Pres. D’Agostino – Est. Tulumello
Final Spa, Cremona Parcheggi Srl (Avv. S. Raimondi) c/ Società Gestione Aereporto di Palermo (Avv. G. Pitruzzella), Quick No Problem Parking Spa (Avv.ti E. Cadelo, M. D’Albora, M. A. Sandulli)

sulla applicazione dei principi comunitari in tema di concorrenza anche ai contratti quali la subconcessione di servizi, gli appalti sottosoglia e ai contratti diversi dagli appalti tali da suscitare l’interesse concorrenziale delle imprese e dei professionisti

1. Processo amministrativo – Contratti della P.A. – Appalto pubblico – Atti di gara – Impugnazione – Termine – Decorrenza – Istanza di accesso – Sufficienza.

2. Processo amministrativo – Contratti della P.A. – Gara – Aggiudicazione – Impugnazione – Termine – Decorrenza – Conoscenza a mezzo stampa – Insufficienza.

3. Contratti P.A. – Gestione aeroportuale – Concessionario – Natura – Organismo di diritto pubblico –– Gestione dei parcheggi – Affidamento diretto – Illegittimità – Ragioni – Concorrenza – Violazione.

4. Responsabilità della P.A. – Gara – Aggiudicazione – Annullamento giurisdizionale – Rinnovazione della gara – Risarcimento per equivalente – Inammissibilità – Ragioni – Nuova chance di partecipazione – Risarcimento in forma specifica – Art. 30 c.p.a. – Contrasto – Non sussiste.

1. Nell’ipotesi in cui il provvedimento amministrativo incida in modo diretto, immediato e concreto sulla posizione giuridica di un soggetto, comprimendogli o disconoscendogli diritti o altre utilità di cui questi è titolare, il termine per chiederne l’annullamento decorre dalla sua conoscenza che, in difetto di formale comunicazione, si concretizza nel momento della piena percezione dei suoi contenuti essenziali. Ne consegue che il termine per l’impugnazione degli atti di una gara d’appalto decorre dal momento della presentazione dell’istanza di accesso agli stessi, contenente l’esplicito riferimento ai contenuti essenziali degli atti di cui si chiedeva l’ostensione, ovvero autorità emanante, contenuto del dispositivo, effetto lesivo e motivazione dell’aggiudicazione della gara alla controinteressata.

2. Il termine per l’impugnazione degli atti di una gara d’appalto non decorre dal momento in cui gli interessati abbiano appreso una mera notizia dalla stampa del fatto storico dell’avvenuto affidamento ad altri, dalla quale non è dato risalire nè alla forma giuridica dello stesso affidamento, nè dell’esattezza del dato informativo, considerata l’atecnicità dell’informazione giornalistica.

3. E’ illegittimo l’affidamento diretto da parte di una società concessionaria della gestione dei servizi aereoportuali, qualificata come organismo di diritto pubblico, del servizio di gestione della sosta e degli spazi adibiti a parcheggio all’interno del sedimento aereoportuale, per violazione dei principi comunitari in materia di concorrenza. Tali principi, infatti, valgono comunque anche per i contratti e le fattispecie diverse da quelle concretamente contemplate dalla disciplina nazionale, quali per la subconcessione di servizi, gli appalti sottosoglia e per i contratti diversi dagli appalti tali da suscitare l’interesse concorrenziale delle imprese e dei professionisti. Il criterio dell’interesse concorrenziale è pertanto il discrimine – una volta stabilito che il soggetto in questione sia un organismo di diritto pubblico affidatario della cura di interessi generali della collettività al funzionamento delle aereostazioni, per stabilire l’esistenza o meno dell’obbligo della procedura competitiva.

4. Non è ammissibile la domanda di risarcimento del danno per equivalente laddove l’accoglimento del ricorso avverso l’aggiudicazione di appalto ad altra impresa – inidoneo a ricomprendere la conseguenza necessitata dell’aggiudicazione dell’appalto – intervenga in tempo utile a restituire in forma specifica all’impresa interessata la chance di partecipare alla gara da rinnovarsi da parte dell’amministrazione, consentendo quindi il soddisfacimento diretto e pieno dell’interesse fatto valere. Tali principi non possono ritenersi superati dall’entrata in vigore dell’art. 30 c.p.a. che ha sancito la regola della non pregiudizialità dell’azione di annullamento rispetto a quella risarcitoria sotto il profilo dell’ammissibilità dell’azione, ma non ha inciso sul distinto profilo dell’accesso allo stadio della tutela per equivalente solo quando non sia possibile la reintegrazione in forma specifica.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1527 del 2007, proposto da

Final S.p.A. e Cremona parcheggi s.r.l., in persona dei rispettivi rappresentanti legali pro tempore, rappresentati e difesi dall’avv. Salvatore Raimondi, con domicilio eletto presso il predetto difensore in Palermo, via Gaetano Abela n . 10;

Gesap – Società di Gestione dell’Aeroporto di Palermo, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Giovanni Pitruzzella, con domicilio eletto presso il predetto difensore in Palermo, via N. Morello n. 40;

Quick No Problem Parking S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv. Enrico Cadelo, Maurizio D’Albora e Maria Alessandra Sandulli, con domicilio eletto presso l’avv. Enrico Cadelo in Palermo, via P.Pe di Villafranca 46;

– della delibera del Consiglio di Amministrazione della Gesap del 31 maggio 2006 n.2279 avente ad oggetto “Subconcessione Car Valet: determinazioni consequenziali” con la quale si stabililsce di “approvare l’offerta commerciale della Quick No Problem Parking S.p.a. inerente l’affidamento della gestione dei servizi di Car Valet ed autolavaggio nonchè la fornitura e relativa manutenzione dell’impianto SKYDATA APT 450 per la regolamentazione della sosta all’interno del sedime”;

– del contratto di subconcessione di area sottoscritto tra la Gesap e la No problem Parking in data 5 ottobre 2006

E PER IL RISARCIMENTO DEI DANNI

derivanti dall’affidamento diretto del servizio in parola alla controinteressata, senza una procedura di gara, con perdita di chance per i ricorrenti

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Gesap – Soc.Di Gestione Aereoporto di Pa e di Quick No Problem Parking S.p.A.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 31 gennaio 2011 il dott. Giovanni Tulumello e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1. Con ricorso notificato il 6 luglio 2007, e depositato il successivo 11 luglio, le società ricorrenti, operanti nel campo della gestione di aree destinate alla sosta nel settore pubblico e in quello privato, hanno chiesto l’annullamento dei provvedimenti indicati in epigrafe, deducendo l’illegittimità dell’affidamento diretto del servizio di gestione della sosta e degli spazi adibiti a parcheggio all’interno del sedime aeroportuale dell’aeroporto “Falcone e Borsellino” di Palermo, disposto dalla società G.E.S.A.P. (concessionaria della gestione dei servizi aeroportuali) in favore della società controinteressata.

Con successivo ricorso per motivi aggiunti, notificato il 16 ottobre 2007, e depositato il successivo 24 ottobre, le ricorrenti hanno svolto ulteriori profili di censura, e domandato altresì il risarcimento dei danni loro derivati dal predetto affidamento dirtetto.

Si sono costituiti in giudizio, per resistere al ricorso, la G.E.S.A.P. s.p.a., e la Quick No Problem Parking S.p.A., affidataria del servizio.

Con ordinanza n. 1825/2007, la Sezione ha respinto la domanda cautelare di sospensione dei provvedimenti impugnati, non ritenendo che le società ricorrenti potessero subìre un pregiudizio grave ed irreparabile nelle more del giudizio.

La società controinteressata proponeva regolamento preventivo di giurisdizione, deciso con ordinanza n. 23322 del 4 novembre 2009, nel senso della sussistenza della giurisdizione del giudice amministrativo.

Le società ricorrenti provvedevano quindi a riassumere il ricorso davanti a questo Tribunale amministrativo, con atto di riassunzione notificato il 30 dicembre 2009, e depositato il successivo 7 gennaio 2010.

Il ricorso, ed il connesso ricorso per motivi aggiunti, sono stati definitivamente trattenuti in decisione alla pubblica udienza del 31 gennaio 2011.

2. Con il ricorso in esame, ed il connesso ricorso per motivi aggiunti, si deduce l’illegittimità – sotto vari profili – dell’affidamento diretto del servizio di gestione della sosta e degli spazi adibiti a parcheggio all’interno del sedime aeroportuale dell’aeroporto “Falcone e Borsellino” di Palermo, disposto dalla società G.E.S.A.P. (concessionaria della gestione dei servizi aeroportuali) in favore della società controinteressata.

Preliminarmente dev’essere esaminata l’eccezione di irricevibilità del ricorso sollevata dalla difesa della G.E.S.A.P., sul presupposto che dalla narrativa del ricorso emergerebbe che le società ricorrenti hanno avuto contezza dell’affidamento diretto, da articoli di stampa, almeno a far data dal mese di agosto 2006.

In argomento osserva il collegio come l’affermazione delle ricorrenti, dalle stesse non smentita in punto di fatto, ad una corretta lettura attiene non già alla conoscenza della esistenza di un atto di affidamento, del suo contenuto dispositivo, e dei suoi effetti lesivi (profilo, quest’ultimo, che nella fattispecie implica anche la cognizione che l’affidamento sia avvenuto in assenza di procedura competitiva).

Alla sussistenza di questi elementi la giurisprudenza (anche la più rigorosa), subordina infatti la possibilità di retrodatare il termine decadenziale d’impugnazione al momento della conoscenza effettiva, in luogo del momento della formale comunicazione (riservando eventualmente al momento della conoscenza della motivazione la formulazione, con motivi aggiunti, di censure presupponenti la conoscenza dell’iter logico seguito dall’autorità emanante): in questo senso è, ad esempio, la decisione del Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, in sede giurisdizionale, 4 luglio 2008 n. 583, secondo la quale “Per costante giurisprudenza, nel caso in cui il provvedimento amministrativo incida in modo diretto, immediato e concreto sulla posizione giuridica di un soggetto, comprimendogli o disconoscendogli diritti o altre utilità di cui questi è titolare, il termine per chiederne l’annullamento decorre dalla sua conoscenza, che, in difetto di formale comunicazione, si concretizza nel momento della piena percezione dei suoi contenuti essenziali (autorità emanante, contenuto del dispositivo ed effetto lesivo) (C.G.A. Sez. giurisd. 31 dicembre 2007, n. 1194 e Cons. Stato, sez. VI, 21 maggio 2007, n. 2542)”.

Tale decisione ha correttamente fatto decorrere il termine per l’impugnazione degli atti di una gara d’appalto, dal momento della presentazione dell’istanza di accesso agli stessi, contenente l’esplicito riferimento ai “contenuti essenziali” degli atti di cui si chiedeva l’ostensione, “ovvero autorità emanante, contenuto del dispositivo, effetto lesivo e motivazione dell’aggiudicazione della gara alla controinteressata”.

Nel caso in esame, viceversa, risulta che le ricorrenti abbiano avuto, dalla stampa, non già cognizione dell’esistenza di un atto anche solo potenzialmente lesivo, ma la mera notizia del fatto storico dell’avvenuto affidamento del servizio ad altri: dal che, evidentemente, non è dato risalire né alla forma giuridica dello stesso affidamento (ciò di cui le ricorrenti si dolgono: giacchè se l’affidamento fosse stato conseguenza di una gara adeguatamente pubblicizzata, alla quale le stesse fossero rimaste – colpevolmente, o per scelta – estranee, nessun effetto lesivo, nemmeno potenziale, si sarebbe potuto lamentare), né – ancor prima – alla esattezza del dato informativo, considerata l’imprecisione e l’atecnicità dell’informazione giornalistica in questione.

Vero è piuttosto che, come risulta dagli atti, tale notizia ha costituito per le ricorrenti l’occasione e lo stimolo per rivolgere alla GESAP una istanza di accesso agli atti in questione (priva dei suddetti elementi di conoscenza): istanza che, pervenuta alla GESAP il 10 agosto 2006, è stata esitata favorevolemente – anche se solo parzialmente – soltanto iussu iudicis, a seguito della sentenza n. 4130 del 20 dicembre 2006 di questo Tribunale amministrativo, con nota di trasmissione del 18 giugno 2007: cui ha fatto seguito la proposizione da parte delle società ricorrenti del ricorso introduttivo (notificato il 6 luglio 2007), nonché la successiva proposizione del ricorso per motivi aggiunti non appena conosciuti gli atti nella loro interezza.

L’eccezione è pertanto infondata.

3. Sempre in via preliminare va esaminata l’eccezione sollevata dalla difesa della società controinteressata, in merito alla omessa notifica del ricorso per motivi aggiunti – involgente valutazioni circa la forma giuridica dell’autorizzazione alla sub-concessione delle aree per cui è causa – all’Ente Nazionale per l’Aviazione Civile.

L’eccezione – che al più avrebbe potuto condurre ad un ordine di integrazione del contraddittorio, stante la rituale notifica del ricorso per motivi aggiunti alla GESAP – è, prima che infondata, irrilevante, in quanto – come meglio si dirà – i profili di censura cui la stessa si riferisce non verranno esaminati, alla luce della fondatezza della più radicale – ed assorbente – censura proposta con il ricorso introduttivo.

4. Venendo all’esame del merito del ricorso introduttivo, un primo motivo di censura concerne la denunciata violazione degli artt. 12, 49 e 86 del Trattato istitutivo della Comunità europea (vigente ratione temporis all’epoca di emanazione degli atti impugnati e all’epoca di proposizione del ricorso): l’affidamento a scopo commerciale di aree demaniali senza una preventiva procedura competitiva costituirebbe, secondo questa prospettiva, una violazione delle regole del Trattato direttamente applicabili in materia di tutela della concorrenza (richiamando in tal senso la decisione della V sezione del Consiglio di Stato, n. 362 del 30 gennaio 2007).

Si deduce altresì eccesso di potere per sviamento dall’interesse pubblico: dalla impugnata delibera del 31 maggio 2006 risulta che la decisione della GESAP, di affidare direttamente il servizio alla controinteressata, è stata assunta in accoglimento della consulenza in tal senso redatta dall’Arch. De Carli, che, sulla base del bilancio di quella società , risulta essere interessato alla medesima in quanto creditore, nel 2005, per la somma di € 69.592,00.

La difesa delle parti intimate, sul punto, è stata nel senso che la GESAP non fosse tenuta, nella stipula dei contratti non direttamente inerenti le attività di gestione aeroportuale, a seguire la procedura di evidenza pubblica, tanto che non solo il ricorso sarebbe infondato nel merito, ma addirittura difetterebbe la giurisdizione del giudice amministrativo, dal momento che quest’ultima si radica – ex art. 244, comma 1, d. lgs. 163 del 2006, vigente ratione temporis all’atto di introduzione del ricorso [e oggi trasfuso, senza modificazioni, nell’art. 133, comma 1, lett. e), n. 1 del d. lgs. n. 104 del 2010] – per il fatto di essere uno dei contraenti dotato di qualifica tale da obbligarlo, nella scelta del contraente o del socio, all’applicazione della normativa comunitaria ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa statale.

5. Su questa questione, a seguito del regolamento preventivo di giurisdizione proposto dalla società controinteressata, si sono pronunciate le Sezioni Unite civili della Corte di Cassazione, con la citata ordinanza n. 23322 del 2009, statuendo nel senso della giurisdizione del giudice amministrativo.

Il motivo di tale statuizione risiede, secondo il giudice del riparto, nella serie dei seguenti passaggi argomentativi, che mette conto richiamare:

“non venendo in rilievo un atto di sub concessione del sedime aeroportuale destinato ad autoparcheggio custodito (in ordine al sindacato sul quale queste Sezioni Unite, con la sentenza n. 15217 del 2006, hanno individuato nella L. n. 1034 del 1971, art. 5 e della L. n. 205 del 2000, art. 7 le norme fondanti la giurisdizione del giudice amministrativo) ma la delibera di affidamento della gestione di servizi di Car valeting, autolavaggio, fornitura e gestione di impianto di regolazione della sosta (in tal senso la Delib. GESAP 31 maggio 2006), è indiscutibile l’esigenza di far capo al disposto del D.Lgs. n. 163 del 2006, art. 244 ratione temporis applicabile (succeduto alla L. n. 205 del 2000, art. 6), che assegna al giudice amministrativo le controversie afferenti le procedure di affidamento dei servizi disposte da soggetti tenuti nella scelta del contraente all’applicazione delle norme sui procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa vigente”;

(emerge) “incontestabile la riconduzione della soc. GESAP al genus degli organismi di diritto pubblico, obbligato (della L. n. 109 del 1994, art. 2, lett. A, e della L. n. 158 del 1995) come ente di gestione delle infrastrutture aeroportuali, alla indizione di gare d’appalto per l’affidamento in regime di subconcessione di servizi di assistenza a terra e dei servizi accessori e strumentali alle attività di handling (del D.Lgs. n. 18 del 1999, art. 3, comma 3, e art. 11 comma 1)”;

“L’ente di gestione concessionario dei servizi di assistenza a terra negli aeroporti italiani svolge invece, alla stregua della richiamata normativa, un complesso di attività finalizzate a soddisfare gli interessi generali della collettività al funzionamento delle aerostazioni ed all’apprestamento delle condizioni di efficienza degli aeromobili, tra le quali numerose sono affatto estranee alla assistenza diretta all’aeromobile e si appuntano su di un vasto quadro logistico costituito dalla gestione dei flussi dei passeggeri, dei bagagli, della corrispondenza, del catering (sulla cui attività si rammentano le statuizioni di queste Sezioni Unite nella sent. n. 28868 del 2008).

Non sembra quindi revocabile in dubbio che la gestione della sosta dei veicoli nell’area antistante l’aerostazione (il landside) e le attività di esazione di prezzo secondo tariffe approvate siano, oltre che oggettivamente incidenti su beni del demanio aeronautico (come statuito dalla richiamata sent. n. 15217 del 2006), funzionalmente diretti a soddisfare interessi generali, senza che la presenza di servizi aggiuntivi (il car valeting) rispetto a quelli di mera custodia degli autoveicoli propria delle attività di deposito delle vetture a pagamento riesca a differenziare il rapporto sottraendolo al dato saliente. La vocazione delle aree di parcheggio, su sedime appartenente al demanio aeronautico e pur esterno all’area strettamente aeroportuale ad accesso limitato (airside), infatti, non è quella di soddisfare un interesse generale ma indifferenziato alla sosta ed alla custodia dei veicoli della cittadinanza ma è quella di consentire che si realizzi una delle condizioni fondamentali per il funzionamento di una moderna aerostazione, quella dell’accesso e della mobilità dei passeggeri, attraverso l’uso della autovettura privata e come alternativa reale al trasporto pubblico (su rotaia o su gomma, collettivo o individuale). E tanto giustifica la attrazione di tale attività, con o senza i servizi “aggiuntivi” (ma facoltativi) della custodia e delle prestazioni di assistenza, nell’area dell’interesse generale”;

“una volta assegnata ad un ente la qualificazione di organismo di diritto pubblico in ragione della sua finalizzazione prevalente a perseguire interessi generali (il che è quanto dire, nella specie, una volta rilevato che si tratta dell’ente di gestione assegnatario dei servizi di handling a norma del D.Lgs. n. 18 del 1999), non per questo lo svolgimento di attività “minoritaria” a carattere industriale farebbe venir meno la qualificazione stessa (in tal senso si rammentano le decisioni 10.5.2001 in C-223/1999 e 22.5.2003 in C-18/2001 della Corte di Giustizia), con la conseguenza di “esonerare” l’ente-organismo dall’osservanza delle regole dell’evidenza le volte in cui a tal attività minoritaria decidesse di provvedere in regime di affidamento a terzi. Il ruolo dell’organismo di diritto pubblico nasce, infatti, dalla sua istituzione per il soddisfacimento di interessi generali e le conseguenze della attribuzione di tal ruolo, segnatamente quelle che impongono l’adozione dei moduli di massima trasparenza e garanzia nell’affidamento a terzi di segmenti delle proprie attività, restano un dato ineliminabile del suo agire come pervero imposto dall’impegno di pubbliche risorse per la costituzione e l’attività dell’ente stesso, impegno che si iscrive in una logica che non pare proprio possa tollerare una alternanza di garanzie procedimentali e libertà di selezione a seconda della intensità o del grado di interesse pubblico sotteso alle attività svolte. (….)non è certo la distinzione (art. 3, commi i e 2 conv. ENAC-GESAP) tra attività suscettibili di subconcessione che, rettamente fondante un diverso interesse dell’ENAC al suo corretto affidamento (a seconda che si tratti di attività la cui subconcessione debba essere autorizzata da o solo comunicata ad ENAC), può implicare la sottrazione dall’area dell’evidenza pubblica delle seconde: basti por mente alla inclusione della “logistica” nell’ambito delle attività a subconcessione “solo comunicata” la quale dimostra, stante l’indiscutibile inclusione in essa del catering, e cioè di attività il cui affidamento deve obbedire alle norme dell’evidenza pubblica (si rammenta S.U. n. 28868 del 2008, dianzi citata), l’irrilevanza delle distinzioni di cui all’art. 3 della Convenzione sul piano della questione che occupa.”.

6. Alla luce delle osservazioni contenute nel giudicato interno recato nella citata ordinanza delle Sezioni Unite, ritiene il collegio che l’affermazione della sussistenza della giurisdizione del giudice amministrativo rechi con sé, quale inevitabile precipitato logico (peraltro, espressamente affermato dalle stesse Sezioni Unite), quello dell’essere la GESAP tenuta ad affidare il servizio di gestione delle aree di parcheggio secondo procedure di evidenza pubblica: la ricognizione di tale preliminare elemento essendo il presupposto logico e giuridico per l’applicabilità della norma sulla giurisdizione.

Tale prospettazione è contestata dalle parti intimate, anche mediante richiamo ad una successiva decisione del Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, n. 1197 del 10 settembre 2010, che – ai fini d’interesse nel presente giudizio – distingue, in relazione all’obbligo di gara, fra attività cc.dd. “aviation” e attività “non aviation”.

La difesa della controinteressata, che ha particolarmente insistito su questo profilo, non contesta la qualificazione della GESAP come organismo di diritto pubblico, ma rivendica per la stessa uno spazio di attività puramente negoziale in relazione alla gestione di servizi non direttamente connessi alla gestione aeroportuale strettamente intesa.

7. Sul punto il collegio osserva che la richiamata ordinanza delle Sezioni Unite ha affermato l’esistenza della giurisdizione del giudice amministrativo sul triplice presupposto:

– della qualificazione della GESAP come organismo di diritto pubblico;

– della conseguente doverosità per la società stessa del ricorso a procedure di evidenza pubblica per l’affidamento dei contratti, con soggetti terzi, relativi alle attività di “gestione della sosta dei veicoli nell’area antistante l’aerostazione (il land
– della impossibilità – secondo la regola “semel organismo di diritto pubblico, semper organismo di diritto pubblico” elaborata dalla giurisprudenza europea – di scorporare, a questo fine, le attività cc.dd. “aviation”, dalle attività “non aviation”.

Su questi profili si è indubbiamente formato un giudicato interno: è infatti evidente che rimetterne in discussione anche uno soltanto, avrebbe l’effetto di vanificare la statuizione sulla giurisdizione, dal momento che escluderebbe la necessità di una procedura competitiva ed implicherebbe la conseguente affermazione del difetto di giurisdizione del giudice amministrativo (per non essere – in tesi – la GESAP tenuta all’applicazione della disciplina dell’evidenza pubblica).

8. Al di là della superiore preclusione, di natura formale, osserva il collegio che i tentativi di recuperare uno spazio di autonoma valutazione circa l’obbligo o meno della gara appaiono infondati nel merito.

Le società ricorrenti hanno infatti dedotto non già la violazione della disciplina nazionale sui procedimenti di evidenza pubblica, ma direttamente la violazione delle disposizioni del Trattato comunitario in materia di tutela della concorrenza, di non discriminazione e di libera circolazione dei servizi.

In argomento mette conto rilevare che la GESAP, quale organismo di diritto pubblico, gestisce, anche con riferimento alle attività non aviation, un bene demaniale che, in quanto tale, viene offerto dal gestore del servizio in regime di monopolio, l’area di parcheggio aeroportuale essendo l’unica infrastruttura per il parcheggio a disposizione degli utenti dell’aeroporto.

Sul punto la richiamata ordinanze delle Sezioni Unite è stata oltremodo chiara: “Il ruolo dell’organismo di diritto pubblico nasce, infatti, dalla sua istituzione per il soddisfacimento di interessi generali e le conseguenze della attribuzione di tal ruolo, segnatamente quelle che impongono l’adozione dei moduli di massima trasparenza e garanzia nell’affidamento a terzi di segmenti delle proprie attività, restano un dato ineliminabile del suo agire come pervero imposto dall’impegno di pubbliche risorse per la costituzione e l’attività dell’ente stesso, impegno che si iscrive in una logica che non pare proprio possa tollerare una alternanza di garanzie procedimentali e libertà di selezione a seconda della intensità o del grado di interesse pubblico sotteso alle attività svolte”.

Del resto, come le più evolute indagini in materia hanno dimostrato, la disciplina di tutela della concorrenza, nella prospettiva europea, si configura non quale modello puramente commerciale (secondo l’originaria impostazione mercantilistica), ma quale strumento di benessere sociale.

La disposizione delle aree commerciali dedicate ad attività in qualche modo strumentali o funzionali a quelle strettamente aeroportuali, non è solo un’occasione di lucro per la società di gestione, ma è soprattutto un servizio offerto all’utenza dell’aeroporto, che per poter fruire dell’infrastruttura ha necessità di poter disporre di una serie di servizi accessori fruibili a condizioni di mercato (ancorché resi da un imprenditore che, in quello specifico mercato, è monopolista).

9. In questo senso l’immediata precettività dei princìpi del Trattato – invocata dalle società ricorrenti – ha portato la giurisprudenza ad affermare che tali princìpi valgono comunque anche per i contratti e le fattispecie diverse da quelle concretamente contemplate dalla disciplina nazionale, quali la concessione di servizi, gli appalti sottosoglia e i contratti diversi dagli appalti tali da suscitare l’interesse concorrenziale delle imprese e dei professionisti (Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, n. 1 del 2008): il criterio dell’interesse concorrenziale è pertanto il discrimine – una volta stabilito che il soggetto in questione sia, come nel caso di specie, un organismo di diritto pubblico affidatario della cura di interessi generali “generali della collettività al funzionamento delle aerostazioni” (Cass., SS.UU., ord. 23322/2009, cit.) – per stabilire l’esistenza o meno dell’obbligo della procedura competitiva.

Nello stesso senso, e con identiche argomentazioni, la giurisprudenza si è espressa con riferimento ai contratti a titolo gratuito (Consiglio di Stato, sez. VI, n. 60/ 2007) e ai contratti esclusi (Consiglio di Stato, sez. VI, 775/2011).

Non pare pertanto revocabile in dubbio, alla luce delle superiori considerazioni, la fondatezza della censura in esame, che va accolta con assorbimento – stante il suo carattere radicale – di ogni altro profilo, in rito e nel merito.

Del resto – come si ricava sia dalla sentenza di questo Tribunale amministrativo n. 327/2008, sia dal parere n. 213 del 31 luglio 2008 dell’Autorità di vigilanza – la stessa GESAP ha, più o meno contestualmente ai fatti per cui è causa, messo a gara l’affidamento delle aree esistenti e da realizzare all’interno dell’aerostazione di Palermo “Falcone e Borsellino” destinate allo svolgimento dell’attività di ristorazione e di somministrazione di alimenti e bevande: attività che non pare più aviation di quella consistente nell’approntamento delle aree di sosta per gli utenti dell’aeroporto.

10. All’accoglimento del gravame consegue l’annullamento degli atti di affidamento impugnati e – ai sensi dell’art. 121, primo comma lett. a) del codice del processo amministrativo – la dichiarazione di inefficacia del contratto stipulato fra la GESAP e la società controinteressata per la gestione del servizio in questione.

In argomento il collegio osserva che le disposizioni in punto di statuizione sul contratto, recate dalla disciplina interna di recepimento della direttiva 2007/66, secondo le prime pronunce giurisprudenziali (Consiglio di Stato V Sezione 15 giugno 2010 n. 3759) sono applicabili ai giudizi in corso alla data della loro entrata in vigore (e dunque, nel caso di specie, sicuramente a far data dall’entrata in vigore del decreto legislativo n.. 53 del 2010).

Quanto alla definizione dell’ambito temporale di tale dichiarazione, ritiene il collegio che, anche in questo caso secondo un orientamento giurisprudenziale già prospettato, debba essere dichiarata l’inefficacia del contratto con decorrenza dalla data di pubblicazione della presente decisione (T.A.R. Campania, Napoli, sez. I, sentenza 19 luglio 2010 n. 16834).

Il ricorso va pertanto, per questa parte, accolto nei sensi anzidetti.

11. Sulla domanda di risarcimento del danno il collegio osserva il collegio che questa è stata domandata nel ricorso per motivi aggiunti in questi termini: “L’affidamento diretto del bene di che trattasi ha impedito alle ricorrenti di partecipare alla gara, con conseguente possibilità di aggiudicarsi la subconcessione. Conseguentemente si chiede la condanna della GESAP al risarcimento dei danni per la perdita di chance nella misura che dovrà essere determinata attraverso consulenza tecnica d’ufficio”.

Il danno da perdita chance costituisce la riparazione per equivalente monetario del pregiudizio subito dal danneggiato, non dimostrabile sul piano eziologico se non in termini di mera possibilità, e non altrimenti riparabile.

Laddove, viceversa, il danno sia riparabile mediante riedizione del potere, la tutela in forma specifica assorbe in se’ – recte: esclude – quella per equivalente monetario, salvo l’eventuale pregiudizio (risultante solo all’esito della vicenda) derivante dal ritardo nell’accesso al bene della vita rivendicato.

Orbene, in disparte ogni rilievo sull’effettivo assolvimento dell’onere della prova da parte delle società odierne ricorrenti a sostegno della domanda risarcitoria (in merito al quale, da ultimo, si veda la sentenza n. 126/2011 di questa Sezione, nonché la decisione del Consiglio di Stato, sez. VI, 11 gennaio 2010, n. 20), mette conto rilevare come i confini della fattispecie dedotta sono stati definiti con nettezza dalla sentenza 17 luglio 2007, n. 15947 della I sezione civile della Corte di Cassazione, la quale ha affermato che qualora il g.a. abbia annullato gli atti del procedimento di gara per l’affidamento di un appalto pubblico, con il rinnovo delle operazioni di gara da parte della p.a., il concorrente vittorioso nel giudizio amministrativo ottiene il soddisfacimento diretto e pieno dell’interesse fatto valere e ciò costituisce risarcimento del danno in forma specifica della chance di aggiudicazione, a causa dell’effetto caducatorio e conformativo che discende dal giudicato amministrativo di annullamento dell’aggiudicazione a favore di altro concorrente; non spetta, quindi, il risarcimento del danno per equivalente, fatta eccezione per il danno da ritardo, sempre che, al termine della gara rinnovata, egli risulti vincitore.

Ha, in particolare chiarito la Corte di Cassazione che “Proprio in ragione dell’accoglimento del ricorso e dell’annullamento dei provvedimenti impugnati, e in particolare della aggiudicazione della gara in favore di altra partecipante, il danno subito dalla società ricorrente risulta risarcito in forma specifica, con il connesso effetto conformativo della rinnovazione parziale delle operazioni di gara, onde non può accogliersi la domanda risarcitoria per equivalente, non potendosi, peraltro, sino all’esito della rinnovazione della gara, nemmeno prospettare la sussistenza di un danno risarcibile (cfr. Cons. Stato, 6^ Sez., 4 settembre 2002, n. 4435, Cons. Stato, 6^ Sez., 18 dicembre 2001, n. 6281). In altri termini, essendo l’azione costitutiva diretta all’annullamento dell’atto lesivo in rapporto di necessaria pregiudizialità con l’azione di condanna al risarcimento del danno ad esso conseguente, non può non tenersi conto degli effetti dell’annullamento giurisdizionale dell’atto illegittimo della procedura selettiva costituito dal provvedimento di aggiudicazione al concorrente; ogni qualvolta sia possibile procedere alla ripetizione delle operazioni di gara per l’affidamento dei lavori, gli effetti caducatorio e conformativo che discendono dal giudicato di annullamento opereranno un integrale risarcimento del danno in forma specifica a favore del ricorrente, riammesso a giocarsi le proprie chance di aggiudicazione della gara nell’ambito della procedura selettiva rinnovata. La tutela del ricorrente è, dunque, affidata in primo luogo agli effetti immediati e diretti di natura cassatoria e, in via indiretta e mediata, agli ulteriori effetti conformativi del reiterato esercizio del potere; il risarcimento del danno per equivalente costituisce un rimedio sussidiario e residuale, al quale si può ricorrere se e in quanto quello ripristinatorio non abbia potuto conseguire risultati satisfattivi. La reintegrazione in forma specifica viene considerata, quindi, la forma tipica di tutela dell’interesse legittimo. Considerando la chance come possibilità concreta di un risultato favorevole, la rinnovazione della gara assicura il pieno ristoro della sua perdita; al più, potranno essere richiesti, ma solo al termine della gara rinnovata e ove risulti l’aggiudicazione a favore del ricorrente, i danni per il ritardo. In sintesi, in un appalto pubblico la chance di vittoria della impresa illegittimamente esclusa deve, ove possibile (quando, cioè, l’appalto non abbia già avuto esecuzione), essere ristorata in forma specifica, mediante rinnovo delle operazioni di gara; se all’esito del rinnovo l’impresa risulti vincitrice, ma non possa aggiudicarsi l’appalto perchè lo stesso nel frattempo è stato già eseguito, sarà dovuto il risarcimento per equivalente, sia del danno emergente (costi di partecipazione alla gara), sia del lucro cessante (mancato utile). Deve allora affermarsi che non spetta il risarcimento del danno per equivalente laddove l’accoglimento del ricorso avverso l’aggiudicazione di appalto ad altra impresa – inidoneo a ricomprendere la conseguenza necessitata dell’aggiudicazione dell’appalto – intervenga in tempo utile a restituire in forma specifica all’impresa interessata la chance di partecipare alla gara da rinnovarsi da parte dell’amministrazione, consentendo quindi il soddisfacimento diretto e pieno dell’interesse fatto valere”.

Il collegio condivide i superiori princìpi: che non possono neppure ritenersi superati dall’entrata in vigore, medio tempore, dell’art. 30 del codice del processo amministrativo: che ha sancito la regola della non pregiudizialità dell’azione di annullamento rispetto a quella risarcitoria sotto il profilo dell’ammissibilità dell’azione, ma non ha inciso sul distinto profilo dell’accesso allo stadio della tutela per equivalente solo quando non sia possibile la reintegrazione in forma specifica.

La regola della autonoma proponibilità della domanda risarcitoria non ha dunque alterato il limite alle pretese risarcitorie, ravvisabile “tutte le volte che la natura del pregiudizio lamentato sia suscettibile di reintegrazione mediante l’emissione del provvedimento che costituisce esercizio del potere, sicché un eventuale risarcimento per equivalente esporrebbe l’amministrazione all’eventualità di una duplice riparazione ed il privato a quella di un doppio risarcimento, alimentando le tentazioni – giustamente stigmatizzate dalla dottrina – di monetizzazione del danno subìto. D’altra parte, solo la reintegrazione in forma specifica permette di assicurare, insieme alla riparazione del danno arrecato alla posizione soggettiva del privato, anche la cura dell’interesse pubblico, sicché soltanto l’impossibilità di garantire la contemporanea soddisfazione di entrambe le sottostanti ragioni di tutela dovrebbe consentire l’accesso alla tecnica risarcitoria per equivalente” (T.A.R. Sicilia, Palermo, sez., II, sentenza n. 675 del 2003).

Il codice del processo amministrativo ha anzi accentuato, nella materia degli appalti, questo tratto del sistema (si veda in tal senso la disciplina contenuta nell’art. 124 del codice).

Nel caso di specie l’annullamento degli atti di affidamento diretto e la declaratoria di inefficacia del contratto non pregiudicano la chance delle ricorrenti di partecipare alla successiva procedura competitiva, e di far valere, all’esito della stessa, ed alle condizioni su riportate, l’ulteriore profilo di pregiudizio eventualmente patito.

La domanda risarcitoria dev’essere pertanto respinta per difetto dei presupposti.

12. Le spese seguono la regola della soccombenza, e vanno poste a carico della GESAP s.p.a., che ha emanato gli atti impugnati.

In considerazione della complessità delle questioni e della quantità delle attività defensionali espletate, le stesse devono essere liquidate in complessivi euro 15.000, oltre accessori, ridotti ad euro 10.000 in ragione della parziale soccombenza.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia (Sezione Prima)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie in parte.

Condanna la GESAP s.p.a. alla rifusione delle spese processuali in favore delle società ricorrenti, liquidate in complessivi euro 10.000,00, oltre I.V.A. e C.P.A. come per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Palermo nella camera di consiglio del giorno 31 gennaio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Filoreto D’Agostino, Presidente

Giovanni Tulumello, Consigliere, Estensore

Aurora Lento, Primo Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 31/03/2011

L'articolo T.A.R. Sicilia – Palermo – Sezione I – Sentenza – 31/3/2011 n.590 proviene da Giustamm.

Pres. Varrone, Est. Bellomo Cooperativa Sociale “ Mano Amica” (Avv. F.A. Caputo) c/ INPS- Istituto Nazionale della Previdenza Sociale- (Avv.ti L. Caliulo, F. Correra) e altri

sull’accesso di un concorrente, partecipante ad una gara d’appalto, alla documentazione attestante la posizione contributiva dell’aggiudicataria

1. Procedimento amministrativo – Accesso – Interesse ad agire del concorrente – Documenti riguardanti l’aggiudicataria – Sussiste – Documentazione acquisita con l’istruttoria – Irrilevanza.

2. Accesso ai documenti amministrativi – Gara – Concorrente – Accesso – In pendenza di giudizio – Posizione contributiva dell’aggiudicataria – Diniego – Illegittimità – Limite.

1. Sussiste l’interesse del concorrente ad una gara d’appalto ad agire in giudizio per l’accesso a documenti riguardanti l’aggiudicataria, utili per la propria difesa in giudizio -nella specie tramite l’impugnazione, con motivi aggiunti al ricorso, del provvedimento di diniego opposto dalla p.a.-, senza che il g.a. possa negare la sussistenza di detto interesse, asserendo che lo stesso sia stato soddisfatto dai documenti acquisiti con l’istruttoria.
2. È illegittimo l’indiscriminato diniego di accesso alla documentazione inerente la posizione contributiva della aggiudicataria di una gara d’appalto, opposto dalla p.a. all’impresa concorrente, in pendenza di giudizio. Difatti, il diritto di difesa in giudizio dell’interessato, al quale è preordinato l’accesso, prevale sul diritto alla riservatezza dei terzi, secondo quanto codificato dall’art. 24, co. 7, L. 241/90 e ribadito, nel settore degli appalti, dall’art. 13, co. 6, D. Lgs. 163/2006, salvo i limiti indicati dal predetto art. 24, in ipotesi di dati sensibili.

N.590/2008
Reg.Dec.
N. 9055 Reg.Ric.
ANNO 2007

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
(Sezione Sesta)

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 9055/2007, proposto dalla

Cooperativa Sociale a r.l. “Mano Amica”, in persona del suo rappresentante legale, nella qualità di mandante dell’ATI e come capo gruppo mandatario al Consorzio Cooperative Sociali “Castel Sangallo”, rappresentata e difesa dall’avv. Francesco A. Caputo, ed elettivamente domiciliata in Roma, via Sebino 11;

contro

– INPS (Istituto Nazionale della Previdenza Sociale), in persona del suo legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv.ti Luigi Caliulo e Fabrizio Correra, ed elettivamente domiciliato presso la propria Avvocatura Centrale, in Roma via della Frezza 17;
nei confronti
– del Comune di Ardea, in persona del Sindaco in carica, non costituito nel presente giudizio;
– Dirigente p.t., dell’Area III-Servizi alla persona-Servizio IV-Servizi sociali Comune di Ardea, non costituito in giudizio;
– della Cooperativa Sociale a r.l. “Massimiliano Kolbe”, in persona del suo rappresentante legale, non costituita nel presente giudizio;

per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, sede di Roma Sez. II ter, n. 9278/07.

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’INPS;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore all’udienza del 14 dicembre 2007 il Consigliere Francesco Bellomo e udito l’avv. Caputo;
Ritenuto quanto segue:

FATTO

1. Con motivi aggiunti a un ricorso in materia di appalti proposto dinanzi al Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio la Cooperativa Sociale a r.l. “Mano Amica” domandava l’annullamento del provvedimento comunicato con nota del 30.3.2007 del Responsabile dell’Unità di processo per Aziende con dipendenti della sede INPS di Pomezia, con il quale era stata respinta una richiesta di accesso a documentazione riguardante la posizione contributiva della aggiudicataria della gara impugnata con il ricorso introduttivo. A fondamento della domanda giurisdizionale deduceva plurime censure di violazione di legge ed eccesso di potere.
Con sentenza n. 9278/07 il TAR rigettava il ricorso.
2. La sentenza è stata appellata dalla Cooperativa, che contrasta le argomentazioni del giudice di primo grado. Si è costituito per resistere all’appello l’INPS.
La causa è passata in decisione alla pubblica udienza del 14 dicembre 2007.

MOTIVI DELLA DECISIONE

1. La Cooperativa Sociale a r.l. “Mano Amica” ha promosso ricorso dinanzi al Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio avverso gli atti di una gara per l’affidamento del servizio di assistenza scolastica agli alunni portatori di handicap, indetta dal Comune di Ardea e aggiudicata alla Cooperativa Sociale “Massimiliano Kolbe”.
Nel corso del giudizio il TAR ha disposto a carico della competente Direzione provinciale INPS di Pomezia il rilascio di un attestato in ordine alla regolarità contributiva della cooperativa aggiudicataria dell’appalto al momento della partecipazione alla gara e nelle fasi successive.
La cooperativa “Mano Amica” – evidentemente non soddisfatta dalla produzione documentale effettuata dall’INPS – ha formulato all’Ente istanza di accesso ai sensi dell’art. 25 della legge 241/90, avente ad oggetto copia del fascicolo elettronico da cui risultano in maniera specifica e analitica i versamenti della cooperativa “Massimiliano Kolbe”.
Il provvedimento di diniego, fondato sulla esclusione dall’accesso di atti che riguardino la riservatezza di terzi, è stato impugnato dalla Cooperativa con motivi aggiunti al ricorso, formulati per connessione ai sensi dell’art. 21, comma 1, della legge 1034/71.
2. La sentenza appellata ha dichiarato inammissibile l’azione per difetto d’interesse ad agire.
Il giudice di primo grado ha ritenuto la richiesta di accesso finalizzata alla tutela dell’interesse azionato per il riconoscimento dell’illegittima aggiudicazione dell’appalto, ravvisando a tal fine sufficiente la documentazione acquisita con l’istruttoria, la quale attesta la regolarità dei versamenti contributivi previdenziali effettuati dalla cooperativa aggiudicataria alle date utili per la partecipazione alla gara.
Obietta l’appellante in primis che non spettava al TAR anticipare una valutazione sulla rilevanza della documentazione richiesta nel giudizio di merito e che, comunque, l’interesse nei sensi di cui all’art. 22 certamente sussiste.
Con il secondo motivo dell’appello la Cooperativa lamenta la violazione dell’art. 24, comma 7 legge 241/90 e dell’art. 13, comma 6 Dlgs. 163/06, il quale ultimo specificamente tutela l’interesse del concorrente ad una gara di appalto a conoscere documenti utili per la propria difesa in giudizio.
3. I motivi, che possono essere congiuntamente esaminati attesa la connessione, sono fondati.
Il TAR ha fatto malgoverno dei principi in tema di interesse ad agire per l’accesso, da intendersi non come legittimazione ad esperire la relativa azione, fondata sulla sussistenza di una situazione giuridicamente tutela e collegata al documento per il quale è chiesto l’accesso, bensì come utilità del documento alla concreta protezione di tale situazione.
Nella fattispecie la situazione legittimante è stata individuata – anche in ragione della tecnica incidentale utilizzata dalla parte per formulare la domanda processuale – nella partecipazione della appellante a una gara di appalto, da cui l’interesse a conoscere la regolarità contributiva della cooperativa aggiudicataria.
Pur non negando l’esistenza di una situazione di interesse ai sensi dell’art. 22 legge 241/90, il giudice di primo grado ha ravvisato che detto interesse fosse concretamente soddisfatto dal documento acquisito in giudizio, implicitamente assumendo che di nessuna concreta utilità poteva essere l’accesso richiesto.
Tale affermazione è indimostrata e, anzi, costituisce un’ingerenza nelle strategie difensive della parte. Una volta acclarata la rilevanza dei dati oggetto della documentazione richiesta il giudice non può – tanto più se non sta esercitando un potere squisitamente istruttorio, ma opera in sede di scrutinio circa le condizioni di esercizio di una situazione giuridica soggettiva – inferire la sufficienza di una fonte conoscitiva mediata, qual è il documento dell’INPS, che, evidentemente, non costituisce prova direttamente rappresentativa della situazione di regolarità contributiva dell’aggiudicataria della gara, ma semplice dichiarazione di scienza – sia pure qualificata – in ordine a detta situazione, formalmente incorporata in un documento ma, nella sostanza, avente natura testimoniale (il che determina un’impropria sostituzione del mezzo narrativo a quello documentale).
Ciò posto, occorre esaminare la legittimità del diniego opposto dall’INPS all’istanza di accesso, censurato con il ricorso di primo grado.
Viene in rilievo l’annoso conflitto tra diritto di difesa dell’interessato, cui è preordinato l’accesso, e diritto alla riservatezza dei terzi.
All’esito di un lungo percorso – giurisprudenziale e normativo – il legislatore ha codificato la prevalenza del diritto di accesso nell’art. 24, comma 7 legge 241/90, salvo i limiti indicati dalla stessa disposizione in ipotesi di dati sensibili. Detta prevalenza è ribadita nello specifico settore degli appalti dall’art. 13, comma 6 Dlgs. 163/06.
Ne consegue che l’indiscriminato diniego all’accesso opposto dall’INPS è illegittimo e va riconosciuta la pretesa dell’appellante ad accedere al fascicolo elettronico da cui risultano in maniera specifica e analitica i versamenti della cooperativa “Massimiliano Kolbe” nei limiti previsti dall’art. 24, comma legge 241/90, ove concretamente ravvisabili (circostanza che – pur apparendo insussistente, non riguardando la documentazione richiesta dati sensibili, come definiti dall’art. 4, comma 1 lett.d) Dlgs. 196/03 – spetta all’Amministrazione accertare).
L’appello è accolto. Attesa la criticità della questione è opportuna la compensazione delle spese del doppio grado di giudizio sull’accesso.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, accoglie l’appello e, per l’effetto, in accoglimento dei motivi aggiunti formulati in primo grado, annulla il provvedimento comunicato con nota del 30.3.2007 del Responsabile dell’Unità di processo per Aziende con dipendenti della sede INPS di Pomezia .
Spese compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma, palazzo Spada, sede del Consiglio di Stato, nella camera di consiglio del 14 dicembre 2007, con l’intervento dei sigg.ri:
Claudio Varrone Presidente

Giuseppe Romeo Consigliere

Luciano Barra Caracciolo Consigliere
Domenico Cafini Consigliere
Francesco Bellomo Consigliere Est.

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

il….20/02/2008

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 20/2/2008 n.590 proviene da Giustamm.

Non va sospeso la reiezione dell’istanza di condono edilizio presentata dal ricorrente in data 02/03/2004 atteso che il ricorso non presenti apprezzabili profili di fondatezza costituendo l’impugnato diniego vincolata applicazione di puntuale disposizione di legge regionale in punto di volume massimo ammissibile a sanatoria. (G.S.)

vedi anche: CONSIGLIO DI STATO, SEZ. IV – Ordinanza sospensiva del 26 febbraio 2008 n. 1001

L'articolo T.A.R. Lazio – Latina – Sezione I – Ordinanza sospensiva – 7/9/2007 n.590 proviene da Giustamm.

Pres. BACCARINI; Est. VINCIGUERRA
BULL Italia s.p.a., Enterprise Digital Architects s.p.a. e PC Station s.r.l. (Avv.ti G. Salvadori Del Prato e F. Cardarelli) c. Ministero delle infrastrutture e dei trasporti (Avvocatura generale dello Stato) + altri

sul principio di immutabilità dell’offerta, anche in caso di presentazione di prototipi diversi da quelli indicati in offerta; sulla necessità di documentare i requisiti di qualificazione per l’impresa che abbia affittato l’azienda in corso di gara; sull’applicazione delle cause di esclusione di cui all’art. 11 del D.Lgs. n. 358/1992 non solo in caso di procedure concorsuali, ma in ogni stato di sospensione dell’attività commerciale

1) Contratti della p.a. – Appalti pubblici – Principio di immutabilità dell’offerta – Concreta applicazione – Criteri – Disposizioni di gara, volontà delle parti, rispetto della par condicio.

2) Contratti della p.a. – Appalti pubblici – Principio di immutabilità dell’offerta – Presentazione di prototipi diversi da quelli indicati in offerta – Violazione – Non sussiste – Condizioni.

3) Contratti della p.a. – Appalti pubblici di forniture – Requisiti di qualificazione – Affitto di azienda in corso di gara – Documentazione del possesso dei requisiti da parte dell’impresa affittuaria – Necessità – Ragioni.

4) Contratti della p.a. – Appalti pubblici di forniture – Causa di esclusione dalle gare pubbliche ex art. 11 lett. a) D.Lgs. n. 358/1992 – Liquidazione volontaria ed ogni stato di sospensione dell’attività commerciale – Sussiste – Ragioni.

1) Il principio di immutabilità dell’offerta nelle pubbliche gare di appalto va osservato, nella sua concreta applicazione, alla stregua delle peculiari disposizioni di gara e della volontà delle parti (anche facendo uso del criterio ermeneutico della buona fede contrattuale e precontrattuale, di cui all’art. 1337 del codice civile), nonchè avendo riguardo allo scopo cui è finalizzato, cioè alla garanzia della par condicio dei contraenti.

2) La presentazione di prototipi diversi da quelli indicati nella documentazione cartacea (nella specie pc portatili di modello più avanzato rispetto a quello indicato in offerta ed uscito fuori commercio) non integra gli estremi della modifica sostanziale dell’offerta in corso di gara (e, quindi, non lede la par condicio tra i concorrenti), quando costituisca una scelta obbligata, riguardi modelli che rivestono le caratteristiche di base dei modelli indicati nella documentazione dell’offerta e sia richiesta già in sede di offerta la garanzia di aggiornamento tecnologico dei componenti.
3) L’affitto a termine e condizionato dell’azienda o di un ramo di essa non può essere assimilato alle cessioni e agli altri atti indicati dall’art. 35 1° comma della L. n. 109/1994 che concretano le situazioni certe e stabili tipiche delle fattispecie successorie. Pertanto, in fase di gara, l’impresa affittuaria dovrà documentare il possesso di ciascun singolo requisito di qualificazione, non essendo sufficiente a tal fine la mera esibizione del contratto di affitto.

4) L’art. 11 lett. a) D.Lgs. n. 358/1992 non limita le cause di esclusione dalle gare pubbliche per appalti di forniture alle sole procedure concorsuali, ma altresì ad ogni stato di sospensione dell’attività commerciale, compresa la liquidazione volontaria, in quanto manifesta la palese intenzione di impedire che circostanze ostative al regolare esercizio dell’attività d’impresa compromettano l’esecuzione dei contratti aggiudicandi.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE DEL LAZIO

SEZIONE III

composto dai Magistrati:
Stefano BACCARINI – PRESIDENTE
Antonio VINCIGUERRA – CONSIGLIERE rel.est.
Alessandro TOMASSETTI – PRIMO REFERENDARIO
ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 8883/2005 R.G. proposto da
BULL Italia s.p.a., Enterprise Digital Architects s.p.a. e PC Station s.r.l., in persona dei loro rappresentanti legali, rappresentate e difese dagli avv.ti Guido Salvadori Del Prato e Francesco Cardarelli, ed elettivamente domiciliate in Roma, vicolo Orbitelli – 31;

Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, presso la cui sede domicilia per legge;

e nei confronti di
– Hewlett-Packard Italiana s.r.l., in persona del suo rappresentante legale, rappresentata e difesa dagli avv.ti prof. Filippo Satta, Filippo Lattanzi e Federica Leone, ed elettivamente domiciliata in Roma, via G.P. da Palestrina – 47;
– Progetto Elettronica 92 s.r.l. in liquidazione, in persona del suo rappresentante legale, rappresentata e difesa dall’avv. Enzo Roboaldo, domiciliata ex lege presso la Segreteria del Tribunale;
– DATA Service s.p.a., in persona del suo rappresentante legale, rappresentata e difesa dagli avv.ti Sandro Ridolfi, Cinzia Trivelloni e Giovanni Pascone, ed elettivamente domiciliata in Roma, via Lima – 31;
– ELSAG s.p.a., in persona del suo rappresentante legale, non costituita in giudizio;

per ottenere
– l’annullamento del provvedimento di aggiudicazione della gara per l’appalto di fornitura operativa di hardware e connessi servizi di gestione per le sedi centrali e periferiche del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, indetta con bando pubblicato sulla Gazzetta ufficiale delle Comunità Europee S196/2004, nonché per l’esecuzione in forma specifica e/o il risarcimento ai sensi dell’art. 35 del D.Lgs. 31.3.1998 n. 80;

– in subordine, l’annullamento dell’art 2 del disciplinare di gara, qualora inteso nel senso di escludere l’aggiornamento di elementi dell’offerta usciti di produzione nel corso della procedura di appalto;

Visto il ricorso con gli atti e documenti allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Amministrazione intimata e delle società Hewlett-Packard Italiana s.r.l., Progetto Elettronica 92 s.r.l. in liquidazione, DATA Service s.p.a.;
Visto il ricorso incidentale presentato da Hewlett-Packard Italiana s.r.l.;
Visto l’atto d’intervento adesivo della società Getronics Solution Italia s.p.a., in persona del suo rappresentante legale, rappresentata e difesa dagli avv.ti Pierluigi Piselli e Claudio De Portu, ed elettivamente domiciliata in Roma, via G. Mercalli – 13;
Viste le memorie prodotte dalle parti e gli atti tutti della causa;
Uditi alla pubblica udienza del 7.12.2005, con designazione del Consigliere dott. Antonio Vinciguerra relatore della causa, i procuratori delle parti comparsi come da verbale di udienza;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

Le società ricorrenti in via principale si sono costituite in raggruppamento temporaneo con mandato alla BULL Italia s.p.a., allo scopo di prendere parte alla gara indetta dal Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, con bando pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale delle Comunità Europee del 7.10.2004, per l’appalto di fornitura in locazione operativa triennale di hardware e connessi servizi di gestione su base quadriennale (progetto Multiservice).
L’appalto è stato aggiudicato il 22.9.2005 al raggruppamento costituito dalle imprese Hewlett-Packard Italiana s.p.a. (mandataria), ELSAG s.p.a., DATA Service s.p.a. e Progetto Elettronica 92 s.p.a., mentre l’A.T.I. guidata dalla BULL Italia si è classificata al secondo posto.
Con il presente ricorso è contestata l’ammissibilità dell’offerta presentata dall’A.T.I. guidata da Hewlett-Packard – e, di conseguenza, la legittimità dell’aggiudicazione ad essa dell’appalto – considerato che una delle imprese mandanti, la Progetto Informatica 92 s.r.l., aveva avviato in costanza di gara la procedura di liquidazione volontaria prima e di concordato preventivo poi.
Si sono costituite in giudizio l’Amministrazione dei trasporti, la Hewlett-Packard Italiana, la DATA Service e la Progetto Elettronica 92 in liquidazione.
Ha presentato atto di intervento adesivo la Getronics Solution Italia s.p.a., una delle concorrenti alla gara.
La difesa erariale sostiene la legittimità della partecipazione alla gara dell’A.T.I. di Hewlett-Packard, nonostante le vicende relative alla sua mandante Progetto Informatica 92, giacché la norma di cui all’art. 11 del D.Lgs. 24.7.1992 n. 358, sulle cause di esclusione dalle gare pubbliche per appalto di fornitura, trova applicazione nella fase preliminare alla presentazione delle offerte e non anche in quella, successiva e meramente formale, di conferma delle offerte medesime e poiché comunque la liquidazione volontaria non è contemplata tra le dette cause di esclusione, le quali hanno riguardo alle sole procedure concorsuali di scioglimento delle imprese (la “liquidazione” di cui parla la norma deve identificarsi, secondo l’Avvocatura, con la liquidazione coatta di cui alla legge fallimentare).
In ogni caso, prosegue la memoria dell’Amministrazione, la situazione della Progetto Informatica si è risolta in una cessione di azienda prima dell’aggiudicazione della gara, dando luogo all’applicazione a favore dell’intero raggruppamento dell’art. 35 della legge 11.2.1994 n. 109.
La Hewlett-Packard e le altre imprese chiamate in giudizio, componenti il medesimo raggruppamento temporaneo, presentano un ricorso incidentale, ove sostengono che l’A.T.I. di BULL Italia avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara perché ha presentato all’esame dei test prestazionali un modello di pc portatile diverso da quello che aveva indicato nella sua offerta.
Le imprese ricorrenti respingono la deduzione incidentale delle parti avverse e sostengono che il modello da esse sottoposto ai test di prestazione costituisce il naturale aggiornamento tecnologico del modello descritto nell’offerta cartacea, la sostituzione del quale nelle prove era stata resa necessaria dalla sua uscita di produzione poco dopo la scadenza dei termini per la presentazione delle offerte. Contestualmente la BULL e le altre imprese ricorrenti formulano motivo aggiunto di contestazione del disciplinare di gara, qualora inteso nel senso di escludere l’aggiornamento di elementi dell’offerta usciti di produzione nel corso della procedura di appalto. In questo modo, sostengono, il regolamento della gara condurrebbe alla irrazionale esclusione della versione aggiornata dei prodotti oggetto dell’offerta, a fronte dell’obbligo imposto alle imprese aggiudicatarie dal capitolato tecnico di provvedere all’aggiornamento tecnologico degli stessi prodotti, qualora si renda necessario, anche prima della registrazione del contratto di fornitura.
Con ulteriore motivo aggiunto le imprese ricorrenti contestano la decisione del Ministero delle infrastrutture – conosciuta dopo la proposizione del ricorso – di autorizzare il subentro alla Progetto Elettronica s.r.l. della TC Sistema Servizi s.p.a.
Con memoria conclusionale le ricorrenti in via principale puntualizzano le loro deduzioni.
La causa passa in decisione all’udienza del 7.12.2005.

DIRITTO

Va esaminato con priorità il ricorso incidentale il quale, considerato che hanno partecipato alla gara di appalto più di due imprese, è idoneo ad incidere sulla legittimazione ad agire delle imprese ricorrenti in via principale (Cons.St., V, 8.5.2002 n. 2468).
La Hewlett-Packard Italiana s.r.l. e le sue mandanti costituite in giudizio rappresentano che l’A.T.I. di cui la BULL Italia s.p.a. è mandataria ha presentato all’esame prestazionale un modello di pc portatile diverso da quello oggetto della sua offerta, comportando ciò una inammissibile modifica dell’offerta medesima in corso di gara.
Si tratta del modello TRAVELMATE (TM) serie 4.600 della Acer Italy s.r.l., sostitutivo del TRAVELMATE serie 4.500 offerto.
Va preliminarmente chiarito che la valutazione delle offerte tecniche delle ditte concorrenti, come prospettata nel disciplinare di gara, ha richiesto l’esecuzione di test prestazionali su prototipi conformi alle caratteristiche tecniche della strumentazione – postazione di lavoro e portatile – offerta (pag. 5 del disciplinare). Orbene, il principio di immutabilità dell’offerta nelle pubbliche gare di appalto va osservato, nella sua concreta applicazione, alla stregua delle peculiari disposizioni di gara e della volontà delle parti in trattativa, anche facendo uso del criterio ermeneutico della buona fede contrattuale e precontrattuale, di cui all’art. 1337 del codice civile (Cons.St., III, par. 29.7.1982 n. 4350). Occorre altresì accertare se sia raggiunto lo scopo cui è finalizzato il suddetto principio di immodificabilità, cioè la garanzia della par condicio dei contraenti conseguibile, appunto, tramite il divieto di mutare le offerte dopo l’apertura delle buste nelle quali esse sono contenute.
In fattispecie, le offerte sono state presentate tutte entro la data del 6.12.2004, all’uopo prefissa dal bando di gara. Le offerte tecniche sono state prese in visione dalla commissione di gara, aperte le buste, nella seduta del 23.3.2005; in quella stessa data sia l’A.T.I. di BULL che l’A.T.I. di Hewlett-Packard – aggiudicataria e promotrice del ricorso incidentale all’esame – hanno presentato prototipi differenti da quelli descritti nella documentazione cartacea (cfr. verbale C di gara). La prima, infatti, ha presentato il notebook ACER TM 4.600 anziché il modello ACER TM 4.500 che aveva indicato; l’altra lo scanner RICOH Aficio IS200E anziché il modello RICOH Sirius SC1FN. Entrambe hanno fornito le giustificazioni richieste dalla commissione di gara, che le ha accettate e ha ammesso i prototipi alle prove prestazionali (cfr. verbale D del 7.4.2005 e verbale H del 27.4.2005).
Va rilevata anzitutto la buona fede dell’A.T.I. di BULL, che ha consegnato il prototipo di notebook ancor prima che fossero rese pubbliche le offerte in competizione. Inoltre la garanzia di adeguato aggiornamento tecnologico delle apparecchiature, richiesta già in sede di offerta dal disciplinare (cfr. all. B2 al capitolato tecnico) è indice della volontà dell’Amministrazione di recepire sin dall’inizio, per garantire la funzionalità del servizio informatico, i rinnovamenti strumentali e le normali innovazioni tecnologiche poste in essere dalle case produttrici, che nel settore elettronico hanno ritmi molto rapidi.
Risulta, dalle dichiarazioni presentate dall’A.T.I. di BULL in sede di gara e dalla documentazione agli atti, che la ditta ACER aveva terminato la produzione del modello di notebook TM 4.500 già alla fine del 2004, ossia pochi giorni dopo la scadenza del termine per la presentazione delle offerte, e che dal 2005 esso è stato sostituito dal modello TM 4.600, che è il naturale successore del 4.500.
Il prototipo TM 4.600 è stato, dunque, presentato dall’A.T.I. di BULL per i test prestazionali perché era il solo modello disponibile al momento della gara che presentasse le identiche specifiche del predecessore TM 4.500, oltre ad aggiornamenti tecnologici. In una situazione analoga si è trovata l’A.T.I. di Hewlett-Packard, presentando ai test un modello di scanner diverso da quello descritto nella documentazione della sua offerta tecnica. In entrambi i casi la commissione di gara ha ritenuto accettabile la sostituzione.
In effetti si può affermare che, sia nel caso di BULL che in quello di Hewlett-Packard, la presentazione di prototipi diversi da quelli indicati nella documentazione cartacea non integra gli estremi della modifica sostanziale dell’offerta in corso di gara (e, quindi, non lede la par condicio tra i concorrenti), sia in quanto costituiva una scelta obbligata, sia perché trattasi di modelli che rivestono le caratteristiche di base dei modelli indicati nella documentazione dell’offerta, sia infine perché nel capitolato tecnico – e nella logica della gara, non avendo senso e non essendo compatibile con il principio di funzionalità dei servizi amministrativi l’ipotesi che rifiuti i necessari adeguamenti tecnologici, rapidissimi nel settore delle forniture informatiche, durante la fase precontrattuale e li richieda, con il capitolato, per la gestione conseguente alla stipula del contratto – la garanzia di aggiornamento tecnologico dei componenti è richiesta già in sede di offerta (all. B2).
Ne consegue l’infondatezza del ricorso incidentale. Non va esaminato, pertanto, il motivo aggiunto con il quale le imprese ricorrenti hanno contestato il disciplinare di gara ove inteso nel senso di escludere l’aggiornamento di elementi dell’offerta usciti di produzione nel corso della procedura di appalto. L’impugnativa del disciplinare, proposta in via subordinata alla verifica di attendibilità dell’interpretazione suddetta, non ha ragion d’essere alla stregua delle riportate considerazioni.

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Per quanto concerne il merito del ricorso principale attivato dall’A.T.I. di BULL Italia s.p.a., la norma di riferimento è senza dubbio l’art. 11, primo comma lett. a), del D.Lgs. 24.7.1992 n. 358, riguardante il testo unico delle disposizioni in materia di appalti pubblici di forniture, la quale esclude dalla partecipazione alle gare “i fornitori che si trovino in stato di fallimento, di liquidazione, di amministrazione controllata, di concordato preventivo o in qualsiasi altra situazione equivalente secondo la legislazione del Paese in cui sono stabiliti, o a carico dei quali sia in corso un procedimento per la dichiarazione di una di tali situazioni, oppure versino in stato di sospensione dell’attività commerciale“.
Le situazioni indicate dalla norma, come riferisce la lettera, sono vere e proprie cause di esclusione dalle gare per forniture e non mere condizioni di ammissibilità. Pertanto il determinarsi di alcuna di esse, ancorché in corso di procedura, fa venir meno la legittimazione a proseguire la gara per l’impresa che ne è coinvolta.
È indubbio, in specie, che la Progetto Elettronica 92 s.r.l., mandante di Hewlett-Packard, ha avviato la procedura di concordato preventivo il 1.8.2005, il quale è stato disposto dal Tribunale Fallimentare di Milano con decreto del 4-5 agosto successivo. Consegue che l’A.T.I. di cui faceva parte non avrebbe potuto essere legittima destinataria del provvedimento di aggiudicazione dell’appalto; considerando altresì che la clausola di esclusione è strutturata come vero e proprio requisito di idoneità per la partecipazione alle procedure pubbliche di appalto, sia dall’art. 11 cit. che dal bando di gara il quale la recepisce.
Prima ancora, inoltre, la Progetto Elettronica 92 aveva avviato la procedura di liquidazione volontaria, in corso alla data in cui la società aveva sottoscritto la necessaria conferma di validità dell’offerta.
Sono, così, venute a determinarsi per l’impresa due delle cause di esclusione previste dall’art. 11 cit., delle quali la stazione appaltante avrebbe dovuto tener conto.
La tesi della difesa erariale, secondo cui la “liquidazione” di cui alla norma è soltanto la procedura concorsuale della liquidazione coatta amministrativa, escludendosi ogni riferimento a procedure non concorsuali, quale la liquidazione volontaria, contrasta con il tenore letterale della disposizione. La lettera della norma, peraltro, è inquadrabile nell’intero contesto logico dell’art. 11 lett. a) D.Lgs. n. 358/1992, il quale non limita le cause di esclusione dalle gare pubbliche per appalti di forniture alle sole procedure concorsuali, ma altresì ad ogni stato di sospensione dell’attività commerciale, manifestando la palese intenzione di impedire che circostanze ostative al regolare esercizio dell’attività d’impresa compromettano l’esecuzione dei contratti aggiudicandi. In una più ampia considerazione logica non può esser sottaciuto come il divieto di nuove operazioni imposto ex lege agli amministratori di società in liquidazione (cfr. artt. 2449 e 2497 del codice civile) impedisce la legittima partecipazione alle gare e la conclusione di contratti.
Occorre ad ogni modo tener presente come nel concreto sviluppo della vicenda in esame la costituzione della società Progetto Informatica 92 in liquidazione volontaria appare strettamente connessa alla successiva decisione di aprire la procedura per il concordato preventivo, agli effetti del R.D. 16.3.1942 n. 267. In questo senso era stato conferito mandato al commissario liquidatore nominato il 24.6.2005 dall’assemblea dei soci che avevano deliberato la messa in stato di liquidazione della società, con il potere di dar corso alla procedura di concordato ex art. 160 del R.D. n. 267/1942. La quale è stata avviata il successivo 1° agosto.
La Stazione appaltante, dunque, avrebbe dovuto dare atto del venir meno nel raggruppamento di Hewlett-Packard delle condizioni di partecipazione alla gara e decretarne l’esclusione. Invece ha inteso dar luogo all’applicazione a favore dell’A.T.I. dell’art. 35 della L. 11.2.1994 n. 109, il cui primo comma dispone che “le cessioni di azienda e gli atti di trasformazione, fusione e scissione relativi ad imprese che eseguono opere pubbliche non hanno singolarmente nei confronti di ciascuna Amministrazione aggiudicatrice fino a che il cessionario, ovvero il soggetto risultante dall’avvenuta trasformazione, fusione o scissione, non abbia proceduto nei confronti di essa alle comunicazioni previste dall’art. 1 del decreto del Presidente del Consiglio dei ministri 11 maggio 1991 n. 187, e non abbia documentato il possesso dei requisiti previsti dagli artt. 8 e 9 della presente legge“. Il Ministero delle infrastrutture ha ritenuto, dunque, che con la comunicazione del contratto di affitto da parte delle società stipulanti siano state poste in essere le condizioni affinché il trasferimento dell’azienda potesse avere efficacia ai fini della prosecuzione della gara con l’impresa affittuaria, da considerare inserita nell’A.T.I. di Hewlett Packard al posto della concedente.
Peraltro non ricorrono gli estremi per poter applicare in fattispecie la norma suddetta.
Pur prescindendo dalla considerazione che essa disciplina le diverse procedure di appalto di lavori pubblici e tralasciando, altresì, la contrastante interpretazione giurisprudenziale circa la fase della procedura cui la norma si applica (secondo una tesi solo dopo la conclusione del contratto, secondo un’altra anche prima dell’aggiudicazione limitatamente alle operazioni di riorganizzazione societaria che non incidano sull’affidabilità dell’impresa, cfr. Cons.St., VI, 29.11.2004. n. 7802), la norma di cui all’art. 35 cit. esclude che il rapporto tra l’impresa e l’amministrazione possa mutare a seguito di cessione di azienda, trasformazione, fusione e scissione. La disposizione va riallacciata a continuo orientamento giurisprudenziale che richiama i principi della successione nel contratto e nell’impresa.
Tuttavia in fattispecie la Progetto Informatica 92 in liquidazione si è limitata a stipulare il 14.7.2005 con altra società, la TC Sistema Servizi s.p.a., un contratto per l’affitto di un ramo di azienda fino al 17.7.2006, con possibilità di proroga di ulteriori sei mesi e proposta di acquisto sospensivamente condizionata all’esito positivo della procedura di concordato preventivo che l’impresa locatrice ha poi effettivamente avviato il 1° agosto.
Va rilevato che i requisiti di qualificazione descritti dagli artt. 8 e 9 della citata legge n. 109/1994 e dal D.P.R. 11.5.1991 n. 187 sono requisiti dell’impresa e non della relativa azienda (arg. ex art. 1 del D.P.R. n. 187/1991).I negozi giuridici aventi ad oggetto l’azienda non hanno, quindi, come effetto automatico il passaggio della qualificazione al nuovo utilizzatore dell’azienda, a meno che non comportino la definitiva successione di un’impresa ad altra impresa nell’esercizio della stessa attività economica, come nelle ipotesi di fusione o di altra operazione che determini il definitivo trasferimento di azienda o di un suo ramo.
L’affitto dell’azienda, quindi, non implicando un trasferimento definitivo della relativa attività economica, non determina un automatico subentro dell’avente causa nella posizione dell’impresa affittante. Nel caso di semplice affitto di azienda il possesso dei requisiti di qualificazione da parte dell’impresa affittuaria non potrebbe presumersi a seguito della mera trasmissione del contratto di affitto alla stazione appaltante, essendo necessaria la puntuale documentazione del possesso di ciascun singolo requisito.
Nella fattispecie, del resto, le strutture aziendali cedute in affitto sono limitate e non contemplano l’intero complesso organizzativo dell’impresa concedente, sul quale si è formato, con valutazione di eccellenza da parte della commissione giudicatrice (verbale del 16.6.2005), il giudizio di affidabilità dell’impresa in gara. A fronte di una struttura articolata sul territorio, con l’impiego di 197 tecnici, la Progetto Elettronica 92 ha ceduto alla TC Sistema Servizi s.p.a. solo una parte delle dotazioni tecniche e concesso l’utilizzo di soli 60 dipendenti. È palese, dunque, come il giudizio di affidabilità già espresso per la società concedente non possa essere trasferito tout court all’affittuaria.
La medesima esigenza di affidabilità per l’esecuzione dei contratti, preliminare allo svolgimento delle procedure pubbliche di appalto, esclude altresì che l’affitto a termine e condizionato dell’azienda o di un ramo di essa possa essere assimilato alle cessioni e agli altri atti indicati dall’art. 35 1° comma della L. n. 109/1994 che concretano le situazioni certe e stabili tipiche delle fattispecie successorie (Cons.St., IV, 29.8.2002 n. 4360).
Per la stessa ragione non può rilevare in contrario la circostanza che il contratto di affitto sia corredato da proposta irrevocabile di acquisto la quale, oltre a non equivalere a cessione di azienda, era sottoposta alla condizione sospensiva dell’approvazione del concordato preventivo da parte dei creditori, con la maggioranza di legge. Condizione non ancora avveratasi.

Pertanto, anche il motivo aggiunto al ricorso principale è fondato.
In conclusione, il ricorso deve essere accolto.
L’effetto caducatorio del provvedimento di aggiudicazione, a seguito della pronuncia di accoglimento dell’impugnativa principale, fa sorgere alla stregua delle premesse motive l’obbligo dell’Amministrazione dei trasporti di concludere con l’A.T.I. della Bull Italia s.p.a. il contratto di fornitura in argomento previa aggiudicazione ad essa della gara, per la quale va adottata pronuncia di condanna in forma specifica come adeguato risarcimento ai sensi dell’art. 35 del D.Lgs. 31.3.1998 n. 80, richiesto dalla ricorrente.
La complessità dei fatti esaminati, sotto il profilo dell’ermeneutica normativa, giustifica l’integrale compensazione delle spese giudiziali tra le parti costituite.

P. Q. M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, Sezione III:
1) rigetta il ricorso incidentale della Hewlett-Packard Italiana s.r.l.;

2) accoglie il ricorso principale e, per l’effetto, annulla l’impugnato provvedimento di aggiudicazione;

3) condanna l’Amministrazione resistente ad aggiudicare la gara all’A.T.I. con capogruppo la BULL Italia s.p.a.;

4) compensa tra le parti le spese del giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 7.12.2005.

Stefano Baccarini PRESIDENTE

Antonio Vinciguerra CONSIGLIERE est.

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