i presupposti richiesti dall’art.21, ultimo comma, della Legge 1971, n.1034, come sostituito dall’art.3 della Legge 205/2000;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia sede di Bari, Sez. Mista, respinge la suindicata domanda incidentale di sospensione.

La presente ordinanza sarà eseguita dalla Amministrazione ed è depositata presso la Segreteria del Tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

BARI, li 19 Luglio 2007
Presidente
Estensore

Depositata in segreteria
il 19 luglio 2007

L'articolo T.A.R. Puglia – Bari – Sezione I – Ordinanza sospensiva – 19/7/2007 n.595 proviene da Giustamm.

PRES. Corsaro; EST. Santoleri
M. PINTORI + altri (Avv. A. Peraino) c. I.N.P.D.A.P. (Avv. E. Urso) e MINISTERO DELLA DIFESA (Avvocatura Generale dello Stato)

le cd. “due ore di straordinario obbligatorio” non si computano ai fini del calcolo dell’indennità di buonuscita

Pubblico impiego – Stipendi, assegni e indennità – Indennità di buonuscita – cd. “due ore di straordinario obbligatorio”- Non si computano – Ragioni

Ai fini della determinazione dell’indennità di buonuscita non si computano le cosiddette “due ore di straordinario obbligatorio”, in quanto non vi è alcuna norma espressa che ne stabilisca l’utilizzabilità a fini previdenziali; e neppure può ritenersi che siano ricompresi nella voce stipendio, paga o retribuzione che costituiscono la base contributiva dell’indennità di buonuscita (da intendersi, secondo la giurisprudenza del Consiglio di Stato, come mera paga tabellare e non come comprensiva di tutti gli emolumenti erogati con continuità e a scadenza fissa).

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

composto dai signori magistrati:
Dott. Francesco Corsaro Presidente
Dott. Angelica Dell’Utri Consigliere
Dott. Stefania Santoleri Consigliere, relatore
ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 2170/99, proposto da

PINTORI Mario, PUGGIONI Gian Piero, CHIGHINE Francesco Giuseppe, PIRAS Francesco, BARBARACI Antonio, BIANCU Giuseppe, VIRDIS Eugenio, AGOVINO Alfonso, MARSEGLIA Bruno, MARIANO Francesco, rappresentati e difesi dall’Avv. Antonino Peraino ed elettivamente domiciliati presso il suo studio sito in Roma, Via Lucrezio Caro n. 38.

contro

l’ISTITUTO NAZIONALE DI PREVIDENZA PER I DIPENDENTI DELL’AMMINISTRAZIONE PUBBLICA – I.N.P.D.A.P. – in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’Avv. Edoardo Urso ed elettivamente domiciliato presso gli uffici dell’Avvocatura dell’Ente siti in Roma, Via C. Beccaria n. 29.

il MINISTERO DELLA DIFESA in persona del Ministro p.t., rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato presso i cui uffici di Roma, Via dei Portoghesi n. 12 è domiciliato per legge

per l’accertamento

del diritto al computo del compenso per le cosiddette “due ore di straordinario obbligatorio” ai fini della determinazione dell’indennità di buonuscita, con contestuale condanna al pagamento delle differenze riconosciute oltre interessi e rivalutazione monetaria.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Amministrazione resistente;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti tutti gli atti di causa;

Relatore alla pubblica udienza del 12 gennaio 2006 la Dott.ssa Stefania Santoleri, e uditi, altresì, gli avvocati come da verbale di udienza.

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

ESPOSIZIONE IN FATTO

I ricorrenti sono tutti ex appartenenti alle Forze Armate (Aeronautica).
Chiedono con il presente ricorso l’accertamento del diritto al computo delle due ore di straordinario obbligatorio ai fini della liquidazione dell’indennità di buonuscita.
A sostegno della loro pretesa deducono il seguente motivo di diritto:
1) Violazione e falsa applicazione degli artt. 3 e 38 del D.P.R. n. 1032/73; artt. 9 e 10 L. n. 231/90 art. 5 D.P.R. 157/87; art. 2041 c.c.; art. 36 e 97 Cost. e principi generali; eccesso di potere.
Ritengono i ricorrenti che il servizio in questione abbia natura obbligatoria e che quindi il relativo compenso abbia natura stipendiale e come tale debba essere conteggiato ai fini dell’indennità di buonuscita.
In caso contrario la norma dovrebbe ritenersi incostituzionale.
In via subordinata, chiedono la condanna della P.A. ai sensi dell’art. 2041 c.c.
In conclusione chiedono l’accoglimento del ricorso.
L’INPDAP si è costituito in giudizio ed ha chiesto il rigetto del ricorso per infondatezza.
All’udienza pubblica del 12 gennaio 2006 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

Il ricorso è infondato.
Come più volte precisato dal Consiglio di Stato e da questa Sezione (cfr. Cons. Stato n. 16/99; T.A.R. Lazio Sez. III Ter n. 17166/04; ecc.), successivamente alle decisioni dell’Adunanza Plenaria nn. 4 del 21 maggio 1996 e 18 del 17 settembre 1996, la natura retributiva di un emolumento, quale che sia la sua rilevanza ai fini del trattamento di pensione, non costituisce, da sola, elemento sufficiente per inferirne anche la computabilità ai fini dell’indennità di buonuscita.
Ed infatti, l’indennità di buonuscita corrisposta agli ex dipendenti dello Stato ha dichiaratamente una funzione previdenziale, onde risultano inapplicabili ad essa i principi elaborati in funzione del trattamento di fine rapporto per i lavoratori privati o dell’indennità di anzianità spettante ai dipendenti degli Enti pubblici non economici in forza dell’art. 13 L. 20 marzo 1975, n. 70, che hanno natura, invece, di retribuzione differita.
Nell’ambito di tale assetto giuridico, tipico dell’attuale sistema di previdenza obbligatoria, deve, dunque, considerarsi imprescindibile la sussistenza di un nesso sinallagmatico tra la contribuzione e la prestazione previdenziale, nel senso che questa non può essere garantita senza quella.
Da tale postulato deriva che la composizione della indennità de qua è connessa all’ampiezza della base retributiva e che la configurazione e la stessa struttura dell’indennità, nonché l’entità delle diverse partecipazioni contributive, sono riservate esclusivamente alle valutazioni discrezionali del legislatore.
Ora, sia l’art. 38 del DPR 29 dicembre 1973, n. 1032, sia l’art. 2 della legge n. 75 del 20 marzo 1980 (che ha espressamente riconosciuto la 13^ mensilità come utile ai fini della liquidazione dell’indennità di buonuscita) precisano che possono concorrere a formare la citata base contributiva soltanto gli assegni e le indennità specificamente indicati, nonché, come norma di chiusura, quelli previsti dalla legge come utili ai fini del trattamento previdenziale, laddove nessuna disposizione normativa consente, ai medesimi fini, la utilizzabilità del compenso per lavoro straordinario comunque prestato.
Per detti compensi non si rinviene nell’ordinamento alcuna norma espressa che ne stabilisca l’utilizzabilità a fini previdenziali; e neppure può ritenersi che siano ricompresi nella voce stipendio, paga o retribuzione che costituiscono la base contributiva dell’indennità di buonuscita (da intendersi, secondo la giurisprudenza del Consiglio di Stato, come mera paga tabellare e non come comprensiva di tutti gli emolumenti erogati con continuità e a scadenza fissa).
Infatti, per stabilire l’idoneità di un certo compenso a fare parte della base contributiva dell’indennità di buonuscita, ciò che rileva non è il carattere sostanziale di esso (natura retributiva o meno), ma il dato formale e cioè il regime impresso dalla legge a ciascun emolumento.
Poiché non vi è alcuna norma che stabilisca la computabilità di detti compensi ai fini dell’indennità di buonuscita, né possono sussistere nella fattispecie i presupposti per l’applicazione dell’art. 2041 c.c., ne consegue l’infondatezza della pretesa.
In conclusione, il ricorso deve essere respinto perché infondato.
Quanto alle spese di lite, sussistono comunque giusti motivi per disporne la compensazione tra le parti.

P. Q. M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio- Sezione Terza Ter-respinge

il ricorso in epigrafe indicato.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 12 gennaio 2006.

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III ter – Sentenza – 27/1/2006 n.595 proviene da Giustamm.