Pres. Caringella/Est. Lotti

Sulla sussistenza del requisito di regolarità contributiva

Pubblicato il 29/01/2018

sul ricorso numero di registro generale 6052 del 2017, proposto da: 
Sales Spa in proprio e quale mandataria Costituenda ATI e ATI Cooperativa Muratori & Cementisti – C.M.C. di Ravenna Società Cooperativa, in persona dei legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dall’avvocato Angelo Clarizia, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Principessa Clotilde, 2; 

Autorità di Sistema Portuale del Mare Adriatico Centrale, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Alessandro Lucchetti, con domicilio eletto presso lo studio Andrea Pincini in Roma, viale dell’Esercito, 15; 
Unieco Società Cooperativa, non costituita in giudizio; 

Impresa Costruzioni Mentucci Aldo S.r.l., CME Consorzio Imprenditori Edili Soc. Coop. e Impresa Costruzioni Appalti Marittimi I.C.A.M. Fratelli Parodi S.r.l., in persona dei legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dagli avvocati Aristide Police e Filippo Degni, con domicilio eletto presso lo studio Aristide Police in Roma, via di Villa Sacchetti, 11; 

della sentenza del T.A.R. MARCHE – ANCONA: SEZIONE I n. 00578/2017, resa tra le parti, concernente l’annullamento:
– della Delibera del Presidente dell’Autorità di Sistema Portuale del Mare Adriatico Centrale n. 3 del 12.01.2017 e degli atti ivi richiamati, con la quale è stata definitivamente aggiudicata alla costituenda associazione temporanea Costruzioni Mentucci Aldo Srl (mandataria), I.C.A.M. Impresa Costruzioni Appalti Marittimi, CME Consorzio Imprenditori Edili e Unieco Società Cooperativa, la procedura aperta per l’appalto di esecuzione dei lavori “opere di ammodernamento e potenziamento in attuazione del Piano regolatore portuale – 2a fase delle Opere a mare – 1° stralcio – lavori di completamento e funzionalizzazione della Nuova banchina rettilinea e dei piazzali retrostanti – 1° stralcio funzionale”;
– della nota dell’Autorità Portuale del Mare Adriatico Centrale del 13 gennaio 2017 n. 73, con la quale è stato comunicato il provvedimento di aggiudicazione definitiva adottato con la Delibera del Presidente dell’Autorità del 12 gennaio 2017 n. 3;
– in parte qua di tutti i verbali di gara, ivi compresi quelli relativi alle sedute del 13 luglio 2015, del 21 luglio 2015, del 7 settembre 2015, del 22 settembre 2015, del 28 ottobre 2015, dell’11 novembre 2015, del 27 novembre 2015, del 28 novembre 2015, dell’11 gennaio 2016, del 20 gennaio 2016, del 25 gennaio 2016 e del 1 febbraio 2016;
– degli atti e provvedimenti relativi al subprocedimento di verifica dei requisiti di carattere generale e speciale in capo alle imprese aggiudicatarie, ivi compresi il verbale della commissione del 28 ottobre 2015, il cd “Documento istruttorio” del 28 settembre 2015 ed il “Documento istruttorio” del 23 dicembre 2016;
– degli atti e provvedimenti relativi al subprocedimento di verifica di anomalia dell’offerta presentata dalla costituenda associazione temporanea tra le imprese Costruzioni Mentucci Aldo Srl, I.C.A.M. Impresa Costruzioni Appalti Marittimi, CME Consorzio Imprenditori Edili e Unieco Società Cooperativa, ivi compresi i verbali della Commissione del 12 luglio 2016 e del 28 ottobre 2016 nonché il documento istruttorio del 23 dicembre 2016 a firma del RUP;
nonché
per la declaratoria di inefficacia del contratto, ove stipulato, per il subentro o per il risarcimento del danno per equivalente monetario.
 
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Autorità di Sistema Portuale del Mare Adriatico Centrale, di Impresa Costruzioni Mentucci Aldo S.r.l., di CME Consorzio Imprenditori Edili Soc. Coop. e di Impresa Costruzioni Appalti Marittimi I.C.A.M. Fratelli Parodi S.r.l.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 11 gennaio 2018 il Cons. Paolo Giovanni Nicolò Lotti e uditi per le parti gli avvocati Angelo Clarizia, Alessandro Lucchetti e Filippo Degni;

Il Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche, Sez. I, con la sentenza 3 luglio 2017, n. 578 ha respinto il ricorso proposto dall’attuale parte appellante per l’annullamento:
– della Delibera del Presidente dell’Autorità di Sistema Portuale del Mare Adriatico Centrale n. 3 del 12.01.2017 e degli atti ivi richiamati, con la quale è stata definitivamente aggiudicata alla costituenda associazione temporanea Costruzioni Mentucci Aldo Srl (mandataria), I.C.A.M. Impresa Costruzioni Appalti Marittimi, CME Consorzio Imprenditori Edili e Unieco Società Cooperativa, la procedura aperta per l’appalto di esecuzione dei lavori “opere di ammodernamento e potenziamento in attuazione del Piano regolatore portuale – 2a fase delle Opere a mare – 1° stralcio – lavori di completamento e funzionalizzazione della Nuova banchina rettilinea e dei piazzali retrostanti – 1° stralcio funzionale”;
– della nota dell’Autorità Portuale del Mare Adriatico Centrale del 13 gennaio 2017 n. 73, con la quale è stato comunicato il provvedimento di aggiudicazione definitiva adottato con la Delibera del Presidente dell’Autorità del 12 gennaio 2017 n. 3;
– in parte qua di tutti i verbali di gara, ivi compresi quelli relativi alle sedute del 13 luglio 2015, del 21 luglio 2015, del 7 settembre 2015, del 22 settembre 2015, del 28 ottobre 2015, dell’11 novembre 2015, del 27 novembre 2015, del 28 novembre 2015, dell’11 gennaio 2016, del 20 gennaio 2016, del 25 gennaio 2016 e del 1 febbraio 2016;
– degli atti e provvedimenti relativi al subprocedimento di verifica dei requisiti di carattere generale e speciale in capo alle imprese aggiudicatarie, ivi compresi il verbale della commissione del 28 ottobre 2015, il cd “Documento istruttorio” del 28 settembre 2015 ed il “Documento istruttorio” del 23 dicembre 2016;
– degli atti e provvedimenti relativi al subprocedimento di verifica di anomalia dell’offerta presentata dalla costituenda associazione temporanea tra le imprese Costruzioni Mentucci Aldo Srl, I.C.A.M. Impresa Costruzioni Appalti Marittimi, CME Consorzio Imprenditori Edili e Unieco Società Cooperativa, ivi compresi i verbali della Commissione del 12 luglio 2016 e del 28 ottobre 2016 nonché il documento istruttorio del 23 dicembre 2016 a firma del RUP.
Il TAR ha rilevato sinteticamente che:
– la clausola di cui al paragrafo 13, punto 1.1.8 del Disciplinare (di cui non viene dedotta la violazione), risulta essere conforme all’art. 357, comma 19-bis, delle norme transitorie di cui al d.P.R. n. 207-2010, applicabili fino al 31.7.2016;
– l’impresa Mentucci ha chiarito, attraverso i propri scritti difensivi, che la quota relativa all’attività immobiliare (locazioni) ammonta ad € 261.292, quindi di importo irrilevante rispetto a quello da comprovare e che può essere oggetto di soccorso istruttorio;
– con nota del 4.9.2015, l’Agenzia delle Entrate ha confermato la dichiarazione sostitutiva presentata dalla mandante UNIECO e certificato che “a carico di tale soggetto non risultano gravi violazioni definitivamente accertate rispetto agli obblighi relativi al pagamento di imposte e tasse”;
– soltanto dopo la presentazione delle offerte, sono intervenuti il comunicato del presidente dell’ANAC in data 6 luglio 2015 (che ha chiarito che, fino al 12 maggio 2016, continuerà ad applicarsi, per gli intermediari non iscritti al nuovo albo unico, il regime antecedente secondo cui gli intermediari abilitati al rilascio delle garanzie previste dal Codice dei Contratti, sono soltanto quelli iscritti nell’elenco previsto dall’art. 107 del TUB), e l’integrazione in data 21 ottobre 2015 (con cui è stato precisato la disponibilità sul sito della Banca d’Italia degli elenchi degli intermediari finanziari); nonché, la pubblicazione in data 29 luglio 2015 sul sito della Banca d’Italia di un avviso con allegato un elenco di soggetti segnalati per garanzie rilasciate in assenza di abilitazione, comprendente GBM (e Osella, che aveva rilasciato la cauzione a C.M.B.); infine, il parere dell’ANAC n. 183 in data 28 ottobre 2015;
– le eventuali irregolarità del deposito cauzionale provvisorio sono comunque sanabili in applicazione del c.d. soccorso istruttorio;
– il Decreto 7.4.2017 n. 161, con cui il Ministero dello Sviluppo Economico ha posto in liquidazione coatta amministrativa la società cooperativa UNIECO, mandante dell’ATI aggiudicataria, non può rendere illegittimo un provvedimento di aggiudicazione adottato e perfezionatosi in data antecedente (12.1.2017);
– non emerge con sufficiente certezza l’ipotizzata omessa giustificazione dell’importo complessivo di € 2.511.510,95, tale da imporre all’amministrazione, quanto meno, un supplemento istruttorio, poiché tale squilibrio non è stato adeguatamente comprovato dalle ricorrenti attraverso gli atti di causa, assolvendo così all’onere probatorio ad esclusivo loro carico;
– in ogni caso, le ricorrenti non allegano alcun calcolo attendibile volto a dimostrare l’entità del prezzo ritenuto congruo, lo scostamento rispetto al prezzo offerto (ritenuto assolutamente fuori mercato) e l’incidenza di quest’ultimo sull’economia complessiva dei lavori, al fine di dimostrarne l’insostenibilità economica e quindi l’incongruità dell’offerta.
La parte appellante contestava la sentenza del TAR, deducendone l’erroneità per i seguenti motivi:
– errores in iudicando. Violazione ed erronea applicazione della lex specialis. Violazione ed erronea applicazione degli artt. 38, 6 ed 11 d.lgs. n. 163-2006. Violazione ed erronea applicazione degli artt. 43, 46 e 47 d.P.R. n. 445-2000. Violazione del principio generale di continuità nel possesso dei requisiti di qualificazione. Motivazione carente ed erronea;
– errores in iudicando. Violazione ed erronea applicazione della lex specialis. Violazione ed erronea applicazione degli artt. 38, 6 ed 11 d.lgs. n. 163-2006. Violazione ed erronea applicazione degli artt. 75, 38, comma 2-bis, e 46, comma 1-ter, d.lgs. n. 163-2006. Motivazione erronea e carente;
– indebita trasposizione in sede giurisdizionale dell’attività amministrativa. Violazione ed erronea applicazione della lex specialis. Violazione ed erronea applicazione degli artt. 48 d.lgs. n. 163-2006 e degli artt. 61 e 79 d.P.R. n. 207-2010. Violazione ed erronea applicazione di ogni norma e principio in materia di soccorso istruttorio. Motivazione carente, perplessa ed erronea;
– Errores in iudicando. Violazione ed erronea applicazione dell’art. 38, comma 1, lett. a), d.lgs. n. 163-2006. Violazione del principio di necessaria continuità nel possesso dei requisiti di qualificazione. Motivazione carente, perplessa e, comunque, erronea;
– Errores in iudicando. Violazione ed erronea applicazione degli artt. 86 e ss. d.lgs. n. 163-2006. Violazione dei principi generali di buon andamento, correttezza e par condicio. Motivazione carente, perplessa e comunque erronea.
Con l’appello in esame chiedeva, quindi, l’accoglimento del ricorso di primo grado.
Si costituivano l’Autorità Portuale e il controinteressato appellati chiedendo la reiezione dell’appello.
All’udienza pubblica dell’11 gennaio 2018 la causa veniva trattenuta in decisione.
DIRITTO
1. Il Collegio rileva, sotto il profilo fattuale, che oggetto del giudizio è la procedura aperta per l’affidamento dell’appalto per la realizzazione dei lavori di 2a fase delle opere a mare e dei lavori di completamento e funzionalizzazione della nuova banchina rettilinea e dei piazzali retrostanti 1° stralcio funzionale, indetta dall’Autorità Portuale di Ancona, con bando pubblicato sulla GUUE del 17.12.2014 e sulla GURI del 26.1.2014.
Nel corso della seduta di gara del 13 luglio 2015, la commissione ha proceduto al sorteggio per individuare un concorrente da sottoporre alla cd. verifica a campione, ai sensi del disciplinare e dell’art. 48 d.lgs. n. 163-2006.
È stata “sorteggiata” l’ATI Mentucci, appellata, ATI costituenda tra l’Impresa Costruzioni Mentucci Aldo srl, I.C.A.M. Impresa di Costruzioni Appalti Marittimi, CME Consorzio Imprenditori Edili e Unieco Società Cooperativa.
I risultati della verifica sono stati evidenziati nel cd “documento istruttorio” del 28 settembre 2015, alla cui stregua l’ATI Mentucci è stata ammessa al prosieguo della procedura, ammissione che è stata contestata dall’odierna parte appellante.
All’esito dei lavori della Commissione, l’ATI Mentucci è risultata prima in graduatoria con il punteggio complessivo di 97,3631 punti.
L’offerta dell’ATI Mentucci è stata sottoposta a verifica di anomalia ai sensi dell’art. 86, comma 2, d.lgs. n. 163-2006.
Espletato il subprocedimento di verifica, l’offerta è stata ritenuta congrua e, quindi con delibera del 12 gennaio 2017 n. 3, comunicata con nota del 13 gennaio 2017 n. 73, il Presidente dell’Autorità ha aggiudicato definitivamente la gara alla costituenda ATI Mentucci.
2. Il Collegio ritiene infondato l’appello, così potendosi prescindere dalla preliminare eccezione di inammissibilità dell’appello per genericità della impugnativa, non essendo stati delineati in maniera specifica i capi di sentenza impugnati e non essendo stati specificati né i motivi di appello né le singole censure mosse avverso la sentenza, così come formulata dalla difesa dell’Autorità Portuale.
3. Il primo motivo di appello, con cui si sostiene l’assenza dei requisiti di regolarità contributiva di cui all’art. 38, comma 1, lett. g), d.lgs. n. 163-2006, in capo alla Unieco è da ritenersi infondato.
Infatti, l’impresa Unieco risulta aver mantenuto senza soluzione di continuità il requisito, come attestato sia dall’interrogazione dell’anagrafe tributaria del 20 maggio 2015, successiva alla data di presentazione delle offerte, sia dalla successiva verifica dei requisiti del 19 gennaio 2016.
Anche l’Agenza delle Entrate, a fronte della richiesta della Stazione appaltante, in data 4 settembre 2015 ha confermato che a carico di Unieco non risultavano gravi violazioni definitivamente accertate rispetto agli obblighi di pagamento di imposte e tasse.
In tale contesto l’iniziale posizione irregolare risultante dal sistema AVCPASS è da ritenersi irrilevante, poiché tale sistema è fisiologicamente destinato ad essere utilizzato solo nella fase di produzione delle dichiarazioni e non riguarda le successive verifiche svolte dalla Stazione appaltante, che non è vincolata alle risultanze del sistema AVCPASS, peraltro superate dalle certificazioni che, come detto, hanno confermato il possesso del requisito.
Come è noto, in ossequio ad un principio sostanzialistico in tema di possesso dei requisiti di partecipazione alle gare d’appalto, recentemente valorizzato, non può certo darsi prevalenza alle modalità meramente formali di verifica dei requisiti di partecipazione prescritti dalla lex specialis (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 28 luglio 2016, n. 3421).
In tale prospettiva, la P.A. ha legittimamente esercitato una facoltà di approfondimento istruttorio per assolvere compiutamente all’obbligo di verifica dei requisiti, in quanto ha richiesto ed ottenuto ulteriori informazioni da parte dell’Agenzia delle Entrate sulla posizione fiscale della concorrente, sulla presenza di eventuali irregolarità fiscali e sul loro importo, sulla data di definitivo accertamento della stessa, sull’eventuale presenza di un piano di rateizzazione del debito e sull’eventuale presentazione di un ricorso da parte della UNIECO rispetto a quel debito.
4. Per quanto riguarda la situazione relativa alla circostanza che la UNIECO è stata posta in liquidazione coatta amministrativa con DM n. 161-2017, si deve preliminarmente rilevare come la messa in liquidazione coatta amministrativa non determina l’automatica perdita del requisito ex art. 38, comma 1, lett. g), d.lgs. n. 163-2006 (cfr. art. 37, comma 19, d.lgs. n. 163-2006).
In ogni caso, tale evenienza è di gran lunga successiva ai controlli effettuati dall’Amministrazione.
Pertanto, la sopraggiunta procedura concorsuale non può incidere sulla legittimità di atti già adottati prima della sua dichiarazione; potrà semmai essere valutata dall’Amministrazione in relazione agli atti ancora da adottare dopo il suo intervento.
Tuttavia la P.A. non ha ancora esercitato i poteri di verifica attribuiti al riguardo dal legislatore e tali poteri non possono certo essere anticipati da decisioni giudiziali, stante il divieto di sostituzione sancito dagli artt. 31, ult. comma, e 34, comma 2, c.p.a.
5. Parimenti infondato è il secondo motivo di appello con cui si deduce l’inidoneità della fideiussione presentata a corredo dell’offerta.
Deve evidenziarsi al riguardo che la lex specialis prevedeva unicamente l’obbligo di prestare una "cauzione provvisoria di cui all’art. 75 d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, costituita nei modi e di ammontare previsti dal Disciplinare di gara".
Il TAR ha rilevato l’esistenza di una obiettiva situazione di incertezza al tempo della presentazione dell’offerta, chiarita solo con il comunicato dell’ANAC del 6 luglio 2015, tale da poter concretare un errore scusabile rispetto alle modalità di presentazione della cauzione.
L’ATI Mentucci aveva provveduto infatti ad allegare alla sua offerta una cauzione prestata in data 26.5.2015 dalla GBM Finanziaria la quale, solo in un momento successivo, si accertava non essere abilitata a rilasciare garanzie nei confronti del pubblico.
La Stazione Appaltante ha attivato legittimamente il soccorso istruttorio, stante l’obiettiva incertezza delle norme di riferimento, sopra evidenziata, e l’aggiudicataria ha potuto sostituire la garanzia prestata con altra, rilasciata da un istituto autorizzato, senza alcun nocumento per gli interessi pubblici.
Infatti, la disciplina contenuta nel testo unico bancario d.lgs. n. 385-1993, e relativa all’individuazione degli intermediari finanziari abilitati al rilascio di garanzie nei confronti del pubblico, è stata modificata dal legislatore mediante accorpamento in un’unica lista degli enti a ciò autorizzati.
Solo in un momento successivo (comunicato dell’ANAC del 6 luglio 2015) si è data certezza interpretativa alla nuova disciplina normativa, fugando ogni dubbio sul contenuto di tale lista.
Pertanto, è inequivocabilmente ammissibile e doveroso il ricorso all’istituto del soccorso istruttorio in tale situazione, con conseguente legittimità della presentazione di una nuova fideiussione da parte dell’appellata ATI Mentucci.
6. Anche il terzo motivo di appello è infondato.
Secondo l’appellante non sarebbe possibile evincere il valore della produzione riferibile ai lavori dai documenti contabili dell’impresa Mentucci, dal momento che la stessa svolgerebbe anche attività immobiliare.
Come ha correttamente rilevato il TAR, l’attività immobiliare svolta dalla Mentucci è minima e del tutto irrilevante rispetto alla cifra d’affari complessiva (euro 261.292,00 nel quinquennio 2009-2013 rispetto ad una valore della produzione nello stesso periodo di euro 37.021.699,00).
L’ATI Mentucci ha fornito documentazione ex art. 79, comma 3, d.lgs. n. 163-2006, comprovante un giro d’affari, nel quinquennio di riferimento, per un importo più che sufficiente a soddisfare il requisito previsto dalla lex specialis.
Stante la regolarità della documentazione fornita, alla luce dell’art. 75, comma 3, d.lgs. n. 163-2006, l’ipotizzata violazione del termine perentorio ex art. 48, comma 1, d.lgs. n. 163-2006, è insussistente, posto che il soccorso istruttorio ha fornito una semplice chiarificazione della documentazione già correttamente fornita dall’impresa mandataria Mentucci, da ritenersi del tutto regolare e legittima.
7. Infine, è infondato il motivo connesso alla valutazione di congruità dell’offerta dell’ATI Mentucci.
La Commissione di congruità ha valutato complessivamente attendibile l’offerta dell’ATI Mentucci, in aderenza al principio secondo cui la verifica delle offerte anomale non ha per oggetto la ricerca di specifiche e singole inesattezze dell’offerta economica, mirando invece ad accertare se l’offerta nel suo complesso sia attendibile.
Nel caso in esame, l’istruttoria è stata ampia e approfondita, poiché alla richiesta di chiarimenti dell’Autorità, l’A.T.I. Mentucci ha prodotto un primo gruppo di giustificazioni, e successivamente, in seguito ad ulteriore richiesta di chiarimenti, l’aggiudicataria ha consegnato un secondo gruppo di giustificazioni con tutte le relative tabelle dei costi allegate.
All’esito dell’ampia istruttoria l’offerta è stata ritenuta attendibile ed economicamente sostenibile.
Le censure articolate in appello, che non evidenziano una manifesta irragionevolezza o erroneità, o illogicità della valutazione positiva sono del tutto inammissibili (cfr. ex plurimus, Consiglio di Stato, Ad. Plen., 29 novembre 2012, n. 36).
8. Conclusivamente, alla luce delle predette argomentazioni, l’appello deve essere respinto in quanto infondato.
Le spese di lite del presente grado di giudizio, liquidate come in dispositivo, seguono la soccombenza.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta),
Definitivamente pronunciando sull’appello come in epigrafe indicato, lo respinge.
Condanna l’appellante al pagamento delle spese di lite del presente grado di giudizio, spese che liquida in euro 4.000,00, oltre accessori di legge, in favore di ciascuna delle due controparti appellate (Autorità da una parte e parti private dall’altra).
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 11 gennaio 2018 con l’intervento dei magistrati:
Francesco Caringella, Presidente
Roberto Giovagnoli, Consigliere
Paolo Giovanni Nicolo’ Lotti, Consigliere, Estensore
Raffaele Prosperi, Consigliere
Alessandro Maggio, Consigliere             L’ESTENSORE   IL PRESIDENTE Paolo Giovanni Nicolo’ Lotti   Francesco Caringella          

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 29/1/2018 n.591 proviene da Giustamm.

Va sospesa l’esclusione da una gara dei ricorrenti per mancata presentazione di documentazione richiesta a pena di esclusione ai sensi dell’art. 41 del d.lgs. n. 163/06 e dell’art. 12 punto III del documento unificato d’invito” (mancata produzione delle referenze bancarie anche per la consorziata per conto della quale risultava concorrente il consorzio ricorrente), considerato che in una analoga controversia tra le medesime parti questo Tribunale ha recentemente affermato (ordinanza n. 514/2012) che “anche ove dovesse concludersi per la necessità di presentare le referenze bancarie anche con riferimento alla cooperativa sociale destinata ad eseguire il servizio, si tratterebbe comunque di irregolarità sanabile ex art. 46, 1° comma d.lgs. 163 del 2006 e non di causa di esclusione dalla procedura”; e ha accolto l’istanza cautelare presentata in quella causa nella forma dell’ammissione con riserva alla procedura; Ritenuto che alle medesime conclusioni si deve pervenire nel caso in esame, si accoglie la suindicata domanda cautelare e per l’effetto si ammette con riserva le ricorrenti al seguito della procedura. (G.S.)

N. 00591/2012 REG.PROV.CAU.

N. 01321/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 1321 del 2012, proposto dalla Cooperativa sociale Elleuno e da Co&So Firenze – Consorzio di cooperative sociali – soc. cooperativa sociale, rappresentati e difesi dall’avv. Rosaria Costanzo, con domicilio eletto presso il suo studio in Firenze, via L.Pellas 20/A – B;

contro

Azienda pubblica di servizi – ASP Firenze Montedomini, n.c.;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

– della nota prot.n. 3140, pervenuta il 27 giugno 2012, con la quale il Presidente della commissione ha comunicato che la commissione tecnica nominata per la valutazione delle offerte nella seduta del 22 giugno 2012 ha disposto l’esclusione dalla gara del
– del verbale della seduta del 22 giugno 2012 e della deliberazione della commissione tecnica richiamata nella nota di cui al trattino precedente e tramite essa conosciuta dalle ricorrenti;

– di ogni altro atto presupposto, conseguente o, comunque, connesso al suddetto provvedimento;

– nonchè, in via gradata, del documento unificato di invito in parte qua.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 4 settembre 2012 il dott. Carlo Testori e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Considerato che in una analoga controversia tra le medesime parti questo Tribunale ha recentemente affermato (ordinanza n. 514/2012) che “anche ove dovesse concludersi per la necessità di presentare le referenze bancarie anche con riferimento alla cooperativa sociale Alveare destinata ad eseguire il servizio, si tratterebbe comunque di irregolarità sanabile ex art. 46, 1° comma d.lgs. 163 del 2006 e non di causa di esclusione dalla procedura (in questo senso, si veda T.A.R. Abruzzo, Pescara 9 novembre 2011 n. 632) “; e ha accolto l’istanza cautelare presentata in quella causa nella forma dell’ammissione con riserva alla procedura;

Ritenuto che alle medesime conclusioni si deve pervenire nel caso in esame;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Prima) accoglie la suindicata domanda cautelare e per l’effetto:

a) ammette con riserva le ricorrenti al seguito della procedura.

b) fissa per la trattazione di merito del ricorso l’udienza pubblica del 7 novembre 2012.

Compensa le spese della presente fase cautelare.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 4 settembre 2012 con l’intervento dei magistrati:

Paolo Buonvino, Presidente

Carlo Testori, Consigliere, Estensore

Riccardo Giani, Consigliere

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 05/09/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione I – Ordinanza sospensiva – 5/9/2012 n.591 proviene da Giustamm.

Va sospesa l’ordinanza del Sindaco avente ad oggetto “deposito incontrollato rifiuti presso barriera anti rumore se sussiste l’allegato pregiudizio grave ed irreparabile e sufficiente fumus boni iuris, in quanto dall’esame del provvedimento impugnato – non qualificabile quale ordinanza contingibile e urgente ex art. 54 T.u.e.l. – non risulta svolta alcuna effettiva e approfondita indagine sulla provenienza dei rifiuti rinvenuti nel terreno di proprietà della ricorrente. (G.S.)

N. 00591/2012 REG.PROV.CAU.

N. 00776/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 776 del 2012, proposto da:

– Centro Città S.r.l., in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dagli Avv.ti Lorenzo Lamberti e Daniele Boschiroli, ed elettivamente domiciliata presso lo studio del primo in Milano, Piazzale Cadorna n. 4;

contro

– il Comune di Lodi, in persona del Sindaco pro-tempore, rappresentato e difeso dall’Avv. Carlo Andena, ed elettivamente domiciliato presso lo studio dello stesso in Milano, Corso di Porta Vittoria n. 28;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

– dell’ordinanza del Sindaco di Lodi in data 21 marzo 2012, n. 92, notificata il 22 marzo 2012, avente ad oggetto “deposito incontrollato rifiuti presso barriera anti rumore ex Camolina Foglio 32, part. 483” e degli atti connessi.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto il decreto cautelare n. 462/2012 con cui è stata accolta, inaudita altera parte, la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato e fissata la camera di consiglio per la trattazione collegiale dell’istanza di sospensione;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Lodi;

Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatore, alla camera di consiglio del 24 aprile 2012, il primo referendario Antonio De Vita e uditi per le parti i difensori, come specificato nel verbale;

Ritenuto che sussiste l’allegato pregiudizio grave ed irreparabile e che, ad un sommario esame, i motivi dedotti nel ricorso appaiono provvisti di sufficiente fumus boni iuris, in quanto dall’esame del provvedimento impugnato – non qualificabile quale ordinanza contingibile e urgente ex art. 54 T.u.e.l. – non risulta svolta alcuna effettiva e approfondita indagine sulla provenienza dei rifiuti rinvenuti nel terreno di proprietà della ricorrente, per cui va accolta la domanda di sospensione dell’esecuzione sopra descritta;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Quarta) accoglie la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato con il ricorso in epigrafe indicato.

Compensa le spese della presente fase cautelare.
Fissa per la trattazione del merito della presente controversia la prima udienza pubblica del mese di gennaio 2014, ore di regolamento.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del Tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Milano nella camera di consiglio del 24 aprile 2012 con l’intervento dei magistrati:
Adriano Leo, Presidente
Elena Quadri, Consigliere
Antonio De Vita, Primo Referendario, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 26/04/2012

IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo T.A.R. Lombardia – Milano – Sezione IV – Ordinanza sospensiva – 26/4/2012 n.591 proviene da Giustamm.

Pres.
Trovato; Est.
Caringella
Elecachiari Srl e Eleca Spa (Avv. M. Zoppolato) / Comune di Chiari (Avv. P.Carbone) e altri

sull’ assimilazione tra concessione di costruzione e gestione ed appalto di lavori e conseguente giurisdizione

1. Contratti della P.A. – Concessione di costruzione e gestione – Appalto di lavori – Differenze – Riconduzione ai sistemi di affidamento di lavori

2. Processo Amministrativo – Concessione di costruzione e gestione – Inadempimento obbligazioni contrattuali – Controversia – Giurisdizione G.A. – Non sussiste

1. Ai sensi del codice dei contratti pubblici, la concessione di costruzione e gestione – che comprende sempre la gestione dell’opera – è una fattispecie assimilata ad un appalto di lavori pubblici, da cui si differenzia solo per il fatto che il corrispettivo dei lavori consiste unicamente nel diritto di gestire l’opera o in tale diritto accompagnato da un prezzo. Pertanto, la concessione rientra nel novero dei sistemi di affidamento di lavori e opere.

2. La giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo relativa alle controversie concernenti l’affidamento – nozione comprensiva dell’appalto e della concessione, in virtù dell’assimilazione tra le due fattispecie operata dal codice dei contratti – di lavori pubblici, riguarda solo la procedura di scelta del contraente, mentre resta affidato al criterio ordinario il riparto imperniato sulla consistenza della posizione azionata, la definizione dei confini tra le giurisdizioni per quel che afferisce alle controversie relative alla fase esecutiva del rapporto ex art. 133, comma 1, lett.e, n.1 del c.p.a.. Pertanto, non sussiste la giurisdizione del g.a. nelle controversie relative a posizioni di diritto soggettivo collegate all’adempimento delle obbligazioni contrattuali (nella specie trattasi della fase di mera costruzione dell’opera).

N. 00591/2011REG.PROV.COLL.

N. 09287/2010 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 9287 del 2010, proposto da:

Elecachiari Srl e da Eleca Spa, rappresentati e difesi dall’avv. Maurizio Zoppolato, con domicilio eletto presso Maurizio Zoppolato in Roma, via del Mascherino 72;

contro

Comune di Chiari, rappresentato e difeso dall’avv. Paolo Carbone, con domicilio eletto presso Paolo Carbone in Roma, viale Regina Margherita N. 290;

nei confronti di

Helvetia Compagnia Svizzera di Assicurazioni Sa, rappresentato e difeso dagli avv. Ruggero Barile, Filippo Sciuto, con domicilio eletto presso Filippo Sciuto in Roma, via Emanuele Gianturco, 6;

per la riforma

della sentenza breve del T.A.R. LOMBARDIA – SEZ. STACCATA DI BRESCIA: SEZIONE II n. 03953/2010, resa tra le parti, concernente RISOLUZIONE DELLA CONCESSIONE PER L’AFFIDAMENTO DELLA COSTRUZIONE E GESTIONE DEL NUOVO POLO DELLA CULTURA

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Chiari e di Helvetia Compagnia Svizzera di Assicurazioni Sa;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 25 gennaio 2011 il Cons. Francesco Caringella e uditi per le parti gli avvocati Zoppolato, Carbone e Sciuto;

Letti gli artt. 87, comma 3, e 105, comma 2, del codice del processo amministrativo;

Rilevato che il giudizio ha ad oggetto la risoluzione per inadempimento di una concessione di lavori pubblici, intervenuta all’esito di una procedura di finanza di progetto ex artt. 152 e segg. del codice di contratti pubblici, avente ad oggetto la progettazione, la costruzione e la gestione, mediante promozione finanziaria, di un’opera pubblica ( nuovo cinema teatro nell’ambito del polo della cultura);

Ritenuto che, alla stregua del disposto dell’art.2, comma 11, del codice dei contratti pubblici la concessione di lavori pubblici – che, per definizione, comprende sempre la gestione dell’opera pubblica – è una fattispecie assimilata ad un appalto di lavori pubblici da cui si differenzia per il solo fatto che il corrispettivo dei lavori consiste unicamente nel dritto di gestire l’opera o in tale diritto accompagnato da un prezzo;

Rilevato quindi che, pur se contraddistinta da detta peculiarità afferente al profilo sinallagmatico, la concessione di lavori pubblici rientra nel novero dei sistemi di affidamento di lavori e opere regolati dal codice ai sensi dell’art. 1, comma 1;

Rilevato altresì che, in coerenza con detta assimilazione di tipo sostanziale, l’articolo 142 del codice estende alle concessioni anche le norme del codice relative ai contratti di appalto in materia di contenzioso, con particolare riguardo alle regole in materia di riparto di giurisdizione dettate dall’art. 244 del codice dei contratti pubblici che, a sua volta, rinvia alle prescrizioni recate dal codice del processo amministrativo di cui al decreto legislativo n. 104/2010;

Ritenuto altresì che , per effetto di tale rinvio, la giurisdizione relativa alle controversie concernenti l’affidamento – nozione comprensiva dell’appalto e della concessione – di lavori pubblici, riguarda solo la procedura di scelta del contraente, mentre resta affidato al criterio ordinario di riparto imperniato sulla consistenza della posizione sostanziale azionata, la definizione dei confini tra le giurisdizioni per quel che afferisce alle controversie relative alla fase esecutiva del rapporto (art. 133, comma 1, lett. e, n. 1, del codice del processo);

Reputato quindi che, per effetto delle non equivoche disposizioni di legge che, nel quadro normativo sopravvenuto al quello tenuto presente dalla giurisprudenza della Corte di Cassazione citata dall’appellante, assimilano la concessione di lavori pubblici all’appalto dei lavori pubblici, non coglie nel senso la prospettata riconduzione della fattispecie in giudizio alla concessione di beni pubblici (art. 133, comma 1, lett. b del codice del processo) ovvero alla concessione di servizi pubblici (art. 133 comma 1, lett. c della medesima normativa processuale);

Reputato, in particolare, che l’inquadramento della fattispecie debba essere effettuato con riguardo al suo profilo prevalente rappresentato dalla richiamata qualificazione in termini di fattispecie pattizia finalizzata alla realizzazione di un’opera pubblica – remunerata (anche o solo) dalla relativa gestione – e non come concessione di un bene pubblico contro il pagamento di un corrispettivo variamente determinato;

Ritenuto, in definitiva che, in applicazione del criterio ordinario di riparto basato sulla causa petendi – ribadito, in ossequio alle coordinate tracciate dall’art. 103 della Costituzione, dall’art. 7 comma 1, del codice del processo – la controversia rientra nella giurisdizione del giudizio ordinario in quanto attiene alle posizioni di diritto soggettivo collegate all’adempimento delle obbligazioni contrattuali, peraltro relative, nella specie, alla fase della mera costruzione dell’opera;

Reputato, pertanto, che la sentenza declinatoria della giurisdizione pronunciata dal Primo Giudice merita conferma con conseguente reiezione dell’appello:

Reputato peraltro che, in considerazione della peculiarità della questione di diritto esaminata, sussistono giusti motivi per disporre la compensazione delle spese relative al presente grado di giudizio;

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto,

lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 25 gennaio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Pier Giorgio Trovato, Presidente

Francesco Caringella, Consigliere, Estensore

Carlo Saltelli, Consigliere

Roberto Chieppa, Consigliere

Adolfo Metro, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 26/01/2011

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 26/1/2011 n.591 proviene da Giustamm.

Pres.G. Mozzarelli, Est.U. Di Benedetto
M. Vignali (Avv. R. Vandelli) contro il Comune di
Castelnuovo Rangone (non costituito) e nei confronti
di M. Nerbano (non costituito)

in tema di opere soggette a permesso di costruire ed opere senza impatto edilizio e meramente funzionali al miglior godimento della proprietà esistente, che non richiedono previo titolo autorizzatorio

Autorizzazione e concessione – Autorizzazioni edilizie – Copertura con telaio metallico e materiale plastico trasparente di un terrazzo – Carattere pertinenziale – Possibile autonomo utilizzo – Esclusione – Incisione in modo permanente e non precario sull’assetto edilizio – Permesso di costruire – Necessità – Altre opere modeste, prive di impatto edilizio e meramente funzionali al miglior godimento della proprietà – Concetto di ristrutturazione edilizia – Vi rientrano – Previo titolo autorizzatorio – Non è richiesto

La copertura con telaio metallico e materiale plastico trasparente del terrazzo sito all’ultimo piano di una unità immobiliare, essendo suscettibile di un autonomo utilizzo, non ha natura di pertinenza urbanistica. Inoltre, avendo un proprio impatto volumetrico, che incide in modo permanente e non precario sull’assetto edilizio del territorio, è soggetta al permesso di costruzione con conseguente obbligo di demolizione, ai sensi dell’art.7 della legge n.47 del 1985, in caso di realizzazione abusiva. Diversamente la controsoffittatura di un locale adibito a cucina con pannelli in cartongesso, la realizzazione di un traliccio in legno sul balcone situato sul lato sud del fabbricato e l’installazione di un impianto di condizionamento situato sulla copertura, sono opere modeste, prive di impatto dal punto di vista edilizio e meramente funzionali al miglior godimento della proprietà esistente ed espressive dello jus utendi ed i quanto tali riconducibili al concetto di ristrutturazione edilizia.

REPUBBLICA ITALIANA
TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
PER L’EMILIA-ROMAGNA
BOLOGNA
SEZIONE II

Registro Sentenze:/ 591/2008
Registro Generale: 1664/2000

nelle persone dei Signori:
GIANCARLO MOZZARELLI Presidente
ALBERTO PASI Cons.
UGO DI BENEDETTO Cons. , relatore

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nell’Udienza Pubblica del 15 Novembre 2007

Visto il ricorso 1664/2000 proposto da:

VIGNALI MASSIMO, rappresentato e difeso dall’Avv. Vandelli Ruggero, con domicilio eletto in Bologna Viale Carducci, 17 presso, l’Avv. Baldini Marco

contro

COMUNE DI CASTELNUOVO RANGONE

e nei confronti di
NERBANO MICHELE

per l’annullamento
.
–

Visti gli atti e i documenti depositati con il ricorso;
Ritenuto in fatto e diritto quanto segue:

FATTO E DIRITTO

1. Il ricorrente ha impugnato il provvedimento in epigrafe indicato, deducendone l’illegittimità.
Non si è costituito in giudizio il Comune intimato.
La causa è stata trattenuta in decisione all’odierna udienza.
2. Il provvedimento impugnato ha ingiunto la demolizione delle opere, realizzate abusivamente, di seguito indicate:
1) copertura, con telaio metallico, e materiale plastico trasparente, del terrazzo sito all’ultimo piano dell’unità immobiliare;
2) controsoffittatura del locale adibito a cucina con pannelli in cartongesso;
3) realizzazione di un traliccio in legno sul balcone situato sul lato sud del fabbricato;
4) installazione di un impianto di condizionamento situato sulla copertura;
3.Ciò premesso va osservato quanto alla copertura con telaio metallico e materiale plastico trasparente del terrazzo sito all’ultimo piano dell’unità immobiliare che la stessa richiedeva, per la realizzazione, il preventivo rilascio di una concessione edilizia.
Infatti, le opere edilizie sopra descritte non hanno natura di pertinenza urbanistica, essendo suscettibili di una autonomo utilizzo, ed hanno un proprio impatto volumetrico. Quindi, incidendo in modo permanente e non precario sull’assetto edilizio del territorio (cfr. Cons. Stato, sez. V, sent 15.6.2000, n.3321 che richiede la concessione anche per un container non infisso al suolo essendo destinato ad usi permanenti; T.A.R. per l’Emilia Romagna, sez. II, n.463 del 14.4.2006; T.A.R. per l’Emilia Romagna, sez. II, n. 16 del 8.1.2004; T.A.R. per l’Emilia Romagna, sez. II, n.681 del 1.6.2006; T.A.R. Emilia Romagna, sez. II, n.2970 del 13.11.2006) sono assoggettabili a permesso di costruzione con conseguente obbligo di demolizione, ai sensi dell’art.7 della legge n.47 del 1985, in caso di realizzazione abusiva.
Va osservato che costituisce un orientamento consolidato di questa sezione quello per cui il concetto di pertinenza urbanistica è diverso da quello di pertinenza civilistica. Infatti, la pertinenza urbanistica, assoggettata ad un regime edilizio particolarmente semplice e favorevole, riguarda soltanto opere di modesta entità ed accessorie rispetto ad un’opera principale, quali ad esempio i piccoli manufatti per il contenimento di impianti tecnologici, e non può riguardare opere che dal punto di vista delle dimensioni e della funzione possono avere una propria autonomia rispetto all’opera cosiddetta principale (T.A.R. per l’Emilia – Romagna, sez. II, n.462 del 14.4.2006).
4. Quanto alle altre opere, invece, va condivisa la prospettazione difensiva che esclude la loro riconducibilità al concetto di ristrutturazione edilizia. Infatti, si tratta di opere modeste, prive di impatto dal punto di vista edilizio e meramente funzionali al miglior godimento della proprietà esistente ed espressive dello jus utendi. Conseguentemente non era necessario alcun titolo edilizio e non possono ritenersi abusive.
5. Va, invece, respinta la censura formale concernente la mancata indicazione dell’autorità giudiziaria cui ricorrere e del termine per la presentazione del gravame stesso. Si tratta, infatti, di una mera irregolarità che non determina l’illegittimità del provvedimento emanato ma potrebbe, semmai, in alcune particolari situazioni, giustificare la rimessione in termini in caso di ricorso tardivo.
6. Va, altresì, respinta la censura concernente la carenza di motivazione in quanto il provvedimento impugnato evidenzia, a fondamento della demolizione, il carattere abusivo delle opere, ponendo tale giustificazione a fondamento della determinazione assunta.
7. In definitiva il ricorso va in parte accolto ed in parte respinto, con riferimento a quanto sopra indicato al punto 3 della sentenza e, per l’effetto il provvedimento impugnato va annullato in parte qua.
8. Le spese vanno compensate stante la soccombenza reciproca.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Emilia Romagna Sede di Bologna, Sezione Seconda ACCOGLIE in parte il ricorso in epigrafe indicato ed in parte lo respinge, nei limiti di cui in motivazione e, per l’effetto, annulla in parte qua il provvedimento impugnato.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Bologna il 15.11.2007.
Presidente (G. Mozzarelli)

Consigliere Rel. Est. (U. Di Benedetto)+

Depositata in Segreteria il 28.02.08

L'articolo T.A.R. Emilia Romagna – Bologna – Sezione II – Sentenza – 28/2/2008 n.591 proviene da Giustamm.