Enti locali – Acquisizione di quote societarie – Preventiva adozione dell’atto deliberativo  – Obbligo – Acquisizione senza atto deliberativo – Inefficacia.

Con la pronuncia, la Sezione regionale di controllo accerta, per i motivi esposti in modo dettagliato nella parte in diritto della deliberazione, l’illegittimità del comportamento seguito dall’Ente per l’acquisizione della quota societaria nella società Romagna Acque-Società delle Fonti spa. Più precisamente, la Sezione accerta l’inadempimento dell’obbligo di previa adozione dell’atto deliberativo, prescritto dall’art. 5 T.U.S.P. ed il conseguente acquisto sine titulo operato in spregio alla previsione di inefficacia contemplata dall’art. 8 del medesimo Testo Unico.

In particolare, l’attività della Sezione si concentra su tre fondamentali questioni foriere dell’emersioni di concrete criticità.

• Un primo profilo di analisi concerne la mancata adozione della deliberazione da parte dell’Ente, necessariamente prodromica alla successiva, obbligatoria, presentazione dell’istanza ex 5 del T.U.S.P. Precisamente, le risultanze istruttorie hanno dimostrato che nella fattispecie all’esame della Sezione è venuto a mancare non solo il momento conclusivo della parte procedimentale – ovverosia la sottoposizione dell’atto alla Sezione regionale per il prescritto controllo – bensì anche il primo segmento del procedimento amministrativo inerente all’adozione dell’atto deliberativo (parte pubblicistica).
• Un secondo, diverso, profilo di analisi della fattispecie concerne l’eventuale assenza o meno di un apposito atto di impegno contabile. Al riguardo, è dirimente la considerazione, in primo luogo, che l’atto deliberativo debba prevedere anche la necessaria assunzione dell’impegno di spesa (previo idoneo stanziamento di bilancio), relativo all’acquisizione della quota societaria, in ossequio alla regola generale costituzionale secondo cui “ogni legge che importi nuovi o maggiori oneri provvede ai mezzi per farvi fronte” (art. 81 Cost. c. 3): l’immanenza di tale previsione costituzionale si estende anche agli altri atti di spesa, la cui adozione spetta, in ossequio alla distinzione tra indirizzo e gestione, agli organi burocratici, in attuazione tuttavia delle indicazioni di carattere generale contenute negli atti di programmazione ad appannaggio degli organi politici, in primis, il Consiglio comunale. L’acquisizione istruttoria ha dimostrato che nonostante l’assenza di una delibera di indirizzo a monte, al termine dell’esercizio è stato assunto un impegno contabile da parte del dirigente, viziandolo irrimediabilmente
• Infine, un terzo profilo di analisi è stato svolto rilevando le eventuali conseguenze che derivano al contratto di acquisto delle quote societarie a seguito della nullità o inefficacia della fase procedimentale amministrativa che doveva culminare con la deliberazione consiliare, che nel caso specifico è venuta a mancare. Al riguardo, non sembra revocabile in dubbio il fatto che la fattispecie all’esame della Sezione pare essere ascrivibile, per via delle sue caratteristiche strutturali e per la stessa formulazione dell’art. 8 del T.U.S.P., ad una ipotesi riconducibile alla casistica delineata dalla normativa civilistica in termini di inefficacia, difettando il relativo potere in capo all’ente in assenza di delibera, ed integrando, quindi, un difetto di rappresentanza organica.

Pres. Pozzato – Est. Rigoni

L'articolo Sull’inefficacia dell’acquisizione di quote societarie operata da un ente locale in assenza di previa adozione di apposito atto deliberativo. proviene da Giustamm.

Enti locali – Società in house – Caratteristiche – Partecipazione – Parere negativo.

Adunanza del 12 giugno 2024. Comune di Voghiera (FE). Richiesta ai sensi dell’art. 5, c. 3 e 4, del D. Lgs. 19 agosto 2016, n. 175 _ deliberazione n. 59/2024/PASP

L’esame della Sezione, ai fini dell’emissione della pronuncia, si è soffermato sulla motivazione addotta dall’Ente istante, come risultante dalla documentazione trasmessa dallo stesso e conservata agli atti, e sulle informazioni dedotte anche dal questionario compilato dall’Ente, il cui schema è stato approvato con deliberazione della Sezione di controllo dell’Emilia-Romagna n. 32/2023/INPR (“Indicazioni istruttorie preliminari all’esame della Sezione regionale in merito ai provvedimenti contemplati dall’art. 5 del D.Lgs. n. 175/2016 (TUSP)”).

Con riferimento alla richiesta formulata, la Sezione regionale di controllo per l’Emilia-Romagna esprime parere negativo in ordine all’acquisizione da parte del Comune di Voghiera (FE) della quota di partecipazione nella società SECIF S.r.l. La Sezione non ravvisa nella società SECIF S.r.l. la caratteristica dell’house providing necessaria al soddisfacimento delle esigenze di ingresso dell’Ente istante nella compagine societaria. La Sezione ha valutato i requisiti della normativa comunitaria e nazionale, così come interpretati dalla consolidata giurisprudenza, affinché si possa realizzare, tramite una partecipazione infinitesimale, un effettivo e concreto controllo analogo, da parte dell’entrante Comune di Voghiera, seppure congiunto con gli altri enti già soci dell’organismo societario. L’esame di questo requisito ha dato esito negativo. Parimenti, il Collegio esprime rilevanti perplessità sulla tenuta del modello in house della società anche nei confronti dei soci attuali con effetti pregiudizievoli circa la legittimità degli affidamenti diretti posti in essere da parte degli Enti soci.

Pres. Pozzato – Est. Rigoni

L'articolo Sulla partecipazione degli enti locali alle società in house. proviene da Giustamm.

D. Giordano Pres., R. Perilli Est.

Gli indizi presupposti per l’applicazione dell’interdittiva antimafia devono essere gravi, precisi e concordanti.

Interdittiva antimafia – Quadro indiziario – Precisione, gravità  e concordanza.

Il quadro indiziario non raggiunge le soglie di precisione, gravita e concordanza necessarie per giustificare la sussistenza di un pericolo concreto ed attuale di infiltrazioni mafiose nell’attività  di impresa della società  ricorrente, dal momento che la comunanza dell’assetto proprietario della società  ricorrente e della società  i cui capitali sociali sono interamente detenuti dalla prima, non e da sola sufficiente a dimostrare lo stretto collegamento tra la società  ricorrente e la seconda, attinta da un’informativa antimafia interdittiva in quanto una delle società  cessionarie della partecipazione risulta intestata ad un esponente di spicco della ‘ndrangheta calabrese: l’informativa antimafia nei confronti della seconda e stata infatti adottata quando la prima non ne deteneva più la partecipazione per averla ceduta.

Inoltre dalla sussistenza, a carico dell’amministratore unico della società  ricorrente, di un’indagine per il reato di gestione non autorizzata di rifiuti, alla quale e conseguita anche l’adozione nei suoi confronti della misura di prevenzione dell’avviso orale, non e possibile dedurre in via sintomatica il rischio di condizionamento mafioso dell’impresa: la Prefettura, infatti, non può dedurre dal mero valore estrinseco del provvedimento che il giudice penale ha adottato per uno dei reati indicati dall’articolo 84, comma 4, lettera a), del decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159, il tentativo di infiltrazione mafiosa, ma deve comunque procedere alla valutazione del valore intrinseco di tale provvedimento.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 1882 del 2020, integrato da motivi aggiunti, proposto da

-OMISSIS-, in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli avvocati Pietro Ferraris ed Enzo Robaldo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Enzo Robaldo in Milano, piazza Eleonora Duse, 4;

contro

Ministero dell’interno ed Ufficio territoriale del Governo – Prefettura di Lodi, in persona Ministro in carica, rappresentati e difesi per legge dall’Avvocatura distrettuale dello Stato, presso i cui uffici in Milano, via Freguglia n. 1, sono domiciliati;

per l’annullamento,

previa sospensione dell’efficacia,

per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

– del provvedimento di informazione antimafia interdittiva del 30 ottobre 2020, emanato dal Prefetto della Provincia di Lodi ai sensi degli articoli 83, commi 3 e 4, e 91 del decreto legislativo 6 settembre 2011, comunicato alla società  ricorrente in data 30 ottobre 2020;

– degli accertamenti svolti dalla D.i.a. di Milano e delle successive relazioni delle Forze di Polizia, non conosciute quanto al contenuto;

– di ogni altro atto antecedente, conseguente e connesso;

per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da -OMISSIS- in data 21 dicembre 2020:

– dell’informazione antimafia interdittiva emessa dalla Prefettura di Lodi in data 30 ottobre 2020, già  impugnata con il ricorso introduttivo;

– del provvedimento con il quale la Prefettura di Lodi ha rigettato l’istanza di autotutela e di riesame dell’informazione antimafia del 30 ottobre 2020, notificato in data 11 novembre 2020.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero dell’interno e dell’U.T.G. – Prefettura di Lodi;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l’articolo 55 del codice del processo amministrativo;

Visti tutti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 13 gennaio 2021 la dott.ssa Rosanna Perilli e uditi nella discussione effettuata da remoto, mediante la piattaforma Microsoft-Teams, per la parte ricorrente l’avvocato Pietro Ferraris e per le Amministrazioni l’avvocato dello Stato Andrea Michele Caridi;

Il Collegio dubita che il quadro indiziario ricostruito dalla Prefettura di Lodi, sulla scorta delle circostanze di fatto raccolte dalla Direzione investigativa antimafia di Milano, raggiunga le soglie di precisione, gravità  e concordanza necessarie per giustificare la sussistenza di un pericolo concreto ed attuale di infiltrazioni mafiose nell’attività  di impresa della società  ricorrente.

In particolare il Collegio osserva che:

a) la comunanza dell’assetto proprietario della società  ricorrente e della -OMISSIS- i cui capitali sociali sono interamente detenuti dalla -OMISSIS-, non da sola sufficiente a dimostrare lo stretto collegamento tra la società  ricorrente e la -OMISSIS- la quale stata attinta da un’informativa antimafia interdittiva, in quanto una delle società  cessionarie della partecipazione risulta intestata ad un esponente di spicco della ‘ndrangheta calabrese: l’informativa antimafia nei confronti della -OMISSIS- stata infatti adottata in data 14 ottobre 2020, ovvero quando la -OMISSIS- non ne deteneva più la partecipazione, per averla ceduta, in data 19 giugno 2018, alla s.s.d.-OMISSIS- ed alla -OMISSIS- (documenti n. 2 e n. 5 di parte ricorrente);

b) la comunanza della sede legale della società  ricorrente e della interdetta -OMISSIS- fissata presso il medesimo studio professionale commerciale, non può di per se stessa ritenersi significativa ai fini del rischio di condizionamento mafioso, in quanto verosimilmente giustificata dall’iniziale comunanza degli assetti proprietari sino al 19 giugno 2018;

c) la tesi per cui la società  ricorrente sarebbe una società  c.d. <> non sorretta da evidenze: la peculiare attività  dalla stessa svolta nel campo alimentare, comprovata dal procedimento penale attualmente pendente a carico del suo amministratore unico per il reato di frode nell’esercizio del commercio, nonchè la reale consistenza dell’azienda e dei rapporti di lavoro alla stessa intestati escludono infatti che la stessa possa qualificarsi come soggetto interposto e dunque la presunzione di etero-direzione dell’attività  di impresa;

d) dalla sussistenza, a carico dell’amministratore unico della società  ricorrente, di un’indagine per il reato di gestione non autorizzata di rifiuti, alla quale conseguita anche l’adozione nei suoi confronti della misura di prevenzione dell’avviso orale, non possibile dedurre in via sintomatica il rischio di condizionamento mafioso dell’impresa: secondo un consolidato orientamento giurisprudenziale la Prefettura non può infatti dedurre dal mero valore estrinseco del provvedimento che il giudice penale ha adottato per uno dei reati indicati dall’articolo 84, comma 4, lettera a), del decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159, il tentativo di infiltrazione mafiosa ma deve comunque procedere alla valutazione del valore intrinseco di tale provvedimento (Consiglio di Stato, sezione III, 2 marzo 2017, n. 982; 24 luglio 2015, n. 3653).

A fortiori la Prefettura avrebbe dunque dovuto procedere, in assenza di un provvedimento che dispone il giudizio nei confronti dell’amministratore unico della società  ricorrente per il reato di gestione non autorizzata di rifiuti (documento n. 14 di parte ricorrente) ad un approfondito ed autonomo esame delle indagini svolte dalla Procura della Repubblica di Lodi, senza dedurre automaticamente il valore indiziario del rischio di infiltrazione mafiosa dalla mera notitia criminis risultante dalle banche dati.

La domanda cautelare deve essere dunque accolta anche in ragione dei gravi pregiudizi economici, tra i quali sono particolarmente rilevanti quelli al ciclo della produzione agricola e al marchio dei prodotti, oltre che di quelli reputazionali della società  ricorrente, i quali, in caso di accoglimento del ricorso, sarebbero difficilmente riparabili per equivalente pecuniario.

La domanda cautelare deve essere dunque accolta e, per l’effetto, devono essere sospesi gli effetti dei provvedimenti impugnati con il ricorso introduttivo e coi motivi aggiunti fino all’udienza di trattazione del merito del giudizio, fissata nel dispositivo.

Le spese di lite della fase cautelare devono essere compensate tra le parti, in deroga alla regola della soccombenza, in quanto la Prefettura ha comunque fondato il giudizio prognostico di permeabilità  mafiosa su un quadro indiziario reale, sebbene, allo stato, ritenuto insufficiente a fondare il giudizio prognostico di permeabilità  mafiosa dell’impresa.

P.Q.M.

Il Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia (Sezione prima) accoglie la domanda cautelare e, per l’effetto:

a) sospende gli effetti dell’informazione antimafia interdittiva, emanata nei confronti della società  ricorrente il 30 ottobre 2020, e di tutti gli atti ad essa conseguenti;

b) fissa per la trattazione del merito del ricorso l’udienza pubblica del 9 giugno 2021;

c) compensa tra le parti le spese della fase cautelare del giudizio.

La presente ordinanza saà  eseguita dall’Amministrazione ed depositata presso la segreteria del Tribunale che provvedeà  a darne comunicazione alle parti.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e dell’articolo 10 del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016, a tutela dei diritti o della dignità  della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità  nonchè di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare la società  ricorrente, il suo amministratore unico nonchè tutte le persone fisiche e le altre società  nominate nella presente ordinanza.

Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 13 gennaio 2021 con l’intervento dei magistrati:

Domenico Giordano, Presidente

Mauro Gatti, Consigliere

Rosanna Perilli, Referendario, Estensore

L'articolo T.A.R. Lombardia – Milano – Sezione I – Ordinanza – 14/1/2021 n.59 proviene da Giustamm.

Nota a sentenza a T.A.R. Lazio (Roma), Sez. II ter – 21 giugno 2019, n. 8121 a cura di Claudia Alonzi

E’ INAMMISSIBILE L’IMPUGNAZIONE IMMEDIATA DELLE LINEE GUIDA ANAC N. 11 IN QUANTO PRIVE DI IMMEDIATA LESIVITA’

di Claudia Alonzi

Prologo

L’impugnazione immediata delle Linee Guida ANAC n. 11 è inammissibile in quanto trattasi di previsioni prive di immediata lesività . Tanto è stato stabilito dalla Sez. I del Tar Lazio, Roma, con la Sentenza n. 8242 pronunciata lo scorso 24 giugno 2019.

In premessa, il Giudice amministrativo romano, nel circoscrivere il ruolo dell’ANAC in relazione ai poteri conferitile sulla base dell’art. 177 del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, precisa che il potere dell’Autorità , di emanare direttive nella materia di che trattasi, deve intendersi limitato alla sola individuazione delle “modalità ” di verifica e calcolo delle nuove percentuali di esternalizzazione imposte dall’art. 177, comma 1.

Ad avviso del Tar Lazio, l’ANAC ha ritenuto di emanare Linee Guida meramente interpretative della norma primaria sulla base dell’art. 213, comma 2 del Codice dei contratti pubblici, quale tipico strumento di regolazione flessibile, con funzione ricognitiva di principi di carattere generale e di ausilio interpretativo alle amministrazioni cui sono rivolte.

Da tale connotazione discenderebbe l’inammissibilità  dell’impugnazione proposta avverso le previsioni delle Linee Guida medesime, in quanto prive di immediata lesività .

I fatti di causa

La ricorrente Ireti, società Â del Gruppo IREN, che gestisce sul territorio nazionale la distribuzione di energia elettrica, gas e acqua, sostiene di essere legittimata alla impugnazione delle Linee Guida n. 11 e di avervi interesse in quanto le previsioni in essa contenute avrebbero, nonostante la dichiarata portata interpretativa, natura precettiva e vincolante.

Afferma altresì che, sulla base della nuova normativa, l’obbligo per i concessionari di affidare con procedure ad evidenza pubblica i contratti di lavori, servizi e forniture, al fine di garantire il rispetto delle percentuali indicate dall’art. 177, comma 1, anche in relazione alle prestazioni che essi attualmente eseguono direttamente, con impiego di mezzi propri e di maestranze alle loro dipendenze, contrasterebbe con le esigenze di continuità  lavorativa con i propri dipendenti – l’adeguamento richiesto determinerebbe, infatti, la necessità  di dismettere parte del patrimonio e di licenziare un gran numero di dipendenti, senza garanzia alcuna che essi possano essere ripresi in carico dai futuri affidatari delle prestazioni.

Inoltre, l’art. 177 citato, nel prevedere un periodo transitorio di ventiquattro mesi, entro il quale adeguarsi, esporrebbe la ricorrente al rischio di sanzioni da parte degli enti concedenti, mediante l’applicazione di penali contrattuali.

Il Tar Lazio, con la sentenza oggetto del presente commento, rigettava il ricorso.

La posizione del Tar Lazio

Il Giudice amministrativo romano ha precisato, in primo luogo, nell’ampia cornice che assegna all’ANAC il compito di vigilare sui contratti pubblici e sull’attività  di regolazione degli stessi, gli specifici poteri in materia di affidamenti dei concessionari.

Posto che tale Autorità  può emanare, tra le altre, apposite Linee Guida al fine di garantire la promozione dell’efficienza e lo sviluppo delle migliori pratiche, oltre a fornire un rilevante supporto alle stazioni appaltanti e agli operatori economici, l’art. 177 del Codice dei contratti pubblici demanda all’ANAC il compito di precisare, con norme di carattere pratico e prima che si avviasse l’adeguamento delle concessioni, le basi per il calcolo delle percentuali, il momento cui fare riferimento per il rilievo dei parametri di calcolo e la cadenza delle verifiche, ed eventuali altri aspetti concernenti, in via diretta, solo le modalità  di rilievo delle c.d. “situazioni di squilibrio”.

Si tratterebbe, quindi, di un intervento meramente interpretativo, di ausilio alle amministrazioni, che, lungi dall’avere una portata precettiva, non sarebbe idonea a creare una lesione in capo al destinatario. La carenza di lesività  delegittimerebbe, pertanto, un’azione giudiziaria avverso la medesima.

Nello specifico, i giudici analizzano ambedue le parti di cui si compongono le Linee Guida n. 11; la parte I, espressamente definita “non vincolante”, non sarebbe impugnabile in quanto non lesiva delle altrui posizioni giuridiche.

La parte II, nonostante il nomen juris adottato (parte “vincolante”) non sarebbe dotata di autonoma capacità  lesiva. Infatti, come si evince dal contenuto delle Linee Guida medesime, la verifica delle “situazioni di squilibrio” deve essere compiuta annualmente e eventuali sanzioni possono essere applicate dagli enti concedenti esclusivamente nel caso in cui lo squilibrio si perpetui per due anni consecutivi.

Ne deriva che, per gli operatori economici, l’interesse concreto a sollecitare un controllo giurisdizionale sulla corretta applicazione ed interpretazione dell’art. 177 può sorgere solo nel momento in cui l’ente concedente, all’esito della prima verifica annuale successiva alla scadenza del termine per l’adeguamento alle previsioni dell’art. 177, comma 1, abbia accertato l’esistenza di una “situazione di squilibrio”, contestandola al diretto interessato.

Nella fattispecie concreta, quindi, non avendo la ricorrente subito alcuna diretta sanzione per effetto delle Linee Guida ANAC n. 11, il Tar non ha ravvisato un interesse concreto e attuale rispetto all’azione proposta.

L'articolo REDAZIONE – Approfondimento tematico – 11/7/2019 n.59 proviene da Giustamm.

F. De Stefano Pres. e Rel. PARTI: Consorzio di Bonifica 9 di Catania rappr. e difeso dagli avv.ti A.G. Ravi e M. Nula c. C.A., F.E., Z.A., F.G., F.C., M.F., M.G. e M.M. rappr. e difesi dagli avv.ti M. Magnano di San Lio e F. Pappa-lardo nonchè c. Assessorato del Territorio e dell’Ambiente della Regione Siciliana rappr. e difeso dall’Avv.tura Generale dello Stato.

l Tribunale Superiore delle acque pubbliche deve essere qualificato, ai sensi dell’art. 4 del r.d. 27 novembre 1933 n. 1578, quale organo di giurisdizione superiore ed avendo unica sede e competenza sull’intero territorio nazionale in Roma ne deriva che il relativo patrocinio compete all’Avvocatura Generale dello Stato sia perchè quest’ultima ha sede in Roma sia perchè le funzioni dell’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Roma sono devolute alla prima.

1. Processo amministrativo – Tribunale Superiore delle acque pubbliche – organo di giurisdi-zione superiore – patrocinio competente

2. Processo amministrativo – appello – ricorso incidentale – termine di decadenza

3. Acque pubbliche e private – responsabilità  civile – accettazione del rischio – limiti

4. Fatto illecito – obbligazione risarcitoria – debito di valore – reintegrazione patrimoniale – pre-supposti

5. Fatto illecito – obbligazione risarcitoria – reintegrazione patrimoniale – onere probatorio

6. Fatto illecito – obbligazione risarcitoria – danno da ritardo – interessi compensativi

7. Processo amministrativo – appello – accoglimento parziale – regolamento spese di lite

8. Processo amministrativo – appello – accoglimento parziale – regolamento spese di lite – prin-cipio della soccombenza

1. Il Tribunale Superiore delle acque pubbliche deve essere qualificato, ai sensi dell’art. 4 del r.d. 27 novembre 1933 n. 1578, quale organo di giurisdizione superiore ed avendo unica sede e competenza sull’intero territorio nazionale in Roma ne deriva che il relativo patrocinio compete all’Avvocatura Generale dello Stato sia perchè quest’ultima ha sede in Roma sia perchè le funzioni dell’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Roma sono devolute alla prima.

2. Il ricorso incidentale in appello, anche nel rito dinanzi al Tribunale Superiore delle acque pubbliche, è soggetto ai termini di decadenza di cui agli artt. 343 e 167 c.p.c. per cui va proposto con comparsa da depositarsi almeno venti giorni prima dell’udienza di comparizione.

3. L’accettazione del rischio da parte dei fruitori dei fondi qualificati pericolosi secondo il piano di assetto idrogeologico non può che riferirsi ai rischi ordinari e non può estendersi a quelli indotti dalle condizioni anomale dei corsi d’acqua, tali dovendo qualificarsi quelle derivanti dalla carenza pluriennale di manutenzione ordinaria e straordinaria, non potendo accollarsi ai danneggiati il ri-schio – o imporre loro di patire le conseguenze – di una condotta illegittima altrui che aggravi una situazione pericolosa pure oggettivamente preesistente.

4. Nell’obbligazione risarcitoria da fatto illecito, che costituisce tipico debito di valore, è possibile che la mera rivalutazione monetaria dell’importo liquidato in relazione all’epoca dell’illecito, ovvero la diretta liquidazione in valori monetari attuali, non valgano a reintegrare pienamente il creditore, il quale va posto nella stessa condizione economica nella quale si sarebbe trovato se il pagamento fosse stato tempestivo.

5. In caso di obbligazioni risarcitorie da fatto illecito è onere del creditore provare, anche in base a criteri presuntivi, che la somma rivalutata (o liquidata in moneta attuale) sia inferiore a quella di cui avrebbe disposto se il pagamento della somma originariamente dovuta fosse stato tempestivo e tale effetto dipende, prevalentemente, dal rapporto tra remuneratività  media del denaro e tasso di svalu-tazione nel periodo in considerazione, essendo ovvio che in tutti i casi in cui il primo sia inferiore al secondo, un danno da ritardo non è normalmente configurabile.

6. Gli interessi cosiddetti compensativi costituiscono, da un lato, una mera modalità  liquidatoria del danno da ritardo nei debiti di valore, per altro verso, non è configurabile alcun automatismo nel riconoscimento degli stessi.

7. In tema di regolamento delle spese di lite, nel caso di una sentenza d’appello la quale riformi parzialmente una sentenza di primo grado che ha accolto la domanda con condanna alle spese della parte convenuta, ma comporti il rigetto di alcune domande, è legittima la valutazione da parte del giudice d’appello nel senso che il ridotto accoglimento dell’unica domanda o di alcune domande comunque non integra ragione per compensare in tutto od in parte le spese, sì da giustificare che esse restino a carico per intero della parte convenuta.

8. In caso di accoglimento parziale del gravame: da un lato, il giudice di appello può compensare, in tutto o in parte, le spesa ma non anche porle, per il residuo, a carico della parte risultata comunque vittoriosa, sebbene in misura inferiore a quella stabilita in primo grado, posto che il principio della soccombenza va applicato tenendo conto dell’esito complessivo della lite; dall’altro è legittima la condanna della parte solo parzialmente vittoriosa in appello al pagamento della quota di spese del giudizio di secondo grado, ove quella possa considerarsi solo in parte soccombente rispetto all’esito complessivo della lite.

L'articolo Tribunale Superiore delle Acque Pubbliche – Sentenza – 12/2/2019 n.59 proviene da Giustamm.

Presidente Grossi, Redattore Modugno

Sulla illegittimità costituzionale di leggi della Regione Abruzzo in materia di acque e di autorizzazione provvisoria degli scarichi di impianti di depurazione delle acque reflue urbane

L'articolo Corte Costituzionale – Sentenza – 24/3/2017 n.59 proviene da Giustamm.

Chiappiniello, Sciancalepore

PERSONALE – Spese per il personale – Limiti – Interpretazione dell’art. 4 del decreto legge n. 16 del 2014 – Vincoli finanziari alla contrattazione integrativa – Recupero delle somme – Applicazione nei confronti degli enti in dissesto

L’art.4 del D.L. n.16/2014, in assenza di espresse condizioni ostative, nei limiti e alle condizioni dallo stesso previsti, è applicabile anche nei confronti degli enti che hanno dichiarato il dissesto finanziario. Con specifico riferimento alle dotazioni organiche, in virtù dell’espresso riferimento operato dal primo comma della norma in esame all’art.263, co.2, del D.Lgs. n.267/2000, si rileva che le misure di razionalizzazione organizzativa richieste devono garantire, in ogni caso, il rispetto dei limiti previsti per gli enti in situazione di dissesto. Nel caso in cui l’ente interessato già rispetti i suddetti limiti, non deve essere posto in essere alcun ulteriore adeguamento. Non sono sanabili gli atti per i quali, tra l’altro, sia stata già riconosciuta dalla Corte dei conti la responsabilità erariale. Visto il tenore letterale della norma in esame, nessuna rilevanza può essere riconosciuta, in tale contesto, a sentenze pronunciate da giudici diversi dalla Corte dei conti. Il riconoscimento della responsabilità erariale alla quale il legislatore fa espresso riferimento, infatti, è prerogativa esclusiva della Corte dei conti.

 
composta dai Magistrati
 
Presidente                                 Agostino Chiappiniello
         Consigliere                                 Stefania Petrucci     
Primo Referendario                     Rossana De Corato
Primo Referendario                     Cosmo Sciancalepore (Relatore)
Referendario                              Carmelina Addesso
           
a seguito della camera di consiglio del 2 marzo 2016, ha assunto la seguente deliberazione sulla richiesta di parere prot. n.136/GAB del 9 febbraio 2016, formulata dal Sindaco del Comune di Taranto, pervenuta in data 10 febbraio 2016 (prot. n.480).
Vista la legge 14 gennaio 1994, n.20, recante disposizioni in materia di giurisdizione e controllo della Corte dei conti;
Vista la deliberazione delle Sezioni riunite della Corte dei conti n.14 del 16 giugno 2000 e successive modificazioni ed integrazioni, che ha approvato il regolamento per l’organizzazione delle funzioni di controllo della Corte dei conti;
Visto il D.Lgs. n.267/2000 (Testo unico delle leggi sull’ordinamento degli Enti locali);
Vista la legge 5 giugno 2003, n.131, recante disposizioni per l’adeguamento dell’ordinamento della Repubblica alla legge costituzionale 18 ottobre 2001, n.3;
Vista l’ordinanza presidenziale n.25/2016 con la quale la Sezione è stata convocata per la data odierna;
Udito nella camera di consiglio il Magistrato relatore Dott. Cosmo Sciancalepore;
 

 
Con la nota indicata, il Sindaco del Comune di Taranto ha posto due quesiti riferiti alla disciplina, prevista dall’art.4 del D.L. n.16/2014 (convertito con legge n.68/2014), relativa alle misure conseguenti al mancato rispetto di vincoli finanziari posti alla contrattazione integrativa e all’utilizzo dei relativi fondi.
 In particolare, in estrema sintesi, il Comune istante ha chiesto, in primo luogo, come coordinare la disciplina in oggetto con quella prevista per gli enti dissestati relativamente agli anni a cui si riferisce la procedura di dissesto (il Comune di Taranto ha dichiarato il dissesto finanziario nel 2007) e, inoltre, se siano ostative all’applicazione della sanatoria in argomento eventuali sentenze, passate in giudicato, emesse da giudici ordinari. Il Comune motiva quest’ultimo quesito con la considerazione che la normativa richiamata sembrerebbe escludere la sanatoria rispetto alle sole sentenze della Corte dei conti.
  

1. Ammissibilità soggettiva.

L’art.7, co.8, della legge n.131/2003 prevede che gli enti locali possono chiedere pareri in materia di contabilità pubblica alle Sezioni regionali di controllo della Corte dei conti “… di norma, tramite il Consiglio delle Autonomie Locali …”. Riguardo a tale aspetto, la Sezione ritiene non esservi motivo per discostarsi dall’orientamento, sin qui seguito, secondo il quale la mancanza di detto organo, allo stato istituito nella Regione Puglia (L.R. n.29 del 26 ottobre 2007) ma ancora non operante, non può precludere l’esercizio di una facoltà attribuita dalla legge agli enti locali ed alla stessa Regione.
  Pertanto, nelle more dell’operatività del Consiglio delle autonomie locali, la richiesta di parere deve considerarsi ammissibile, sotto il profilo soggettivo, se ed in quanto formulata dall’organo di vertice dell’Amministrazione, legittimato ad esprimere la volontà dell’Ente essendo munito di rappresentanza legale esterna. Tale organo, nel caso del Comune, è il Sindaco ai sensi dell’art.50 del D.Lgs. n.267/2000.
Al riguardo, si osserva che la richiesta di parere in esame, proviene dal Sindaco del Comune di Taranto e, pertanto, deve ritenersi ammissibile sul piano soggettivo. 
          
        2. Ammissibilità oggettiva.
Con riferimento all’ammissibilità del quesito, sottoposto all’attenzione della Sezione, sotto il profilo oggettivo, si rende, invece, necessario vagliare la ricorrenza delle condizioni e dei requisiti previsti dalla vigente normativa ed elaborati dalla consolidata giurisprudenza delle Sezioni Riunite in sede di controllo, della Sezione delle Autonomie, nonché delle Sezioni regionali di controllo.
L’art.7, co.8, della legge 131/2003 “conferisce alle Sezioni regionali di controllo della Corte dei conti non già una funzione di consulenza di portata generale, bensì limitata alla materia di contabilità pubblica” (deliberazione delle SS.RR n.54/CONTR/2010). Per consolidato orientamento, la funzione consultiva assegnata alla Corte dei conti deve trattare, inoltre, ambiti ed oggetti di carattere generale e non fatti gestionali specifici, non può riguardare provvedimenti già formalmente adottati e non può interferire con le funzioni assegnate ad altre Magistrature o alla stessa Corte dei conti. Devono, pertanto, ritenersi inammissibili sul piano oggettivo le richieste di parere concernenti valutazioni su casi o atti gestionali specifici tali da determinare una ingerenza della Corte nella concreta attività dell’Ente e, in ultima analisi, una compartecipazione alla amministrazione attiva, incompatibile con la posizione di terzietà ed indipendenza della Corte quale organo magistratuale.
Tanto premesso, la descritta richiesta presentata dal Sindaco del Comune di Taranto, rientrante nell’ambito della contabilità pubblica, risulta oggettivamente ammissibile nei limiti di seguito riportati.
 

3. Merito.

In conformità a quanto espresso in tema di ammissibilità, sul piano oggettivo, del quesito in esame, deve preliminarmente evidenziarsi che l’analisi delle questioni proposte dal Comune di Taranto rimane circoscritta ai soli profili generali ed astratti.
La risposta ai quesiti posti dall’ente esige la preventiva esposizione di alcune considerazioni di massima in merito alla normativa richiamata.
L’art.4 del D.L. n.16/2014 ha introdotto una specifica disciplina riferita alle misure conseguenti al mancato rispetto di vincoli finanziari posti alla contrattazione integrativa e all’utilizzo dei relativi fondi. Il legislatore ha disposto che “le regioni e gli enti locali che non hanno rispettato i vincoli finanziari posti alla contrattazione collettiva integrativa sono obbligati a recuperare integralmente, a valere sulle risorse finanziarie a questa destinate, rispettivamente al personale dirigenziale e non dirigenziale, le somme indebitamente erogate mediante il graduale riassorbimento delle stesse, con quote annuali e per un numero massimo di annualità corrispondente a quelle in cui si è verificato il superamento di tali vincoli”. Questa Sezione ha già avuto modo di precisare (deliberazione n.176/2014/PAR) che la disciplina in argomento ha carattere “eccezionale in quanto introduce una sorta di sanatoria per le fattispecie di illegittima costituzione dei fondi della contrattazione integrativa” e che, “stante la natura eccezionale della disposizione, la stessa non può che essere interpretata restrittivamente, con conseguente esclusione anche di un eventuale ampliamento in via analogica del campo di applicazione”. La giurisprudenza contabile ha, altresì, specificato che la normativa menzionata non incide in alcun modo sulla procedibilità della azione erariale (Sez. giur. Veneto, n.98/2015).
Ciò premesso, il Collegio osserva che l’art.4 del D.L. n.16/2014 presenta indubbi caratteri di novità e specialità. Tanto induce a ritenere, con riferimento alla prima questione posta dall’ente, che la disciplina in argomento, in generale, in assenza di espresse condizioni ostative, nei limiti e alle condizioni dalla stessa previsti, è applicabile anche nei confronti degli enti che hanno dichiarato il dissesto finanziario. Con specifico riferimento alle dotazioni organiche, in virtù dell’espresso riferimento operato dal primo comma della norma in esame all’art.263, co.2, del D.Lgs. n.267/2000, si rileva che le misure di razionalizzazione organizzativa richieste devono garantire, in ogni caso, il rispetto dei limiti previsti per gli enti in situazione di dissesto. Nel caso in cui l’ente interessato già rispetti i suddetti limiti, il Collegio ritiene che non deve essere posto in essere alcun ulteriore adeguamento. I rapporti medi dipendenti-popolazione validi per gli enti che hanno dichiarato il dissesto finanziario sono previsti, per il triennio 2014/2016, dal D.M. 24 luglio 2014.
Quanto, invece, alla seconda questione posta dall’ente, relativa alla applicabilità della sanatoria in argomento in presenza di eventuali sentenze, passate in giudicato, emesse dalla Magistratura ordinaria (giudici del lavoro), questa Sezione rileva quanto segue.
L’art.4 del D.L. n.16/2014 prevede la necessità di rispettare varie condizioni per poter beneficiare della relativa disciplina di favore. Il comma 3, in particolare, tra le varie condizioni richieste, fa espresso riferimento alla assenza di un “riconoscimento giudiziale della responsabilità erariale”. In sostanza, non sono sanabili gli atti per i quali, tra l’altro, sia stata già riconosciuta dalla Corte dei conti la responsabilità erariale. Visto il tenore letterale della norma in esame, nessuna rilevanza può essere pertanto riconosciuta, in tale contesto, a sentenze pronunciate da giudici diversi dalla Corte dei conti. Il riconoscimento della responsabilità erariale alla quale il legislatore fa espresso riferimento, infatti, è prerogativa esclusiva della Corte dei conti. La natura della norma in esame, come prima indicato, esclude in radice ogni ipotesi di interpretazione estensiva o di applicazione analogica.
Il Collegio ritiene opportuno, in merito alla questione in esame, in conclusione, evidenziare al Comune richiedente che l’art.1, co.132, della legge n.311/2004 (legge finanziaria 2005), come integrato dall’art.41, co.6, del D.L. n.207/2008 (convertito in legge n.14/2009), per le amministrazioni pubbliche, prevede il divieto di adottare provvedimenti per l’estensione di decisioni giurisdizionali in materia di personale aventi forza di giudicato o comunque divenute esecutive.

Nelle sopra esposte considerazioni è il parere di questa sezione.
Dispone che la presente deliberazione venga trasmessa, a cura del preposto al Servizio di supporto, al Sindaco del Comune di Taranto.
Così deliberato in Bari, nella Camera di Consiglio del 2 marzo 2016.

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ROSA, DE RENTIIS

AFFIDAMENTO DEL SERVIZIO DISTRIBUZIONE DI GAS NATURALE – Trattamento contabile anticipi da concessionari uscenti per gara gas ed oneri di gara – Sulle corrette modalità di contabilizzazione del corrispettivo una tantum per la copertura degli oneri di gara, ai sensi dell’art. 8 comma 1 del D.M. 226/2011

La Corte osserva come, nel caso in cui l’ente, al momento dell’accertamento dell’entrata de qua, possa impegnare le spese di gara, lo strumento più idoneo di contabilizzazione sia il fondo pluriennale vincolato ché garantisce la copertura di spese imputate agli esercizi successivi a quello in corso ed evidenzia l’arco di tempo tra l’acquisizione dell’anticipo e l’effettivo impiego della risorsa. Qualora invece l’ente non possa contestualmente procedere all’impegno delle spese, l’entrata sarà vincolata ai futuri impegni con specifico vincolo sull’avanzo di amministrazione.

 
composta dai magistrati:
dott.ssa Simonetta Rosa                      Presidente
dott. Gianluca Braghò                          Consigliere
dott.ssa Laura De Rentiis                     Primo Referendario (relatore)
dott. Donato Centrone                         Primo Referendario
dott. Andrea Luberti                            Primo Referendario
dott. Paolo Bertozzi                             Primo Referendario
dott. Cristian Pettinari                          Referendario
dott. Giovanni Guida                            Referendario
dott.ssa Sara Raffaella Molinaro            Referendario   
 

Visto il testo unico delle leggi sulla Corte dei conti, approvato con il regio decreto 12 luglio 1934, n. 1214, e successive modificazioni;
Vista la legge 21 marzo 1953, n. 161;
Vista la legge 14 gennaio 1994, n. 20;
Vista la deliberazione delle Sezioni riunite della Corte dei conti n. 14/2000 del 16 giugno 2000, che ha approvato il regolamento per l’organizzazione delle funzioni di controllo della Corte dei conti, modificata con le deliberazioni delle Sezioni riunite n. 2 del 3 luglio 2003 e n. 1 del 17 dicembre 2004;
Visto il decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267 recante il Testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali;
Vista la legge 5 giugno 2003, n. 131;
Vista la deliberazione n. 1/pareri/2004 del 3 novembre 2004 con la quale la Sezione ha stabilito i criteri sul procedimento e sulla formulazione dei pareri previsti dall’articolo 7, comma 8, della legge n. 131/2003;
Vista la nota del 29 dicembre 2015, acquisita da questa Sezione il 30 dicembre u.s. con il prot. n. 16004, con la quale il Sindaco del Comune di Legnano (MI) ha chiesto un parere in materia di contabilità pubblica;
Vista l’ordinanza con la quale il Presidente ha convocato la Sezione per l’adunanza odierna per deliberare sulla richiamata richiesta di parere;
Udito il relatore, Laura De Rentiis;

Il Sindaco del Comune di Legnano con la nota indicata in epigrafe ha formulato una richiesta di parere avente ad oggetto: “Affidamento del servizio distribuzione di gas naturale — Trattamento contabile anticipi da concessionari uscenti per gara gas ed oneri di gara”.
Il Comune istante, soggetto Capofila-Stazione appaltante per l’affidamento del servizio di distribuzione del gas naturale del proprio ATEM territoriale, premesso il quadro normativo, fiscale e contabile di riferimento, la cui ratio risulta essere quella di dotare in anticipo le stazioni appaltanti delle necessarie risorse finanziarie affinché possano esperire le procedure di gara senza oneri per la finanza pubblica, e richiamata la Deliberazione Lombardia/23/2014/PAR, ritiene che:

• le somme anticipate dai gestori uscenti debbano essere introitate fra i servizi per conto terzi in quanto “costituiscono una mera movimentazione di denaro stabilita ex lege e non un ‘corrispettivo’ in senso tecnico in base alla disciplina IVA, non rappresentando pertanto una prestazione di servizi”; quale alternativa potrebbero essere accertate fra le anticipazioni a titolo non oneroso da altri soggetti del titolo 6° delle entrate.
• II corrispettivo una tantum per la copertura degli oneri di gara, ai sensi dell’art. 8 comma 1 del D.M. 226/2011 e definito secondo i criteri stabiliti dall’Autorità per l’energia elettrica e il gas e il servizio idrico (AEEGSI), debba essere trattato per similitudine come un trasferimento erogato “a rendicontazione” da soggetto che non adotta il principio della competenza finanziaria potenziata, per cui “l’ente beneficiario accerta l’entrata a seguito della formale deliberazione, da parte dell’ente erogante, di erogazione del contributo a proprio favore per la realizzazione di una determinata spesa. L’entrata è imputata agli esercizi in cui l’ente beneficiarlo stesso prevede di impegnare la spesa cui il trasferimento è destinato (sulla base del crono programma), in quanto il diritto di riscuotere il contributo (esigibilità) sorge a seguito della realizzazione della spesa, con riferimento alla quale la rendicontazione è resa” (Allegato n. 4/2 al D.Lgs 118/2011 – Principio contabile applicato concernente la competenza finanziari, punto 3.6 lettera c)); questo poiché, pur non essendo preventivamente individuato il soggetto debitore, il diritto puntuale al ristoro delle spese sostenute sorge a seguito di preciso disposto di legge.
•          Tale entrata, avendo natura di corrispettivo da assoggettare ad IVA, dovrà essere accertata ed introitata fra le entrate correnti extratributarie del titolo 3°.
• Al momento della corresponsione dell’importo da parte del gestore entrante (materialmente effettuato a favore dei gestori uscenti a rimborso delle somme da questi anticipate), il Comune provvederà a regolarizzare le movimentazioni contabili facendo figurare il pagamento del corrispettivo all’ente (a cui farà seguito il versamento all’erario dell’IVA relativa alla fattura emessa) e, contemporaneamente, il rimborso degli anticipi versati dai gestori uscenti attraverso il pagamento fra i servizi per conto terzi o, in alternativa, tra i rimborsi delle anticipazioni.

Il Sindaco tiene quindi a puntualizzare come, in tale modo, la procedura di affidamento del servizio distribuzione di gas naturale risulterebbe del tutto neutra per la stazione appaltante riguardo agli aspetti di finanza pubblica, mantenendo una corrispondenza biunivoca in termini di competenza fra accertamenti di entrata ed impegni di spesa negli anni di svolgimento della procedura.
Premesso quanto sopra, l’organo rappresentativo dell’ente chiede se: “sia corretto il trattamento contabile ipotizzato riguardo alle procedure di gara per l’affidamento del servizio distribuzione di gas naturale in ordine a considerare il corrispettivo una tantum per la copertura degli oneri di gara a carico del “gestore entrante” come assimilato a “trasferimento erogato a rendicontazione” o, in alternativa, quale debba essere il corretto trattamento contabile del caso in questione”.

Il primo punto da esaminare concerne la verifica in ordine alla circostanza se la richiesta proveniente dal Comune di Legnano rientri nell’ambito delle funzioni attribuite alle Sezioni regionali della Corte dei conti dall’art. 7 comma ottavo, della legge 6 giugno 2003, n. 131, norma in forza della quale Regioni, Province e Comuni possono chiedere a dette Sezioni pareri in materia di contabilità pubblica, nonché ulteriori forme di collaborazione ai fini della regolare gestione finanziaria, dell’efficienza e dell’efficacia dell’azione amministrativa.
In proposito, questa Sezione ha precisato, in più occasioni, che la funzione di cui al comma ottavo dell’art. 7 della legge n. 131/2003 si connota come facoltà conferita agli amministratori di Regioni, Comuni e Province di avvalersi di un organo neutrale e professionalmente qualificato per acquisire elementi necessari ad assicurare la legalità della loro attività amministrativa.
I pareri e le altre forme di collaborazione si inseriscono nei procedimenti amministrativi degli enti territoriali consentendo, nelle tematiche in relazione alle quali la collaborazione viene esercitata, scelte adeguate e ponderate nello svolgimento dei poteri che appartengono agli amministratori pubblici, restando peraltro esclusa qualsiasi forma di cogestione o coamministrazione con l’organo di controllo esterno (per tutte: parere sez. Lombardia, 11 febbraio 2009, n. 36).
Infatti, deve essere messo in luce che il parere della Sezione attiene a profili di carattere generale anche se, ovviamente, la richiesta proveniente dall’ente pubblico è motivata, generalmente, dalla necessità di assumere specifiche decisioni in relazione ad una particolare situazione.  L’esame e l’analisi svolta nel parere è limitata ad individuare l’interpretazione di disposizioni di legge e di principi generali dell’ordinamento in relazione alla materia prospettata dal richiedente, spettando, ovviamente, a quest’ultimo la decisione in ordine alle modalità applicative in relazione alla situazione che ha originato la domanda.

Riguardo all’individuazione dell’organo legittimato ad inoltrare le richieste di parere dell’ente comunale, si osserva che il sindaco del comune è l’organo istituzionalmente legittimato a richiedere il parere in quanto riveste il ruolo di rappresentante dell’ente ai sensi dell’art. 50 T.U.E.L.
Pertanto, la richiesta di parere è ammissibile soggettivamente poiché proviene dall’organo legittimato a proporla.

Con riferimento alla verifica del profilo oggettivo, occorre rilevare che la disposizione, contenuta nel comma 8, dell’art. 7 della legge 131/03, deve essere raccordata con il precedente comma 7, norma che attribuisce alla Corte dei conti la funzione di verificare il rispetto degli equilibri di bilancio, il perseguimento degli obiettivi posti da leggi statali e regionali di principio e di programma, la sana gestione finanziaria degli enti locali.
Lo svolgimento delle funzioni è qualificato dallo stesso legislatore come una forma di controllo collaborativo.
Il raccordo tra le due disposizioni opera nel senso che il co. 8 prevede forme di collaborazione ulteriore rispetto a quelle del precedente comma rese esplicite, in particolare, con l’attribuzione agli enti della facoltà di chiedere pareri in materia di contabilità pubblica.
Appare conseguentemente chiaro che le Sezioni regionali della Corte dei conti non svolgono una funzione consultiva a carattere generale in favore degli enti locali ma che, anzi, le attribuzioni consultive si connotano sulle funzioni sostanziali di controllo collaborativo ad esse conferite dalla legislazione positiva.
Al riguardo, le Sezioni riunite della Corte dei conti, intervenendo con una pronuncia in sede di coordinamento della finanza pubblica ai sensi dell’art. 17, co. 31 del decreto-legge 1° luglio 2009, n. 78, convertito, con modificazioni, dalla legge 3 agosto 2009, n. 102, hanno delineato una nozione unitaria della nozione di contabilità pubblica incentrata sul “sistema di principi e di norme che regolano l’attività finanziaria e patrimoniale dello Stato e degli enti pubblici”, da intendersi in senso dinamico anche in relazione alle materie che incidono sulla gestione del bilancio e sui suoi equilibri (Delibera n. 54, in data 17 novembre 2010).
Il limite della funzione consultiva, come sopra delineato, esclude qualsiasi possibilità di intervento della Corte dei conti nella concreta attività gestionale ed amministrativa che ricade nella esclusiva competenza dell’autorità che la svolge; nonché esclude, altresì, che la funzione consultiva possa interferire in concreto con competenze di altri organi giurisdizionali.
Dalle sopraesposte considerazioni consegue che la nozione di contabilità pubblica va conformandosi all’evolversi dell’ordinamento, seguendo anche i nuovi principi di organizzazione dell’amministrazione, con effetti differenziati, per quanto riguarda le funzioni della Corte dei conti, secondo l’ambito di attività.
Con specifico riferimento alla richiesta oggetto della presente pronuncia la Sezione osserva che la stessa, oltre a risolversi in un profilo giuridico di portata generale ed astratta, rientri nel perimetro della nozione di contabilità pubblica.
La richiesta di parere in esame risponde ai requisiti indicati sopra e, pertanto, è da ritenere ammissibile e può essere esaminata nel merito.

La richiesta di parere in oggetto attiene alle modalità di contabilizzazione -nel bilancio dell’ente locale che funge da stazione appaltante- delle spese da sostenere per la gara avente ad oggetto l’affidamento del servizio di distribuzione del gas naturale.
Prima di esaminare nel merito il quesito occorre ricostruire il quadro normativo che disciplina la materia.
Con il decreto 12 novembre 2011, n. 226 è stato emanato il Regolamento per i criteri di gara e per la valutazione dell’offerta per l’affidamento del servizio della distribuzione del gas naturale in attuazione dell’art. 46-bis del D.L. 1° ottobre 2007, n. 159 (conv. con mod. dalla legge 29 novembre 2007, n. 222). Il richiamato regolamento definisce gli aspetti organizzativi fra gli Enti locali appartenenti all’ambito per l’emissione dei documenti di gara e per la gestione del servizio, gli obblighi informativi del gestore uscente agli Enti locali e al gestore subentrante, i provvedimenti applicativi del calcolo del valore di rimborso in conformità con la normativa primaria vigente, il bando di gara tipo e il disciplinare di gara tipo, includenti i criteri di valutazione dell’offerta, a cui la stazione appaltante deve attenersi, le disposizioni per la verifica di offerte anomale e gli oneri, una tantum e annuali, che il gestore deve riconoscere agli Enti locali.
Ai sensi dell’articolo 14, comma 1, del d.lgs. 23 maggio 2000, n. 164, il Ministero dello sviluppo economico con decreto 5 febbraio 2013 ha approvato lo schema di contratto di servizio tipo relativo all’attività di distribuzione di gas naturale di cui alla deliberazione dell’Autorità 6 dicembre 2012 n. 514/2012/R/GAS.
Secondo lo schema di contratto di servizio tipo, il versamento alla Stazione Appaltante del corrispettivo per la copertura degli oneri di gara costituisce una prerequisito per la stipula del medesimo contratto, di cui è data evidenza in modo esplicito alla lettera n) delle premesse dello schema.
L’art. 1, comma 16-quater, del D.L. 23 dicembre 2013, n. 145 (conv. con L. n. 9/2014), al fine di dare impulso all’indizione delle gare d’ambito per l’affidamento del servizio di distribuzione dei gas naturale, prevede che i gestori uscenti anticipino alla stazione appaltante l’importo equivalente al corrispettivo una tantum per la copertura degli oneri di gara, IVA compresa. Dunque, alla stregua dell’attuale quadro normativo, l’importo equivalente al corrispettivo una tantum per la copertura degli oneri di gara rimborso deve essere anticipatamente versato all’ente locale che riveste il ruolo di stazione appaltante a cura del gestore uscente, il quale lo recupererà dal gestore subentrante (dopo l’assegnazione della nuova gestione) con interessi (le modalità per il rimborso ai gestori uscenti degli importi equivalenti al corrispettivo una tantum per la copertura degli oneri di gara, a sua volta, sono state indicate sempre dalla AEEGSI con la delibere n. 190/2014/R/gas del 24 aprile 2014).
In maggior dettaglio, in seguito alla novella attuata dall’art. 1 del D.M. 20 maggio 2015, n. 106, l’art. 8, comma 1, del decreto n. 226/11 stabilisce che “i gestori uscenti anticipano alla stazione appaltante il corrispettivo una tantum per la copertura degli oneri di gara, ivi inclusi gli oneri di funzionamento della commissione di gara di cui all’articolo 11, comma 1, come definito dall’Autorità con le deliberazioni n. 407/2012/R/gas e 230/2013/R/gas e successive modifiche e integrazioni. Il 90% del corrispettivo è versato diciotto mesi prima del termine di scadenza della pubblicazione del bando di gara, di cui all’articolo 3, comma 1, come pubblicato nel sito internet del Ministero dello sviluppo economico, e il saldo è versato entro 15 giorni dalla pubblicazione del bando di gara”; l’ultimo periodo, infine, chiarisce che “il gestore aggiudicatario della gara rimborsa ai gestori uscenti l’importo, comprensivo di interessi, entro 15 giorni dall’atto dell’avvenuta aggiudicazione della gara, con modalità definite dall’Autorità. In caso di ritardato pagamento degli oneri all’ente locale interessato, il gestore uscente dovrà corrispondere altresì gli interessi relativi a tali oneri in ragione del ritardo maturato”.
In conclusione, alla luce della norma da ultimo richiamata, il gestore uscente corrisponde alla stazione appaltante un corrispettivo una tantum per la copertura degli oneri della gara, ma poi è direttamente il gestore entrante che rimborsa il gestore uscente, senza che la somma corrisposta a rimborso transiti per il bilancio dell’ente locale. Tale assunto trova conferma nell’allegato 2 del decreto n. 226/11, recante il Bando di gara tipo, che al punto 18, sotto la rubrica “Oneri generali di gara”, prevede che “L’impresa aggiudicataria, entro 15 giorni dall’aggiudicazione della gara, versa ai gestori uscenti Euro…, oltre agli oneri finanziari, secondo le modalità previste dall’Autotrità con deliberazione…., e all’IVA per la copertura degli oneri di gara per la copertura degli oneri di gara”.
Chiarito il quadro normativo che disciplina la materia, si comprende che il quesito inerente la contabilità pubblica attiene alle modalità di contabilizzazione del corrispettivo una tantum per la copertura degli oneri di gara che il gestore uscente versa “anticipatamente” all’ente locale-stazione appaltante che indice la gara. 
La Magistratura contabile ha già avuto modo di chiarire che l’entrata (ovvero, il corrispettivo una tantum versato dal gestore uscente) e l’uscita (cioè, le spese che la stazione appaltante sostiene per indire ed espletare la gara) non possono essere contabilizzate tra i servizi per conto terzi (cfr. Lombardia/23/2014/PAR del 17 gennaio 2014; Veneto/220/2014/PAR del 21 marzo 2014).
Chiarito “in negativo” che la contabilizzazione del corrispettivo una tantum in entrata e degli oneri di gara in uscita non debbano transitare per il servizio conto terzi, occorre indicare le modalità di contabilizzazione di dette movimentazioni finanziarie -iscrivibili tra le entrate correnti extratributarie del titolo III- alla stregua dei nuovi principi contabili e del principio applicato della contabilità finanziaria rafforzata (all. 4.2. del d.lgs. n. 118/11).
In generale, il criterio di imputazione agli esercizi finanziari delle obbligazioni giuridicamente perfezionate attive e passive (accertamenti e impegni) è quello della competenza finanziaria. Per quanto riguarda le uscite, fatto salvo il carattere autorizzatorio degli stanziamenti del bilancio di previsione, le obbligazioni giuridicamente perfezionate sono registrate nelle scritture contabili imputandole all’esercizio in cui l’obbligazione viene a scadenza. Per quanto riguarda l’entrata, non è più possibile accertare somme che scadono in esercizi futuri.
Si usa l’espressione di competenza finanziaria rafforzata in quanto la contabilità finanziaria non anticipa più la registrazione dei fatti gestionali, ma contabilizza i fatti gestionali stessi in un periodo molto più prossimo alla fase finale del processo, ossia alla movimentazione di cassa. In altri termini, non possono essere riferite ad un determinato esercizio finanziario le spese per le quali non sia venuta a scadere nello stesso esercizio finanziario la relativa obbligazione giuridica.
Nel caso di specie, l’ente rappresenta la difficoltà a contabilizzare l’entrata (il corrispettivo una tantum) e le correlate spese (gli oneri della gara) in quanto queste ultime (comprensive anche delle attività propedeutiche come, ad esempio, le perizie) tendenzialmente si ripartiscono in più anni e, generalmente, successivi a quelli in cui la stazione appaltante ha incassato il corrispettivo una tantum dal gestore uscente.
Questa Sezione -poiché alla luce del quadro normativo sopra delineato emerge chiaramente che il gestore entrante non rimborsa il corrispettivo una tantum al Comune che lo gira al gestore uscente bensì lo restituisce direttamente a quest’ultimo- ritiene non pertinente il richiamo -fatto dall’ente locale nell’istanza di parere- all’istituto di “contributi a rendicontazione” di cui all’allegato 4/2, punto 3.6, lett. c).
Per far fronte alla “difficoltà” rappresentata nell’istanza di parere, in realtà, il legislatore ha previsto uno strumento specifico volto a mettere in correlazione le entrate e le spese che vengono a scadenza in esercizi finanziari differiti: l’istituto del fondo pluriennale vincolato.
In maggior dettaglio, il principio applicato 4.2 allegato al d.lgs. n. 118/11, definisce nello specifico le modalità di costituzione, l’iscrizione in bilancio e la gestione del c.d. fondo pluriennale vincolato che, di fatto, opera come un saldo finanziario, costituito da risorse già accertate (nel caso di specie il corrispettivo un tantum), destinate al finanziamento di obbligazioni passive dell’ente già impegnate, ma esigibili in esercizi successivi a quello in cui è accertata l’entrata (nel caso in esame gli oneri di gara).
La finalità del fondo in discorso è sancita al punto 5.4 del richiamato principio contabile applicato: “nasce dall’esigenza di applicare il principio della competenza finanziaria di cui all’allegato 1, e rendere evidente la distanza temporale intercorrente tra l’acquisizione dei finanziamenti e l’effettivo impiego di tali risorse”.
In ordine alla costituzione del fondo il legislatore precisa che questo “è formato solo da entrate correnti vincolate e da entrate destinate al finanziamento di investimenti, accertate e imputate agli esercizi precedenti a quelli di imputazione delle relative spese”, ma “prescinde dalla natura vincolata o destinata delle entrate che lo alimentano”. Inoltre, “il fondo riguarda prevalentemente le spese in conto capitale ma può essere destinato a garantire la copertura di spese correnti, ad esempio per quelle impegnate a fronte di entrate derivanti da trasferimenti correnti vincolati, esigibili in esercizi precedenti a quelli in cui è esigibile la corrispondente spesa”.
Questo istituto salvaguarda gli equilibri di bilancio perché “sugli stanziamenti di spesa intestati ai singoli fondi pluriennali vincolati non è possibile assumere impegni ed effettuare pagamenti. Il fondo pluriennale risulta immediatamente utilizzabile, a seguito dell’accertamento delle entrate che lo finanziano, ed è possibile procedere all’impegno delle spese esigibili nell’esercizio in corso (la cui copertura è costituita dalle entrate accertate nel medesimo esercizio finanziario), e all’impegno delle spese esigibili negli esercizi successivi (la cui copertura è effettuata dal fondo). In altre parole, il principio della competenza potenziata prevede che il “fondo pluriennale vincolato” sia uno strumento di rappresentazione della programmazione e previsione delle spese pubbliche territoriali, sia correnti sia di investimento, che evidenzi con trasparenza e attendibilità il procedimento di impiego delle risorse acquisite dall’ente che richiedono un periodo di tempo ultrannuale per il loro effettivo impiego ed utilizzo per le finalità programmate e previste”.
Applicando i principi generali sin qui esposti, dunque, con riferimento alla specifica richiesta di parere possono prospettarsi due soluzioni a seconda che l’ente locale, al momento dell’accertamento dell’entrata de qua, possa impegnare o meno le spese per l’indizione e per l’espletamento della gara.
Nel primo caso, lo strumento più idoneo per procedere alla contabilizzazione delle partite finanziarie oggetto del presente parere va individuato nel fondo pluriennale vincolato perché esso garantisce la copertura di spese impegnate negli esercizi successivi a quello in corso (oneri della gara) ed evidenzia la distanza temporale intercorrente tra l’acquisizione dell’anticipo corrisposto dal gestore uscente e l’effettivo impiego di detta risorsa per la predisposizione e lo svolgimento della gara avente ad oggetto l’affidamento del servizio di distribuzione del gas.
Nel secondo caso, invece, qualora l’ente possa procedere all’accertamento dell’entrata (corrispettivo una tantum) ma non possa contestualmente procedere all’impegno delle spese (oneri per l’indizione e lo svolgimento della gara), l’entrata dovrà essere vincolata ai futuri impegni mediante l’apposizione di specifico vincolo sull’avanzo di amministrazione.

Nelle considerazioni esposte è il parere della Sezione.

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ROSA, DE RENTIIS

AFFIDAMENTO DEL SERVIZIO DISTRIBUZIONE DI GAS NATURALE – Trattamento contabile anticipi da concessionari uscenti per gara gas ed oneri di gara – Sulle corrette modalità di contabilizzazione del corrispettivo una tantum per la copertura degli oneri di gara, ai sensi dell’art. 8 comma 1 del D.M. 226/2011

La Corte osserva come, nel caso in cui l’ente, al momento dell’accertamento dell’entrata de qua, possa impegnare le spese di gara, lo strumento più idoneo di contabilizzazione sia il fondo pluriennale vincolato ché garantisce la copertura di spese imputate agli esercizi successivi a quello in corso ed evidenzia l’arco di tempo tra l’acquisizione dell’anticipo e l’effettivo impiego della risorsa. Qualora invece l’ente non possa contestualmente procedere all’impegno delle spese, l’entrata sarà vincolata ai futuri impegni con specifico vincolo sull’avanzo di amministrazione.

 
composta dai magistrati:
dott.ssa Simonetta Rosa                      Presidente
dott. Gianluca Braghò                          Consigliere
dott.ssa Laura De Rentiis                     Primo Referendario (relatore)
dott. Donato Centrone                         Primo Referendario
dott. Andrea Luberti                            Primo Referendario
dott. Paolo Bertozzi                             Primo Referendario
dott. Cristian Pettinari                          Referendario
dott. Giovanni Guida                            Referendario
dott.ssa Sara Raffaella Molinaro            Referendario   
 

Visto il testo unico delle leggi sulla Corte dei conti, approvato con il regio decreto 12 luglio 1934, n. 1214, e successive modificazioni;
Vista la legge 21 marzo 1953, n. 161;
Vista la legge 14 gennaio 1994, n. 20;
Vista la deliberazione delle Sezioni riunite della Corte dei conti n. 14/2000 del 16 giugno 2000, che ha approvato il regolamento per l’organizzazione delle funzioni di controllo della Corte dei conti, modificata con le deliberazioni delle Sezioni riunite n. 2 del 3 luglio 2003 e n. 1 del 17 dicembre 2004;
Visto il decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267 recante il Testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali;
Vista la legge 5 giugno 2003, n. 131;
Vista la deliberazione n. 1/pareri/2004 del 3 novembre 2004 con la quale la Sezione ha stabilito i criteri sul procedimento e sulla formulazione dei pareri previsti dall’articolo 7, comma 8, della legge n. 131/2003;
Vista la nota del 29 dicembre 2015, acquisita da questa Sezione il 30 dicembre u.s. con il prot. n. 16004, con la quale il Sindaco del Comune di Legnano (MI) ha chiesto un parere in materia di contabilità pubblica;
Vista l’ordinanza con la quale il Presidente ha convocato la Sezione per l’adunanza odierna per deliberare sulla richiamata richiesta di parere;
Udito il relatore, Laura De Rentiis;

Il Sindaco del Comune di Legnano con la nota indicata in epigrafe ha formulato una richiesta di parere avente ad oggetto: “Affidamento del servizio distribuzione di gas naturale — Trattamento contabile anticipi da concessionari uscenti per gara gas ed oneri di gara”.
Il Comune istante, soggetto Capofila-Stazione appaltante per l’affidamento del servizio di distribuzione del gas naturale del proprio ATEM territoriale, premesso il quadro normativo, fiscale e contabile di riferimento, la cui ratio risulta essere quella di dotare in anticipo le stazioni appaltanti delle necessarie risorse finanziarie affinché possano esperire le procedure di gara senza oneri per la finanza pubblica, e richiamata la Deliberazione Lombardia/23/2014/PAR, ritiene che:

• le somme anticipate dai gestori uscenti debbano essere introitate fra i servizi per conto terzi in quanto “costituiscono una mera movimentazione di denaro stabilita ex lege e non un ‘corrispettivo’ in senso tecnico in base alla disciplina IVA, non rappresentando pertanto una prestazione di servizi”; quale alternativa potrebbero essere accertate fra le anticipazioni a titolo non oneroso da altri soggetti del titolo 6° delle entrate.
• II corrispettivo una tantum per la copertura degli oneri di gara, ai sensi dell’art. 8 comma 1 del D.M. 226/2011 e definito secondo i criteri stabiliti dall’Autorità per l’energia elettrica e il gas e il servizio idrico (AEEGSI), debba essere trattato per similitudine come un trasferimento erogato “a rendicontazione” da soggetto che non adotta il principio della competenza finanziaria potenziata, per cui “l’ente beneficiario accerta l’entrata a seguito della formale deliberazione, da parte dell’ente erogante, di erogazione del contributo a proprio favore per la realizzazione di una determinata spesa. L’entrata è imputata agli esercizi in cui l’ente beneficiarlo stesso prevede di impegnare la spesa cui il trasferimento è destinato (sulla base del crono programma), in quanto il diritto di riscuotere il contributo (esigibilità) sorge a seguito della realizzazione della spesa, con riferimento alla quale la rendicontazione è resa” (Allegato n. 4/2 al D.Lgs 118/2011 – Principio contabile applicato concernente la competenza finanziari, punto 3.6 lettera c)); questo poiché, pur non essendo preventivamente individuato il soggetto debitore, il diritto puntuale al ristoro delle spese sostenute sorge a seguito di preciso disposto di legge.
•          Tale entrata, avendo natura di corrispettivo da assoggettare ad IVA, dovrà essere accertata ed introitata fra le entrate correnti extratributarie del titolo 3°.
• Al momento della corresponsione dell’importo da parte del gestore entrante (materialmente effettuato a favore dei gestori uscenti a rimborso delle somme da questi anticipate), il Comune provvederà a regolarizzare le movimentazioni contabili facendo figurare il pagamento del corrispettivo all’ente (a cui farà seguito il versamento all’erario dell’IVA relativa alla fattura emessa) e, contemporaneamente, il rimborso degli anticipi versati dai gestori uscenti attraverso il pagamento fra i servizi per conto terzi o, in alternativa, tra i rimborsi delle anticipazioni.

Il Sindaco tiene quindi a puntualizzare come, in tale modo, la procedura di affidamento del servizio distribuzione di gas naturale risulterebbe del tutto neutra per la stazione appaltante riguardo agli aspetti di finanza pubblica, mantenendo una corrispondenza biunivoca in termini di competenza fra accertamenti di entrata ed impegni di spesa negli anni di svolgimento della procedura.
Premesso quanto sopra, l’organo rappresentativo dell’ente chiede se: “sia corretto il trattamento contabile ipotizzato riguardo alle procedure di gara per l’affidamento del servizio distribuzione di gas naturale in ordine a considerare il corrispettivo una tantum per la copertura degli oneri di gara a carico del “gestore entrante” come assimilato a “trasferimento erogato a rendicontazione” o, in alternativa, quale debba essere il corretto trattamento contabile del caso in questione”.

Il primo punto da esaminare concerne la verifica in ordine alla circostanza se la richiesta proveniente dal Comune di Legnano rientri nell’ambito delle funzioni attribuite alle Sezioni regionali della Corte dei conti dall’art. 7 comma ottavo, della legge 6 giugno 2003, n. 131, norma in forza della quale Regioni, Province e Comuni possono chiedere a dette Sezioni pareri in materia di contabilità pubblica, nonché ulteriori forme di collaborazione ai fini della regolare gestione finanziaria, dell’efficienza e dell’efficacia dell’azione amministrativa.
In proposito, questa Sezione ha precisato, in più occasioni, che la funzione di cui al comma ottavo dell’art. 7 della legge n. 131/2003 si connota come facoltà conferita agli amministratori di Regioni, Comuni e Province di avvalersi di un organo neutrale e professionalmente qualificato per acquisire elementi necessari ad assicurare la legalità della loro attività amministrativa.
I pareri e le altre forme di collaborazione si inseriscono nei procedimenti amministrativi degli enti territoriali consentendo, nelle tematiche in relazione alle quali la collaborazione viene esercitata, scelte adeguate e ponderate nello svolgimento dei poteri che appartengono agli amministratori pubblici, restando peraltro esclusa qualsiasi forma di cogestione o coamministrazione con l’organo di controllo esterno (per tutte: parere sez. Lombardia, 11 febbraio 2009, n. 36).
Infatti, deve essere messo in luce che il parere della Sezione attiene a profili di carattere generale anche se, ovviamente, la richiesta proveniente dall’ente pubblico è motivata, generalmente, dalla necessità di assumere specifiche decisioni in relazione ad una particolare situazione.  L’esame e l’analisi svolta nel parere è limitata ad individuare l’interpretazione di disposizioni di legge e di principi generali dell’ordinamento in relazione alla materia prospettata dal richiedente, spettando, ovviamente, a quest’ultimo la decisione in ordine alle modalità applicative in relazione alla situazione che ha originato la domanda.

Riguardo all’individuazione dell’organo legittimato ad inoltrare le richieste di parere dell’ente comunale, si osserva che il sindaco del comune è l’organo istituzionalmente legittimato a richiedere il parere in quanto riveste il ruolo di rappresentante dell’ente ai sensi dell’art. 50 T.U.E.L.
Pertanto, la richiesta di parere è ammissibile soggettivamente poiché proviene dall’organo legittimato a proporla.

Con riferimento alla verifica del profilo oggettivo, occorre rilevare che la disposizione, contenuta nel comma 8, dell’art. 7 della legge 131/03, deve essere raccordata con il precedente comma 7, norma che attribuisce alla Corte dei conti la funzione di verificare il rispetto degli equilibri di bilancio, il perseguimento degli obiettivi posti da leggi statali e regionali di principio e di programma, la sana gestione finanziaria degli enti locali.
Lo svolgimento delle funzioni è qualificato dallo stesso legislatore come una forma di controllo collaborativo.
Il raccordo tra le due disposizioni opera nel senso che il co. 8 prevede forme di collaborazione ulteriore rispetto a quelle del precedente comma rese esplicite, in particolare, con l’attribuzione agli enti della facoltà di chiedere pareri in materia di contabilità pubblica.
Appare conseguentemente chiaro che le Sezioni regionali della Corte dei conti non svolgono una funzione consultiva a carattere generale in favore degli enti locali ma che, anzi, le attribuzioni consultive si connotano sulle funzioni sostanziali di controllo collaborativo ad esse conferite dalla legislazione positiva.
Al riguardo, le Sezioni riunite della Corte dei conti, intervenendo con una pronuncia in sede di coordinamento della finanza pubblica ai sensi dell’art. 17, co. 31 del decreto-legge 1° luglio 2009, n. 78, convertito, con modificazioni, dalla legge 3 agosto 2009, n. 102, hanno delineato una nozione unitaria della nozione di contabilità pubblica incentrata sul “sistema di principi e di norme che regolano l’attività finanziaria e patrimoniale dello Stato e degli enti pubblici”, da intendersi in senso dinamico anche in relazione alle materie che incidono sulla gestione del bilancio e sui suoi equilibri (Delibera n. 54, in data 17 novembre 2010).
Il limite della funzione consultiva, come sopra delineato, esclude qualsiasi possibilità di intervento della Corte dei conti nella concreta attività gestionale ed amministrativa che ricade nella esclusiva competenza dell’autorità che la svolge; nonché esclude, altresì, che la funzione consultiva possa interferire in concreto con competenze di altri organi giurisdizionali.
Dalle sopraesposte considerazioni consegue che la nozione di contabilità pubblica va conformandosi all’evolversi dell’ordinamento, seguendo anche i nuovi principi di organizzazione dell’amministrazione, con effetti differenziati, per quanto riguarda le funzioni della Corte dei conti, secondo l’ambito di attività.
Con specifico riferimento alla richiesta oggetto della presente pronuncia la Sezione osserva che la stessa, oltre a risolversi in un profilo giuridico di portata generale ed astratta, rientri nel perimetro della nozione di contabilità pubblica.
La richiesta di parere in esame risponde ai requisiti indicati sopra e, pertanto, è da ritenere ammissibile e può essere esaminata nel merito.

La richiesta di parere in oggetto attiene alle modalità di contabilizzazione -nel bilancio dell’ente locale che funge da stazione appaltante- delle spese da sostenere per la gara avente ad oggetto l’affidamento del servizio di distribuzione del gas naturale.
Prima di esaminare nel merito il quesito occorre ricostruire il quadro normativo che disciplina la materia.
Con il decreto 12 novembre 2011, n. 226 è stato emanato il Regolamento per i criteri di gara e per la valutazione dell’offerta per l’affidamento del servizio della distribuzione del gas naturale in attuazione dell’art. 46-bis del D.L. 1° ottobre 2007, n. 159 (conv. con mod. dalla legge 29 novembre 2007, n. 222). Il richiamato regolamento definisce gli aspetti organizzativi fra gli Enti locali appartenenti all’ambito per l’emissione dei documenti di gara e per la gestione del servizio, gli obblighi informativi del gestore uscente agli Enti locali e al gestore subentrante, i provvedimenti applicativi del calcolo del valore di rimborso in conformità con la normativa primaria vigente, il bando di gara tipo e il disciplinare di gara tipo, includenti i criteri di valutazione dell’offerta, a cui la stazione appaltante deve attenersi, le disposizioni per la verifica di offerte anomale e gli oneri, una tantum e annuali, che il gestore deve riconoscere agli Enti locali.
Ai sensi dell’articolo 14, comma 1, del d.lgs. 23 maggio 2000, n. 164, il Ministero dello sviluppo economico con decreto 5 febbraio 2013 ha approvato lo schema di contratto di servizio tipo relativo all’attività di distribuzione di gas naturale di cui alla deliberazione dell’Autorità 6 dicembre 2012 n. 514/2012/R/GAS.
Secondo lo schema di contratto di servizio tipo, il versamento alla Stazione Appaltante del corrispettivo per la copertura degli oneri di gara costituisce una prerequisito per la stipula del medesimo contratto, di cui è data evidenza in modo esplicito alla lettera n) delle premesse dello schema.
L’art. 1, comma 16-quater, del D.L. 23 dicembre 2013, n. 145 (conv. con L. n. 9/2014), al fine di dare impulso all’indizione delle gare d’ambito per l’affidamento del servizio di distribuzione dei gas naturale, prevede che i gestori uscenti anticipino alla stazione appaltante l’importo equivalente al corrispettivo una tantum per la copertura degli oneri di gara, IVA compresa. Dunque, alla stregua dell’attuale quadro normativo, l’importo equivalente al corrispettivo una tantum per la copertura degli oneri di gara rimborso deve essere anticipatamente versato all’ente locale che riveste il ruolo di stazione appaltante a cura del gestore uscente, il quale lo recupererà dal gestore subentrante (dopo l’assegnazione della nuova gestione) con interessi (le modalità per il rimborso ai gestori uscenti degli importi equivalenti al corrispettivo una tantum per la copertura degli oneri di gara, a sua volta, sono state indicate sempre dalla AEEGSI con la delibere n. 190/2014/R/gas del 24 aprile 2014).
In maggior dettaglio, in seguito alla novella attuata dall’art. 1 del D.M. 20 maggio 2015, n. 106, l’art. 8, comma 1, del decreto n. 226/11 stabilisce che “i gestori uscenti anticipano alla stazione appaltante il corrispettivo una tantum per la copertura degli oneri di gara, ivi inclusi gli oneri di funzionamento della commissione di gara di cui all’articolo 11, comma 1, come definito dall’Autorità con le deliberazioni n. 407/2012/R/gas e 230/2013/R/gas e successive modifiche e integrazioni. Il 90% del corrispettivo è versato diciotto mesi prima del termine di scadenza della pubblicazione del bando di gara, di cui all’articolo 3, comma 1, come pubblicato nel sito internet del Ministero dello sviluppo economico, e il saldo è versato entro 15 giorni dalla pubblicazione del bando di gara”; l’ultimo periodo, infine, chiarisce che “il gestore aggiudicatario della gara rimborsa ai gestori uscenti l’importo, comprensivo di interessi, entro 15 giorni dall’atto dell’avvenuta aggiudicazione della gara, con modalità definite dall’Autorità. In caso di ritardato pagamento degli oneri all’ente locale interessato, il gestore uscente dovrà corrispondere altresì gli interessi relativi a tali oneri in ragione del ritardo maturato”.
In conclusione, alla luce della norma da ultimo richiamata, il gestore uscente corrisponde alla stazione appaltante un corrispettivo una tantum per la copertura degli oneri della gara, ma poi è direttamente il gestore entrante che rimborsa il gestore uscente, senza che la somma corrisposta a rimborso transiti per il bilancio dell’ente locale. Tale assunto trova conferma nell’allegato 2 del decreto n. 226/11, recante il Bando di gara tipo, che al punto 18, sotto la rubrica “Oneri generali di gara”, prevede che “L’impresa aggiudicataria, entro 15 giorni dall’aggiudicazione della gara, versa ai gestori uscenti Euro…, oltre agli oneri finanziari, secondo le modalità previste dall’Autotrità con deliberazione…., e all’IVA per la copertura degli oneri di gara per la copertura degli oneri di gara”.
Chiarito il quadro normativo che disciplina la materia, si comprende che il quesito inerente la contabilità pubblica attiene alle modalità di contabilizzazione del corrispettivo una tantum per la copertura degli oneri di gara che il gestore uscente versa “anticipatamente” all’ente locale-stazione appaltante che indice la gara. 
La Magistratura contabile ha già avuto modo di chiarire che l’entrata (ovvero, il corrispettivo una tantum versato dal gestore uscente) e l’uscita (cioè, le spese che la stazione appaltante sostiene per indire ed espletare la gara) non possono essere contabilizzate tra i servizi per conto terzi (cfr. Lombardia/23/2014/PAR del 17 gennaio 2014; Veneto/220/2014/PAR del 21 marzo 2014).
Chiarito “in negativo” che la contabilizzazione del corrispettivo una tantum in entrata e degli oneri di gara in uscita non debbano transitare per il servizio conto terzi, occorre indicare le modalità di contabilizzazione di dette movimentazioni finanziarie -iscrivibili tra le entrate correnti extratributarie del titolo III- alla stregua dei nuovi principi contabili e del principio applicato della contabilità finanziaria rafforzata (all. 4.2. del d.lgs. n. 118/11).
In generale, il criterio di imputazione agli esercizi finanziari delle obbligazioni giuridicamente perfezionate attive e passive (accertamenti e impegni) è quello della competenza finanziaria. Per quanto riguarda le uscite, fatto salvo il carattere autorizzatorio degli stanziamenti del bilancio di previsione, le obbligazioni giuridicamente perfezionate sono registrate nelle scritture contabili imputandole all’esercizio in cui l’obbligazione viene a scadenza. Per quanto riguarda l’entrata, non è più possibile accertare somme che scadono in esercizi futuri.
Si usa l’espressione di competenza finanziaria rafforzata in quanto la contabilità finanziaria non anticipa più la registrazione dei fatti gestionali, ma contabilizza i fatti gestionali stessi in un periodo molto più prossimo alla fase finale del processo, ossia alla movimentazione di cassa. In altri termini, non possono essere riferite ad un determinato esercizio finanziario le spese per le quali non sia venuta a scadere nello stesso esercizio finanziario la relativa obbligazione giuridica.
Nel caso di specie, l’ente rappresenta la difficoltà a contabilizzare l’entrata (il corrispettivo una tantum) e le correlate spese (gli oneri della gara) in quanto queste ultime (comprensive anche delle attività propedeutiche come, ad esempio, le perizie) tendenzialmente si ripartiscono in più anni e, generalmente, successivi a quelli in cui la stazione appaltante ha incassato il corrispettivo una tantum dal gestore uscente.
Questa Sezione -poiché alla luce del quadro normativo sopra delineato emerge chiaramente che il gestore entrante non rimborsa il corrispettivo una tantum al Comune che lo gira al gestore uscente bensì lo restituisce direttamente a quest’ultimo- ritiene non pertinente il richiamo -fatto dall’ente locale nell’istanza di parere- all’istituto di “contributi a rendicontazione” di cui all’allegato 4/2, punto 3.6, lett. c).
Per far fronte alla “difficoltà” rappresentata nell’istanza di parere, in realtà, il legislatore ha previsto uno strumento specifico volto a mettere in correlazione le entrate e le spese che vengono a scadenza in esercizi finanziari differiti: l’istituto del fondo pluriennale vincolato.
In maggior dettaglio, il principio applicato 4.2 allegato al d.lgs. n. 118/11, definisce nello specifico le modalità di costituzione, l’iscrizione in bilancio e la gestione del c.d. fondo pluriennale vincolato che, di fatto, opera come un saldo finanziario, costituito da risorse già accertate (nel caso di specie il corrispettivo un tantum), destinate al finanziamento di obbligazioni passive dell’ente già impegnate, ma esigibili in esercizi successivi a quello in cui è accertata l’entrata (nel caso in esame gli oneri di gara).
La finalità del fondo in discorso è sancita al punto 5.4 del richiamato principio contabile applicato: “nasce dall’esigenza di applicare il principio della competenza finanziaria di cui all’allegato 1, e rendere evidente la distanza temporale intercorrente tra l’acquisizione dei finanziamenti e l’effettivo impiego di tali risorse”.
In ordine alla costituzione del fondo il legislatore precisa che questo “è formato solo da entrate correnti vincolate e da entrate destinate al finanziamento di investimenti, accertate e imputate agli esercizi precedenti a quelli di imputazione delle relative spese”, ma “prescinde dalla natura vincolata o destinata delle entrate che lo alimentano”. Inoltre, “il fondo riguarda prevalentemente le spese in conto capitale ma può essere destinato a garantire la copertura di spese correnti, ad esempio per quelle impegnate a fronte di entrate derivanti da trasferimenti correnti vincolati, esigibili in esercizi precedenti a quelli in cui è esigibile la corrispondente spesa”.
Questo istituto salvaguarda gli equilibri di bilancio perché “sugli stanziamenti di spesa intestati ai singoli fondi pluriennali vincolati non è possibile assumere impegni ed effettuare pagamenti. Il fondo pluriennale risulta immediatamente utilizzabile, a seguito dell’accertamento delle entrate che lo finanziano, ed è possibile procedere all’impegno delle spese esigibili nell’esercizio in corso (la cui copertura è costituita dalle entrate accertate nel medesimo esercizio finanziario), e all’impegno delle spese esigibili negli esercizi successivi (la cui copertura è effettuata dal fondo). In altre parole, il principio della competenza potenziata prevede che il “fondo pluriennale vincolato” sia uno strumento di rappresentazione della programmazione e previsione delle spese pubbliche territoriali, sia correnti sia di investimento, che evidenzi con trasparenza e attendibilità il procedimento di impiego delle risorse acquisite dall’ente che richiedono un periodo di tempo ultrannuale per il loro effettivo impiego ed utilizzo per le finalità programmate e previste”.
Applicando i principi generali sin qui esposti, dunque, con riferimento alla specifica richiesta di parere possono prospettarsi due soluzioni a seconda che l’ente locale, al momento dell’accertamento dell’entrata de qua, possa impegnare o meno le spese per l’indizione e per l’espletamento della gara.
Nel primo caso, lo strumento più idoneo per procedere alla contabilizzazione delle partite finanziarie oggetto del presente parere va individuato nel fondo pluriennale vincolato perché esso garantisce la copertura di spese impegnate negli esercizi successivi a quello in corso (oneri della gara) ed evidenzia la distanza temporale intercorrente tra l’acquisizione dell’anticipo corrisposto dal gestore uscente e l’effettivo impiego di detta risorsa per la predisposizione e lo svolgimento della gara avente ad oggetto l’affidamento del servizio di distribuzione del gas.
Nel secondo caso, invece, qualora l’ente possa procedere all’accertamento dell’entrata (corrispettivo una tantum) ma non possa contestualmente procedere all’impegno delle spese (oneri per l’indizione e lo svolgimento della gara), l’entrata dovrà essere vincolata ai futuri impegni mediante l’apposizione di specifico vincolo sull’avanzo di amministrazione.

Nelle considerazioni esposte è il parere della Sezione.

L'articolo Corte dei Conti – Sezione regionale di controllo per la Lombardia – Parere – 22/2/2016 n.59 proviene da Giustamm.

Pres. Est. Caponigro
Forte Asiguriari Reasigurari S.A. (Avv.ti Fantini,Rossi, Spaziani) c/ Ivass (Avv.ti Galanti, Rosatone, Scalise)

in materia di vigilanza prudenziale dell’Ivass sull’attività della singola impresa assicurativa operante nel territorio degli Stati membri

1. Autorità indipendenti – Ivass – Principio home country control – Vigilanza – Autorità Stato d’origine – Competenza – Sussiste – Urgenza – Ivass – Competenze

2. Autorità indipendenti – Ivass – Art 193 d.lgs. 209/2005 – Potere di intervento – Presupposti – Conseguenze

3. Autorità indipendenti – Arbitraggio regolamentare – Condizioni – Motivi di estrema urgenza – Requisito reputazionale – Azionista di riferimento della società – Assenza – Conseguenze – Principio dell’home country control – Deroga

1. Secondo il principio dell’home country control l’attività di vigilanza prudenziale sulla singola impresa è svolta dall’Autorità dello Stato d’origine anche in relazione all’attività effettuata, in regime di stabilimento o in regime di libera prestazione di servizi, nel territorio degli altri Stati membri. Tuttavia, ai sensi dell’art. 40 Dir. 1192/49/CE e dell’art.193 codice assicurazioni private, in caso di urgenza di provvedere, se adeguatamente documentata è giustificata una deroga integrale alla regola dell’home country control, consentendo all’Ivass di agire direttamente nei confronti delle imprese che operano nel territorio dello Stato italiano in regime di libera prestazione di servizi.

2. Il potere di intervento dell’Autorità nazionale, è subordinato alla presenza, cumulativa o alternativa, dei tre presupposti di cui all’art. 193, comma 4, d.lgs. n. 209 del 2005, vale a dire la mancanza o l’inadeguatezza dei provvedimenti dell’Autorità dello Stato di origine, la commissione di irregolarità che possono pregiudicare interessi generali ovvero i casi di urgenza per la tutela degli interessi degli assicurati e degli altri aventi diritto a prestazioni assicurative. In particolare nelle situazioni caratterizzate dall’urgenza qualificata di provvedere, l’Ivass può provvedere in assenza di contraddittorio prescindendo con l’impresa destinataria del provvedimento, mentre in situazioni caratterizzate dall’assenza dell’urgenza qualificata di provvedere non può ammettersi alcuna deroga alla regola del contraddittorio.

3. L’arbitraggio regolamentare (con il quale si prospetta il caso di una persona fisica espulsa dal mercato italiano dei finanziamenti e delle cauzioni è tornata ad operare in Italia quale azionista di riferimento della Società Forte che, proprio per questo, se fosse stata un’impresa italiana non avrebbe avuto l’autorizzazione all’esercizio dell’attività assicurativa per carenza dei requisiti di reputazione del suo azionista di riferimento ovvero, ove l’assenza di reputazione fosse emersa in un momento successivo, sarebbe stata destinataria della revoca dell’autorizzazione)evidenzia un ipotesi di estrema urgenza tali da legittimare l’intervento dell’Ivass, in deroga al principio generale dell’home country control. Infatti l’accertata constatazione che l’azionista di riferimento della Società in libera prestazione di servizi non abbia i requisiti reputazionali per poter svolgere l’attività assicurativa nel territorio nazionale, impone l’adozione di misure inibitorie tali da tutelare l’interesse dei soggetti interessati a fruire dei servizi assicurativi.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1794 del 2014, proposto da:
Forte Asigurari Reasigurari S.A., Società di diritto rumeno, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Alberto Fantini, Pietro Rossi e Luca Spaziani, con domicilio eletto presso lo Studio Tonucci & Partners in Roma, Via Principessa Clotilde, 7;

Ivass – Istituto per la Vigilanza sulle Assicurazioni, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Enrico Galanti, Patrizia Rosatone e Massimiliano Scalise, con domicilio eletto presso gli stessi in Roma, Via del Quirinale, 21;
Ministero dello Sviluppo Economico, Ministero dell’Economia e delle Finanze, Presidenza del Consiglio dei Ministri, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliati in Roma, Via dei Portoghesi, 12;
Banca d’Italia;

Verybroker Srl;

del provvedimento IVASS del 20 dicembre 2013 recante divieto di assunzione di nuovi affari in Italia nei confronti della ricorrente;
del comunicato stampa del 23 dicembre 2013 pubblicato sul sito Ivass;
della nota del 20 dicembre 2013 e relativi allegati, con cui l’Ivass ha comunicato alla ASF l’adozione del provvedimento;
della nota e relativi allegati del 24 dicembre 2013 con cui Ivass ha richiesto all’Ambasciata italiana a Bucarest di notificare alla Forte il provvedimento;
del verbale n. 25/2013 della riunione del Direttorio integrato dell’Ivass del 17 dicembre 2013 e della delibera del Direttorio integrato dell’Ivass n. 235 del 17 dicembre 2013;
dell’appunto al Direttorio integrato del Servizio Tutela dl consumatore del 13 dicembre 2013;
delle comunicazioni dell’Ivass a Forte Asigurari del 28 gennaio 2014, del 30 gennaio 2014 e del 30 dicembre 2013;
del verbale dell’incontro tenutosi presso la sede Ivass il 9 dicembre 2013;
della comunicazione Ivass e relativi allegati del 25 ottobre 2013 inviata alla ASF e, p.c., all’EIOPA;
del verbale del 19 luglio 2013.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Istituto per la Vigilanza sulle Assicurazioni e dell’Avvocatura Generale dello Stato;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 10 dicembre 2014 il dott. Roberto Caponigro e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

L’Istituto per la Vigilanza sulle Assicurazioni, con provvedimento del 20 dicembre 2013, ha disposto, ai sensi dell’art. 193, comma 4, del codice delle assicurazioni private, attuativo dell’art. 40 della direttiva 92/49/CE, il divieto di assunzione di nuovi affari in Italia nei confronti di Forte Asigurari Reasigurari, con gli effetti di cui all’art. 167 dello stesso codice.
La Società, dopo un’ampia premessa di fatto, ha articolato i seguenti motivi di impugnativa:
Violazione e falsa applicazione dell’art. 193 del codice delle assicurazioni private, dell’art. 40 della direttiva 92/49/CE, degli artt. 14, 68 e 242 del codice delle assicurazioni private, dell’art. 15 ter della direttiva 92/49/CE (come modificato dalla direttiva 2007/44/CE), della direttiva 2007/44/CE. Carenza di potere in concreto. Eccesso di potere nella forma sintomatica dello sviamento (Sulla violazione da parte dell’Ivass del principio dell’home country control e sull’incompetenza dell’Autorità italiana ad adottare un provvedimento relativo all’acquisto di una partecipazione in una società autorizzata in un altro Stato membro).
Il provvedimento rappresenterebbe una dissimulata applicazione ad una Società autorizzata in un altro Paese membro dell’Unione Europea della normativa italiana, applicabile in via diretta e vincolante alle imprese di assicurazione aventi sede legale ed autorizzate in Italia. In altri termini, il provvedimento impugnato rappresenterebbe l’estrinsecazione di un potere di carattere regolatorio prudenziale che, nel caso di specie, non sarebbe stato di competenza dell’Ivass, ma, semmai, dell’Autorità di vigilanza del paese di origine della Società.
L’impresa operante in libera prestazione di servizi (LPS) sarebbe sempre sottoposta al controllo ed alla vigilanza dell’Autorità del proprio Paese d’origine, mentre all’Autorità del Paese ospitante sarebbe attribuito solo in via del tutto residuale, come extrema ratio e comunque solo in casi di estrema urgenza, di interferire con la libera estrinsecazione di una tale libertà comunitaria.
La libera prestazione di servizi, in definitiva, sarebbe basata sul divieto di discriminazione in base alla nazionalità.
L’urgenza, peraltro presunta, avrebbe rappresentato una efficace “maschera” utilizzata dall’Ivass per dissimulare un diverso tipo di intervento regolamentare non permesso in quanto violativo del principio dell’home country control.
Il vaglio sulla onorabilità della persona fisica di riferimento della Società, al momento dell’acquisizione della Società da altra Società (LGS) facente capo allo stesso soggetto, sarebbe già stato effettuato dall’Autorità rumena (ASF), mentre l’Ivass avrebbe deciso comunque di pronunciarsi, in sostanza, sulla bontà o meno dell’acquisto della partecipazione in Forte da parte di LGS:
Violazione e falsa applicazione dell’art. 193 del codice delle assicurazioni private, dell’art. 40 della direttiva 92/49/CE, del D.M. 220/2011, dell’art. 68 del codice delle assicurazioni private, della circolare n. 3/2009 Isvap, dell’art. 15 ter della direttiva 92/49/CE. Carenza di potere in concreto. Eccesso di potere in tutte le sue forme sintomatiche ed in particolare per difetto dei presupposti di fatto e di diritto, carenza di istruttoria, illogicità. Violazione del principio di legalità e dell’art. 97 Cost. Violazione dell’art. 1 l. n. 689 del 1981.
L’urgenza del provvedere non vi sarebbe stata né con riferimento alla situazione sul mercato della Forte, né con riferimento alla posizione del socio indiretto di riferimento né, tantomeno, in relazione alle presunte irregolarità ravvisate dall’Ivass nell’attività del broker Verybroker.
Le risultanze a base dell’atto impugnato sarebbero già state conosciute dall’Ivass nell’ottobre 2013, vale a dire due mesi prima dell’adozione dell’atto, e ciò sarebbe di per sé sufficiente ad escludere in radice la sussistenza di una situazione di urgenza.
Durante i lavori congiunti della task force svoltisi a Roma in data 9 dicembre 2013, la ASF avrebbe continuato a manifestare la propria contrarietà all’adozione di un provvedimento di revoca dell’autorizzazione in quanto non conforme alla normativa rumena ed anche sproporzionato ed inidoneo allo scopo essendo diretto non contro il Socio ma contro la Società sulla cui gestione ed affidabilità economica, invece, non sarebbe stato evidenziato e provato alcun difetto o irregolarità.
Le richieste ricevute dall’Ivass da parte di alcune amministrazione pubbliche non potrebbero essere definite “allarmate”, trattandosi di mere richieste di informazioni in ordine all’abilitazione o meno di un soggetto straniero ad operare in Italia oppure, al massimo, in relazione ai poteri di firma del sottoscrittore. Nessuno dei 19 richiedenti avrebbe messo in dubbio o avanzato quesiti in ordine alla solidità della Società.
La LGS Holding, che ha acquisito la partecipazione in Forte, era, a sua volta, detenuta non direttamente dal signor S.P., ma dalla Glenzure Holding Ltd, la quale, a sua volta, era controllata al 99,98% dal signor S.P. (partecipazione indiretta di terzo livello). La “distanza” del socio indiretto non avrebbe consentito a questi di esercitare un controllo diretto sulla Forte.
Il signor S.P., comunque, risulterebbe titolare dei requisiti di onorabilità previsti dal D.M. n. 220 del 2011 in quanto nei suoi confronti non è stata emessa alcuna sentenza di condanna alla pena della reclusione, mentre tutti i fatti addebitatigli, essendo relativi a procedimenti in corso, non potrebbero incidere sui requisiti di onorabilità.
Il provvedimento recherebbe pochissimo spazio alle presunte irregolarità riscontrate in capo a Verybroker. Peraltro, non si comprenderebbe come un provvedimento dal carattere sanzionatorio possa essere, sia pure in parte, fondato sulla condotta e, quindi, sulla responsabilità di un soggetto estraneo. Gli strumenti approntati dalla Forte, inoltre, sarebbero stati idonei per una corretta gestione delle polizze da parte del broker.
Violazione e falsa applicazione dell’art. 193, commi 2, 3 e 4, dell’art. 40, commi 3, 4, 5 e 6 della direttiva 92/49/CE, dell’art. 97 Cost. (Sul mancato rispetto, da parte dell’Ivass, degli steps procedimentali che devono necessariamente precedere l’intervento – eccezionale – dell’Autorità del Paese ospitante nei confronti di una Società in LPS).
Il provvedimento impugnato, da un lato, prescinderebbe dalla presenza di vere e proprie irregolarità commesse dalla Società e si atteggerebbe a misura “preventiva”, dall’altro, non avrebbe permesso alla Società di adeguarsi ed eventualmente porre spontaneamente rimedio alle situazioni riscontrate.
Nel caso di comprovata situazione di urgenza, l’Autorità ospitante, solo a seguito dei vani tentativi di porre fine alla situazione irregolare, potrebbe adottare il provvedimento di divieto di conclusione di nuovi affari nel proprio Paese, mentre, nel caso di specie, l’Ivass avrebbe omesso di percorrere gli steps procedimentali normativamente previsti.
Violazione e falsa applicazione dell’art. 97 Cost. Violazione dei principi di trasparenza e partecipazione al procedimento. Violazione degli artt. 1, 7, 8 e 10 l. n. 241 del 1990. Eccesso di potere in tutte le sue forme sintomatiche ed in particolare per difetto dei presupposti (Sul mancato invio della comunicazione di avvio del procedimento alla Forte).
L’Ivass non avrebbe mai comunicato alla Forte, neppure indirettamente, l’avvio del procedimento in assenza dei presupposti di urgenza.
Violazione dell’art. 193 codice delle assicurazioni private. Violazione di tutti i principi relativi all’adozione di sanzioni amministrative. Violazione e falsa applicazione dell’art. 3 l. n. 241 del 1990. Difetto di motivazione. Violazione del principio di legalità. Eccesso di potere in tutte le sue figure sintomatiche ed in particolare per illogicità, carenza di istruttoria. Sviamento di potere (Sulla natura del provvedimento adottato nei confronti della Forte e sulla illegittimità di un provvedimento sine die).
Questione di legittimità costituzionale in relazione all’art. 193, comma 4 (Sulla compatibilità con le norme costituzionali di una previsione che preveda un potere extra ordinem in capo all’Ivass senza preventiva fissazione della durata massima delle misure irrogabili).
Un provvedimento cautelare, o caratterizzato dall’urgenza del provvedere, non potrebbe avere le caratteristiche che possiede il provvedimento impugnato, di afflittività e durata indefinita nel tempo. Il provvedimento dell’Ivass non potrebbe definirsi cautelare in quanto destinato a produrre effetti per un tempo indeterminato, ma sarebbe di tipo sanzionatorio.
Sarebbe mancata l’analisi della fronteggiabilità delle presunte criticità riscontrate con gli strumenti ordinari, come avrebbe potuto essere l’ipotesi, più semplice, di allontanamento dall’azionariato del socio di riferimento ovvero di congelamento del suo diritto a votare nell’assemblea della società in cui riveste la qualifica di socio avente il controllo.
Il provvedimento sarebbe illegittimo anche in quanto sine die.
In via subordinata, qualora l’art. 193, comma 4, d.lgs. n. 209 del 2005 fosse interpretato nel senso di consentire all’Ivass di adottare un provvedimento di assunzione di nuovi affari a tempo indeterminato, sarebbero violati gli artt. 23 e 97 Cost., avendo la norma attribuito all’Autorità un potere discrezionale e tendenzialmente illimitato di conculcare in maniera indefinita la libertà degli operatori economici.
Tale interpretazione, inoltre, violerebbe gli artt. 3 e 41 Cost., mentre l’unica interpretazione conforme a Costituzione sarebbe quella di ritenere che il potere de quo possa essere esercitato solo con fissazione di un termine massimo di durata della misura.
Violazione del principio di proporzionalità. Violazione degli artt. 40, commi 6 e 9, e 193 codice delle assicurazioni private. Difetto assoluto di motivazione.
L’adozione della misura più grave e penalizzante non sarebbe stata motivata.
Violazione e falsa applicazione dell’art. 8, comma 3, dello Statuto Ivass (Sulla illegittimità della delega conferita dal Direttorio integrato ai Consiglieri).
La delega per adottare un provvedimento in una situazione di urgenza senza la fissazione di un termine massimo per l’esercizio del potere sarebbe illogica.
La Società ricorrente ha altresì formulato istanza di risarcimento dei danni.
L’Ivass, con ampia ed analitica memoria, ha contestato le censure dedotte dalla ricorrente concludendo per il rigetto del ricorso.
L’Avvocatura Generale dello Stato si è costituita in giudizio per i Ministeri dello Sviluppo Economico e dell’Economia e delle Finanze nonché per la Presidenza del Consiglio dei Ministri, soggetti privi, peraltro, di legittimazione passiva nel presente giudizio.
La Forte e l’Ivass hanno depositato altre memorie a sostegno ed illustrazione delle rispettive difese.
L’istanza cautelare è stata respinta da questa Sezione con ordinanza 28 febbraio 2014, n. 1010, con la seguente motivazione:
“Considerato che, ad una prima sommaria delibazione, il ricorso non appare assistito da adeguato fumus boni iuris in quanto:
l’IVASS, ai sensi dell’art. 193, comma 4, d.lgs. n. 209 del 2005, può vietare di stipulare nuovi contratti nei casi di urgenza per la tutela degli interessi degli assicurati;
un’unica persona fisica, come emerge dal ricorso, controlla in via totalitaria (99,98%) la Glenzure Holding LTD che detiene la LGS Holding LTD, a sua volta detentrice del 99,97% del capitale della ricorrente, sicché, nella sostanza, può affermarsi che tale persona fisica sia azionista unico della LGS Holding LTD;
non appare manifestamente illogico, sulla base di quanto indicato nel provvedimento impugnato, ritenere che l’azionista di riferimento della Società ricorrente sia privo della reputazione necessaria a garantire la sana e prudente gestione dell’impresa e che dalla complessiva vicenda sia desumibile un “grave caso di arbitraggio regolamentare”;
Ritenuto, in ogni caso, che dal bilanciamento dei contrapposti interessi nella presente fase cautelare, l’interesse pubblico alla sana e prudente gestione dell’impresa e, quindi, alla protezione degli assicurati italiani, perseguita dall’Istituto di vigilanza con il provvedimento impugnato, sia prevalente sull’interesse imprenditoriale, pur meritevole della più elevata considerazione, perseguito dalla Società ricorrente”.
Il relativo appello è stato respinto dalla Sesta Sezione del Consiglio di Stato, con ordinanza 2 aprile 2014, n. 1426, “ritenuto, nel sommario esame proprio della fase cautelare e ferma, in ogni caso, l’esigenza del sollecito approfondimento della controversia proprio dell’esame nel merito, che l’appello non appare assistito da profili di fumus boni iuris di evidenza tale da far ritenere non condivisibili le motivazioni dell’ordinanza gravata, avuto riguardo in particolare, nella comparazione dei contrapposti interessi nella presente fase del giudizio, alla prevalenza dell’interesse pubblico alla protezione degli assicurati italiani nella motivata urgenza del provvedere alla base del provvedimento impugnato in primo grado”
All’udienza pubblica del 10 dicembre 2014, la causa è stata trattenuta per la decisione.

DIRITTO

1. Il ricorso è infondato e va di conseguenza respinto.
2. L’Ivass, con l’impugnato provvedimento del 20 dicembre 2013 – considerato il dovere di intervenire con urgenza a protezione degli assicurati italiani, attuali e potenziali, prevenendo irregolarità da parte della società Forte Asigurari Reasigurari, sulla base del mandato conferito dal Direttorio integrato con delibera n. 235 del 17 dicembre 2013 – ha disposto, ai sensi dell’art. 193, comma 4, del codice delle assicurazioni private, attuativo dell’art. 40 della direttiva 92/49/CE, il divieto di assunzione di nuovi affari in Italia nei confronti di Forte Asigurari Reasigurari, con gli effetti di cui all’art. 167 dello stesso codice.
L’Autorità di vigilanza – premesso che Forte Asigurari Reasigurari, con sede in Bucarest, è abilitata ad operare in Italia in regime di libera prestazione di servizi dal 1° ottobre 2008 nei rami danni (1. infortuni, 2. malattia, 3. corpi di veicoli terrestri esclusi quelli ferroviari, 5. corpi di veicoli aerei; 6. corpi di veicoli marittimi, lacustri e fluviali, 7. merci trasportate, 8. incendio ed elementi naturali, 9. altri danni ai beni) e, dal 4 ottobre 2012, nei rami 11. responsabilità civile aereomobili, 13. responsabilità civile generale, 14. credito, 15. cauzione, 16. perdite pecuniarie di vario genere e che la Società sta operando attivamente nel ramo cauzione, attraverso il rilascio di polizze fideiussorie a favore di enti pubblici, in particolare nell’ambito di gare d’appalto, assumendo impegni economicamente rilevanti – ha rappresentato di ricevere “allarmate richieste di informazione in merito alla società e alla sua solidità finanziaria, soprattutto da parte di Pubbliche Amministrazioni (Comuni, Agenzie delle entrate, ecc.) in qualità di beneficiarie delle polizze fideiussorie emesse”.
L’Ivass ha posto in rilievo che, su sua richiesta, l’Autorità di vigilanza rumena, in data 16 settembre 2013, “ha comunicato che l’azionista di riferimento dell’impresa è un soggetto italiano … azionista unico della società LGS HOLDING LTD, la quale detiene una quota del 99,97% del capitale di Forte Asigurari Reasigurari”; l’Ivass ha altresì specificato che “dal complesso delle informazioni acquisite … sono emersi rilevanti profili di criticità con riguardo alla reputazione di tale azionista, che risulta avere significativi precedenti penali e di vigilanza”.
Il Collegio ritiene che il nucleo centrale della parte motiva del provvedimento sia individuabile nel passaggio secondo cui “se la Forte Asigurari Reasigurari S.A. fosse stata un’impresa italiana non avrebbe ottenuto l’autorizzazione all’esercizio dell’attività assicurativa per carenza dei requisiti di ‘reputazione’ del suo azionista di riferimento, in base al combinato disposto degli articoli 14 e 68 del Codice delle assicurazioni (CAP). L’art. 14 CAP, in attuazione dell’art. 8 della Direttiva 92/49/CE, prevede infatti che l’autorizzazione all’esercizio non possa essere rilasciata se i soggetti che detengono partecipazioni significative nell’impresa non sono in possesso dei requisiti previsti dall’art. 68 CAP, tra i quali figura il possesso di una adeguata reputazione, atta a garantire la sana e prudente gestione dell’impresa di assicurazione. Inoltre, qualora l’assenza di reputazione fosse emersa in un momento successivo, l’autorizzazione all’esercizio della Forte Asigurari Reasigurari S.A. sarebbe stata revocata, in base al combinato disposto degli articoli 14, 68 e 242 CAP. L’art. 242 del Codice, in attuazione dell’art. 14 della Direttiva 92/49/CE prevede infatti che l’autorizzazione è revocata se l’impresa non soddisfa più le condizioni di accesso all’attività assicurativa. Il sig. … , in qualità di azionista, non possiede infatti sulla base del quadro normativo europeo (ed italiano) di riferimento, un’adeguata reputazione atta a garantire la sana e prudente gestione di un’impresa di assicurazione”.
L’Istituto di vigilanza, in proposito, ha evidenziato che “in applicazione dell’art. 15-ter della Direttiva 92/49/CE, inserito dall’art. 1 della Direttiva 2007/44/CE in materia di acquisizioni di partecipazioni, dell’art. 68 CAP e delle Linee guida emanate dal CESB/CEIOPS/CESR il 18 luglio 2008, richiamate dalla Comunicazione ISVAP n. 3 del 2 luglio 2009, la ‘reputazione’ è valutata non soltanto in base alla verifica del possesso dei requisiti di onorabilità previsti dalla normativa vigente, ma si estende anche ‘alla verifica dell’esistenza di eventuali dubbi sull’integrità e sulla competenza professionale’ dell’azionista ‘e della fondatezza di tali dubbi; i dubbi possono essere dovuti, ad esempio, alla sua condotta professionale passata’, tra cui rileva: * l’aver subito condanne penali, in particolare per reati di truffa o reati finanziari; * essere oggetto di procedimenti penali in corso, in particolare per reati di truffa, riciclaggio, bancarotta, reati finanziari; * l’aver subito da parte di Autorità di Vigilanza competenti provvedimenti di cancellazione da pubblici registri regolanti l’esercizio di attività vigilate”.
L’Autorità ha ancora indicato che “ulteriori elementi di criticità relativi a Forte Asigurari Reasigurari e alla sua operatività in Italia derivano dalle risultanze degli accertamenti ispettivi condotti dall’Ivass nel mese di aprile 2013 (con sottoscrizione del relativo verbale il 19 luglio 2013) nei confronti di Verybroker s.r.l., società di brokeraggio italiana che è risultata intermediare contratti assicurativi unicamente per Forte Asigurari Reasigurari attraverso la quale l’impresa rumena ha raccolto circa l’86% dei premi complessivamente raccolti in Italia”.
Tutto ciò premesso, il provvedimento è stato adottato
considerato che:
l’azionista di riferimento della Forte Asigurari Reasigurari è privo della reputazione, come definita dal quadro normativo vigente, necessaria a garantire la sana e prudente gestione dell’impresa;
dal quadro descritto emerge un grave caso di arbitraggio regolamentare in quanto un soggetto espulso dal mercato italiano dei finanziamenti e delle cauzioni (a seguito di provvedimenti di rigore delle Autorità competenti), destinatario di un decreto penale di condanna e con numerosi procedimenti penali pendenti, al quale – in base alla normativa italiana di recepimento della direttiva 92/49/CE – non sarebbe consentito di accedere al mercato assicurativo italiano si è stabilito in un altro Paese dell’Unione Europea per tornare a svolgere in Italia analoga attività nel settore dell’assicurazione cauzione;
l’operatività della Forte Asigurari Reasigurari in Italia, come emerge dai dati della raccolta premi, è molto rilevante e si dispiega in un settore particolarmente delicato quale quello delle cauzioni, con beneficiari pubbliche amministrazioni e privati, con il rischio, quindi, di grave pregiudizio per l’erario e di nocumento agli interessi di assicurati italiani o di altri aventi diritto a prestazioni assicurative in Italia;
esiste un crescente allarme sociale per l’operatività della Forte Asigurari Reasigurari in Italia, comprovato dalle frequenti richieste di informazioni che pervengono in merito alla società e alla sua solidità finanziaria, soprattutto da parte di pubbliche amministrazioni in qualità di beneficiarie delle polizze fideiussorie emesse, ciò a riprova che la Forte Asigurari Reasigurari è attiva sul territorio italiano e il livello degli impegni che sta assumendo in Italia è in costante aumento;
dalle ispezioni svolte nei confronti di Verybroker srl, broker attraverso cui principalmente si esplica l’attività assicurativa in Italia di Forte Asigurari Reasigurari, sono emerse rilevanti criticità nella gestione degli affari in Italia da parte dell’impresa
tenuto conto, altresì, che:
le informazioni e la documentazione in possesso dell’Ivass sono state trasmesse all’Autorità di vigilanza rumena con lettera del 25 ottobre 2013, chiedendo di intervenire su Forte Asigurari Reasigurari per bloccarne l’operatività in Italia, avvertendo che, in assenza di tale intervento, l’Ivass, tenuto per legge a garantire la protezione degli assicurati italiani, avrebbe adottato un divieto di assunzione di nuovi affari in Italia;
l’Autorità rumena con lettera dell’8 novembre 2013 ha condiviso le preoccupazioni dell’Ivass, offrendo la propria collaborazione e preannunciando la costituzione di una task force interna per la valutazione delle misure da adottare nei confronti della Forte Asigurari Reasigurari e chiedendo la collaborazione dell’Ivass per esaminare i documenti relativi al dossier;
l’Ivass, con nota del 19 novembre 2013, ha manifestato la disponibilità a offrire tale collaborazione, sottolineando al contempo la necessità che i tempi di conclusione dei lavori della task force e le conseguenti determinazioni dell’Autorità rumena fossero coerenti con l’urgenza del caso e con il dovere dell’Ivass di intervenire con misure immediate a protezione degli assicurati italiani e degli altri aventi diritto a prestazioni assicurative sul territorio della Repubblica italiana; pertanto, l’Ivass, ravvisando nel caso di specie motivi di urgenza, ha preannunciato che, qualora l’Autorità rumena non avesse adottato entro trenta giorni un provvedimento di revoca dell’autorizzazione all’esercizio dell’attività assicurativa della Forte Asigurari Reasigurari, avrebbe dovuto adottare nei confronti dell’impresa, a protezione degli assicurati italiani, il divieto di assunzione di nuovi affari in Italia;
il 9 dicembre 2013 si è svolta una riunione a Roma tra le due Autorità, durante la quale quella rumena ha fatto presente di non poter adottare, in base alla propria legislazione, un provvedimento di revoca dell’autorizzazione all’esercizio dell’attività assicurativa di Forte anche perché i criteri previsti dalle Linee guida CEIOPS/CEB/CESR per la valutazione della reputazione degli azionisti non sono stati incorporati nell’ordinamento interno e non sono quindi vincolanti; l’Autorità rumena ha fatto comunque presente che avrebbe avviato un processo di modifica della legislazione rumena
visti:
l’art. 40, paragrafo 6, della direttiva 92/49/CE, in base al quale “i paragrafi 3, 4 e 5 lasciano impregiudicato il potere degli Stati membri interessati di prendere, in caso di urgenza, misure appropriate per prevenire le infrazioni commesse sul loro territorio. Ciò implica la possibilità di impedire ad un’impresa di assicurazione la stipulazione di nuovi contratti di assicurazione nel loro territorio”;
l’art. 193, comma 4., del codice delle assicurazioni private, il quale stabilisce che l’Ivass ha il potere di intervenire nei confronti delle imprese di assicurazione con sede legale in un altro Stato membro della UE, quando manchino o risultino inadeguati i provvedimenti dell’Autorità dello Stato di origine ovvero sussistano ragioni di urgenza a protezione degli interessi degli assicurati italiani e di altri aventi diritto a prestazioni assicurative sul territorio della Repubblica italiana, con misure che comprendono il divieto di assunzione di nuovi affari in Italia.
2.1 In primo luogo, con una serie di articolate ed approfondite censure, la Società ricorrente ha dedotto l’incompetenza all’adozione dell’atto in quanto il provvedimento impugnato rappresenterebbe l’estrinsecazione di un potere di carattere regolatorio prudenziale che, nel caso di specie, non sarebbe stato di competenza dell’Ivass, ma, semmai, dell’Autorità di vigilanza del paese di origine della Società (ASF); la libera prestazione di servizi, infatti, sarebbe basata sul divieto di discriminazione in base alla nazionalità e l’urgenza, peraltro presunta, avrebbe rappresentato una “maschera” utilizzata dall’Ivass per dissimulare un diverso tipo di intervento regolamentare non permesso in quanto violativo del principio dell’home country control.
Le censure non possono essere condivise.
Il provvedimento è stato adottato ai sensi dell’art. 193 d.lgs. n. 209 del 2005 attuativo dell’art. 40 della direttiva 1992/49/CE.
L’art. 40 della direttiva 1992/49/CE (abrogato dall’art. 310 della direttiva 2009/138/CE, con la decorrenza indicata nel medesimo art. 310 e successivamente prorogata), per quanto maggiormente interessa in questa sede, dispone che “un’impresa che effettua operazioni in regime di libero stabilimento o in regime di libera prestazione di servizi deve presentare alle autorità competenti dello Stato membro della succursale e/o dello Stato membro di prestazione di servizi tutti i documenti ad essa richiesti ai fini dell’applicazione del presente articolo, sempreché tale obbligo incomba anche alle imprese aventi la sede sociale in detti Stati membri” (comma 2); “se le autorità competenti di uno Stato membro constatano che un’impresa che ha una succursale od opera in regime di libera prestazione di servizi nel territorio di detto Stato non ne rispetta le norme di diritto ad essa applicabili, invitano l’impresa interessata a porre fine a tale situazione irregolare” (comma 3); “se l’impresa in questione omette di conformarsi, le autorità competenti dello Stato membro interessato informano le autorità competenti dello Stato membro di origine. Queste prendono senza indugi tutte le misure appropriate affinché l’impresa interessata ponga fine a tale situazione irregolare. La natura delle misure viene comunicata alle autorità competenti dello Stato membro interessato” (comma 4); “se, nonostante le misure prese dallo Stato membro di origine – o per l’insufficienza di tali misure o in mancanza delle misure stesse nello Stato interessato – l’impresa persiste nel violare le norme di legge vigenti nello Stato membro interessato, quest’ultimo, dopo averne informato le autorità competenti dello Stato membro di origine, può prendere le misure appropriate per evitare o reprimere nuove irregolarità e, se strettamente necessario, impedire anche l’ulteriore stipulazione di contratti di assicurazione da parte dell’impresa nel suo territorio. Gli Stati membri provvedono affinché sia possibile effettuare sul proprio territorio le notifiche alle imprese di assicurazione” (comma 5); “i paragrafi 3, 4 e 5 lasciano impregiudicato il potere degli Stati membri interessati di prendere, in caso di urgenza, misure appropriate per prevenire le infrazioni commesse sul loro territorio. Ciò implica la possibilità di impedire ad un’impresa di assicurazione la stipulazione di nuovi contratti di assicurazione nel loro territorio” (comma 6).
Tale disciplina è stata trasposta nell’ordinamento italiano attraverso l’art. 193 d. lgs. n. 209 del 2005, codice delle assicurazioni private, relativo alla vigilanza sulle imprese di assicurazione di altri Stati membri che operano sul territorio della Repubblica italiana, il quale, per quanto maggiormente interessa in questa sede, dispone come segue: “le imprese di assicurazione che hanno la sede legale in altri Stati membri sono soggette alla vigilanza prudenziale dell’autorità dello Stato membro d’origine anche per l’attività svolta, in regime di stabilimento od in regime di libertà di prestazione di servizi, nel territorio della Repubblica” (comma 1); “fermo quanto disposto al comma 1, l’ISVAP, qualora accerti che l’impresa di assicurazione non rispetta le disposizioni della legge italiana che è tenuta ad osservare, ne contesta la violazione e le ordina di conformarsi alle norme di legge e di attuazione” (comma 2); “qualora l’impresa non si conformi alle norme di legge e di attuazione, l’ISVAP ne informa l’autorità di vigilanza dello Stato membro di origine, chiedendo che vengano adottate le misure necessarie a far cessare le violazioni” (comma 3); “quando manchino o risultino inadeguati i provvedimenti dell’autorità dello Stato di origine, quando le irregolarità commesse possano pregiudicare interessi generali, ovvero nei casi di urgenza per la tutela degli interessi degli assicurati e degli altri aventi diritto a prestazioni assicurative, l’ISVAP può adottare nei confronti dell’impresa di assicurazione, dopo averne informato l’autorità di vigilanza dello Stato membro di origine, le misure necessarie, compreso il divieto di stipulare nuovi contratti in regime di stabilimento o di libertà di prestazione di servizi con gli effetti di cui all’articolo 167” (comma 4).
Dal confronto tra la disciplina posta dall’art. 40 della direttiva 1992/49/CE e quella posta dall’art. 193 del c.a.p., emerge che, mentre il legislatore comunitario, nel prevedere le deroghe al principio dell’home country control (in forza del quale le imprese di assicurazione sono soggette alla vigilanza esclusiva dell’Autorità dello Stato membro d’origine anche per l’attività svolta in regime di stabilimento o in regime di libera prestazione di servizi nel territorio dello Stato ospite), ha disciplinato il potere che l’Autorità di vigilanza dello Stato ospite può esercitare in caso di urgenza in un comma (il comma 6) diverso da quello che disciplina il distinto potere riconosciuto a tale Autorità al di fuori dei casi di urgenza (il comma 5), il legislatore italiano ha invece fuso la disciplina relativa ai due poteri nel solo comma quattro dell’art. 193 (cfr. Cons. Stato, Sezione Sesta, 20 febbraio 2014, n. 840).
Il principio fondamentale che può essere enucleato da tale corpus normativo è quello dell’home country control, in ragione del quale l’attività di vigilanza prudenziale sulla singola impresa è svolta dall’Autorità dello Stato membro d’origine anche in relazione all’attività effettuata, in regime di stabilimento o in regime di libera prestazione di servizi, nel territorio degli altri Stati membri.
La normativa europea, e quella nazionale di attuazione, prevedono una possibile deroga al principio dell’’home country control al ricorrere di determinati presupposti, da valutare da parte dell’Autorità nazionale nell’esercizio di un potere caratterizzato da discrezionalità tecnica.
Il potere di intervento dell’Autorità nazionale, infatti, è subordinato alla presenza, cumulativa o alternativa, dei tre presupposti di cui all’art. 193, comma 4, d.lgs. n. 209 del 2005, vale a dire la mancanza o l’inadeguatezza dei provvedimenti del’Autorità dello Stato di origine, la commissione di irregolarità che possano pregiudicare interessi generali ovvero i casi di urgenza per la tutela degli interessi degli assicurati e degli altri aventi diritto a prestazioni assicurative.
La giurisprudenza ha avuto modo di chiarire che il provvedimento di divieto di stipulare nuovi contratti si configura come un provvedimento inibitorio, non avente natura sanzionatoria, bensì carattere di urgenza a tutela di interessi sensibili quale “la tutela degli interessi degli assicurati e degli altri aventi diritto a prestazioni assicurative” (cfr. Tar Lazio, Sezione Seconda, 23 maggio 2013, n. 5209).
Di talché, per stabilire quale sia la disciplina del procedimento nei casi in cui l’Ivass agisce invocando la disposizione dell’art. 193, comma 4, del d.lgs. n. 209 del 2005, occorre tenere distinte le situazioni nelle quali “manchino o risultino inadeguati i provvedimenti dell’autorità dello Stato di origine” oppure “le irregolarità commesse possano pregiudicare interessi generali”, da quelle caratterizzate dall’urgenza di provvedere “per la tutela degli interessi degli assicurati e degli altri aventi diritto a prestazioni assicurative”.
Infatti, mentre per il primo gruppo di situazioni l’assenza dell’urgenza di provvedere rende evidente come non possa postularsi alcuna deroga alle regole (generali e speciali) poste a garanzia del contraddittorio con il soggetto destinatario del provvedimento finale e a garanzia del principio di leale collaborazione tra le Autorità di vigilanza degli Stati membri, ben diverse considerazioni richiedono le situazioni caratterizzate dall’urgenza qualificata di provvedere, atteso che per tali situazioni si deve ritenere che – a dispetto di quanto potrebbe desumersi da un’interpretazione letterale dell’art. 193 del c.a.p. – l’Ivass (ex Isvap) possa non solo provvedere anche in assenza di un preventivo contraddittorio con l’impresa destinataria del provvedimento (e, quindi, omettere la comunicazione dell’avvio del procedimento) e in assenza di un preventivo coinvolgimento dell’Autorità di vigilanza dello Stato di origine, ma finanche prescindere dalla preventiva comunicazione a tale Autorità (cfr. citata sentenza Tar Lazio, Sezione Seconda, 23 maggio 2013, n. 5209).
In tal senso depone la disposizione dell’art. 40, comma 6, della direttiva 1992/49/CE, che – in ossequio alla consolidata giurisprudenza (ex multis, T.A.R. Lombardia Milano, Sezione Terza, 11 aprile 2011, n. 954), secondo la quale le norme interne derivanti dalla trasposizione di direttive comunitarie, in forza del principio del primato del diritto comunitario, devono essere interpretate in modo conforme alle direttive stesse – fornisce le coordinate per una corretta interpretazione della disciplina posta dall’art. 193, comma 4, del c.a.p. per le situazioni caratterizzate dall’urgenza qualificata di provvedere “per la tutela degli interessi degli assicurati e degli altri aventi diritto a prestazioni assicurative”.
In particolare, la disposizione dell’art. 40, comma 6, della direttiva 1992/49/CE – ove si prevede espressamente che la disciplina posta dai commi precedenti (evidentemente ispirata dal principio generale dell’home country control, dal principio del contraddittorio e dal principio della leale collaborazione tra le Autorità di vigilanza degli Stati membri) lascia “impregiudicato il potere degli Stati membri interessati di prendere, in caso di urgenza, misure appropriate per prevenire le infrazioni commesse sul loro territorio” – induce ad affermare che, in presenza di situazioni caratterizzate dall’urgenza qualificata di provvedere, l’Autorità di vigilanza dello Stato ospite può agire direttamente, facendo prevalere l’esigenza di tutela immediata di interessi pubblici sensibili (quelli degli assicurati italiani e degli altri aventi diritto a prestazioni assicurative) sia sull’interesse del soggetto inciso dal provvedimento ad avere conoscenza dell’inizio del procedimento (interesse tutelato dalla disposizione generale dell’art. 7, comma 1, della legge n. 241/1990), sia sull’interesse dell’Autorità di vigilanza dello Stato di origine a vigilare sulle proprie imprese anche se operanti sul territorio di altro Stato membro (interesse tutelato dalle disposizioni dei primi tre commi dall’art. 193, comma 4, del c.a.p.) e a ricevere una preventiva informazione dell’adozione del provvedimento da parte dell’Autorità di vigilanza dello Stato ospite (interesse tutelato dalla disposizione del quarto comma dall’art. 193 del c.a.p.).
L’Ivass, nella fattispecie in esame, ha esercitato il potere previsto dall’art. 193, comma 4, d.lgs. n. 209 del 2005 nella parte in cui attribuisce la facoltà di vietare la stipulazione di nuovi contratti in regime di stabilimento o di libertà di prestazione di servizi “nei casi di urgenza per la tutela degli interessi degli assicurati e degli altri aventi diritto a prestazioni assicurative”, sicché ha esercitato il potere in astratto previsto dalla legislazione europea e nazionale in deroga al principio dell’home country control.
2.2 Con altra serie di censure, ed è questo il punto centrale della controversia, la Società Forte ha sostenuto la carenza dei presupposti per l’esercizio del potere in quanto l’urgenza del provvedere non vi sarebbe stata né con riferimento alla situazione sul mercato della Società, né con riferimento alla posizione del socio indiretto di riferimento né, tantomeno, in relazione alle presunte irregolarità ravvisate dall’Ivass nell’attività del broker Verybroker.
Di talché, ribadito che l’Ivass ha il potere di intervenire autonomamente “nei casi di urgenza per la tutela degli interessi degli assicurati e degli altri aventi diritto a prestazioni assicurative”, occorre verificare se il presupposto dell’urgenza per la tutela degli indicati interessi sensibili, fosse in concreto presente al momento dell’adozione dell’atto.
In altri termini, al fine di delibare la prospettata censura, è dirimente accertare se, nella fattispecie, sussistano i presupposti di fatto giustificativi dell’esercizio di poteri di urgenza.
Il Collegio ritiene che i presupposti giustificativi dell’esercizio del potere di urgenza ex art. 193, comma 4, d.lgs. n. 209 del 2005 ex art. 40, comma 6, direttiva 92/49/CE, nel caso di specie, sussistono.
Dalla motivazione del provvedimento impugnato, come in precedenza riportata, è possibile evincere che – in disparte le frequenti richieste di informazioni in merito alla Società da parte di amministrazioni pubbliche beneficiarie delle polizze fideiussorie ed in disparte le ispezioni svolte nei confronti di Verybroker Srl, broker attraverso cui principalmente si esplica l’attività assicurativa in Italia della ricorrente – le maggiori esigenze di tutela degli interessi degli assicurati e degli altri aventi diritto a prestazioni assicurative si racchiudono nelle considerazioni relative all’assenza del requisito reputazionale in capo all’azionista di riferimento della Forte Asigurari Reasigurari.
Infatti, nei “considerato” dell’atto, alle lettere a) e b) è indicato che:
a) l’azionista di riferimento della Forte Asigurari Reasigurari è privo della reputazione, come definita dal quadro normativo vigente, necessaria a garantire la sana e prudente gestione dell’impresa;
b) dal quadro descritto emerge un grave caso di arbitraggio regolamentare in quanto un soggetto espulso dal mercato italiano dei finanziamenti e delle cauzioni (a seguito di provvedimenti di rigore delle Autorità competenti), destinatario di un decreto penale di condanna e con numerosi procedimenti penali pendenti, al quale – in base alla normativa italiana di recepimento della direttiva 92/49/CE – non sarebbe consentito di accedere al mercato assicurativo italiano si è stabilito in un altro Paese dell’Unione Europea per tornare a svolgere in Italia analoga attività nel settore dell’assicurazione cauzione.
Il Collegio – pur volendo rilevare che la partecipazione del signor S.P. alla Forte sia una partecipazione indiretta di terzo livello atteso che, come evidenziato in ricorso, la LGS Holding LTD, che detiene il 99,97% del capitale di Forte, è a sua volta detenuta dalla Glenzure Holding LTD controllata per il 99,98%, dal signor S.P. – ritiene indubbio che il signor S.P. sia l’azionista di riferimento di Forte o, nella sostanza, il suo unico azionista, in qualità di effettivo unico azionista di LGS Holding LTD e di Glenzure Holding LTD.
Nella parte iniziale dell’atto, l’Ivass ha posto in rilievo come dal complesso delle informazioni acquisite, siano emersi rilevanti profili di criticità con riguardo alla reputazione dell’azionista di riferimento, che risulta avere significativi precedenti penali e di vigilanza.
In particolare:
dal certificato dei carichi pendenti acquisito il 15 ottobre 2013 presso la Procura della Repubblica di Cassino, risulta che nei suoi confronti pendono numerosi procedimenti penali per reati vari tra cui: bancarotta fraudolenta, riciclaggio, appropriazione indebita, infedeltà patrimoniale, associazione per delinquere, abusiva attività finanziaria, truffa, insolvenza fraudolenta, trasferimento fraudolento e possesso ingiustificato di valori, violazione della normativa antiusura;
dal certificato del casellario giudiziale, acquisito in pari data, risulta un decreto penale di condanna emesso dal GIP del Tribunale di Cassino, divenuto esecutivo il 18 novembre 2011, per omesso versamento di IVA;
è stato iscritto nell’albo dei mediatori crediti dal 4 giugno 2001 fino all’11 giugno 2012, data in cui gli è stato notificato il decreto di sospensione dall’albo adottato dal Ministero dell’Economia e delle Finanze, per la presenza, a suo carico, dei procedimenti penali pendenti;
è stato socio e/o ha rivestito cariche amministrativa in diverse società operanti nel settore finanziario iscritte nell’elenco di cui all’art. 106 del TUB, cancellate dal Ministero dell’Economia e delle Finanze per gravi irregolarità e, nel dettaglio, ha specificato le Società ed i motivi della cancellazione.
In definitiva, l’Istituto di vigilanza ha ritenuto la sussistenza di un grave caso di arbitraggio regolamentare in quanto una persona fisica espulsa dal mercato italiano dei finanziamenti e delle cauzioni è tornata ad operare in Italia quale azionista di riferimento della Società Forte che, proprio per questo, se fosse stata un’impresa italiana non avrebbe avuto l’autorizzazione all’esercizio dell’attività assicurativa per carenza dei requisiti di reputazione del suo azionista di riferimento ovvero, ove l’assenza di reputazione fosse emersa in un momento successivo, sarebbe stata destinataria della revoca dell’autorizzazione.
Il Collegio ritiene che, in presenza dei descritti elementi di fatto, la sussistenza di un’attività individuata come di “arbitraggio regolamentare” determina la ontologica presenza di motivi di urgenza tali da legittimare l’esercizio del potere di intervento da parte dell’Autorità di vigilanza dello Stato membro interessato in deroga al principio dell’home country control.
Diversamente opinando, infatti, si perverrebbe alla non accettabile conclusione che un soggetto italiano, privo dei requisiti per essere autorizzato a svolgere l’attività assicurativa in Italia, possa invece esercitare la stessa in libera prestazione di servizi perché la Società di cui è azionista di riferimento è autorizzata dall’Autorità di vigilanza dello Stato nell’ambito del quale ha sede, senza che l’Autorità dello Stato membro abbia alcun margine di intervento.
In tal modo, sarebbe eludibile la normativa prudenziale dello Stato finalizzata a garantire la sana e prudente gestione delle imprese che operano sul mercato a tutela degli interessi degli assicurati italiani e degli altri aventi diritto a prestazioni assicurative nell’ambito del territorio nazionale.
In sostanza, costituisce ragione di urgenza tale da legittimare l’intervento dell’Ivass, in deroga al principio generale dell’home country control, l’accertata constatazione che l’azionista di riferimento della Società in libera prestazione di servizi non abbia i requisiti reputazionali per poter svolgere l’attività assicurativa nel territorio nazionale.
Né è possibile inferire l’illegittimità dell’azione amministrativa dalla tesi della ricorrente secondo cui l’azionista di riferimento, comunque, risulterebbe titolare dei requisiti di onorabilità previsti dal D.M. n. 220 del 2011 in quanto nei suoi confronti non è stata emessa alcuna sentenza di condanna alla pena della reclusione, mentre tutti i fatti addebitatigli, essendo relativi a procedimenti in corso, non potrebbero incidere sui requisiti di onorabilità.
L’art. 15 ter, comma 1, lett. a), della direttiva 92/49/CE, in tema di acquisizione di imprese assicurative, dispone che le Autorità competenti valutano, al fine di garantire la gestione sana e prudente dell’impresa di assicurazione cui si riferisce il progetto di acquisizione e tenendo conto della probabile influenza del candidato acquirente sull’impresa di assicurazione, la qualità del candidato acquirente e la solidità finanziaria del progetto di acquisizione sulla base della reputazione del candidato acquirente.
Analogamente, l’art. 68, comma 5, del d.lgs. n. 209 del 2005 stabilisce che l’Isvap (ora Ivass) rilascia l’autorizzazione quando ricorrono condizioni atte a garantire una gestione sana e prudente dell’impresa di assicurazione o di riassicurazione, valutando la qualità del potenziale acquirente e la solidità finanziaria del progetto di acquisizione avuto riguardo anche ai possibili effetti dell’operazione sulla protezione degli assicurati dell’impresa interessata, sulla base di determinati criteri tra i quali, al primo posto, è indicata la reputazione del potenziale acquirente.
L’ottavo considerando della direttiva 2007/44/CE indica che “per quanto riguarda la valutazione prudenziale, il criterio relativo alla ‘reputazione del candidato acquirente’ presuppone la verifica dell’esistenza di eventuali dubbi sull’integrità e sulla competenza professionale del candidato acquirente e della loro fondatezza; i dubbi possono essere dovuti, ad esempio, alla sua condotta professionale passata”.
In proposito, come evidenziato dall’Ivass nella propria memoria difensiva, il Comitato di terzo livello CEIPOS/CESR/CEBS ha emanato in data 11 luglio 2008 linee guida volte a fornire indicazioni per una valutazione coordinata ed omogenea, in ambito comunitario e nei tre settori del mercato finanziario, delle circostanze e dei fatti rilevanti ai fini dell’accertamento in concreto della sussistenza della buona reputazione dell’azionista, le quali, nel richiamare il considerando 8 della direttiva 2007/44/CE, allo scopo di definire ulteriormente gli elementi da acquisire in sede di valutazione della buona reputazione dell’azionista di riferimento, stabiliscono che debbono essere considerati fra l’altro:
– le condanne, anche non definitive, per talune tipologie di reati fra cui quelli fiscali, finanziari e in generale di frode;
– le indagini in corso, anche nel passato, presso le competenti autorità giudiziarie volte all’accertamento di fattispecie di reato;
– le indagini e/o i provvedimenti adottati dalle competenti autorità per violazione della normativa in materia bancaria, finanziaria, assicurativa nonché in materia di investimenti;
– ogni elemento rilevante ai fini della correttezza nella gestione di attività imprenditoriali passate fra cui, tra l’altro, fatti volti a dimostrare la opacità o la mancata collaborazione con le autorità di vigilanza, rigetti e/o revoche e/o ritiri di au
Orbene, l’Autorità di vigilanza nell’impugnato provvedimento del 20 dicembre 2013, ha dato conto dell’esistenza di procedimenti penali a carico del signor S.P. per reati finanziari e di frode, del decreto penale di condanna per omesso versamento di IVA e, soprattutto, dal fatto che l’interessato è stato socio o amministratore in diverse società operanti nel settore finanziario iscritte nell’elenco di cui all’art. 106 TUB, cancellate dal Ministero dell’Economia e delle Finanze per gravi irregolarità.
Nello specifico, l’amministrazione procedente ha fatto riferimento: alla carica di amministratore delegato della Italica Spa, cancellata dal MEF in data 2 aprile 2009, per gravi violazioni di legge; alla carica di presidente del consiglio di amministrazione di COFIDI Spa, cancellata dall’elenco dal MEF con decreto del 14 ottobre 2009 per il mancato possesso dei requisiti minimi di capitale sociale; alla qualità di socio di Janula Fiduciaria Spa, società fiduciaria posta in liquidazione coatta amministrativa dal 13 ottobre 2009, la quale deteneva una quota di capitale pari al 99,25% di Medusa Leasing Italia Spa, società cancellata con decreto MEF del 27 maggio 2009 dall’elenco di cui all’art. 106 del TUB per il rilascio di fideiussioni senza il possesso dei requisiti patrimoniali minimi e successivamente dichiarata fallita; alla qualità di socio di Life Immobiliare Spa, società che deteneva una quota di capitale pari al 2,90% di Società di Credito al Consumo Spa, cancellata dall’elenco di cui all’art. 106 del TUB con decreto MEF dell’11 giugno 2009; alla carica di amministratore unico del Consorzio di garanzia collettivo dei fidi elvetico Scpa, cancellato su istanza di parte con provvedimento della Banca d’Italia del 23 settembre 2010.
Il Collegio, in presenza di tali elementi, ritiene che la valutazione compiuta dall’Autorità di settore circa l’assenza del requisito reputazionale in capo all’azionista di riferimento della Forte sia plausibile e sia tale da integrare quel carattere di urgenza che legittima, ai sensi della normativa europea e nazionale, l’esercizio del potere in deroga al principio dell’home country control.
2.3 La Forte ha altresì sostenuto che, nel caso di comprovata situazione di urgenza, l’Autorità ospitante, solo a seguito dei vani tentativi di porre fine alla situazione irregolare, potrebbe adottare il provvedimento di divieto di conclusione di nuovi affari nel proprio Paese, mentre, nel caso di specie, l’Ivass avrebbe omesso di percorrere gli steps procedimentali normativamente previsti.
Le censure non sono persuasive.
In via preliminare, il Collegio rileva come dal provvedimento emerga che vi è stata, a partire dalla richiesta di intervento indirizzata alla ASF il 25 ottobre 2013, una interlocuzione tra l’Autorità italiana e l’Autorità rumena, culminata con la riunione in data 9 dicembre 2013, svoltasi a Roma, in cui l’ASF, pur facendo presente che avrebbe avviato un processo di modifica della legislazione rumena, ha rappresentato di non poter adottare, in base alla propria legislazione, un provvedimento di revoca dell’autorizzazione all’esercizio dell’attività assicurativa di Forte anche perché i criteri previsti dalle linee guida per la valutazione della reputazione degli azionisti non sono stati incorporati nell’ordinamento interno e non sono, quindi, vincolanti.
Ad ogni buon conto, occorre ribadire in proposito, come già evidenziato nel capo 2.1 della presente sentenza, che l’art. 193 del codice delle assicurazioni private, deve essere interpretato alla luce dell’art. 40 della direttiva 1992/49/CE e che il sesto comma di tale articolo rende palese che in caso di urgenza l’Ivass può agire anche in assenza del preventivo ordine, rivolto all’impresa, di conformarsi alle norme di legge o di attuazione dello Stato italiano e in assenza della preventiva richiesta, rivolta all’Autorità di vigilanza dello Stato di origine, di adottare misure atte a far cessare le violazioni imputabili all’impresa.
In altri termini, una corretta interpretazione dell’art. 193 del c.a.p. – conforme alla disciplina posta dell’art. 40 della direttiva 1992/49/CE – conferma che l’urgenza di provvedere, se adeguatamente documentata, giustifica una deroga integrale alla regola dell’home country control, consentendo all’ISVAP (ora Ivass) di agire direttamente nei confronti delle imprese che operano nel territorio dello Stato italiano in regime di libera prestazione di servizi.
Va da sé, sulla base delle considerazioni espresse, che la censura di omessa comunicazione dell’avvio del procedimento parimenti non può essere condivisa per la sussistenza della accertata situazione di urgenza di provvedere “per la tutela degli interessi degli assicurati e degli altri aventi diritto a prestazioni assicurative”, puntualmente evidenziata dall’Ivass nella motivazione del provvedimento impugnato, costituente il presupposto per l’esercizio del potere di intervento dell’Autorità nazionale.
2.4 Nel rilevare che le censure proposte dalla Forte con riferimento alle richieste di informazioni provenienti dalle amministrazioni pubbliche ed alle irregolarità riscontrate nei confronti della Verybroker non assumono rilievo pregnante in quanto il provvedimento di divieto risulta legittimamente adottato già con riferimento alla richiamata ipotesi di “arbitraggio regolamentare”, occorre evidenziare che il provvedimento del 20 dicembre 2013 ha disposto la misura più drastica, rispetto alle altre in ipotesi adottabili, del divieto di assunzione di nuovi affari in Italia verosimilmente in quanto:
“dal quadro descritto emerge un grave caso di arbitraggio regolamentare, in quanto un soggetto espulso dal mercato italiano dei finanziamenti e delle cauzioni (a seguito di provvedimenti di rigore delle Autorità competenti), destinatario di un decreto penale di condanna e con numerosi procedimenti penali pendenti, al quale – in base alla normativa italiana di recepimento della direttiva 92/49/CE – non sarebbe consentito di accedere al mercato assicurativo italiano si è stabilito in un altro Paese dell’Unione Europea per tornare a svolgere in Italia analoga attività nel settore dell’assicurazione cauzione;
l’operatività della Forte Asigurari Reasigurari in Italia, come emerge dai dati della raccolta premi, è molto rilevante e si dispiega in un settore particolarmente delicato quale quello delle cauzioni, con beneficiari pubbliche amministrazioni e privati, con il rischio, quindi, di grave pregiudizio per l’Erario e di nocumento agli interessi di assicurati italiani o di altri aventi diritto a prestazioni assicurative in Italia”.
La considerazione che all’azionista di assoluto riferimento dell’impresa non sarebbe consentito di svolgere l’attività assicurativa in Italia dà conto del fatto che nessun’altra misura sarebbe stata adottabile se non quella volta ad escludere l’impresa, in costanza di tale assetto societario, dal mercato assicurativo nazionale.
Il divieto di assunzione di nuovi affari, adottato nell’ipotesi di specie nell’esercizio del potere di intervento d’urgenza da parte dell’Autorità di vigilanza dello Stato membro, costituisce, anche sotto il profilo della proporzionalità, una misura non illogica in quanto, inibendo l’esercizio dell’attività assicurativa esclusivamente nel territorio della Repubblica Italiana contempera le esigenze di tutela degli assicurati e degli aventi diritto a prestazioni assicurative italiani senza incidere sulla prosecuzione dell’attività negli altri Stati dell’Unione Europea, lasciando all’Autorità di vigilanza dello Stato membro di origine l’adozione di eventuali ulteriori misure.
In linea generale, giova osservare che le Sezioni Unite Civili della Corte di Cassazione, in sede di ricorso ex art. 362 c.p.a. avverso una sentenza del Consiglio di Stato, hanno avuto modo recentemente di chiarire (cfr. sentenza 20 gennaio 2014, n. 1013) che il ricorso a criteri di valutazione tecnica sovente conduce ad un ventaglio di soluzioni possibili, destinato inevitabilmente a risolversi in un apprezzamento non privo di un certo grado di opinabilità e, in situazioni di tal fatta, il sindacato del giudice, essendo pur sempre un sindacato di legittimità e non di merito, è destinato ad arrestarsi sul limite oltre il quale la stessa opinabilità dell’apprezzamento operato dall’amministrazione impedisce di individuare un parametro giuridico che consenta di definire quell’apprezzamento illegittimo.
La Suprema Corte, quindi, ha enunciato il principio, riferito nel caso dalla stessa scrutinato all’attività svolta dall’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, secondo cui il sindacato di legittimità del giudice amministrativo sugli atti di un’Autorità indipendente comporta la verifica diretta dei fatti posti a fondamento del provvedimento impugnato e si estende anche ai profili tecnici, il cui esame sia necessario per giudicare della legittimità del provvedimento, ma quando in siffatti profili tecnici siano coinvolti valutazioni ed apprezzamenti che presentano un oggettivo margine di opinabilità, detto sindacato, oltre che in un controllo di ragionevolezza, logicità e coerenza della motivazione dell’atto, è limitato alla verifica che quel medesimo provvedimento non abbia esorbitato dai margini di opinabilità, non potendo il giudice sostituire il proprio apprezzamento a quello dell’Autorità ove questa si sia mantenuta entro i suddetti margini.
Nel caso di specie, la motivazione esplicitata nell’impugnato provvedimento del 20 dicembre 2013 si rivela ragionevole e coerente, anche sotto il profilo della proporzionalità essendo l’attività inibita nel solo territorio nazionale, e le valutazioni compiute non appaiono tali da esorbitare dai margini di opinabilità e plausibilità che connotano l’esercizio dell’attività amministrativa caratterizzata da discrezionalità tecnica.
2.5 La Forte, con ulteriori doglianze, ha sostenuto che il provvedimento dell’Ivass non potrebbe definirsi cautelare in quanto destinato a produrre effetti per un tempo indeterminato, ma sarebbe di tipo sanzionatorio e, comunque, ha evidenziato che un provvedimento cautelare, o caratterizzato dall’urgenza del provvedere, non potrebbe avere le caratteristiche che possiede il provvedimento impugnato, di afflittività e durata indefinita nel tempo.
Inoltre, sarebbe mancata l’analisi della fronteggiabilità delle presunte criticità riscontrate con gli strumenti ordinari, come avrebbe potuto essere l’ipotesi, più semplice, di allontanamento dall’azionariato del signor S.P. ovvero di congelamento del suo diritto a votare nell’assemblea della società in cui riveste la qualifica di socio avente il controllo.
Le doglianze, in ragione di tutto quanto sopra esposte, non sono persuasive.
Il Collegio, infatti, ha già avuto modo di evidenziare che il provvedimento di divieto all’assunzione di nuovi affari in Italia non ha natura sanzionatoria, ma è un provvedimento inibitorio caratterizzato dall’urgenza del provvedere a tutela di interessi sensibili quali la tutela degli assicurati italiani e degli altri aventi diritto a prestazioni assicurative sul territorio nazionale.
Ne consegue che, trattandosi di un provvedimento inibitorio e non cautelare, la sua efficacia è naturalmente priva di un termine di scadenza e ciò, peraltro, rende manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale proposta in via subordinata dalla ricorrente, fermo restando che, in presenza di sopravvenuti mutamenti e sussistendone i presupposti, la Società, che resta titolare di un interesse legittimo pretensivo ad operare nel territorio italiano, potrebbe chiedere di essere riammessa allo svolgimento dell’attività assicurativa attraverso la revoca del divieto impugnato.
Sulla base dello stesso iter argomentativo, deve essere disattesa la tesi secondo cui sarebbe mancata l’analisi della fronteggiabilità delle criticità riscontrate attraverso l’adozione di altre misure e ciò in quanto, come evidenziato nel precedente capo della presente sentenza, la scelta dell’Autorità si presenta motivata, plausibile e coerente con il principio di proporzionalità.
2.6 La Società ricorrente ha infine contestato la legittimità dell’azione amministrativa in quanto la delega per adottare un provvedimento in una situazione di urgenza senza la fissazione di un termine massimo per l’esercizio del potere sarebbe illogica.
La censura non può essere condivisa.
L’art. 8, comma 3, dello statuto Ivass dispone che nell’ambito delle proprie competenze, il Direttorio integrato può rilasciare deleghe, al Presidente, a singoli Consiglieri, a dipendenti dell’Istituto con qualifica dirigenziale o ai Comitati, Commissioni o Collegio costituiti ai sensi del comma 1, lett. d) e soggiunge che “gli atti di delega ne individuano l’oggetto e stabiliscono i criteri per l’esercizio dei poteri delegati, se del caso fissando limiti temporali per il loro esercizio”.
Nel caso di specie, il Direttorio integrato, alla riunione del 17 dicembre 2013, “tenuto conto che il quadro normativo rumeno non offre una risposta adeguata alla gravità della situazione”, ha deciso all’unanimità dei presenti di conferire delega al Presidente e ai Consiglieri, anche disgiuntamente, “per l’adozione di un provvedimento di divieto di assumere nuovi affari nel territorio della Repubblica italiana nei confronti delle imprese Forte Asigurari Reasigurari S.A. ….. nel caso in cui entro il 19.12 p.v. (termine già indicato dall’Ivass per l’adozione del provvedimento) l’Autorità rumena confermi la posizione espressa dalla sua delegazione nel corso dell’incontro del 9.12 u.s., ovvero non adotti un provvedimento di revoca all’esercizio dell’attività assicurativa ….”.
Pertanto, i presupposti di cui all’art. 8, comma 3, dello Statuto sono stati puntualmente rispettati essendo stati individuati l’oggetto ed i criteri per l’esercizio del potere delegato ed essendo stato stabilito che il provvedimento avrebbe dovuto essere assunto, a condizione che l’ASF non avesse medio tempore adottato un provvedimento di revoca all’esercizio dell’attività, alla scadenza del termine del 19 dicembre 2013, tanto che lo stesso è stato adottato il 20 dicembre 2013.
3. Le spese del giudizio seguono la soccombenza e, liquidate complessivamente in € 3.000,00 (tremila/00), oltre oneri di legge, sono poste a carico della ricorrente ed a favore dell’Ivass; mentre sono compensate nei confronti dell’Avvocatura Generale dello Stato in quanto costituita in giudizio con memoria di mero stile.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sezione Seconda Ter, respinge il ricorso in epigrafe.
Condanna la parte ricorrente al pagamento delle spese del giudizio, liquidate complessivamente in € 3.000,00 (tremila/00), oltre oneri di legge, in favore dell’Ivass; compensa le spese nei confronti dell’Avvocatura Generale dello Stato.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 10 dicembre 2014 con l’intervento dei magistrati:
Roberto Caponigro, Presidente FF, Estensore
Giuseppe Rotondo, Consigliere
Mariangela Caminiti, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 07/01/2015

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