Collegio Pres. Giordano, Est. Picone Parti Società  Servizi Socio Culturali cooperativa sociale (Avv.ti A. Massaia, M. Triches e A. Lovisa) Museo Nazionale dell’Automobile (Avv.ti C. Merani e A. Borsero) Società  Cooperativa Culture (Avv.ti A. Finocchiaro e S. Pedace) Verona 83 s.c.r.l., C.I.S. Cooperativa Italiana Servizi, Best Union Company s.p.a. (avv.ti G. Sala, G. Gortenuti e M. Allasio)

Sul sub procedimento dell’anomalia dell’offerta e possibilità  di emendare i giustificativi resi e sulla clausola sociale

1. Appalti – Anomalia delle offerte – Errore materiale – Modifica giustificativi – Ammissibile

2. Appalti – Clausola sociale – Interpretazione costituzionalmente e comunitariamente orientata – Effetto escludente automatico – Non ammissibile – Assunzione alle medesime condizioni dell’appaltatore uscente – Non obbligatorio

3. Appalti – Applicazione di un diverso CCNL rispetto a quello dell’appaltatore uscente – Ammissibile

4. Appalti – Anomalia dell’offerta – Costo del lavoro inferiore rispetto a quello applicato da altra impresa – Insussistente

1. In presenza di errori materiali di calcolo del costo del lavoro nella relazione giustificativa è consentita la modificazione di tali giustificazioni volta alla correzione di sovrastime e sottostime di alcune voci di costo, purchè l’offerta risulti nel suo complesso seria e attendibile (cfr. Cons. Stato, sez. V, n. 5855 del 2017; Id., sez. V, n. 4680 del 2017). Nel caso di specie la modifica delle voci indicate nella relazione giustificativa è da considerarsi ammissibile tanto più¹ in quanto sollecitata dalla Stazione appaltante che aveva riscontrato incongruenze su dette singole voci.

2. La clausola sociale deve essere oggetto di interpretazione conforme ai principi nazionali e comunitari in materia di libertà  di iniziativa imprenditoriale di cui all’art. 41 Cost. a fondamento dell’autogoverno dei fattori di produzione. Infatti, diversamente opinando si darebbe luogo ad una sostanziale lesione della concorrenza che finirebbe per scoraggiare la partecipazione alla gara e limitando ultroneamente la platea dei partecipanti e violare l’autonomia di gestione propria dell’archetipo del contratto di appalto. Di qui alla clausola sociale non può essere attribuito alcun effetto automaticamente e rigidamente escludente, ma deve essere armonizzata e resa compatibile con il contesto dello stesso appalto e con l’organizzazione di impresa prescelta dall’imprenditore subentrante. La clausola non comporta dunque alcun obbligo per l’impresa aggiudicataria di un appalto pubblico di assumere a tempo indeterminato ed in forma automatica e generalizzata alla medesime condizioni il personale giù  utilizzato dalla precedente impresa o società  affidataria (Cons. Stato, sez. III, n. 5444 del 2018 ed i precedenti ivi citati).

3. E’ facoltà  per l’appaltatore subentrante nel servizio oggetto di gara applicare un contratto di lavoro diverso da quello del precedente datore di lavoro. Infatti, in materia di appalti pubblici, la scelta del contratto collettivo da applicare rientra nelle prerogative di organizzazione dell’imprenditore e nella libertà  negoziale delle parti, con il solo limite che esso risulti coerente con l’oggetto dell’appalto. Di qui, l’applicazione di un determinato contratto collettivo non può essere imposta alle imprese concorrenti quale requisito di partecipazione, nè la mancata applicazione di un contratto di lavoro può essere a priori sanzionata dalla stazione appaltante con l’esclusione.

4. Non è da considerarsi anomala l’offerta quando il costo del lavoro è inferiore rispetto a quello applicato da altra impresa concorrente, a causa del differente contratto collettivo imposto al personale, se nella lex specialis di gara non si richiede l’indicazione di un contratto specifico e le mansioni richieste per l’esecuzione del servizio sono riconducibili a più¹ figure professionali, inquadrabili anche nelle previsioni di diverse tipologie contrattuali (Cons. Stato, sez. V, n. 932 del 2017; Id., sez. III, n. 589 del 2016).

Pubblicato il 16/05/2019

N. 00593/2019 REG.PROV.COLL.

N. 00587/2017 REG.RIC.

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 587 del 2017, integrato da motivi aggiunti, proposto da Società  Servizi Socio Culturali cooperativa sociale, rappresentata e difesa dagli avvocati Alessandro Massaia, Marialaura Triches, Alex Lovisa, con domicilio eletto presso lo studio del primo in Torino, corso Vittorio Emanuele II, 82;

contro

Museo Nazionale dell’Automobile, rappresentato e difeso dagli avvocati Carlo Merani, Antonella Borsero, con domicilio eletto presso lo studio del primo in Torino, Galleria Enzo Tortora, 21; Società  Cooperativa Culture (giù  Co.Pa.T. società  cooperativa), rappresentata e difesa dagli avvocati Antonio Finocchiaro, Stefania Pedace, con domicilio eletto presso lo studio del primo in Torino, corso Re Umberto, 65;

nei confronti

Verona 83 s.c.r.l., C.I.S. Cooperativa Italiana Servizi, Best Union Company s.p.a., tutte rappresentate e difese dagli avvocati Giovanni Sala, Giuseppe Gortenuti, Marcella Allasio, con domicilio eletto presso quest’ultima in Torino, corso Einaudi, 20;

per l’annullamento

– del provvedimento del 10 maggio 2017, con cui il Museo Nazionale dell’Automobile ha disposto “di aggiudicare in via definitiva ed efficace ai sensi dell’art. 32, comma 5, del d.lgs. 50/16 al RTI costituendo tra Verona 83 soc. coop., Best Union Company s.p.a. e C.I.S. Cooperativa Italiana Servizi il servizio di sorveglianza sale museali e biglietteria del Museo Nazionale dell’Automobile Avv. Giovanni Agnelli di Torino per la durata di 2 (due) anni, a decorrere dalla data di stipula del contratto, con opzione per un ulteriore anno e per l’importo di € 911.370,00, IVA esclusa, oltre oneri per la sicurezza pari ad € 22.800,00, IVA esclusa”;

– di tutti gli atti presupposti, connessi e conseguenti, degli atti della procedura riguardanti il giudizio di anomalia sull’offerta dell’aggiudicatario;

– del provvedimento del 15 novembre 2017, con cui il Museo Nazionale dell’Automobile ha disposto “di aggiudicare in via definitiva ed efficace ai sensi dell’art. 32, comma 5, del d.lgs. 50/16 al RTI costituendo tra Verona 83 soc. coop., Best Union Company s.p.a. e C.I.S. Cooperativa Italiana Servizi il servizio di sorveglianza sale museali e biglietteria del Museo Nazionale dell’Automobile Avv. Giovanni Agnelli di Torino per la durata di 2 (due) anni, a decorrere dalla data di stipula del contratto, con opzione per un ulteriore anno e per l’importo di € 911.370,00, IVA esclusa, oltre oneri per la sicurezza pari ad € 22.800,00, IVA esclusa”;

– del provvedimento del 28 giugno 2018, con cui il Museo Nazionale dell’Automobile ha disposto “di aggiudicare in via definitiva ed efficace ai sensi dell’art. 32, comma 5, del d.lgs. 50/16 al RTI costituendo tra Società  Cooperativa Culture e Rear Società  Cooperativa il servizio di sorveglianza sale museali e biglietteria del Museo Nazionale dell’Automobile Avv. Giovanni Agnelli di Torino per la durata di due anni, a decorrere dalla data di stipula del contratto, con opzione di un ulteriore anno, per l’importo complessivo di € 927.453,00, IVA esclusa, oltre oneri per la sicurezza pari ad € 22.800,00, IVA esclusa”;

e per la declaratoria di inefficacia del contratto di appalto stipulato con il raggruppamento aggiudicatario e, in subordine, per la condanna della stazione appaltante al risarcimento del danno per equivalente;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 20 marzo 2019 il dott. Savio Picone e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Brevemente i fatti.

Con bando di gara del 23 giugno 2016, il Museo Nazionale dell’Automobile “Avv. Giovanni Agnelli” di Torino ha indetto una procedura aperta per l’affidamento biennale del servizio di sorveglianza museale e biglietteria, con importo a base di gara di euro 1.095.000,00, da aggiudicarsi all’offerta economicamente più¹ vantaggiosa.

Sono pervenute quattro offerte.

Al primo posto si è classificata l’a.t.i. Verona 83 (con ribasso del 15% e complessivi 88,96 p.), al secondo posto l’a.t.i. Società  Cooperativa Culture (con ribasso del 13,5% e complessivi 84,93 p.), al terzo posto la ricorrente Società  Servizi Socio Culturali (con ribasso del 4% e complessivi 76,80 p.).

Esaminate le giustificazioni, la commissione di gara ha giudicato congrua l’offerta economica dell’a.t.i. Verona 83, alla quale è stato definitivamente aggiudicato l’appalto, con provvedimento del 10 maggio 2017.

Hanno proposto ricorso dinanzi a questo Tribunale sia l’a.t.i. Società  Cooperativa Culture che la Società  Servizi Socio Culturali, rispettivamente seconda e terza classificata, censurando l’esito positivo della verifica di anomalia dell’offerta dell’a.t.i. Verona 83, con particolare riferimento al costo della manodopera.

Con ordinanza cautelare n. 300 del 2017 (resa nella connessa causa R.G. 611/2017), è stata sospesa l’efficacia dell’aggiudicazione, al fine di riesaminare la congruità  dell’offerta del raggruppamento vincitore.

Anche a seguito del supplemento d’istruttoria, il Museo ha giudicato l’offerta nel suo complesso congrua e, pertanto, ha confermato l’aggiudicazione a favore dell’a.t.i. Verona 83, con provvedimento del 15 novembre 2017.

Con sentenza n. 327 del 2018 (che ha definito la causa R.G. 611/2017), questo Tribunale ha accolto l’impugnativa ed annullato l’aggiudicazione, così disponendo: “(&) annulla le determinazioni del Direttore del Museo Nazionale dell’Automobile del 10 maggio 2017, impugnata con il ricorso introduttivo del giudizio, nonchè del 15 novembre 2017, impugnata con i motivi aggiunti, a mezzo delle quali l’appalto per cui è causa è stato aggiudicato al raggruppamento Verona 83. Visto l’art. 34 comma 1 lett. e), in esecuzione della presente decisione il Museo Nazionale dell’Automobile Avv.to Giovanni Agnelli riaprirà  il procedimento di verifica della congruità  della offerta presentata dal raggruppamento Verona 83 e provvederà  a riesaminare le giustificazioni giù  raccolte, alla luce delle statuizioni che precedono, adottando dipoi i provvedimenti conseguenziali”.

In esecuzione della sentenza, il Museo ha escluso dalla gara l’a.t.i. Verona 83 e, con nota del 26 aprile 2018, ha avviato la verifica di congruità  dell’offerta presentata dall’a.t.i. Società  Cooperativa Culture, seconda classificata. Ed ha alfine aggiudicato a quest’ultima l’appalto, con provvedimento del 28 giugno 2018, all’importo complessivo di euro 927.453,00 oltre oneri per la sicurezza.

La ricorrente Società  Servizi Socio Culturali ne chiede l’annullamento, mediante motivi aggiunti.

Deduce, in sintesi, la violazione degli artt. 23, 30 e 97 del d.lgs. n. 50 del 2016, la violazione del capitolato di gara e l’eccesso di potere sotto molteplici profili.

A suo dire, l’offerta economica del raggruppamento aggiudicatario sarebbe anormalmente bassa, l’Amministrazione avrebbe illegittimamente consentito una modifica delle voci di giustificazioni nel corso del procedimento, sarebbe fuorviante ed inammissibile l’applicazione del CCNL per i dipendenti da istituti di vigilanza privata, sarebbero erronee le stime dei costi per numerosi profili (addetti all’accoglienza, responsabile della biglietteria, addetti polivalenti, coordinatore dei servizi, scatti di anzianità  retributiva, ore di formazione, voci migliorative dell’offerta tecnica).

La stazione appaltante e la controinteressata Società  Cooperativa Culture resistono all’impugnativa.

L’istanza cautelare proposta con i motivi aggiunti è stata respinta, con ordinanza di questa Sezione n. 379 del 2018, confermata in appello dalla Quinta Sezione del Consiglio di Stato, con ordinanza n. 6048 del 2018.

Le parti hanno svolto difese in vista della pubblica udienza del 20 marzo 2019, nella quale la causa è passata in decisione.

DIRITTO

Preliminarmente, deve dichiararsi l’improcedibilità  del ricorso per sopravvenuto difetto d’interesse, in relazione alla prima fase della gara, nella quale era risultata aggiudicataria l’a.t.i. Verona 83. Le doglianze della ricorrente Società  Servizi Socio Culturali, infatti, hanno trovato pieno accoglimento (nell’ambito della causa R.G. 611/2017), con la richiamata sentenza di questo Tribunale n. 327 del 2018.

Residua, pertanto, l’interesse alla decisione sui motivi aggiunti proposti avverso il provvedimento del Museo del 28 giugno 2018, con cui l’appalto è stato aggiudicato alla seconda classificata a.t.i. Società  Cooperativa Culture, all’importo complessivo di euro 927.453,00 oltre oneri per la sicurezza, dopo che le giustificazioni sulla congruità  del ribasso sono state ritenute soddisfacenti dalla commissione giudicatrice.

I motivi aggiunti, che possono essere esaminati unitariamente in quanto volti a contestare, sotto diversi profili, l’anomalia dell’offerta, sono infondati.

In via di principio, è utile ribadire che il giudizio sull’anomalia delle offerte nelle gare d’appalto è espressione paradigmatica di discrezionalità  tecnica dell’Amministrazione, sindacabile solo in caso di macroscopica erroneità  ed irragionevolezza, non essendo consentito al giudice di compiere un’autonoma verifica della congruità  dell’offerta e delle sue singole voci (cfr. Cons. Stato, sez. III, n. 514 del 2017).

Con il primo ordine di censure, la ricorrente lamenta che l’a.t.i. Società  Cooperativa Culture avrebbe emendato taluni errori, tra le giustificazioni trasmesse in data 11 maggio 2018 e quelle in data 13 giugno 2018, rimediando alla richiesta di chiarimenti formulata dal Museo.

Nel primo documento, l’aggiudicataria aveva previsto di inquadrare il personale nei seguenti termini:

– personale destinato ai “servizi vari di accoglienza”: CCNL Servizi Fiduciari, livello D, per un totale di 40.878 ore;

– personale destinato ai “servizi di biglietteria e coordinamento”: CCNL Multiservizi, livello III, per un totale di 3.822 ore.

Era prevista una separata indennità  per il coordinatore del personale.

Il totale delle ore di lavoro risultava pari a 45.288, per un costo complessivo di euro 563.348,25.

Nel secondo documento, l’aggiudicataria ha prospettato un diverso inquadramento del personale:

– personale destinato a “servizi vari di accoglienza e coordinamento”: CCNL Servizi Fiduciari, livello D, per un totale di 37.056 ore;

– personale destinato ai “servizi di biglietteria”: CCNL Multiservizi, livello III, per un totale di 7.644 ore.

Il totale delle ore di lavoro risulta pari a 44.700, per un costo complessivo di euro 574.928,00.

Il costo del lavoro risultante dal secondo giustificativo è lievemente superiore a quello indicato nel primo, anche per effetto di un diverso inquadramento di parte del personale. Le attività  di coordinamento sono state imputate al personale destinato ai servizi vari e di accoglienza, invece che a quello incaricato della biglietteria.

La stessa difesa della controinteressata ha ammesso, nelle proprie memorie, l’esistenza di errori materiali di calcolo nella prima relazione giustificativa, laddove il monte ore servizi inquadrabili al livello III del CCNL Multiservizi era stato erroneamente indicato in 3822, anzichè 7644 per il biennio dell’appalto.

Come è noto, per orientamento ormai consolidato, è consentita la modificazione delle giustificazioni volta a correggere sovrastime e sottostime di alcune voci di costo, purchè l’offerta risulti nel suo complesso seria e attendibile (cfr. Cons. Stato, sez. V, n. 5855 del 2017; Id., sez. V, n. 4680 del 2017).

Sul punto, l’a.t.i. aggiudicataria nella propria offerta tecnica (doc. 31) non aveva esplicitato il contratto collettivo applicato, limitandosi a dichiarare che “pur non avendo alcun obbligo normativo, la costituenda società  consortile selezionerà  il personale attualmente in servizio e, previa autorizzazione delle competenze richieste (&) e sentito il Vostro parere, proporrà  l’assunzione nella nuova società  secondo quanto previsto dal CCNL applicato dalla suddetta società  consortile”.

La modifica sopra descritta, pertanto, deve giudicarsi ammissibile, tanto più¹ che la stessa è intervenuta su sollecitazione del Museo, che aveva rilevato alcune incongruenze sul costo del lavoro.

Con il secondo nucleo di censure, la ricorrente contesta la violazione dei contratti collettivi di riferimento, con riguardo all’applicazione della clausola sociale.

In contrario, è agevole rilevare che il capitolato di gara non prevedeva l’applicazione della clausola sociale.

L’art. 50 del d.lgs. n. 50 del 2016, nel testo in vigore al momento dell’indizione della gara, non ne prevedeva l’obbligo.

L’art. 13 del capitolato stabiliva: “L’appaltatore si obbliga ad attuare nei confronti dei lavoratori dipendenti occupati nei servizi condizioni normative e retributive non inferiori a quelle risultanti dai Contratti Collettivi Nazionali di Lavoro applicabili alla data dell’offerta alla categoria e nella località  in cui si svolgono i servizi, nonchè le condizioni risultanti dalle successive modifiche ed integrazioni e in genere da ogni altro CCNL applicabile nella località , successivamente stipulato per la categoria. I suddetti obblighi vincolano l’appaltatore anche nel caso che non sia aderente alle associazioni stipulanti o receda da esse”.

Il raggruppamento aggiudicatario ha dichiarato comunque, nella propria offerta tecnica, di voler destinare al servizio il personale attualmente impiegato, impegnandosi dunque a riassorbirlo secondo modalità  compatibili con la nuova organizzazione proposta. Nessun obbligo di rigida applicazione della clausola sociale era stato assunto nell’offerta da parte dell’aggiudicataria, tanto meno della clausola sociale imposta dal CCNL Multiservizi.

Si legge nelle giustificazioni trasmesse in data 11 maggio 2018: “(&) Al fine di garantire la stabilità  occupazionale del personale impiegato e per preservare il know-how e la professionalità  gestionale acquisita garantendo la continuità  dei servizi, in applicazione della c.d. clausola sociale la scrivente RTI si impegna a assorbire e impiegare prioritariamente nell’espletamento del servizio, qualora disponibili e compatibilmente con la nostra organizzazione operativa, le unità  di personale in organico presso il precedente appaltatore”.

Nei successivi chiarimenti del 13 giugno 2018, viene specificato che gli addetti ai servizi di accoglienza e coordinamento saranno inquadrati al livello D del CCNL servizi Fiduciari (costo orario euro 12,09), mentre gli addetti ai servizi di biglietteria saranno inquadrati al livello III del CCNL Multiservizi (costo orario euro 15,12).

Peraltro, osserva il Collegio che il rispetto della clausola sociale, quando dovuto, non comporta la necessità  di assumere tutti i dipendenti dell’appaltatore uscente, nè di mantenere invariati i livelli retributivi pregressi. Si è anche di recente affermato sul punto che “(&) La clausola sociale deve essere interpretata conformemente ai principi nazionali e comunitari in materia di libertà  di iniziativa imprenditoriale riconosciuta e garantita dall’art. 41 Cost. a fondamento dell’autogoverno dei fattori di produzione. Volendo ritenere altrimenti, si finirebbe per far luogo ad una sostanziale lesione della concorrenza che finirebbe per scoraggiare la partecipazione alla gara e limitando ultroneamente la platea dei partecipanti e violare l’autonomia di gestione propria dell’archetipo del contratto di appalto. Alla clausola sociale non può essere dunque attribuito alcun effetto automaticamente e rigidamente escludente, ma deve essere armonizzata e resa compatibile con il contesto dello stesso appalto e con l’organizzazione di impresa prescelta dall’imprenditore subentrante. La clausola non comporta dunque alcun obbligo per l’impresa aggiudicataria di un appalto pubblico di assumere a tempo indeterminato ed in forma automatica e generalizzata alla medesime condizioni il personale giù  utilizzato dalla precedente impresa o società  affidataria” (Cons. Stato, sez. III, n. 5444 del 2018 ed i precedenti ivi citati).

In ogni caso, la clausola sociale di cui all’art. 4 del CCNL Multiservizi sarebbe vincolante, per il raggruppamento aggiudicatario, esclusivamente per i lavoratori assunti ed inquadrati nell’ambito di tale contratto collettivo (addetti a servizi di biglietteria), non anche per i dipendenti inquadrati nel CCNL Servizi Fiduciari (addetti ai servizi di accoglienza e coordinamento).

L’eventuale differenziale retributivo in peius o altre pretese condizioni contrattuali deteriori per i lavoratori sarebbero l’effetto non di violazione dell’art. 4 del CCNL Multiservizi, bensì dell’applicazione di un differente contratto collettivo.

Quanto alla connessa questione giuridica, della facoltà  per l’appaltatore subentrante nel servizio di applicare un contratto di lavoro diverso da quello del precedente datore di lavoro, la giurisprudenza ha ripetutamente espresso l’avviso positivo, affermando che “in materia di appalti pubblici, la scelta del contratto collettivo da applicare rientra nelle prerogative di organizzazione dell’imprenditore e nella libertà  negoziale delle parti, con il solo limite che esso risulti coerente con l’oggetto dell’appalto” (Cons. Stato, sez. V, n. 932 del 2017). L’applicazione di un determinato contratto collettivo non può essere imposta alle imprese concorrenti quale requisito di partecipazione, nè la mancata applicazione di un contratto di lavoro può essere a priori sanzionata dalla stazione appaltante con l’esclusione (Cons. Stato, sez. III, n. 5597 del 2015). Anche ai fini della valutazione dell’anomalia dell’offerta e della congruità  del costo del lavoro, ai sensi dell’art. 97 del d.lgs. n. 50 del 2016, la scelta del contratto collettivo rientra nelle prerogative dell’imprenditore, fatto salvo il limite della coerenza del contratto collettivo scelto rispetto all’oggetto dell’appalto (Cons. Stato, sez. III, n. 1574 del 2018; Cons. Giust. Amm. Sicilia, n. 368 del 2018). Pertanto, non è da considerarsi necessariamente anomala l’offerta, quando il costo del lavoro è inferiore rispetto a quello applicato da altra impresa concorrente, a causa del differente contratto collettivo imposto al personale, se nella lex specialis di gara non si richieda l’indicazione di un contratto specifico e le mansioni richieste per l’esecuzione del servizio siano riconducibili a più¹ figure professionali, inquadrabili anche nelle previsioni di diverse tipologie contrattuali (Cons. Stato, sez. V, n. 932 del 2017; Id., sez. III, n. 589 del 2016).

L’a.t.i. Società  Cooperativa Culture ha previsto l’applicazione del CCNL Servizi Fiduciari per i soli addetti ai servizi di accoglienza e coordinamento, inquadrando invece gli addetti alla biglietteria con il CCNL Multiservizi.

I servizi di accoglienza ben possono rientrare nella sfera di applicazione del CCNL Servizi Fiduciari, così come descritta all’art. 1 del contratto che contempla, tra le altre, le attività  di “assistenza, di controllo e safety all’organizzazione di manifestazioni ed eventi”, di “segreteria e reception”, di “front desk”, come tali pertinenti alle mansioni di accoglienza nel Museo.

Vi è altresì corrispondenza tra il servizio di accoglienza e le attività  descritte nella declaratoria professionale di cui all’art. 6 del CCNL Servizi Fiduciari, con particolare riferimento al livello D che contempla “i lavoratori adibiti ad operazioni di media complessità  per la cui esecuzione sono richieste normali conoscenze ed adeguate capacità “, tra cui, a titolo esemplificativo: addetto ad attività  di fruizione di siti e immobili, nonchè controllo degli accessi e regolazione del flusso di persone, addetto ad attività  tecnico organizzative per la custodia, la sorveglianza e la regolazione della fruizione dei siti ed immobili, addetto all’assistenza, al controllo e alle attività  di safety in occasione di manifestazioni ed eventi.

Tutte mansioni riconducibili al servizio di accoglienza genericamente inteso, quale quello da effettuarsi presso il Museo.

Non sussistono, pertanto, i vizi denunciati dalla ricorrente in merito al mancato rispetto della clausola sociale e dei contratti collettivi vigenti.

Infine, non può essere accolto il motivo con cui la ricorrente afferma l’erroneità  delle giustificazioni prodotte dal raggruppamento aggiudicatario, in ordine a specifiche voci economiche (coordinatore dei servizi, addetti all’accoglienza, responsabile della biglietteria, addetti polivalenti, scatti di anzianità  retributiva, ore di formazione, voci migliorative dell’offerta tecnica).

Deve ribadirsi che la verifica della congruità  di un’offerta ha natura globale e sintetica, vertendo sulla sua attendibilità  nel suo insieme, e quindi sulla idoneità  a fondare un serio affidamento sulla corretta esecuzione dell’appalto, onde il relativo giudizio non ha per oggetto la ricerca di singole inesattezze dell’offerta economica.

Appaiono invero convincenti, in proposito, le repliche svolte dalla stazione appaltante e dalla controinteressata.

In primo luogo, la figura del coordinatore risulta correttamente inquadrata nel livello D del CCNL Servizi Fiduciari, che all’art. 6 del titolo IV contempla, tra gli altri, il “referente tecnico-operativo per i rapporti con il committente”, ruolo che ben si adatta all’appalto del Museo. Nell’offerta tecnica dell’aggiudicataria si dichiara che “il coordinatore dei servizi sarà  il vostro referente tecnico-organizzativo, avendo il compito di trasmettere gli indirizzi di lavoro e le vostre disposizioni agli addetti impiegati nell’erogazione del servizio”. Al livello superiore C del medesimo CCNL sono invece inquadrati “i lavoratori che svolgono in condizioni di autonomia esecutiva mansioni di gestione e coordinamento di personale oltre le 50 unità “. Nel servizio da svolgere presso il Museo è richiesto un numero inferiore di addetti.

Quanto al controverso inquadramento degli addetti all’accoglienza ed alla biglietteria, la controinteressata ha chiarito che:

per 4 addetti al servizio di biglietteria è stata prevista l’applicazione del CCNL Multiservizi, in continuità  con quanto praticato dal precedente gestore del servizio;

per i restanti addetti, che svolgeranno funzioni essenzialmente di sorveglianza e guida, sono del tutto pertinenti le declaratorie di mansioni previste dall’art. 31 del CCNL Servizi Fiduciari;

in merito al trattamento retributivo del responsabile del servizio di biglietteria, inquadrato al III livello ex art. 10 del CCNL Multiservizi, sono così definite contrattualmente le sue mansioni: “Appartengono a questo livello i lavoratori qualificati, adibiti ad operazioni di media complessità  (amministrative, commerciali, tecniche) per la cui esecuzione sono richieste normali conoscenze ed adeguate capacità  tecnico-pratiche comunque acquisite, anche coordinando lavoratori inquadrati in livelli inferiori od uguali”;

in merito all’inquadramento degli addetti polivalenti nell’ambito del CCNL Servizi Fiduciari, la loro funzione di supporto alle attività  di biglietteria (giù  ricoperte in via stabile dai 4 addetti previsti) è del tutto eventuale e sporadica, rispetto all’attività  ordinaria di presidio e vigilanza delle sale del Museo.

In merito al computo degli scatti di anzianità  retributiva, può osservarsi che, ai sensi dell’art. 22 del CCNL Multiservizi e dell’art. 25 CCNL Servizi Fiduciari, la maturazione degli scatti decorre dal terzo anno di anzianità . La prosecuzione dell’appalto per un ulteriore anno oltre il biennio, infatti, è una mera opzione rimessa alla facoltà  della stazione appaltante. E’ perciù² ammissibile, ai fini della verifica di anomalia, che le previsioni economiche del raggruppamento aggiudicatario siano limitate al periodo contrattuale predeterminato e certo, senza tener conto dell’eventuale proroga.

Quanto ai costi per la formazione, la controinteressata ha chiarito di averli inclusi nella voce “mezzi tecnici e costi di gestione” che, nelle seconde giustificazioni del 13 giugno 2018, ammontano ad euro 15.000 complessivi. Ed ha inoltre chiarito che una parte significativa degli oneri di formazione rientrano negli oneri di sicurezza, stimati in euro 16.000 per il biennio, in quanto afferenti a materie alla stessa riferibili (in dettaglio: modulo privacy, modulo antiriciclaggio, modulo sanitario, modulo rapporti Stato – Regioni, modulo defibrillatore, modulo antiterrorismo), per un totale di 48 ore, di cui 44 ore per tutto il personale e 4 ore per il solo personale di biglietteria.

Da ultimo, in relazione agli ulteriori costi non conteggiati, la controinteressata ha correttamente replicato:

di avere, per le dimensioni delle aziende facenti parte del raggruppamento, l’attuale ed immediata disponibilità  di servizi centrali, di coordinamento, di controllo gestionale e di qualità , i cui costi sono giù  coperti dai servizi in essere nel territorio della provincia di Torino;

tra questi, di avere in organico il “responsabile del contratto”, che svolgerà  le sue funzioni per una pluralità  di servizi distinti ed autonomi, con limitata incidenza del servizio reso al Museo dell’Automobile;

analogamente, di disporre di una segreteria organizzata presso la sede operativa, che rientra nei costi amministrativi quantificati in complessivi euro 8.000 nelle giustificazioni;

di aver imputato l’offerta migliorativa di 150 ore lavoro annue e 300 ore nell’intero biennio, nonchè delle dotazioni assicurate a ciascun addetto, alla voce giustificativa dei mezzi tecnici, con riferimento agli addetti inquadrati nel CCNL Servizi Fiduciari (che hanno un costo retributivo orario inferiore);

di aver imputato i costi del defribillatore, delle sedie a rotelle e delle cassette di pronto soccorso alla voce degli oneri per la sicurezza;

di poter garantire che molte delle dotazioni tecniche (ricetrasmittente e minitablet) sono giù  nella disponibilità  delle aziende aggiudicatarie, in quanto utilizzate in precedenti appalti;

di coprire i turni di reperibilità  ed i passaggi notturni di “ronda” mediante la disponibilità  complessiva degli addetti impiegati sul territorio dalle cooperative aggiudicatarie, in numero estremamente elevato.

In conclusione, sono infondati e devono essere rigettati i motivi aggiunti proposti avverso il giudizio di congruità  dell’offerta economica dell’a.t.i. Società  Cooperativa Culture.

Le spese processuali possono essere compensate, per la complessità  delle questioni esaminate.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte (Sezione Prima), definitivamente pronunciando:

dichiara improcedibile il ricorso originario;

respinge i motivi aggiunti.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

L'articolo T.A.R. Piemonte – Torino – Sezione I – Sentenza – 16/5/2019 n.593 proviene da Giustamm.

Pres. C. Lamberti; Est. P. Amovilli
OMISSIS- (avv.ti G. Ranalli e L. Calzoni) c/ Provincia di Terni (avv. M. Rampini)

1. Giurisdizione e competenza – Collocamento obbligatorio – Giurisdizione dell’AGO – Sussiste – Ragioni

2. Giurisdizione e competenza – Collocamento obbligatorio – Giurisdizione dell’AGO – Autotutela relativa all’atto di avviamento al lavoro – Sussiste

1. Nella materia del collocamento obbligatorio, l’iscrizione nelle liste dei disoccupati e la permanenza in esse, non comportando alcun apprezzamento dell’interesse pubblico e, quindi, l’esercizio di un potere da parte della pubblica amministrazione, costituiscono oggetto di diritti soggettivi dei privati, la cognizione dei quali, nelle relative controversie, spetta alla giurisdizione del g.o.; con riferimento alla disciplina del collocamento obbligatorio, di cui alla l. n. 482 del 1968 – ma altrettanto può dirsi con riferimento alla l. n. 68 del 1999 – si è in presenza di un’attività di certazione che coinvolge solo aspetti di discrezionalità tecnica, onde va riconosciuta la natura di diritto soggettivo alle posizioni degli interessati con riguardo sia alla iscrizione negli elenchi, sia al conseguente diritto all’assunzione obbligatoria, con la derivante affermazione della sussistenza della giurisdizione del g.o. in ordine alle domande che trovino il presupposto nei suddetti aspetti

2. Nella materia del collocamento obbligatorio sussiste la giurisdizione del g.o. anche laddove l’amministrazione eserciti poteri di autotutela in riferimento agli avviamenti già disposti, in quanto la posizione sostanziale del lavoratore avviato non muta la propria consistenza di diritto soggettivo perfetto, trovando la domanda giudiziale di annullamento del ricorrente il proprio presupposto pur sempre nel diritto soggettivo all’iscrizione negli elenchi nonché all’assunzione obbligatoria; se è pacifico come l’esercizio del potere di autotutela risponda a valutazioni ampiamente discrezionali da parte dell’Amministrazione, nel caso di specie trattasi di attività di secondo grado avente ad oggetto attività di mera certazione, ovvero paritetica, con il precipitato della permanenza della giurisdizione del g.o. anche in riferimento alle controversie inerenti l’annullamento d’ufficio di atti di già disposti

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale -OMISSIS-, proposto da:
-OMISSIS-, rappresentato e difeso dall’avv. Giovanni Ranalli, con domicilio eletto presso Lietta Calzoni, in Perugia, via Bonazzi, 9;

contro

Provincia di Terni, rappresentata e difesa dall’avv. Mario Rampini, con domicilio eletto presso Mario Rampini, in Perugia, piazza Piccinino n.9;

per l’annullamento

– dell’atto della Provincia di Terni prot. n. -OMISSIS-comunicato in data -OMISSIS-, con il quale è stato disposto l’annullamento del -OMISSIS-
– di ogni altro atto presupposto, conseguente o collegato ancorché non conosciuto ivi compreso, per quanto occorrer possa, la relazione del Responsabile del procedimento della Provincia di Terni, datata -OMISSIS-, conosciuta solo negli estremi poiché cita

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della Provincia di Terni;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Visto l’art. 22 D. Lgs. 30.06.2003 n. 196, comma 8;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 22 ottobre 2014 il dott. Paolo Amovilli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1. Espone l’odierno ricorrente di essere stato assunto il-OMISSIS- a seguito di nulla osta -OMISSIS-da parte della Provincia di Terni del -OMISSIS-
Con provvedimento prot. n. -OMISSIS-, la Provincia di Terni, previa comunicazione di avvio del procedimento, ha disposto l’annullamento del suddetto nulla osta e disposto l’avvio di nuova procedura di -OMISSIS- presso il medesimo Istituto di credito, ritenendo -OMISSIS-
Il sig. -OMISSIS- impugna il suesposto provvedimento, deducendo censure così riassumibili:
I. Violazione e falsa applicazione dell’art. 21-nonies della legge 241/90, in combinazione con gli artt. 21-octies e 3 della legge 241/90 nonché con gli artt. 7 e 8 della legge 68/1999; violazione dei principi di trasparenza, buon andamento e correttezza dell’azione amministrativa (art. 97 Cost.); eccesso di potere per difetto dei presupposti, travisamento, difetto di istruttoria, carenza ed incongruenza della motivazione, illogicità manifesta ed ingiustizia grave: l’annullamento effettuato dalla Provincia sarebbe stato adottato in spregio alle norme e ai principi che governano l’attività di autotutela con funzione di riesame, tra cui lo stesso presupposto della illegittimità dell’atto; il nulla osta sarebbe stato del tutto dovuto, essendo il ricorrente in possesso di tutti i requisiti previsti dalla legge per -OMISSIS-; l’impugnato provvedimento di secondo grado sarebbe del tutto lesivo dell’affidamento consolidatosi circa il mantenimento del rapporto lavorativo in essere con la -OMISSIS-, non avendo l’Amministrazione effettuato alcuna comparazione nemmeno con l’interesse pubblico concreto ed attuale al ritiro dell’atto;
II. Violazione dei principi di buon andamento e correttezza; eccesso di potere per illogicità ed irrazionalità manifesta, contraddittorietà, difetto di istruttoria, sviamento, illegittimità derivata: il provvedimento impugnato sarebbe “ad oggetto impossibile” non potendo incidere sulla validità/efficacia del rapporto di lavoro perfezionatosi tra il ricorrente e -OMISSIS-
Si è costituita la Provincia di Terni, eccependo in rito il difetto di giurisdizione in favore del giudice ordinario, dal momento che gli atti impugnati involgerebbero diritti soggettivi del ricorrente, richiamando all’uopo ampia giurisprudenza in subiecta materia, oltre che l’inammissibilità del ricorso sia per omessa notifica ad almeno un controinteressato sia per difetto di interesse; nel merito chiede il rigetto del gravame, stante l’infondatezza di tutte le censure ex adverso dedotte.
La difesa del ricorrente ha ampiamente controdedotto anche alle suesposte eccezioni in rito, richiamandosi a tesi della giurisprudenza amministrativa secondo cui apparterebbero alla giurisdizione del g.a. le controversie relative ai vizi del procedimento di formazione dell’atto di -OMISSIS- al lavoro, in quanto permeato da evidenti margini di discrezionalità amministrativa.
Le parti hanno svolto difese in vista della pubblica udienza del 22 ottobre 2014, nella quale la causa è passata in decisione.
2. E’ materia del contendere la legittimità del provvedimento del -OMISSIS-, presso -OMISSIS-e contestualmente disposto l’avvio di nuova procedura di -OMISSIS- presso il medesimo Istituto di credito.
3. Va preliminarmente affrontata l’eccepita questione di giurisdizione.
3.1. Come noto, ai fini del riparto di giurisdizione tra giudice ordinario e giudice amministrativo rileva non già la prospettazione delle parti, bensì il “petitum sostanziale”, il quale va identificato non solo e non tanto in funzione della concreta pronuncia che si chiede al giudice (vale a dire nella domanda di annullamento di atti amministrativi) ma anche e soprattutto in funzione della “causa petendi” cioè dell’intrinseca natura della controversia dedotta in giudizio ed individuata dal giudice con riguardo ai fatti allegati e al rapporto giuridico del quale detti fatti sono manifestazione (ex plurimis Cassazione sez. unite, 27 gennaio 2014, n. 1530; id. sez. un. 26 gennaio 2011, n. 1767; Consiglio di Stato sez. IV, 2 marzo 2011, n. 1360; T.A.R. Campania Napoli, sez. V, 1 aprile 2011, n. 1909).
Secondo orientamento giurisprudenziale oramai pacifico, l’iscrizione nelle liste dei disoccupati e la permanenza in esse, non comportando alcun apprezzamento dell’interesse pubblico e, quindi, l’esercizio di un potere da parte della pubblica amministrazione, costituiscono oggetto di diritti soggettivi dei privati, la cognizione dei quali, nelle relative controversie, spetta alla giurisdizione del g.o.; con riferimento alla disciplina del collocamento obbligatorio, di cui alla l. n. 482 del 1968 – ma altrettanto può dirsi con riferimento alla l. n. 68 del 1999 – è infatti da escludere l’esercizio di poteri di discrezionalità amministrativa, in relazione ad “un’attività di certazione che coinvolge solo aspetti di discrezionalità tecnica, onde va riconosciuta la natura di diritto soggettivo alle posizioni degli interessati con riguardo sia alla iscrizione negli elenchi, sia al conseguente diritto all’assunzione obbligatoria, con la derivante affermazione della sussistenza della giurisdizione del g.o. in ordine alle domande che trovino il presupposto nei suddetti aspetti” (ex plurimis Consiglio di Stato sez. VI, 29 marzo 2011, n.1889; cfr. Cass., sez. un., 28 maggio 2007, n. 12348; id., sez. un., 19 agosto 2003 n. 12096; id. sez. un., 4 agosto 2010, n. 18048; Consiglio di Stato sez. V, 23 marzo 2004 n. 1555; id., sez. VI, 2 febbraio 2001 n. 428; T.A.R. Campania Napoli sez. IV, 6 marzo 2014, n.1399).
3.2. Ad avviso del ricorrente tale orientamento non sarebbe pertinente al caso di specie, venendo in questione l’esercizio di un tipico potere autoritativo discrezionale consistente nell’annullamento in autotutela di -OMISSIS- al lavoro già disposto.
3.3. Non ritiene il Collegio di poter aderire a siffatta prospettazione (pur se invero sostenuta da giurisprudenza minoritaria cfr. T.A.R. Sicilia – Palermo sez. III, 20 luglio 2009, n.1327) dal momento che anche laddove l’Amministrazione eserciti i propri poteri di autotutela in riferimento agli avviamenti già disposti, la posizione sostanziale del lavoratore avviato non muta la propria consistenza di diritto soggettivo perfetto, trovando la domanda giudiziale di annullamento del ricorrente il proprio presupposto pur sempre nel diritto soggettivo all’iscrizione negli elenchi nonché all’assunzione obbligatoria.
Se è pacifico come l’esercizio del potere di autotutela risponda a valutazioni ampiamente discrezionali da parte dell’Amministrazione (ex multis Consiglio di Stato sez. V, 25 luglio 2014, n.3964) nel caso di specie trattasi di attività di secondo grado avente ad oggetto attività di mera certazione, ovvero paritetica, con il precipitato della permanenza della giurisdizione del g.o. anche in riferimento alle controversie inerenti l’annullamento d’ufficio di atti di -OMISSIS- già disposti.
4. Alla luce delle suesposte considerazioni va dunque dichiarato il difetto di giurisdizione in favore del giudice ordinario; quanto alla conseguente traslatio iudicii, occorre salvaguardare il principio della salvezza degli effetti sostanziali e processuali prodotti dalla domanda proposta al giudice privo di giurisdizione nel processo davanti al giudice che ne risulta munito, secondo le disposizioni di cui all’art 11 cod. proc. amm.
Sussistono giusti motivi ai sensi degli artt. 26 cod. proc. amm. e 92 c.p.c. per disporre la compensazione delle spese di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Umbria (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, dichiara il difetto di giurisdizione, in favore del giudice ordinario, avanti il quale il gravame dovrà proseguire nei termini di cui in motivazione.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Manda alla Segreteria di procedere, in qualsiasi ipotesi di diffusione del provvedimento, all’oscuramento delle generalità nonchè di qualsiasi dato idoneo a rivelare lo stato di salute delle parti o di persone comunque citate nel provvedimento.

Così deciso in Perugia nella camera di consiglio del giorno 22 ottobre 2014 con l’intervento dei magistrati:
Cesare Lamberti, Presidente
Stefano Fantini, Consigliere
Paolo Amovilli, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 03/12/2014

L'articolo T.A.R. Umbria – Perugia – Sentenza – 3/12/2014 n.593 proviene da Giustamm.

Pres. D’Agostino – Est. Tulumellobr> Air Liquide Sanità Service s.p.a. (Avv.ti A. Piazza, F. Saitta, D. Vaiano)
c/ Azienda Ospedaliera Universitaria Policlinico Paolo Giaccone-Università
Studi Palermo (Avv.ti A. Sedita, A. Amari)

sull’inammissibilità della impugnazione degli atti di nomina di una Commissione di gara in carenza di prova del pregiudizio subito in ordine alla possibilità di conseguire l’aggiudicazione

1. Contratti della p.a. – Gara – Offerte – Criteri valutativi – Fissazione da parte della Commissione – Illegittimità – Ragioni

2. Contratti della p.a. – Gara – Nomina commissione – Violazione art. 84 D. lgs. 163/2006 – Ricorso – Presupposti – Lesione interesse all’aggiudicazione – Necessità – Conseguenze – Carenza – Inammissibilità

1. In tema di appalti, l’indicazione dei criteri valutativi delle offerte non può essere riconosciuta come prerogativa – se non addirittura dovere – delle Commissioni, ma deve risultare dalla lex specialis perché deve precedere la formulazione delle offerte, onde dar modo alle imprese concorrenti di poter formulare le stesse nella piena consapevolezza della funzionalizzazione ai parametri richiesti, sicché la stessa enucleazione di sub criteri da parte della Commissione violerebbe la par condicio (1). Ne consegue che le Commissioni di gara non sono tenute a stabilire criteri motivazionali o di altro genere prima della valutazione delle offerte.

2. E’ inammissibile l’impugnazione degli atti di nomina di una Commissione di gara per la sola violazione del parametro normativo, qualora lo scostamento dal predetto parametro non comporti per la ricorrente alcuna lesione di quell’interesse giuridicamente tutelato, rappresentato dalla possibilità di conseguire l’aggiudicazione dell’appalto nella gara in cui ha concorso.

———————-

(1) cfr. Corte di Giustizia UE, sez. I, sentenza 24 gennaio 2008, C-532/06

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2405 del 2008, integrato da motivi aggiunti, proposto da

Air Liquide Sanità Service S.p.A.,in persona del legale rappresentante pro tempore rappresentato e difeso dagli avv. Andrea Piazza, Fabio Saitta, Diego Vaiano, con domicilio eletto presso l’avv. Andrea Piazza in Palermo, via G. Ventura n. 4;

Azienda Ospedaliera Universitaria Policlinico Paolo Giaccone-Università Studi Palermo, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv. Antonino Sedita, Augusto Amari, con domicilio eletto presso Augusto Amari in Palermo, via S. La Franca N.72;
Regione Sicilia Presidente Giunta, Regione Sicilia Assessorato alla Sanita’, Regione Sicilia Ispettorato Regionale Sanitario, in persona dei rispettivi rappresentanti legali pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato, domiciliata per legge in Palermo, via A. De Gasperi 81;

Sapio Life S.r.l. in proprio e N.Q. di Capogruppo Mandataria dell’Ati (Con Giannitrapani S.r.l., Mdf S.r.l.E Ircim S.N.C.), in persona del legale rappresentante pro tempore,, rappresentato e difeso dagli avv. Nicola Messina, Rosaria Ambrosini, con domicilio eletto presso Nicola Messina in Palermo, viale F.Sco Scaduto 2/D;
Mdf S.r.l. in proprio e N.Q. di Consociata della Costituenda Ati Sapio Life S.r.l., in qualità del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Vincenzo Matera, con domicilio eletto presso Giuseppe Abbate in Palermo, via Galletti 111;

quanto al ricorso introduttivo:

– del provvedimento, di estremi ignoti, con il quale la Azienda Ospedaliera Universitaria Policlinico Paolo Giaccone dell’Università degli Studi di Palermo ha aggiudicato provvisoriamente la gara per l’affidamento del servizio di gestione, distribuzione e
– se ed in quanto intervenuto, del provvedimento di aggiudicazione definitiva della gara in questione in favore della controinteressata;

– di ogni altro atto connesso, presupposto e/o conseguente a quelli impugnati, ivi compresi tutti i verbali, non conosciuti, relativi alle sedute pubbliche e riservate di gara;

quanto al ricorso per motivi aggiunti:

del verbale di gara rep n. 193, in data 9 ottobre 2008, con il quale è stata provvisoriamente aggiudicata all’a.t.i. controinteressata la gara per l’affidamento del servizio di gestione, distribuzione e fornitura dei gas medicinali e tecnici, compresa la realizzazione e manutenzione degli impianti di stoccaggio e della rete di distribuzione, presso i presidi ospedalieri di competenza dell’Azienda intimata;

di tutti i verbali relativi alla procedura di gara in questione, incluso quello dell’11 febbraio 2008 relativo alla verifica della documentazione amministrativa, nonché i verbali nn. 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8 e 9 relativi alle sedute di valutazione delle offerte tecniche;

degli atti di nomina della Commissione di gara e della Commissione tecnica, con particolare riferimento alla disposizione n. 15 del 28 febbraio 2008 e n. 17 del 4 marzo 2008, con le quali sono stati nominati quali componenti della Commissione tecnica soggetti appartenenti all’Area Gestione Tecnica e Logistica dell’A.O.U.P. anche con funzioni di Commissario non Presidente, in violazione dell’art. 84, comma 4, del d. lgs. n. 163/2006;

del bando, del disciplinare di gara, del capitolato speciale d’appalto e dei relativi allegati e di ogni altro atto della procedura, allo stato non conosciuto;

se ed in quanto intervenuto, del provvedimento di aggiudicazione definitiva della gara in questione in favore della controinteressata;

di ogni altro atto connesso, presupposto e/o conseguente a quelli impugnati.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Azienda Ospedaliera Universitaria Policlinico Paolo Giaccone-Università Studi Palermo e di Regione Sicilia Presidente Giunta e di Regione Sicilia Assessorato alla Sanita’ e di Regione Sicilia Ispettorato Regionale Sanitario e di Sapio Life S.r.l. in proprio e N.Q. di Capogruppo Mandataria dell’Ati (Con Giannitrapani S.r.l., Mdf S.r.l.E Ircim S.N.C e di Mdf S.r.l. in proprio e N.Q. di Consociata della Costituenda Ati Sapio Life S.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l’art. 120, co. 9, cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 31 gennaio 2011 il dott. Giovanni Tulumello e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1. Con ricorso notificato l’11 novembre 2008, e depositato il successivo 20 novembre, la società ricorrente ha impugnato l’aggiudicazione provvisoria e gli atti della procedura di gara per l’affidamento del servizio di gestione, distribuzione e fornitura dei gas medicinali e tecnici, compresa la realizzazione e manutenzione degli impianti di stoccaggio e della rete di distribuzione, presso i presidi ospedalieri di competenza dell’Azienda Ospedaliera Universitaria Policlinico Paolo Giaccone-Università Studi Palermo.

Si sono costituiti in giudizio, per resistere al ricorso, l’Azienda predetta e le amministrazioni regionali intimate, nonché il raggruppamento controinteressato.

Con ordinanza n. 1372/2008, la Sezione ha respinto – per carenza di fumus boni iuris – la domanda cautelare di sospensione incidentale degli effetti del provvedimento impugnato.

Con successivo ricorso per motivi aggiunti, notificato il 30 dicemnre 2008, e depositato il successivo 10 gennaio 2009, la società ricorrente, all’esito dell’esame della documentazione prodotta dall’azienda intimata nella camera di consiglio del 2 dicembre 2008, ha formulato ulteriori profili di censura avverso gli atti della procedura suddetta.

In prossimità della trattazione del merito della causa, le parti hanno prodotto memorie.

Il ricorso è stato definitivamente trattenuto in decisione alla pubblica udienza del 31 gennaio 2011.

2. Il ricorso introduttivo in esame, ed il connesso ricorso per motivi aggiunti, hanno ad oggetto l’aggiudicazione provvisoria (disposta in favore dell’a.t.i. controinteressata, secondo il metodo dell’offerta economicamente più vantaggiosa) e gli atti della procedura di gara per l’affidamento del servizio di gestione, distribuzione e fornitura dei gas medicinali e tecnici, compresa la realizzazione e manutenzione degli impianti di stoccaggio e della rete di distribuzione, presso i presidi ospedalieri di competenza dell’Azienda Ospedaliera Universitaria Policlinico Paolo Giaccone-Università Studi Palermo.

3. Con il primo motivo del ricorso introduttivo la ricorrente lamenta “Violazione e falsa applicazione dell’art. 9 del disciplinare di gara, anche in relazione a quanto previsto dall’allegato 4, e dell’art. 4.4. del capitolato speciale d’appalto. Violazione dell’art. 72 R.D. n. 827/1924. Violazione del principio di par condicio fra i partecipanti alla gara”.

Con questa censura si lamenta la pretesa incompletezza dell’offerta della controinteressata.

Secondo la prospettazione della parte ricorrente, l’a.t.i. controinteressata “non ha indicato nella propria offerta l’importo totale richiesto per il riscatto delle bombole di proprietà della stazione appaltante, limitandosi per converso ad indicare un prezzo unitario per ogni singola bombola”.

La censura è infondata.

In proposito appare al collegio condivisibile la tesi dell’Azienda intimata, che fa leva su due elementi (uno formale, l’altro sostanziale):

l’importo da detrarre relativo al riscatto delle bombole non andava indicato forfettariamente, ma per prezzi unitari, non essendo riportata con riferimento a questa voce l’indicazione “a corpo”, presente invece per altre voci dell’offerta;

il capitolato (punto 4.4.) prevedeva che il piano di riscatto delle bombole fosse redatto da ciascuna ditta all’esito di apposita ricognizione, onde indicare, fra l’altro, il numero delle bombole da riscattare o sostituire.

Non meno pertinente appare del resto il riferimento della difesa della parte controinteressata all’art. 9 del disciplinare di gara, che prevedeva la verifica per prezzi unitari dei conteggi presentati dalle imprese offerenti.

Alla luce delle superiori premesse, mette conto precisare che è incontestato che l’.a.t.i. controinteressata ha indicato nell’offerta l’ammontare di € 30,00 per il riscatto di ogni singola bombola.

Il modulo per la presentazione dell’offerta economica, accanto alla colonna relativa al prezzo unitario (compilata dalla controinteressata nei termini di cui sopra), contemplava anche le voci “quantità anno” e “prezzo totale”.

Essendo il modulo previsto per l’offerta relativa alla fornitura, ed utilizzato altresì per il riscatto delle bombole, la voce “quantità anno” si riferiva evidentemente all’oggetto da fornire, più che a quello da riscattare: onde non può dirsi incompleta l’offerta che, dopo l’espressione del prezzo unitario, non esplicita il secondo fattore ed il prodotto di una semplice moltiplicazione (“quantità anno “ e “prezzo totale”), per il semplice fatto che la stessa indicazione fornita dall’Azienda per la predisposizione dell’offerta non esigeva anche per il riscatto delle bombole tale ulteriore parametro.

Del resto, il numero delle bombole da riscattare nel primo anno di contratto era certamente nella disponibilità dell’amministrazione, sicché anche l’interesse della stessa appare più coerentemente tutelato da una previsione di prezzi unitari che da una forfettaria espressione a corpo di una voce di costo che potrebbe non corrispondere all’effettiva entità della prestazione da eseguire.

Inoltre, alla luce del fatto che la precedente fornitrice era la società ricorrente, una diversa interpretazione avrebbe chiaramente violato la par condicio, perché avrebbe posto tutte le altre concorrenti nell’impossibilità di quantificare l’esatto costo della prestazione di riscatto ove intesa a corpo.

L’insieme delle superiori considerazioni induce pertanto il collegio a ritenere perfettamente conforme alla lex specialis, sia nel suo dettato testuale che secondo un’interpretazione funzionale e conservativa della stessa, l’offerta presentata dall’a.t.i. controinteressata, e a ritenere pertanto infondata tale censura.

4. Con il secondo motivo del ricorso introduttivo la società ricorrente deduce “Violazione dell’art. 83, d. lgs. n. 163/2006; assoluto difetto di motivazione. Illogicità manifesta. Violazione dei principi di trasparenza e par condicio fra i concorrenti alla gara”.

La censura, concernente i criteri di attribuzione dei punteggi relativi alle offerte tecniche da parte della Commissione, è stata meramente allegata nel ricorso introduttivo, con riserva di argomentazione e di documentazione all’esito dell’esame della documentazione di gara.

5. Nel successivo ricorso per motivi aggiunti, la censura è stata riproposta, deducendosi la mancata predisposizione, in via preliminare, di criteri generali da parte della Commissione, e comunque il ritenuto difetto di motivazione dei giudizi valutativi.

Preliminarmente osserva il collegio che la parte controinteressata ha eccepito la tardività del ricorso per motivi aggiunti, per essere la ricorrente a conoscenza del contenuto degli atti censurati “quanto meno sin dalla seduta pubblica dell’11 febbraio 2008”.

Ritiene il collegio che può prescindersi dall’esame di tale eccezione, stante l’infondatezza nel merito del ricorso per motivi aggiunti.

In materia di criteri di valutazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, la sufficienza del punteggio numerico ad integrare una valida motivazione del giudizio valutativo (in quanto consenta di risalire alle ragioni della espressione dello stesso), è solitamente affermata dalla giurisprudenza in funzione della analiticità o meno dei criteri di valutazione prestabiliti, nel senso che quanto più precisi sono detti criteri, tanto più esaustiva e perciò legittima è la motivazione in forma numerica (ex multis, Consiglio di Stato, sez, V, decisione n. 8410 del 2010).

L’espressione di detti criteri, tuttavia, non può essere riconosciuta come prerogativa (o addirittura come dovere) della Commissione, ma deve risultare dalla lex specialis perché deve precedere la formulazione delle offerte, onde dar modo alle imprese concorrenti di poter formulare le stesse nella piena consapevolezza della funzionalizzazione ai parametri richiesti, sicché la stessa enucleazione di subcriteri da parte della Commissione violerebbe la par condicio (Corte di Giustizia UE, sez. I, sentenza 24 gennaio 2008, C-532/06).

Analogamente nella giurisprudenza nazionale si è affermato che “l’art. 83, comma quarto, del Codice degli Appalti porta all’estremo la limitazione della discrezionalità della Commissione nella specificazione dei criteri, escludendone ogni facoltà di integrare il bando, e quindi facendo obbligo a quest’ultimo [cioè al bando] di prevedere e specificare gli eventuali sottocriteri”; e che “secondo la fisionomia impressa alle pubbliche commesse dalla giurisprudenza comunitaria, la contrattazione pubblica non è un gioco a sorpresa, nel quale vince chi riesce ad indovinare i gusti che la stazione appaltante manifesterà dopo la presentazione dell’offerta. Il rapporto (pur mediato dalle regole della segretezza) deve essere, in altre parole, autentico e trasparente, in modo che le offerte, una volta preventivamente indicato l’ambito degli aspetti che saranno valutati ai fini dell’aggiudicazione, possano essere consapevolmente calibrate sulle effettive esigenze della stazione appaltante” (Consiglio di Stato, sezione V, decisione n. 7256 del 2010).

Nel caso di specie non può pertanto legittimamente censurarsi l’operato della Commissione per non aver “preventivamente indicato i criteri motivazionali ai quali si sarebbe attenuta nell’attribuire i relativi punteggi” (pag. 6 del ricorso per motivi aggiunti), giacché tale attività – a fronte di parametri sufficientemente chiari e definiti a monte – si sarebbe concretata in una indebita integrazione o sub-specificazione dei criteri previsti dalla lex specialis.

Il problema è, semmai, se i criteri previsti dal bando e dal capitolato fossero, o meno, sufficientemente determinati, sì da consentire una consapevole formulazione dell’offerta e da poter ricollegare il punteggio finale attribuito per ogni voce di offerta alla relativa previsione della lex specialis (mediante il semplice confronto fra quanto richiesto e quanto offerto).

La censura in esame però non investe questo profilo (che, come ricordato, è invece centrale nell’attuale disciplina della valutazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa), limitandosi all’asserita carenza motivazionale dei punteggi finali, in quanto espressi in forma numerica, e censurando la mancata predisposizione di criteri motivazionali da parte della Commissione.

In ogni caso, come sopra rilevato, i parametri in questione erano stati sufficientemente e chiaramente definiti a monte.

La stessa è pertanto infondata.

6. Infine, con il secondo motivo del ricorso per motivi aggiunti, vengono impugnati gli atti di nomina della Commissione di gara e della Commissione tecnica, con particolare riferimento alla disposizione n. 15 del 28 febbraio 2008 e n. 17 del 4 marzo 2008, con le quali sono stati nominati quali componenti della Commissione tecnica soggetti appartenenti all’Area Gestione Tecnica e Logistica dell’A.O.U.P. anche con funzioni di Commissario non Presidente, in violazione dell’art. 84, comma 4, del d. lgs. n. 163/2006; viene inoltre dedotto che la Commissione sarebbe stata composta solo dal suo presidente.

La censura non argomenta la possibile ridondanza della dedotta illegittimità della nomina e del funzionamento della Commissione sulla formazione degli atti di gara, ma unicamente il preteso scostamento dal parametro normativo.

Sotto questo profilo – e tralasciato anche in questo caso l’esame della stessa eccezione di tardività di cui si è già detto: in questo caso argomentata anche in relazione all’acquiescenza prestata mediante partecipazione alle attività della Commissione – appare al Collegio fondata l’ulteriore eccezione della parte controinteressata, secondo cui la rilevata deduzione dello scostamento dal parametro normativo “non ha comportato per la ricorrente alcuna lesione di quell’interesse giuridicamente tutelato, rappresentato appunto dalla possibilità di conseguire l’aggiudicazione dell’appalto nella gara in cui ha concorso”.

Siffatta ricostruzione trova conforto in quella giurisprudenza che – in fattispecie parzialmente difforme, ma accomunata dalla medesima ratio – ha affermato che al di fuori di un (quanto meno allegato) preciso nesso eziologico fra la pretesa violazione della disposizione sulla composizione della Commissione, e la validità degli atti da questa adottati, una simile disposizione “non può essere invocata dai concorrenti per farne discendere presunti vizi di composizione dell’organo” (T.A.R. Sardegna, sezione I, sentenza 28 luglio 2009 n. 1396).

Ne consegue l’inammissibilità della censura in esame, e il conseguente rigetto del ricorso, e del connesso per motivi aggiunti.

Le spese, liquidate come in dispositivo, vanno poste a carico della parte ricorrente, secondo la regola della soccombenza, e in favore per metà dell’azienda intimata e per metà dell’a.t.i. controinteressata.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia (Sezione Prima)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna la società ricorrente alla rifusione delle spese processuali in favore delle parti intimate, liquidate in complessivi euro 6.000,00.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Palermo nella camera di consiglio del giorno 31 gennaio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Filoreto D’Agostino, Presidente

Nicola Maisano, Consigliere

Giovanni Tulumello, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 31/03/2011

.)

L'articolo T.A.R. Sicilia – Palermo – Sezione I – Sentenza – 31/3/2011 n.593 proviene da Giustamm.

Pres. Numerico Est. Greco
B Plus Giocolegale (Avv.ti C. Barreca; B.G. Carbone e A. Scuderi) c/
Amministrazione Autonoma dei Monopoli di Stato (Avv. Stato).

sulla necessità della prova del danno subito per l’applicazione delle penali previste nelle convenzioni tra P.A. e privati relative all’affidamento di servizi pubblici

1. Giurisdizione e competenza .- Servizio pubblico – Gestione telematica del gioco lecito -Convenzione tra P.A. e privati – Fase esecutiva – G.A. – Giurisdizione esclusiva – Sussiste.

2. Servizi pubblici – Convenzione tra P.A e privati – Disciplina civilistica – Applicabilità – Ragioni.

3. Servizi pubblici – Convenzione tra P.A e privati – Penali – Pregiudizio – Prova – Necessità – Ragioni.

1. Rientrano nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie relative alla fase esecutiva di un rapporto convenzionale tra la P.A. ed una società, avente ad oggetto l’affidamento di un servizio pubblico – nella specie di attivazione e conduzione operativa della rete per la gestione telematica del gioco lecito mediante apparecchi da divertimento ed intrattenimento.

2. Nell’ambito di un rapporto convenzionale tra P.A. e privati, la persistenza di un potere discrezionale da parte del soggetto pubblico non vale di per sé ad escludere l’applicazione diretta della disciplina civilistica anche relativa all’inadempimento contrattuale, dato l’intreccio di situazioni giuridiche soggettive tipico di tali accordi ex art. 11 della l. 241/90.

3. Ai fini dell’applicazione delle penali previste in una convenzione tra la P.A. ed un privato relativa all’affidamento di un servizio pubblico, è necessario dimostrare che la condotta del privato abbia cagionato al soggetto pubblico un effettivo pregiudizio. Infatti tali clausole, procedendo ad una liquidazione anticipata e “forfettaria” del danno risarcibile, hanno la funzione di esonerare la P.A. dall’onere di fornire la prova esatta del quantum del risarcimento, ma non esentano l’amministrazione dalla dimostrazione dell’an del danno subito.

Per visualizzare il testo del documento clicca qui

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Sentenza – 23/12/2010 n.593 proviene da Giustamm.

Pres. M. Nicolosi, Est. P. De Berardinis
E.S.C.O. Milano S.r.l. (Avv.ti R. Lassini, M. Bonini e L. Casagni Lippi) c/
Comune di San Giuliano Terme (Avv. ti L. Bimbi ed A. Fanelli)

1. Atto presupposto e immediatamente lesivo – Innoppugnato – Atti successivi – Consequenziali ed esecutivi dell’atto presupposto – Impugnazione – Inammissibilità del ricorso

2. Atto plurimo – Contenuto identico per diversi destinatari – Impugnazione ad opera dei singoli soggetti – Caducazione dell’atto per i soli soggetti che ne hanno promosso l’impugnativa – Frazionamento effetti dell’atto

1. La mancata impugnazione, da parte della ricorrente, dell’atto presupposto immediatamente lesivo per essa e cioè l’ordinanza contingibile e urgente di diffida a riattivare la fornitura di acqua calda e di provvedere alla riparazione delle cause determinanti i guasti, rende inammissibile il ricorso avverso gli atti successivi, rinvenendo in quella pocanzi citata il proprio presupposto. La sussistenza, tra l’atto presupposto e quelli successivi, di un rapporto di consequenzialità immediata, diretta e necessaria, nel senso che gli atti successivi si pongono come inevitabili conseguenze di quello precedente, perché non vi sono nuove e ulteriori valutazioni di interessi, né del destinatario dell’atto presupposto, né di altri soggetti (cfr., ex multis, C.d.S., Sez. V, 28 ottobre 2008, n. 5384; T.A.R. Campania, Napoli, Sez. II, 2 marzo 2010, n. 1272).
L’omessa impugnazione, da parte della ricorrente, della prima ordinanza, atto presupposto immediatamente lesivo, non può che condurre alla declaratoria di inammissibilità del ricorso, atteso il costante insegnamento giurisprudenziale secondo cui è inammissibile il ricorso giurisdizionale nei confronti di un atto meramente applicativo di un atto presupposto immediatamente lesivo e rimasto inoppugnato (cfr., ex plurimis, C.d.S., Sez. V, 5 febbraio 1993, n. 223; T.A.R. Campania, Napoli, Sez. III, 11 settembre 2009, n. 4926).

2. L’ordinanza in oggetto si configura quale atto plurimo, ovvero rientrante, secondo l’insegnamento della tradizionale dottrina, nella categoria degli atti contestuali e cioè dei più atti che, pur conservando la propria autonomia funzionale, si trovano riuniti in un’unica manifestazione esteriore. Più in dettaglio, trattasi di atto ad oggetto plurimo, nel quale sono dunque compresi sotto un’unica forma più atti di contenuto identico, ma aventi diverso oggetto (cioè diversi destinatari).
È evidente, infatti, che l’ordine impartito alla ricorrente, pur identico all’ordine rivolto agli altri destinatari, si mantiene del tutto distinto ed autonomo rispetto a quest’ultimo. In casi di tal genere – è l’insegnamento della dottrina – ciascuno degli atti conserva la propria individualità e non lega necessariamente alla propria sorte gli altri e, pertanto, l’invalidità di uno o più degli atti riuniti nell’unica manifestazione esteriore non tocca gli altri.

Nello stesso senso è, altresì, la giurisprudenza, secondo cui l’atto plurimo consiste in una serie di atti diversi per riferimento soggettivo, ancorché dello stesso contenuto ed emanati sotto un’unica forma, e ciascuna delle contestuali determinazioni conserva la propria individualità, con il corollario che, in applicazione dell’art. 2909 c.c., non può estendersi la sua caducazione parziale in favore di soggetti che non ne abbiano promosso l’impugnativa (C.d.S., Sez. IV, 15 giugno 2004, n. 3907).

Sulla questione si è di recente espressa anche l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, che ha ricordato come nell’ipotesi di atto plurimo – in quanto tale, divisibile – la relativa impugnazione ad opera di singoli interessati assuntisi lesi dall’atto plurimo medesimo investa solamente la parte di interesse di ciascun ricorrente che ha proposto l’impugnativa: pertanto, il giudicato di annullamento investe quella sola parte dell’atto plurimo che concerne ciascun ricorrente, delimitata dall’interesse di quest’ultimo (C.d.S., A.P., 2 maggio 2006, n. 8; nello stesso senso, T.A.R. Lazio, Roma, Sez. III, 29 aprile 2009, n. 4396). Ed invero, sostenere per l’atto plurimo un principio di efficacia ultra partes e generalizzata della sentenza di annullamento significherebbe sottrarre i singoli destinatari di esso, che sono portatori di uno specifico interesse, personale e differenziato, in relazione ad una volontà amministrativa rivolta distintamente a più destinatari, solo occasionalmente raggruppati in un unico provvedimento, dai principi del processo impugnatorio e dai relativi termini decadenziali. Ma in tal modo la diligenza e la solerzia di alcuni andrebbero a beneficio di coloro che non hanno fatto valere tempestivamente il proprio diritto di difesa (C.d.S., Sez. V, 15 dicembre 2005, n. 7144).

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1765 del 2008, proposto dalla

E.S.C.O. Milano S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, cav. Luciano Orlandi, rappresentata e difesa dagli avv.ti Roberto Lassini, Mauro Bonini e Luca Casagni Lippi e con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo, in Firenze, via Masaccio n. 235

contro

Comune di San Giuliano Terme, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv.ti Luigi Bimbi ed Aldo Fanelli e con domicilio eletto presso la Segreteria del T.A.R., in Firenze, via Ricasoli n. 40

nei confronti di

Toscana Energia S.p.A., non costituita in giudizio

Toscogen S.p.A., non costituita in giudizio

Nuove Iniziative Industriali S.r.l., non costituita in giudizio

Cooper 2000 S.c.a r.l., non costituita in giudizio

Lisa Sbeveglieri, non costituita in giudizio

per l’annullamento,

previa sospensione dell’efficacia e previa concessione di decreto presidenziale inaudita altera parte,

– dell’ordinanza dal Sindaco di S. Giuliano Terme n. 44/2008 del 3 ottobre 2008, notificata alla ricorrente in data 16 ottobre 2008, avente ad oggetto la diffida a riattivare, entro sette giorni dal ricevimento dell’ordinanza stessa, la fornitura di acqua calda a favore dei soggetti che ne hanno fatto richiesta, ed a provvedere nel contempo alle necessarie riparazioni di guasti e/o rotture dai quali fosse dipesa l’interruzione;

– dell’ordinanza dal Sindaco di S. Giuliano Terme n. 53/2008 del 30 ottobre 2008, notificata alla ricorrente in pari data, recante ordine di immediata esecuzione forzata, in via esecutiva ed in danno della ricorrente, “dell’ordinanza contingibile ed urgen
– di ogni altro atto, provvedimento, condotta, anche omissiva, a queste presupposto/a, preordinato/a o comunque connesso/a

e per la condanna

al risarcimento dei danni subiti e subendi dalla ricorrente.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visti l’istanza di concessione di decreto cautelare inaudita altera parte ed il decreto presidenziale n. 103/2008 del 5 novembre 2008, con cui la suddetta istanza è stata respinta;

Vista la domanda di sospensione dei provvedimenti impugnati, presentata in via incidentale dalla ricorrente;

Vista la memoria di costituzione e difensiva del Comune di S. Giuliano Terme;

Vista l’ordinanza n. 1110/08 del 27 novembre 2008, con cui è stata respinta l’istanza cautelare;

Visti le memorie ed i documenti depositati dalle parti a sostegno delle rispettive tesi e difese;

Visti tutti gli atti della causa;

Nominato relatore nell’udienza pubblica del 1° aprile 2010 il dr. Pietro De Berardinis;

Uditi i difensori presenti delle parti costituite, come da verbale;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Ritenuto e considerato in fatto ed in diritto quanto segue:

1. La ricorrente, E.S.C.O. Milano S.r.l., espone di gestire attualmente nel Comune di S. Giuliano Terme un impianto di teleriscaldamento, attivo da molti anni.

1.1. Con una convenzione stipulata in data 8 maggio 1996 tra il Comune di S. Giuliano Terme ed il Consorzio ACOGES (consorzio pubblico del quale il Comune faceva parte) si stabilì di destinare l’impianto de quo alla fornitura di energia elettrica e termica ad una serie di utenze comunali (uffici, scuole, ecc.). Incaricata della realizzazione e della gestione dell’impianto di teleriscaldamento era la Toscogen S.p.A., società pubblica controllata dal Consorzio ACOGES.

1.2. Nel febbraio del 1996, la Toscogen S.p.A. aveva stipulato un distinto protocollo di intesa con la Cooper 2000 S.c.a r.l. (incaricata di realizzare il comparto P.E.E.P. di S. Giuliano Terme), in base al quale quest’ultima si era impegnata ad allacciare gli alloggi del comparto alla rete dell’impianto di teleriscaldamento, onde ottenerne la fornitura di calore. Pertanto, dall’impianto di cogenerazione si dipartivano (e si dipartono) due diramazioni della rete di teleriscaldamento, cioè la diramazione che conduce alle utenze pubbliche e quella che conduce al comparto P.E.E.P., che si ferma al confine di quest’ultimo (mentre la rete interna, che porta agli alloggi ed utenze private, è stata realizzata dalla cooperativa edilizia).

1.3. Dopo alcuni anni di regolare funzionamento dell’impianto di teleriscaldamento, la Toscogen S.p.A., venutasi a trovare in grave crisi finanziaria, ne ha ceduto la proprietà e la gestione ad altri soggetti. Nello specifico, a partire dal 2006 la gestione dell’impianto de quo, per quanto attiene sia alla rete posta al servizio delle utenze comunali, sia a quella posta al servizio del comparto P.E.E.P., fa capo all’odierna esponente.

1.4. Nel mese di aprile del 2008 pervenivano al Comune di S. Giuliano Terme ripetute segnalazioni, da parte di cittadini residenti nel comparto P.E.E.P. servito dall’impianto di teleriscaldamento, circa l’interruzione della fornitura di acqua calda. Con provvedimento n. 23/2008 del 12 maggio 2008, il Sindaco ordinava, perciò, alla Toscana Energia S.p.A., in qualità di soggetto proprietario e gestore dell’impianto, il ripristino della fornitura e la presentazione di un piano operativo degli interventi necessari per ripristinare la fornitura di acqua calda sanitaria. L’ordinanza in questione, impugnata dalla Toscana Energia S.p.A. con ricorso R.G. n. 880/2008, veniva sospesa da questo Tribunale con ordinanza n. 677/2008.

1.5. Peraltro, dopo ulteriori comunicazioni, la società esponente, individuata quale soggetto gestore dell’impianto, con lettera del 20 maggio 2008 lamentava il precario stato di conservazione della rete nella parte ubicata all’interno del comparto P.E.E.P., evidenziando di non poter più, per tale motivo, continuare a fornire all’utenza l’energia termica. Per conseguenza, il Sindaco di S. Giuliano Terme emanava in data 27 maggio 2008 l’ordinanza n. 27/2008, ad integrazione e parziale modificazione della precedente n. 23/2008. In particolare, il Sindaco estendeva alla E.S.C.O. Milano S.r.l. l’ordine (prima indirizzato alla sola Toscana Energia S.p.A.) di provvedere al mantenimento del servizio di acqua calda sanitaria; alle due società veniva inoltre prescritta la presentazione – previa redazione di perizia giurata sullo stato dell’impianto di teleriscaldamento – di un piano operativo degli interventi necessari al ripristino della fornitura di acqua calda sanitaria e di calore (questa prescrizione veniva estesa anche alla Nuove Iniziative Industriali S.r.l. ed alla Cooper 2000 S.c.a r.l.).

1.6. L’esponente comunicava all’Amministrazione la volontà di predisporre, unitamente alla Nuove Iniziative Industriali S.r.l., la richiesta perizia giurata; a tal fine veniva incaricato un professionista, che provvedeva a redigere ed inviare l’elaborato peritale. Peraltro, nel frattempo anche l’ordinanza sindacale n. 27/2008, impugnata con due distinti ricorsi – R.G. n. 1117/2008 e R.G. n. 1118/2008 – dalla Toscana Energia S.p.A. e dalla Cooper 2000 S.c.a r.l, veniva sospesa da questo Tribunale con le ordinanze nn. 680/2008 e 681/2008.

1.7. Tuttavia, visto il perdurare del rischio di disagi per l’utenza, il Sindaco di S. Giuliano Terme ha emanato in data 3 ottobre 2008 l’ordinanza n. 44/2008, con cui ha diffidato l’esponente – nonché la Nuove Iniziative Industriali S.r.l. – “in ottemperanza all’ordinanza in data 27 maggio 2008” (e cioè la già citata ordinanza n. 27/2008) a riattivare, entro sette giorni dal suo ricevimento, la fornitura di acqua calda sanitaria e, nel contempo, a procedere alla riparazione di guasti e/o rotture da cui fosse dipesa l’interruzione del servizio.

1.8. In tale contesto, un numeroso gruppo di utenti proponeva ricorso ex art. 700 c.p.c. al Tribunale di Pisa – Sezione Civile, ottenendo l’emissione in proprio favore di un decreto inaudita altera parte, con cui si ordinava al Comune di S. Giuliano Terme (oltre che all’esponente, alla Nuove Iniziative Industriali S.r.l. ed alla Toscana Energia S.p.A.) l’esecuzione dei lavori necessari alla riattivazione e messa in piena efficienza dell’impianto posto al servizio degli alloggi del complesso residenziale. Preso atto di ciò, il Sindaco di S. Giuliano emanava il 30 ottobre 2008 l’ordinanza n. 53/2008, con la quale, richiamati il decreto del Tribunale di Pisa e le proprie precedenti ordinanze nn. 27/2008 e 44/2008, disponeva l’immediata esecuzione, in danno della E.S.C.O. Milano S.r.l. – e della Nuove Iniziative Industriali S.r.l. – “dell’ordinanza contingibile ed urgente richiamata in premessa” (e cioè dell’ordinanza n. 27/2008) e per l’effetto l’immediata esecuzione, d’ufficio ed in danno, delle opere necessarie al ripristino della fornitura di energia termica al comparto abitativo.

2. Avverso le indicate ordinanze sindacali nn. 44/2008 e 53/2008 è insorta la E.S.C.O. Milano S.r.l., impugnandole con il ricorso indicato in epigrafe e chiedendone l’annullamento, previa sospensione dell’esecuzione, nonché previa adozione di decreto cautelare presidenziale.

2.1. A supporto del gravame, la società ha dedotto le seguenti doglianze:

– violazione di legge per inosservanza dell’ordinanza cautelare del T.A.R. Toscana, Sezione II, n. 680/2008 del 16 luglio 2008, emessa nell’ambito del procedimento instaurato con il ricorso R.G. n. 1117/2008, con la quale è stata sospesa l’ordinanza sinda
– eccesso di potere per omessa istruttoria e travisamento dei fatti e violazione di legge per difetto di motivazione, perché l’ordine di ripristino riguarderebbe anche le porzioni della rete poste all’interno delle proprietà private, pur in mancanza del p
– eccesso di potere per travisamento dei fatti e per illogicità e violazione di legge per usurpazione di potere, giacché la fornitura di energia termica (anche) agli alloggi del comparto P.E.E.P. deriva dal contratto di fornitura che attualmente intercorr
2.2. La ricorrente ha inoltre presentato domanda di risarcimento dei danni subiti e subendi.

2.3. Con decreto presidenziale n. 103/2008 del 5 novembre 2008 è stata respinta l’istanza di misure cautelari provvisorie inaudita altera parte, formulata dalla società ricorrente.

2.4. Si è costituito in giudizio il Comune di S. Giuliano Terme, depositando memoria ed eccependo in via pregiudiziale l’inammissibilità del gravame per l’omessa impugnazione dell’atto presupposto (l’ordinanza sindacale n. 27/2008). Nel merito, ha poi eccepito l’infondatezza delle censure dedotte, concludendo per la reiezione del ricorso, previa reiezione dell’istanza cautelare, anche in virtù della carenza di periculum in mora.

2.5. Nella Camera di consiglio del 26 novembre 2008, il Collegio, attesi i dubbi sull’ammissibilità del ricorso e sulla possibilità di estendere alla E.S.C.O. Milano S.r.l. gli effetti della sospensione in via cautelare pronunciata in favore di altra interessata in seno al giudizio iscritto al n. 1117/2008 di R.G., con ordinanza n. 1110/08 ha respinto l’istanza cautelare.

2.6. In vista dell’udienza di merito, le parti hanno depositato memoria. Nello specifico, la ricorrente ha replicato all’eccezione di inammissibilità del ricorso, evidenziando l’inscindibilità dell’ordinanza sindacale n. 27/2008 ed insistendo per l’accoglimento del gravame. Il Comune di S. Giuliano Terme ha eccepito l’improcedibilità del ricorso per sopravvenuta carenza di interesse, dovendosi giudicare superato il contenuto dell’ordinanza n. 27/2008 per effetto del provvedimento cautelare emesso dal Tribunale di Pisa, ed ha comunque insistito per l’infondatezza nel merito del ricorso.

2.7. All’udienza pubblica del 1° aprile 2010 la causa è stata trattenuta in decisione.

3. Il Collegio ritiene di dover condividere l’eccezione di inammissibilità del ricorso formulata dalla difesa comunale, basata sulla mancata impugnazione, da parte della ricorrente, dell’atto presupposto immediatamente lesivo per essa e cioè l’ordinanza del Sindaco di S. Giuliano Terme n. 27/2008 del 27 maggio 2008.

3.1. Ed invero, nella memoria finale la ricorrente cerca di replicare a tale eccezione, obiettando che le ordinanze gravate non potrebbero reputarsi meri atti esecutivi dell’ordinanza n. 27/2008, avendo esse una vasta e spiccata autonomia di contenuto. Ciò emergerebbe con peculiare evidenza nel caso dell’ordinanza sindacale n. 53/2008, lì dove questa rinvia al decreto cautelare emesso dal Tribunale di Pisa in data 28 ottobre 2008, assumendolo a proprio presupposto.

3.2. La suesposta obiezione non può essere condivisa.

3.3. Ad avviso del Collegio, è indiscutibile che le ordinanze sindacali n. 44/2008 del 3 ottobre 2008 e n. 53/2008 del 30 ottobre 2008, impugnate con il ricorso in epigrafe, costituiscano, relativamente alla posizione dell’odierna ricorrente, atti meramente consequenziali rispetto all’ordinanza sindacale n. 27/2008, rinvenendo in quest’ultima il proprio presupposto. La sussistenza, tra l’atto presupposto e quelli successivi, di un rapporto di consequenzialità immediata, diretta e necessaria, nel senso che gli atti successivi si pongono come inevitabili conseguenze di quello precedente, perché non vi sono nuove e ulteriori valutazioni di interessi, né del destinatario dell’atto presupposto, né di altri soggetti (cfr., ex multis, C.d.S., Sez. V, 28 ottobre 2008, n. 5384; T.A.R. Campania, Napoli, Sez. II, 2 marzo 2010, n. 1272), è dimostrata dai seguenti elementi:

a) anzitutto, è decisiva l’identità di contenuto tra gli atti in esame. Ed invero, il comando indirizzato alla ricorrente con l’atto presupposto (provvedere al mantenimento del servizio di fornitura di acqua calda sanitaria in favore dei soggetti che ne avevano fatto richiesta, provvedendo, nel contempo, a riparare guasti/rotture da cui era originata l’interruzione del servizio: cfr. parag. 1 dell’ordinanza n. 27/2008) è sostanzialmente identico a quello impartitole con l’ordinanza n. 44/2008: quest’ultima – primo atto consequenziale in ordine di tempo – riprende per intero il contenuto del succitato parag. 1, aggiungendovi il limite temporale della riattivazione della fornitura, da effettuarsi nei sette giorni dalla ricezione dell’ordine. A nulla rileva, in contrario, che si tratti di una mera diffida ad eseguire la suddetta riattivazione, giacché l’intervento addossato alla ricorrente ha contenuto identico nei due atti. La medesima identità di contenuto si riscontra, inoltre, anche con riferimento al provvedimento di esecuzione in danno (ordinanza n. 53/2008, secondo atto consequenziale), ove si consideri che questa si sostanzia nella “esecuzione delle opere necessarie al ripristino della fornitura di energia termica al comparto PEEP”. Ai fini che qui interessano, è, pertanto, irrilevante la circostanza che il provvedimento presupposto ingiungesse in aggiunta alla ricorrente di presentare, previa redazione di perizia giurata sullo stato dell’impianto di teleriscaldamento, un piano operativo degli interventi necessari a ripristinare la fornitura di acqua calda sanitaria e di calore (cfr. parag. 2 dell’ordinanza n. 27/2008);

b) in secondo luogo, è significativa la circostanza che sia l’ordinanza n. 44/2008, sia l’ordinanza n. 53/2008, dichiarino espressamente, nel dispositivo, di operare quali atti esecutivi della precedente n. 27/2008: in particolare, la prima reca una diffida emanata “in ottemperanza all’ordinanza in data 27 maggio 2008”; la seconda si autodefinisce atto di “immediata esecuzione forzata in via esecutiva ed in danno….dell’ordinanza contingibile ed urgente richiamata in premessa”, e cioè dell’ordinanza n. 27 cit., quest’ultima essendo l’unico atto che risulta denominato, nel corpo dell’ordinanza n. 53 cit., come ordinanza contingibile ed urgente;

c) quanto, poi, alla tesi per cui l’ordinanza sindacale n. 53/2008 assumerebbe a proprio presupposto il decreto cautelare emesso dal Tribunale di Pisa il 28 ottobre 2008, essa è confutata dall’ordinanza del predetto Tribunale del 26 febbraio 2009, recante revoca del decreto de quo. Tale revoca è infatti basata proprio sul fatto che, con l’essersi attivato già prima dell’emissione del decreto cautelare in discorso, il Comune di S. Giuliano Terme “ha agito pur non riconoscendosi diretto destinatario del provvedimento giudiziario, ma in virtù dei propri poteri pubblici adottando ordinanze contingibili ed urgenti con riserva d’esecuzione di ufficio in danno dei destinatari”: sicché la revoca si giustifica proprio per l’intervento del Comune di S. Giuliano Terme (non già in esecuzione di provvedimenti giurisdizionali, e tantomeno di quello del 28 ottobre 2008, ma) nella sua “veste pubblicistica”, che, ad avviso del Tribunale di Pisa, determina l’improcedibilità del giudizio cautelare per sopravvenuta carenza di interesse ad agire dei ricorrenti. Dal ché si ricava l’autonomia tra le statuizioni contenute nel citato decreto cautelare del 28 ottobre 2008 ed i provvedimenti in questa sede gravati (in specie, l’ordinanza n. 53/2008).

3.4. L’omessa impugnazione, da parte della ricorrente, dell’ordinanza n. 27/2008, atto presupposto immediatamente lesivo, non può che condurre alla declaratoria di inammissibilità del ricorso, atteso il costante insegnamento giurisprudenziale secondo cui è inammissibile il ricorso giurisdizionale nei confronti di un atto meramente applicativo di un atto presupposto immediatamente lesivo e rimasto inoppugnato (cfr., ex plurimis, C.d.S., Sez. V, 5 febbraio 1993, n. 223; T.A.R. Campania, Napoli, Sez. III, 11 settembre 2009, n. 4926).

4. L’ora vista conclusione non è infirmata da quanto sostenuto dalla ricorrente circa l’inscindibilità dell’ordinanza n. 27/2008 e circa l’impossibilità di “frazionare” la sospensione cautelare di questa, pronunciata nei giudizi iscritti ai nn. 1117/2008 e 1118/2008 di R.G. (instaurati da altri soggetti), e di escludere da tale effetto sospensivo la ricorrente medesima. Sostiene quest’ultima, in particolare in sede di memoria conclusiva, che il discorso sull’inscindibilità e non frazionabilità varrebbe anche in caso di esito positivo della domanda di annullamento di cui ai giudizi iscritti ai nn. 1117/2008 e 1118/2008 di R.G.: infatti, l’accoglimento di detta domanda determinerebbe un effetto caducatorio nei confronti dell’ordinanza n. 27/2008 tale da non potersi certo affermare che questa non esista più per le parti ricorrenti dei suddetti giudizi, mentre continuerebbe ad esistere e ad avere efficacia per i soggetti rimasti per qualsiasi motivo estranei ai citati procedimenti giurisdizionali. Sulla questione, peraltro, la E.S.C.O. Milano S.r.l. aveva già argomentato in sede di ricorso introduttivo, sostenendo di essere parte processuale nel giudizio iscritto al n. 1117/2008 di R.G..

4.1. Ritiene il Collegio di non poter in alcun modo condividere l’affermazione della ricorrente circa l’inscindibilità dell’ordinanza sindacale n. 27/2008. Quest’ultima, a ben guardare, è un atto plurimo, rientrante, secondo l’insegnamento della tradizionale dottrina, nella categoria degli atti contestuali e cioè dei più atti che, pur conservando la propria autonomia funzionale, si trovano riuniti in un’unica manifestazione esteriore. Più in dettaglio, trattasi di atto ad oggetto plurimo, nel quale sono dunque compresi sotto un’unica forma più atti di contenuto identico, ma aventi diverso oggetto (cioè diversi destinatari). È evidente, infatti, che l’ordine impartito alla ricorrente, pur identico all’ordine rivolto alla Toscana Energia S.p.A., (anch’esso contenuto nell’ordinanza n. 27/2008), si mantiene del tutto distinto ed autonomo rispetto a quest’ultimo. In casi di tal genere – è l’insegnamento della dottrina – ciascuno degli atti conserva la propria individualità e non lega necessariamente alla propria sorte gli altri e, pertanto, l’invalidità di uno o più degli atti riuniti nell’unica manifestazione esteriore non tocca gli altri. Nello stesso senso è, altresì, la giurisprudenza, secondo cui l’atto plurimo consiste in una serie di atti diversi per riferimento soggettivo, ancorché dello stesso contenuto ed emanati sotto un’unica forma, e ciascuna delle contestuali determinazioni conserva la propria individualità, con il corollario che, in applicazione dell’art. 2909 c.c., non può estendersi la sua caducazione parziale in favore di soggetti che non ne abbiano promosso l’impugnativa (C.d.S., Sez. IV, 15 giugno 2004, n. 3907).

4.2. Sulla questione si è di recente espressa anche l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, che ha ricordato come nell’ipotesi di atto plurimo – in quanto tale, divisibile – la relativa impugnazione ad opera di singoli interessati assuntisi lesi dall’atto plurimo medesimo investa solamente la parte di interesse di ciascun ricorrente che ha proposto l’impugnativa: pertanto, il giudicato di annullamento investe quella sola parte dell’atto plurimo che concerne ciascun ricorrente, delimitata dall’interesse di quest’ultimo (C.d.S., A.P., 2 maggio 2006, n. 8; nello stesso senso, T.A.R. Lazio, Roma, Sez. III, 29 aprile 2009, n. 4396). Ed invero, sostenere per l’atto plurimo un principio di efficacia ultra partes e generalizzata della sentenza di annullamento significherebbe sottrarre i singoli destinatari di esso, che sono portatori di uno specifico interesse, personale e differenziato, in relazione ad una volontà amministrativa rivolta distintamente a più destinatari, solo occasionalmente raggruppati in un unico provvedimento, dai principi del processo impugnatorio e dai relativi termini decadenziali. Ma in tal modo la diligenza e la solerzia di alcuni andrebbero a beneficio di coloro che non hanno fatto valere tempestivamente il proprio diritto di difesa (C.d.S., Sez. V, 15 dicembre 2005, n. 7144).

4.3. Andando ad applicare i principi ora visti al caso di specie, se ne desume che:

a) la E.S.C.O. Milano S.r.l., avrebbe dovuto proporre autonoma impugnazione avverso l’ordinanza n. 27/2008 per poter beneficiare del giudicato di annullamento della medesima, non bastando che la società sia stata evocata nei giudizi promossi avverso tale ordinanza dalla Toscana Energia S.p.A. e dalla Cooper 2000 S.c.a r.l., rispettivamente iscritti ai nn. 1117/2008 e 1118/2008 di R.G.;

b) in mancanza di tale distinta impugnazione, l’ordinanza sindacale de qua continua a dispiegare la sua efficacia nei confronti della società, non potendo questa in alcun modo giovarsi delle pronunce (anche di tipo cautelare) intervenute nei suindicati giudizi promossi dalla Toscana Energia S.p.A. e dalla Cooper 2000 S.c.a r.l..

4.4. Da quanto appena esposto risulta confermata la conclusione dell’inammissibilità del gravame in epigrafe, per omessa impugnazione, da parte della ricorrente, dell’atto presupposto immediatamente lesivo dei suoi interessi, senza che occorra procedere all’esame dell’ulteriore eccezione formulata in via pregiudiziale dalla difesa comunale, basata sulla sopravvenuta carenza di interesse a ricorrere in capo all’odierna ricorrente (eccezione, quest’ultima, che peraltro è infondata, trovando confutazione in ciò che si è detto al punto c) del parag. 3.3.).

5. In definitiva, il ricorso deve essere dichiarato inammissibile.

5.1. Va poi respinta la domanda di risarcimento dei danni formulata dalla ricorrente, per non avere quest’ultima supportato detta domanda con alcun elemento probatorio, né nell’atto introduttivo del giudizio, né nei successivi sviluppi del processo.

6. Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo nei confronti del Comune resistente. Non si fa luogo a pronuncia sulla spese nei riguardi delle altre parti, non essendosi queste costituite in giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, Seconda Sezione, così definitivamente pronunciando sul ricorso indicato in epigrafe, lo dichiara inammissibile.

Respinge la domanda di risarcimento dei danni.

Condanna la società ricorrente al pagamento, in favore del Comune di S. Giuliano Terme, di spese ed onorari di causa, che in via forfettaria liquida in complessivi € 3.000,00 (tremila/00), più I.V.A. e C.P.A., come per legge.

Nulla spese nei confronti delle altre parti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze, nella Camera di consiglio del 1° aprile 2010, con l’intervento dei Magistrati:

Maurizio Nicolosi, Presidente

Ivo Correale, Primo Referendario

Pietro De Berardinis, Primo Referendario, Estensore

EPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 23/11/2010

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione II – Sentenza – 23/12/2010 n.593 proviene da Giustamm.

Pres. Sestini, Rel. Cogliani
Sig.ra Bolasco (Avv. R. Trinchieri) c.
Comune di Sabaudia (Avv. F. Pietrosanti e A. Argano

Edilizia ed urbanistica – Abusi edilizi – Atto repressivo – Discrezionalità – Insussistenza – Conseguenze.

A fronte di abusi edilizi, l’Amministrazione non dispone di alcun margine di discrezionalità ed ha quindi l’obbligo di intervenire con un atto repressivo, dovuto nell’an e vincolato nel suo contenuto, senza che su di esso possa influire alcuna comparazione tra interessi pubblici ed interessi privati. (Nella specie, il TAR ha conseguentemente rigettato la censura di illogicità e disparità rispetto ad altre fattispecie inerenti il medesimo contesto).

N. Reg. Sent.

N. 14182 Reg. Gen.

ANNO 2000

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

Sul ricorso n. 14182 R.G. del 2000 proposto da

Adriana Bolasco rappresentata e difesa dall’avv. Renato Trinchieri ed elettivamente domiciliata presso lo studio dello stesso in Roma, via Guidubaldo Del Monte n. 61;

contro

Comune di Sabaudia, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Fabrizio Pietrosanti del foro di Roma e dall’avv. Armando Argano del foro di Latina e presso lo studio del primo domiciliato, in Roma, Largo Angelo Fochetti n. 28;

per l’annullamento

del provvedimento emesso in data 28.6.2000, prot. n. 4983/UT, dal responsabile dell’UTC del comune di Sabaudia, comunicato in data 1.7.2000, con cui era negato il rilascio della concessione edilizia,

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visti gli atti tutti di causa;

Designato relatore alla camera di consiglio del 9.10.2008 il Cons. Solveig Cogliani, nessuno presente, come da verbale di causa agli atti del giudizio;

Con il ricorso indicato in epigrafe, l’istante rappresentava di essere proprietaria di un appezzamento di terreno sito sul Lungo mare al n. 52, su cui a suo tempo era stato edificato un immobile di circa 1260 mc. A seguito di regolare concessione edilizia rilasciata dal comune di Sabaudia in data 13.9.60 e del n.o. della Sovrintendenza ai Monumenti di Latina del 10.11.60.

La residua area scoperta era sistemata a verde ad eccezione del piazzale antistante la villa e del percorso viario che dall’ingresso carraio conduce alla villa. Successivamente la ricorrente decideva di procedere al rifacimento della copertura del predetto piazzale e dei muri di contenimento del percorso viario.
Con il provvedimento impugnato l’amministrazione negava l’autorizzazione in sanatoria, sul presupposto dell’esistenza del vincolo ambientale di cui alla l. n. 1497 del 1939.
La ricorrente censurava siffatto provvedimento deducendo il vizio di eccesso di potere.

Si costituiva il comune, chiedendo il rigetto della domanda.
Ai fini della decisione nel merito, questo Collegio emetteva la sentenza interlocutoria n. 2062 del 2008, con cui ordinava alla pubblica amministrazione, ed alla parte ricorrente, per quanto in suo possesso, di depositare tutta la documentazione attinente alla posizione edificatoria oggetto di causa ed in particolare gli atti relativi alla precedente concessione rilasciata e gli accertamenti esperiti sulle nuove opere, nonché l’eventuale documentazione fotografica.
Le parti non depositavano alcunché nel termine fissato dalla predetta decisione, né si presentavano all’udienza fissata per la discussione.
Pertanto, il Collegio, ritenuto che fosse ancora necessario acquisire la documentazione sopra specificata, al fine di individuare con esattezza la situazione giuridica e di fatto attinente all’immobile interessato, reiterava la richiesta interlocutoria con sentenza n. 7149 del 2008.
L’amministrazione trasmetteva la documentazione richiesta con nota del 9 settembre u.s..

Nessuno compariva all’udienza di discussione e la causa era trattenuta in decisione.

Osserva il Collegio che nella documentazione prodotta dall’amministrazione si rinviene il progetto di villino realizzato dal precedente proprietario.

A sostegno della propria richiesta la ricorrente sosteneva che i lavori, per cui era rivolta l’istanza di sanatoria, consistessero in opere di ordinaria manutenzione.

In particolare l’intervento edilizio consisteva in :

– ripristino della pavimentazione prospiciente l’abitazione;

– realizzazione di 4 aiuole,mediante ripristino di muretti asseritamente esistenti;

– ripristino dei muri di contenimento.

La commissione edilizia comunale nella seduta del 23.6.2000 esprimeva parere contrario all’istanza di sanatoria in ragione della inapplicabilità dell’art. 13, l. n. 47 del 1985 al caso di specie, poiché l’area interessata risulta sottoposta al vincolo di cui alla legge n. 1497 del 1939.

Sulla base di siffatta argomentazione era emanato il provvedimento impugnato.

Peraltro, con le note del 14.8.1999 e del 19.11.1999, il Comando stazione forestale di Sabaudia aveva evidenziato che le opere in argomento risultavano di nuova realizzazione.

Tale affermazione risulta confermata agli atti dal confronto con i progetti originari.

Osserva il Collegio che il ricorso è infondato.

La parte ricorrente, infatti, si limita,con la prima censura, a contestare il provvedimento impugnato per illogicità e disparità nei riguardi di altre fattispecie inerenti il medesimo contesto. Orbene a riguardo va rilevato che la prevalente giurisprudenza risulta orientata nel senso che “l’amministrazione non dispone, a fronte degli abusi edilizi, di alcun margine di discrezionalità ed ha quindi l’obbligo di intervenire con un atto repressivo, dovuto nell’an e vincolato nel suo contenuto, senza che su di esso possa influire alcuna comparazione tra interessi pubblici ed interessi privati” (cfr. ex multis T.A.R. Lombardia Brescia, 20 ottobre 2005 , n. 1041). Ne consegue che non può costituire supposrto alla tesi di parte ricorrente l’eventuale diverso comportamento dell’amministrazione.

Per quanto attiene, invece, alla asserita natura dell’intervento, la tesi di parte ricorrente risulta smentita dalla novità delle opere rispetto alla struttura preesistente.

Per i motivi sopra esposti il ricorso deve essere respinto.

Tuttavia, sussistono giusti motivi per la compensazione delle spese di lite tra le parti.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sezione Seconda bis, respinge il ricorso.

Compensa le spese di lite tra le parti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dalla Autorità Amministrativa.

Così deciso in Roma il 9.10.2008, in Camera di Consiglio, con l’intervento dei signori magistrati:

– Raffaello Sestini, Presidente

– Solveig Cogliani, Consigliere, estensore

– Mariangela Caminiti, Primo Referendario

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione II bis – Sentenza – 23/1/2009 n.593 proviene da Giustamm.