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Sulla legittimità della regolarizzazione formale della polizza fideiussoria.

Redazione — Wed, 19 Jan 2022 11:38:35 +0000

Sulla legittimità della regolarizzazione formale della polizza fideiussoria.

Contratti della p.a. – Aggiudicazione della gara – Regolarizzazione formale della polizza fideiussoria – Soccorso istruttorio – Ammissibilità.

E’ legittimo l’operato della stazione appaltante che abbia consentito ll’operatore economico poi risultato aggiudicatario una mera regolarizzazione formale della polizza fideiussoria a, già efficace per essere stata sottoscritta dal garante prima del termine di scadenza di presentazione delle offerte, in quanto nel vigente regime, la cauzione provvisoria non assume la configurazione di un requisito di ammissione alla gara, che deve essere già posseduto entro il termine di presentazione delle offerte, ma costituisce una garanzia di serietà dell’offerta e di liquidazione preventiva e forfettaria del danno, in caso di mancata sottoscrizione del contratto di appalto imputabile al concorrente a titolo di dolo o colpa e/o di esclusione dalla gara per l’assenza dei requisiti di ammissione alla gara, e considerato che il negozio fideiussorio era già pienamente perfezionato ed efficace, non essendo necessaria anche la firma del soggetto garantito, il quale è terzo che beneficia degli effetti diretti favorevoli del contratto, il quale, come noto, può anche concludersi secondo il meccanismo previsto dall’art. 1333 c.c.

Pres. Savo Amodio – Est. Tropiano

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6726 del 2021, proposto da Idrogeo S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Antonio Ferraiolo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Anas Spa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Vincenzo Arena e Giovanna Iannazzo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Valori S.C.Ar.L Consorzio Stabile, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Francesco Mollica, Francesco Zaccone, Filippa Mollica, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento:

– del provvedimento n. Prot. CDG-233591-P del 16 aprile 2021, comunicato ex art. 76 D.Lgs. 50/2016 con il quale è stata disposta l’aggiudicazione del lotto n. 14 – Calabria, in favore del controinteressato Consorzio Stabile Valori S.c. a r.l. (C.F. e P.IVA 08066951008) con il punteggio complessivo conseguito di 83,248 punti su 100 e con il ribasso del 16,945%

– dei verbali di gara tutti, compresi quelli in seduta riservata e segnatamente quelli relativi al soccorso istruttorio nei confronti della aggiudicataria e della conseguente proposta di aggiudicazione;

– ove occorrer possa, del bando e del disciplinare nonché degli allegati al bando;

– di ogni altro atto presupposto, connesso, collegato e consequenziale ancorché non conosciuto, compreso il riscontro ANAS del 27 maggio 2021 al ricorso in autotutela proposto da Idrogeo S.r.l.;

nonché per la declaratoria di inefficacia del contratto, ove medio tempore stipulato, e per il subentro nella sua esecuzione da parte della società ricorrente che, in tal senso, si dichiara disponibile al subentro ed all’esecuzione dei servizi.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Valori S.C.Ar.L Consorzio Stabile e di Anas Spa;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 3 novembre 2021 il dott. Filippo Maria Tropiano e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Parte ricorrente ha dapprima adìto il TAR Calabria, al fine di ottenere l’annullamento dell’aggiudicazione (e degli altri atti connessi e presupposti indicati in epigrafe) della gara de qua (Procedura Aperta ai sensi dell’Art.60/61 del D.Lgs. n 50 del 18 Aprile 2016 e ss.mm.ii e dell’Art. 2 comma 2 del Decreto Legge 76/2020, per l’affidamento dell’“Accordo Quadro quadriennale per l’esecuzione dei lavori di manutenzione straordinaria delle gallerie suddiviso in 16 Lotti- Lotto 14 Calabria), intervenuta in data 16 aprile 2021 in favore dell’impresa controinteressata.

Ha altresì agito per la declaratoria di inefficacia del contratto, ove medio tempore stipulato, e per il subentro nello stesso.

Ha dedotto l’illegittimità della gravata aggiudicazione in forza di articolati motivi di diritto. Costituitosi il contraddittorio con l’amministrazione intimata, all’esito della camera di consiglio del 23 giugno 2021, il TAR Calabria, con ordinanza n.1305/2021, si è dichiarato territorialmente incompetente, indicando quale Giudice competente il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio –Roma.

L’esponente ha dunque riassunto il giudizio dinanzi all’intestato TAR, reiterando le domande già svolte con il ricorso originario.

In sintesi, secondo la ricorrente, Anas avrebbe errato nel non escludere l’aggiudicataria, colpevole di non avere allegato all’offerta la garanzia provvisoria, e nel disporre un illegittimo soccorso istruttorio teso a far integrare dal concorrente il documento mancante.

Segnatamente, in violazione di legge e del disciplinare, l’amministrazione avrebbe consentito la detta integrazione, valutata positivamente l’offerta e, quindi, aggiudicato la gara in favore della controinteressata, pur essendo la sottoscrizione della garanzia provvisoria e, conseguentemente, il suo corretto deposito e ulteriormente quello dell’intera offerta, avvenuti fuori termine.

L’amministrazione intimata e l’aggiudicataria hanno controdedotto al motivo di doglianza, concludendo per il rigetto dell’impugnativa.

Si è altresì costituita, anch’essa contestando la domanda.

Con ordinanza n. 3917/2021, resa all’esito della camera di consiglio del 14 luglio 2021, il Collegio ha rigettato la domanda cautelare, motivando sul difetto del fumus.

La causa è stata quindi trattenuta in decisione all’udienza del 3 novembre 2021.

2. Il ricorso è infondato nel merito e tanto consente di prescindere dall’eccezione di tardività formulata dalla parte resistente.

Deve ribadirsi invero quanto già, pur sinteticamente e nella cognizione tipica della fase, affermato dal Giudice della cautela, il quale ha osservato come, del tutto correttamente, l’amministrazione abbia consentito una mera regolarizzazione formale della polizza fideiussoria de qua, già efficace per essere stata sottoscritta dal garante prima del termine di scadenza di presentazione delle offerte.

Al di là dei recenti approdi giurisprudenziali (citati sia dall’amministrazione che dal controinteressato), secondo cui, nel vigente regime, la cauzione provvisoria non assumerebbe “la configurazione di un requisito di ammissione alla gara, che deve essere già posseduto entro il termine di presentazione delle offerte, ma costituisce una garanzia di serietà dell’offerta e di liquidazione preventiva e forfettaria del danno, in caso di mancata sottoscrizione del contratto di appalto imputabile al concorrente a titolo di dolo o colpa e/o di esclusione dalla gara per l’assenza dei requisiti di ammissione alla gara” (il che porterebbe al rigetto del ricorso in modo tranciante), vale osservare che, nel caso de quo, la firma digitale della compagnia assicurativa è stata apposta alle ore 10:58 del giorno 16 novembre 2020 e dunque in anticipo rispetto alla scadenza del termine di presentazione delle offerte (ore 12,00 del medesimo giorno).

Il negozio fideiussorio era dunque già pienamente perfezionato ed efficace, non essendo necessaria anche la firma del soggetto garantito, il quale è terzo che beneficia degli effetti diretti favorevoli del contratto, il quale, come noto, può anche concludersi secondo il meccanismo previsto dall’art. 1333 c.c.

Ne deriva che Anas ha, del tutto legittimamente, considerato regolare la documentazione integrativa presentata dall’impresa aggiudicataria, avendo rinvenuto una valida e tempestiva costituzione della garanzia, quale era in effetti l’intervenuta dichiarazione d’impegno dell’istituto assicurativo.

Del resto, il disciplinare di gara ricollegava (anche coerentemente con il principio di tassatività delle cause di esclusione) la sanzione espulsiva solo all’ipotesi di mancata sottoscrizione nei termini da parte del garante ovvero di mancata costituzione tempestiva del negozio. Invero, l’art. 10 del disciplinare dispone che “…è sanabile, mediante soccorso istruttorio, la mancata presentazione della garanzia provvisoria e/o dell’impegno a rilasciare garanzia fideiussoria definitiva solo a condizione che siano stati già costituiti prima della presentazione dell’offerta. È onere dell’operatore economico dimostrare che tali documenti siano costituiti in data non successiva al termine di scadenza della presentazione delle offerte. Ai sensi dell’art. 20 del d.lgs. 82/2005, la data e l’ora di formazione del documento informatico sono opponibili ai terzi se apposte in conformità alle regole tecniche sulla validazione (es.: marcatura temporale)”; inoltre, il successivo art. 14 prescrive che “…la mancata presentazione di elementi a corredo dell’offerta (es. garanzia provvisoria e impegno del fideiussore) ovvero di condizioni di partecipazione gara (es. mandato collettivo speciale o impegno a conferire mandato collettivo), entrambi aventi rilevanza in fase di gara, sono sanabili, solo se preesistenti e comprovabili con documenti di data certa, anteriore al termine di presentazione dell’offerta”.

La condotta dell’amministrazione si è dunque uniformata alla previsioni, del tutto legittime, poste dalla legge di gara, consentendo la chiesta integrazione documentale, intesa quale mera regolarizzazione di documentazione idonea già formata (e non già quale inammissibile integrazione di una carenza sostanziale dell’offerta).

Il ricorso deve dunque essere rigettato.

Le spese seguono la soccombenza e vengono liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Condanna la società ricorrente a rifondere le spese di lite in favore di Anas Spa e dell’impresa controinteressata, che si liquidano in complessivi Euro 2.000,00 (duemila/00) oltre accessori, per ciascuna delle suddette parti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 3 novembre 2021 con l’intervento dei magistrati:

Antonino Savo Amodio, Presidente

Lucia Maria Brancatelli, Primo Referendario

Filippo Maria Tropiano, Primo Referendario, Estensor

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T.A.R. Piemonte – Torino – Sezione I – Sentenza – 6/10/2020 n.589

Redazione Giustamm.it — Mon, 05 Oct 2020 22:00:00 +0000

T.A.R. Piemonte – Torino – Sezione I – Sentenza – 6/10/2020 n.589

Vincenzo Salamone, Presidente, Flavia Risso, Primo Referendario, Estensore PARTI: Alfi S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Luca Gastini, Marco Comaschi; contro Comune di Casalnoceto, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Giuseppe Franco Ferrari; Arpa Piemonte non costituita in giudizio; nei confronti OMISSIS, rappresentato e difeso dall’avvocato Bruna Bruni, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

Provvedimento amministrativo : l’operatività dell’ acquiescenza

Provvedimento amministrativo – acquiescenza – operatività

L’acquiescenza ad un provvedimento amministrativo sussiste solo nel caso in cui ci si trovi in presenza di atti, comportamenti o dichiarazioni univoci, posti liberamente in essere dal destinatario dell’atto, che dimostrino la chiara ed incondizionata volontà dello stesso di accettarne gli effetti e l’operatività .

Pubblicato il 06/10/2020
N. 00589/2020 REG.PROV.COLL.
N. 00829/2019 REG.RIC.

SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 829 del 2019, proposto da
Alfi S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Luca Gastini, Marco Comaschi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
Comune di Casalnoceto, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Giuseppe Franco Ferrari, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Milano, via Larga, n. 23;
Arpa Piemonte non costituita in giudizio;
nei confronti
Raffaele Ricciardi, rappresentato e difeso dall’avvocato Bruna Bruni, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
per l’annullamento
dell’Ordinanza del Responsabile del Servizio Tecnico del Comune di Casalnoceto n. 4, notificata il 16 settembre 2019, con cui è stato imposto il divieto di movimentazione di mezzi nell’area sud (indicata da ARPA Piemonte) nell’orario notturno fino alla realizzazione di interventi volti ad ottenere il rientro nei limiti di legge delle emissioni sonore prodotte dall’attività ALFI s.r.l.- Casalnoceto;
nonchè per l’annullamento
di ogni altro atto connesso, conseguente o presupposto e, per quanto occorrer possa:
della relazione tecnica di ARPA Piemonte – Dipartimento Territoriale Sud Est- Alessandria del 13 agosto 2019;
del Piano di Classificazione Acustica Comunale, per come variato a seguito dell’adozione della Delibera del Consiglio Comunale n. 22/2018;

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Casalnoceto e di Raffaele Ricciardi;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 8 luglio 2020 la dott.ssa Flavia Risso;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO
Nel gravame la società Alfi S.r.l. evidenzia di essere una società da tempo operante, con il marchio Gulliver, nel settore della grande distribuzione e che l’azienda, fondata nel 1964 con l’apertura del primo supermercato a Voghera, creÃ² nel 1967 lo stabilimento di Casalnoceto il cui ampliamento e adeguamento è continuato fino ai giorni nostri.
La ricorrente precisa che lo stabilimento di Casalnoceto opera quale centro di distribuzione per tutti i 90 punti vendita ad insegna “Supermercato Gulliver” (70 di proprietà e 20 in franchising), distribuiti nelle province di Alessandria, Asti, Pavia, Genova, Savona e Piacenza.
Nel gravame si afferma che la ALFI s.r.l. impiega complessivamente circa 1.200 addetti e che, presso la sede di Casalnoceto, lavorano circa 80 persone di cui molte residenti in Casalnoceto e in comuni limitrofi (Rivanazzano Terme, Viguzzolo, Voghera e Tortona). Ai dipendenti della ALFI s.r.l. della sede di Casalnoceto devono essere aggiunti, poi, circa 30 autisti della Brivio & ViganÃ² Logistics s.r.l. occorrenti per il servizio di autotrasporto merci verso i punti vendita nonchè quasi 100 addetti alla movimentazione e allo stoccaggio delle merci nei magazzini, servizio esternalizzato dalla ricorrente.
Nel gravame si precisa altresì¬ che il compendio immobiliare sito in via Voghera n. 59 risulta ubicato, a livello urbanistico, in area produttiva D2 e che solo successivamente, a partire dal 1990, il Comune di Casalnoceto aveva consentito la costruzione di alcuni fabbricati ad uso residenziale collocati nelle vicinanze dell’insediamento produttivo, a distanze comprese tra i 100 ed i 250 m rispetto all’area nella quale con l’ordinanza impugnata il Comune vorrebbe interdire l’attività notturna della ALFI S.r.l.
Nel gravame si precisa ulteriormente che gli stessi fabbricati risultano collocati a ridosso della S.P. n. 99 ad una distanza di circa 25 m. dalla sede stradale.
Con il gravame indicato in epigrafe, la ricorrente ha impugnato l’Ordinanza n. 4 del Responsabile del Servizio Tecnico del Comune di Casalnoceto, con la quale è stato imposto il divieto di movimentazione di mezzi nell’area sud (indicata da ARPA Piemonte) nell’orario notturno fino alla realizzazione di interventi volti ad ottenere il rientro nei limiti di legge delle emissioni sonore prodotte dall’attività ALFI s.r.l.- Casalnoceto.
Avverso il provvedimento impugnato la ricorrente ha dedotto l’illegittimità per: 1) Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 9, comma 1, della legge n. 447 del 1995 e dell’art. 97 Cost., eccesso di potere per carenza assoluta dei presupposti e travisamento dei fatti, difetto di motivazione, incompetenza, irragionevolezza e illogicità (Non sussistono i richiesti presupposti di contingibilità ed urgenza e, in ogni caso, l’Ordinanza doveva essere adottata dal Sindaco); 2) Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 4, commi 1 e 2, del DPCM 14 novembre 1997, violazione e/o falsa applicazione del D.M. 16 marzo 1998; eccesso di potere per erronea supposizione in fatto, manifesta irragionevolezza, carenza di istruttoria e motivazione insufficiente, mancato rispetto da parte di ARPA delle procedure tecniche prescritte dalla legge per consentire una corretta misurazione; 3) Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 9, comma 1, della legge n. 447 del 1995 e dell’art. 97 Costituzione sotto ulteriore profilo, violazione e/o falsa applicazione dell’art. 50 del decreto legislativo n. 267 del 2000, eccesso di potere per difetto di motivazione, violazione del principio di proporzionalità , irragionevolezza ed illogicità (l’amministrazione non ha attentamente gradato le misure inibitorie da adottare, così¬ pregiudicando oltremodo e ingiustamente l’attività della ricorrente); 4) Violazione degli artt. 41 e 42 della Costituzione, violazione e/o falsa applicazione dell’art. 4, comma 1, lett. a) e dell’art. 6, comma 1, lett. a) della legge 447/1995, violazione dei criteri di classificazione acustica del territorio comunale dettati dal DPCM 14.11.1997, tabella A, violazione dell’art. 5 della legge regionale n. 52 del 2000, violazione dell’art. 844 c.c., eccesso di potere per difetto dei presupposti di fatto, manifesta irragionevolezza ed illogicità , sviamento e ingiustizia manifesta.
Si sono costituiti in giudizio il Comune di Casalnoceto e il sig. Raffaele Ricciardi.
Con decreto monocratico n. 390 del 26 settembre 2019 si è ritenuto, considerato che occorreva contemperare le esigenze della ditta ricorrente con quelle della popolazione residente, di limitare l’efficacia dell’atto impugnato alla fascia oraria dalle ore 1,00 alle ore 4,00, imponendo al Comune di valutare la possibilità di imporre alla parte ricorrente misure di limitazione dell’inquinamento acustico anche mediante la installazione, a spese della parte ricorrente, di pannelli fonoassorbenti.
All’udienza camerale del 9 ottobre 2019, il Presidente ha chiesto alle parti di inviare tramite pec istituzionale eventuali accordi raggiunti e il Collegio si è riservato di decidere.
Con ordinanza n. 402 del 14 ottobre 2019 questo Tribunale ha accolto limitatamente l’istanza cautelare e, ritenendo che alla parte ricorrente derivava dall’esecuzione dell’atto impugnato un danno grave ed irreparabile costituito dall’impossibilità di garantire le forniture di ortofrutta e prodotti alimentari freschi, ma che, nelle more della definizione del merito, occorreva contemperare le esigenze della ditta ricorrente con quelle della popolazione residente, ha limitato l’efficacia dell’atto impugnato alla fascia oraria dalle ore 1:00 alle ore 4:00 a condizione che immediatamente, in via interinale e precauzionale, la ricorrente rispettasse una serie di prescrizioni, precisamente indicate nell’atto e ha chiesto all’A.R.P.A. di depositare in giudizio, entro due mesi dalla pubblicazione dell’ordinanza, una relazione che individuasse con precisione le misure interinali necessarie per mitigare l’inquinamento acustico, assegnando alla ricorrente un termine di quattro mesi dal deposito in giudizio della relazione suddetta, per realizzare, a proprie spese, quanto ivi stabilito.
In data 2 dicembre 2019 l’A.R.P.A. ha depositato in giudizio la relazione.
Il giorno 8 luglio 2020, il Collegio si è riunito mediante collegamento da remoto in videoconferenza – secondo quanto previsto dall’art. 84, comma 6, d.l. 17 marzo 2020, n. 18 -, dando atto che nessuna delle parti aveva chiesto la discussione orale ai sensi dell’art. 4 comma 1 del d.l. n. 28/2020. La causa è quindi passata in decisione ai sensi dell’art. 84 comma 5 del d.l. n. 18/2020.
DIRITTO
1. – Preliminarmente il Collegio deve valutare le eccezioni di inammissibilità del ricorso sollevate dal Comune di Casalnoceto.
Il Comune sostiene che il ricorso sia inammissibile poichè la società ricorrente, non avendo contestato le due precedenti ordinanze, nonchè le relazioni tecniche prodotte dall’ARPA il 25 maggio 2017 ed il 22 maggio 2018 che giungerebbero ad esiti non difformi da quelli della relazione del 12 agosto 2019, dalla quale è conseguito l’atto oggetto di gravame, avrebbe prestato acquiescenza all’ordine impartito dal Comune di Casalnoceto sin dal 2017 in punto di realizzazione di opere volte a garantire il rispetto dei livelli di immissione previsti dalla normativa di settore.
Sul punto, il Collegio si limita ad evidenziare che l’ordinanza impugnata è stata preceduta da una nuova relazione A.R.P.A. e che pertanto essa ha una sua autonomia.
Quindi non è corretto affermare che non avendo impugnato le precedenti ordinanze (e a maggior ragione le relazioni tecniche dell’A.R.P.A. che hanno valore meramente istruttorio ed endoprocedimentale) la società ricorrente abbia prestato acquiescenza all’ordine impartito dal Comune di Casalnoceto sin dal 2017 in punto di realizzazione di opere volte a garantire il rispetto dei livelli di immissione previsti dalla normativa di settore.
Tanto pìù che è la stessa Amministrazione ad evidenziare che l’ordinanza n. 4/2019 oggetto di impugnazione ha un duplice contenuto, prescrittivo ed interdittivo e che, quanto al secondo profilo, l’atto riveste carattere di novità rispetto a quelli che l’hanno preceduto.
In ogni caso, la giurisprudenza amministrativa ha evidenziato che “l’acquiescenza ad un provvedimento amministrativo sussiste solo nel caso in cui ci si trovi in presenza di atti, comportamenti o dichiarazioni univoci, posti liberamente in essere dal destinatario dell’atto, che dimostrino la chiara ed incondizionata volontà dello stesso di accettarne gli effetti e l’operatività ” (cfr. ex plurimis T.A.R. Abruzzo-Pescara, sez. I, 24 febbraio 2020, n.74; Cons. Stato, sez. IV, 6 agosto 2013, nr. 4140; Cons. Stato, sez. V, 27 novembre 2012, nr. 5966).
2. – Il Comune sostiene altresì¬ la tardività del ricorso con riferimento all’impugnazione della delibera di adozione della variante al Piano di classificazione acustica (delibera del Consiglio comunale n. 22 del 16 agosto 2018), impugnata dal ricorrente nella parte in cui lo stabilimento della ALFI è collocato in Classe V e non in classe VI e in aderenza è stata creata una zona “cuscinetto” di Classe IV (quarto motivo di ricorso).
Il Comune peraltro evidenzia che la variante in contestazione non ha mutato la classificazione dell’area di proprietà di ALFI s.r.l., che sarebbe rimasta la stessa sin dal 2004 (d.C.C. n. 32/2004) e che nel 2018, l’Amministrazione si sarebbe limitata ad adeguare la cosiddetta “fascia cuscinetto”, in seguito all’entrata in vigore del decreto legislativo n. 42 del 2017, che vieta di accostare aree i cui valori massimi di rumore si discostino per pìù di 5 dB(A).
Sotto questo profilo, l’eccezione di tardività del ricorso sollevata dal Comune deve essere accolta. Infatti, essendo la variante in contestazione stata approvata con deliberazione del 10 ottobre 2018, il ricorso, notificato in data 25 settembre 2019, con esclusivo riferimento alla delibera di adozione della variante al Piano di classificazione acustica, risulta essere irricevibile per tardività .
Invero, come ha osservato il Comune, il Piano di zonizzazione acustica produce effetti immediatamente conformativi, in quanto stabilisce, per ogni zona omogenea, i limiti di rumore delle attività antropiche.
Sul punto, anche la ricorrente nel gravame precisa che la stessa risulta portatrice di un chiaro ed evidente interesse ad ottenere l’annullamento in parte qua della pianificazione comunale in quanto, proprio da tale errata zonizzazione in Classe V, discende sia l’applicazione di limiti di emissione e immissione assoluti pìù stringenti ma, soprattutto, l’applicazione di quei limiti differenziali che si suppongono essere violati dalla ALFI nell’orario notturno e per cui è stata adottata l’Ordinanza gravata.
Ebbene, sull’immediata lesività delle norme di zonizzazione e classificazione acustica e sul conseguente onere di immediata impugnazione, il Collegio richiama quanto evidenziato da questo Tribunale “Del resto, proprio con riferimento alle previsioni del piano regolatore generale, il Consiglio di Stato (ex multis: C.d.S., Sez. IV, n. 332 del 19/01/2018; C.d.S. n. 2680 del 26/04/2019) ha pìù volte avuto modo di affermare il principio secondo cui sono soggette ad onere di immediata impugnazione le previsioni ex se idonee a conformare l’uso del suolo, mentre debbono essere impugnate con l’atto applicativo le altre regole che, pìù in dettaglio, disciplinano l’esercizio dell’attività edificatoria, generalmente contenute nelle norme tecniche di attuazione del piano o nel regolamento edilizio, le quali possono essere impugnate anche unitamente all’atto che vi dia applicazione (ad esempio il permesso di costruire, o il diniego di permesso di costruire), principio questo che, comunque, sottende l’onere di impugnare formalmente le norme non immediatamente lesive, che pertanto non possono essere semplicemente disapplicate. 10.3. Il Collegio, in particolare, ritiene che le considerazioni che precedono valgano anche in relazione al Piano di Zonizzazione Acustica, con la precisazione che la classificazione acustica impressa ad una zona del territorio comunale in realtà è sempre soggetta ad immediata impugnazione, poichè essa è di per sè idonea a conformare da subito le attività che vi sono insediate, imponendo il rispetto dei limiti assoluti di rumorosità propri di ciascuna classe” (T.A.R. Piemonte, sez. I, 12 agosto 2019, n. 938; sul punto anche T.A.R. Marche-Ancona, sez. I, 26 giugno 2019, n. 435).
In ogni caso, anche seguendo la prospettazione del ricorrente, il quale sostiene che l’efficacia lesiva si sarebbe manifestata solo con “l’applicazione dei limiti differenziali”, avvenuta attraverso l’ordinanza del Comune, il ricorso sarebbe comunque irricevibile per tardività .
Ciò in quanto dagli atti risulta che il ricorrente, giÃ dal 2017, con la prima ordinanza del Comune, era venuto a conoscenza di tale circostanza e ciò nonostante non aveva proposto alcuna impugnazione.
Pertanto, in parte qua (quarto motivo di ricorso), il ricorso deve essere dichiarato irricevibile per tardività .
3. – Venendo al merito del gravame, risulta fondata la censura di difetto di competenza contenuta nel primo motivo di ricorso, con assorbimento di tutte le altre censure; ciò in conformità a quanto stabilito dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, 27 aprile 2015, n. 5 “Pertanto, in tutte le situazioni di incompetenza, carenza di proposta o parere obbligatorio, si versa nella situazione in cui il potere amministrativo non è stato ancora esercitato, sicchè il giudice non può fare altro che rilevare, se assodato, il relativo vizio e assorbire tutte le altre censure, non potendo dettare le regole dell’azione amministrativa nei confronti di un organo che non ha ancora esercitato il suo munus“.
Nel primo motivo di ricorso, invero, la ricorrente sostiene che la competenza ad adottare l’ordinanza di che trattasi sarebbe del Sindaco e non del Responsabile dell’Ufficio Tecnico, ciò ai sensi dell’art. 9 della legge n. 447 del 1995.
In via preliminare, il Collegio osserva che l’art. 9 della legge n. 447 del 1995 recita “Qualora sia richiesto da eccezionali ed urgenti necessità di tutela della salute pubblica o dell’ambiente il sindaco, il presidente della provincia, il presidente della giunta regionale, il prefetto, il Ministro dell’ambiente, secondo quanto previsto dall’articolo 8 della L. 3 marzo 1987, n. 59, e il Presidente del Consiglio dei ministri, nell’ambito delle rispettive competenze, con provvedimento motivato, possono ordinare il ricorso temporaneo a speciali forme di contenimento o di abbattimento delle emissioni sonore, inclusa l’inibitoria parziale o totale di determinate attività “.
Secondo l’art. 2 della legge n. 447 del 1995, per inquinamento acustico deve intendersi “l’introduzione di rumore nell’ambiente abitativo o nell’ambiente esterno tale da provocare fastidio o disturbo al riposo ed alle attività umane, pericolo per la salute umana, deterioramento degli ecosistemi, dei beni materiali, dei monumenti, dell’ambiente abitativo o dell’ambiente esterno o tale da interferire con le legittime fruizioni degli ambienti stessi”.
L’art. 50, comma 5 del decreto legislativo n. 267 del 2000, espressamente richiamato nell’ordinanza impugnata, recita “in caso di emergenze sanitarie o di igiene pubblica a carattere esclusivamente locale le ordinanze contingibili e urgenti sono adottate dal sindaco, quale rappresentante della comunità locale”.
La norma contenuta nell’art. 9 della legge n. 447 del 1995 e quella contenuta nell’art. 50, comma 5 del decreto legislativo n. 267 del 2000 sono accomunate dal fatto di richiamare necessità legate alla salute, tanto è vero che questo Tribunale ha accostato la fattispecie di cui all’art. 9 della legge n. 447 del 1995 alla categorie generale delle ordinanze contingibili urgenti di cui all’art. 50, comma 5 del decreto legislativo n. 267 del 2000 (T.A.R. Piemonte-Torino, sez. I, 12 giugno 2013, n. 708), il cui carattere dell’urgenza sarebbe determinato in modo automatico dal superamento dei limiti (ex plurimis, T.A.R. Marche, sez. I, 26 giugno 2019, n. 435).
Ciò premesso in punto di diritto, in punto di fatto si osserva quanto segue.
Nell’ordinanza n. 4/2019, dopo aver richiamato la relazione tecnica dell’A.R.P.A. Piemonte Dipartimento Territoriale Sud Est Alessandria ricevuta tramite pec in data 13 agosto 2019, si impone alla ricorrente “il divieto, in orario notturno, di attività di arrivo/stazionamento/manovra/partenza degli automezzi all’interno dell’area delimitata in giallo nella mappa sotto riportata& fino alla realizzazione degli interventi di mitigazione delle emissioni sonore che si propagano dal lato sud della ditta verso l’ambiente circostante”, ordinando altresì¬ di “predispone e trasmettere all’ufficio tecnico comunale e ad ARPA Piemonte, al completamento delle opere di mitigazione e bonifica, una relazione tecnica che attesti l’efficacia delle opere con l’esecuzione di misure secondo i criteri con cui è stata eseguita la perizia da parte di A.R.P.A. Piemonte” e si cita espressamente l’art. 50, comma 5 del decreto legislativo n. 267 del 2000.
Nella relazione tecnica dell’A.R.P.A. Piemonte Dipartimento Territoriale Sud Est Alessandria, richiamata ab relationem dalla gravata ordinanza si legge “Nel periodo tra il 22 ed il 25 luglio 2019 presso l’abitazione del Sig. Ricciardi Raffaele in Via Voghera 51, a seguito della richiesta del Comune di Casalnoceto, sono stati effettuati dei rilievi fonometrici riconducibili alla verifica del rispetto dell’Ordinanza n° 3/2018 del 17/07/2018, per quantificare il livello sonoro emesso in periodo notturno dall’attività della ditta ALFI S.r.l. ubicata a circa 80 m. dal ricettore sopra indicato& all’interno dell’ambiente abitativo indicato come ricettore, durante il periodo di acquisizione dati in periodo notturno, le immissioni sonore prodotte durante l’attività della ditta ALFI S.r.I., in relazione ai valori limite riportati al paragrafo 3 della presente relazione (art.4, D.P.C.M. 14/11/97), su brevi eventi (tra le 01.00 e le 06.00) isolando le sole immissioni sonore prodotte dall’attività della suddetta ditta e quantificando il livello residuo sia in presenza che in assenza di traffico sulla strada provinciale, presentano valori differenziali non accettabili&”.
Il contenuto dell’ordinanza impugnata risulta pertanto aderente a quanto previsto dall’art. 9 della legge n. 447 del 1995 che, come interpretato dalla prevalente giurisprudenza, in caso appunto di superamento dei limiti, e dunque di accertata presenza di un fenomeno di inquinamento acustico e, quindi di un problema legato alla salute, consente al Sindaco di adottare un’ordinanza con la quale può ordinare il ricorso temporaneo a speciali forme di contenimento o di abbattimento delle emissioni sonore, inclusa l’inibitoria parziale o totale di determinate attività .
Sul potere del giudice amministrativo di qualificare il provvedimento impugnato in base al suo effettivo contenuto e agli effetti concretamente prodotti si richiama quanto affermato dal Consiglio di Stato “Deve premettersi che, secondo un consolidato orientamento, la qualificazione dell’atto amministrativo dev’essere operata sulla base del suo effettivo contenuto e degli effetti concretamente prodotti, e non anche del nomen juris assegnatogli dall’Autorità emanante” (Cons. Stato, sez. III, 15 giugno 2015, n.2956).
Ciò posto, questo Tribunale ha giÃ avuto modo di evidenziare che “l’art. 9 della legge n. 447 del 1995 attribuisce espressamente al Sindaco il potere di adottare ordinanze per il contenimento o l’abbattimento delle emissioni sonore, inclusa l’inibitoria parziale o totale di determinate attività . Si tratta di un potere sostanzialmente analogo a quello attribuito al Sindaco dal D.Lgs. n. 267 del 2000 (Testo Unico degli Enti Locali), agli articoli 50 e 54, e che, pertanto, deve essere esercitato dal Sindaco stesso, con esclusione della competenza dei dirigenti, cui spetta invece l’adozione di tutti gli atti di gestione del Comune, ai sensi dell’art. 107 del medesimo D.Lgs. n. 267 del 2000” (T.A.R. Piemonte-Torino, sez. I, 12 giugno 2013, n. 708).
Il Comune sostiene che nel caso in esame non sarebbero stati esercitati poteri extra ordinem, ma che il Responsabile del Servizio si sarebbe limitato ad intimare la ricorrente a conformarsi alle disposizioni di cui al citato d.P.C.M., azionando pertanto gli ordinari poteri di cui all’art. 107 del decreto legislativo n. 267 del 2000, nonchè quelli previsti dall’art. 6, della legge n. 447 del 1995.
La ricostruzione fornita dal Comune non trova alcun riscontro nel provvedimento impugnato ove, sebbene non sia stato citato l’art. 9 della legge n. 447 del 1995, è stato comunque richiamato l’art. 50, comma 5 del decreto legislativo n. 267 del 2000.
Inoltre, contrariamente a quanto sostenuto dalla difesa del Comune, dalla lettura dell’ordinanza emerge che il Responsabile del Servizio non si è affatto limitato ad intimare la ricorrente a conformarsi alle disposizioni di cui al d.P.C.M., ma ha anche previsto una specifica misura “per il contenimento o l’abbattimento delle emissioni sonore” quale “il divieto, in orario notturno, di attività di arrivo/stazionamento/manovra/partenza degli automezzi all’interno dell’area delimitata in giallo nella mappa sotto riportata& fino alla realizzazione degli interventi di mitigazione delle emissioni sonore che si propagano dal lato sud della ditta verso l’ambiente circostante”.
Del resto è lo stesso Comune, in un’altra parte della memoria difensiva, a riconoscere, che l’ordinanza gravata ha un duplice contenuto: prescrittivo e interdittivo.
La stessa giurisprudenza citata dalla difesa del Comune (T.A.R. Lombardia-Brescia, sez. I, 5 novembre 2018, n. 1046) sostiene quanto segue “Poichè la norma è strutturata sulle emissioni, il potere si deve ritenere contingibile e urgente solo quando sia utilizzato per bloccare la sorgente del rumore (ad esempio, attraverso l’inibizione di una determinata attività )”.
Anche questo Tribunale sul punto ha precisato che “Questa Sezione, poi, in altra fattispecie in cui si contestava la competenza del sindaco inÂ subiecta materia in ragione dell’asserita insussistenza dei presupposti necessari per l’adozione di ordinanze contingibili e urgenti, ha respinto l’eccezione di incompetenza, rilevando che la legge non prevede un potere amministrativo "ordinario" – come tale di competenza dirigenziale – che consenta di ottenere il risultato dell’immediato abbattimento delle emissioni sonore inquinanti. Pertanto, l’accertata presenza di un fenomeno di inquinamento acustico, pur se non coinvolgente l’intera collettività , appare sufficiente a concretare l’eccezionale e urgente necessità di intervenire a tutela della salute pubblica, con l’efficace strumento previsto dall’art. 9 primo comma della citata L. n. 447 del 1995, azionabile dal Sindaco (T.A.R. Piemonte sez. I, 21 dicembre 2012, n. 1382).” (T.A.R. Piemonte-Torino, sez. I, 12 giugno 2013, n. 708 che richiama un altro precedente della sez. II, 11 aprile 2012, n. 432 nonchè T.A.R. Milano, sez. IV, 23 gennaio 2012, n. 256).
Nello stesso senso, il T.A.R. Marche ha chiarito che “Quanto alla legittimità dell’esercizio del particolare potere di ordinanza contingibile e urgente delineato dall’art. 9 della legge 26 ottobre 1995 n. 447, il Collegio non ha motivo per discostarsi – condividendolo – dall’orientamento secondo cui esso deve ritenersi "normalmente" consentito allorquando gli appositi accertamenti tecnici effettuati dalle competenti agenzie Regionali di Protezione Ambientale” – come è avvenuto nel caso in esame – “rivelino la presenza di un fenomeno di inquinamento acustico, tenuto conto sia che quest’ultimo – ontologicamente (per esplicita previsione dell’art. 2 della legge n. 447 del 1995) – rappresenta una minaccia per la salute pubblica, sia che la legge quadro sull’inquinamento acustico non configura alcun potere di intervento amministrativo ordinario che consenta di ottenere il risultato dell’immediato abbattimento delle emissioni sonore inquinanti. In siffatto contesto normativo, l’accertata presenza di un fenomeno di inquinamento acustico (pur se non coinvolgente l’intera collettività ) appare sufficiente a concretare l’eccezionale ed urgente necessità di intervenire a tutela della salute pubblica con l’efficace strumento previsto soltanto dall’art. 9, comma 1, della citata legge n. 447 del 1995” (T.A.R. Marche, sez. I, 26 giugno 2019, n. 435 che richiama anche T.A.R. Umbria-Perugia, sez. I, 15 maggio 2015, n. 215; T.A.R. Lombardia-Brescia, sez. I, 30 agosto 2011, n. 1276; T.A.R. Campania-Napoli, sez. V, 6 luglio 2011, n. 3556).
Del resto, tale orientamento è confermato dalla prevalente giurisprudenza amministrativa, secondo la quale ai sensi dell’art. 9 legge 26 ottobre 1995, n. 447 spetta al sindaco e non ai dirigenti comunali, la competenza ad adottare ordinanze per il contenimento o l’abbattimento delle emissioni sonore, compresa l’inibitoria totale o parziale di determinate attività trattandosi di potere analogo a quello attribuito allo stesso sindaco dagli artt. 50 e 54 del decreto legislativo n. 267 del 2000, con la precisazione che il provvedimento in questione non rientra tra i poteri ordinari di controllo in materia di inquinamento acustico ma consiste in un provvedimento contingibile e urgente di competenza del sindaco (in termini T.A.R. Calabria-Catanzaro, sez. I, 7 marzo 2017, n. 382; T.A.R. Venezia, sez. III, sez. 30 marzo 2015, n. 377; T.A.R. Roma-Latina, sez. I, 17 marzo 2014, n. 210).
Allo stesso risultato si perverrebbe seguendo l’impostazione seguita nel provvedimento impugnato e quindi ritenendo che l’ordinanza sia stata adottata solo ai sensi dell’art. 50, comma 5 del decreto legislativo n. 267 del 2000, così¬ come espressamente indicato nel provvedimento impugnato.
Invero, è il Sindaco l’organo competente ad adottare le ordinanze di cui all’art. art. 50, comma 5 del decreto legislativo n. 267 del 2000.
Sul punto, il Collegio si limita a richiamare quanto evidenziato dal T.A.R. Napoli “E’ pacifico in giurisprudenza che al Sindaco compete il potere di emanare ordinanze contingibili e urgenti ai sensi degli articoli 50 e 54 del d.lgs. n. 267 del 2000 (Testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali), in caso di emergenze sanitarie o di igiene pubblica ovvero di gravi pericoli per l’incolumità pubblica e la sicurezza urbana; mentre ai funzionari spetta il potere di ordinanza “ordinario”, afferente cioè la gestione amministrativa, nel cui ambito ricadono i provvedimenti tipizzati atti a fronteggiare le esigenze prevedibili ed ordinarie e costituiscono l’elemento “normale” rimesso dalla legge ai poteri pubblici per gestire usualmente le materie a questi rimesse (T.A.R. Campania-Napoli, sez. VIII, 18 giugno 2020, n. 2475 che richiama Cons. Stato, sez. IV, 24 marzo 2006 n. 1537).
4. – In conclusione, il ricorso, nella parte in cui impugna la delibera di adozione della variante al Piano di classificazione acustica (d.C.C. n. 22/2018), è irricevibile per tardività , per il resto è fondato e va accolto per l’assorbente censura di difetto di competenza.
5. – Alla luce dell’esito del giudizio, non può essere accolta la richiesta di consulenza tecnica d’ufficio formulata dalla ricorrente.
6. – La vicenda nel suo complesso giustifica l’integrale compensazione delle spese di lite tra le parti.
P.Q.M.
il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte, Sezione Prima, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, così¬ dispone:
– nella parte in cui impugna la delibera di adozione della variante al Piano di classificazione acustica (d.C.C. n. 22/2018), lo dichiara irricevibile per tardività ;
– per il resto lo accoglie nei sensi e limiti di cui in motivazione.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così¬ deciso in Torino nella camera di consiglio del giorno 8 luglio 2020, celebrata con modalità telematica, con l’intervento dei magistrati:
Vincenzo Salamone, Presidente
Paola Malanetto, Consigliere
Flavia Risso, Primo Referendario, Estensore

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T.A.R. Emilia Romagna – Bologna – Sezione I – Sentenza – 29/9/2020 n.589

Redazione Giustamm.it — Mon, 28 Sep 2020 22:00:00 +0000

T.A.R. Emilia Romagna – Bologna – Sezione I – Sentenza – 29/9/2020 n.589

Andrea Migliozzi, Presidente, Paolo Amovilli, Consigliere, Estensore PARTI: -OMISSIS-, rappresentato e difeso dall’avvocato Gianbattista Scalvi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; contro Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, Ufficio Provinciale della Motorizzazione di Ferrara, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Bologna, ivi domiciliataria ex lege, via A. Testoni, 6;

Requisiti morali per il rilascio del titolo di abilitazione alla guida ex art. 120, d.lgs. n. 185 del 1992 : sussiste la giurisdizione del GO

Circolazione stradale – giurisdizione – requisiti morali per il rilascio del titolo di abilitazione alla guida ex art. 120, d.lgs. n. 185 del 1992 – giurisdizione del GO – sussiste.

Ogni questione relativa al possesso dei requisiti morali di cui all’art. 120, d.lgs. n. 185 del 1992, prescritti per il conseguimento del titolo di abilitazione alla guida, spetta alla cognizione dell’A.G.O., trattandosi di accertamento avente natura vincolata e con vincolo posto nell’esclusivo interesse privato, la cui posizione giuridica va qualificata in termini di diritto soggettivo perfetto.
I provvedimenti adottati ai sensi dell’art. 120, d.lgs. n. 285/1992, dato che incidono su diritti soggettivi non degradabili ad interessi legittimi per effetto della loro adozione, nè inerenti a materia compresa nella giurisdizione esclusiva del G.A., sono riservati alla cognizione del G.O. .

Pubblicato il 29/09/2020
N. 00589/2020 REG.PROV.COLL.
N. 00695/2019 REG.RIC.

SENTENZA
ex art. 60 c. p. a.;
sul ricorso numero di registro generale 695 del 2019, proposto da
-OMISSIS-, rappresentato e difeso dall’avvocato Gianbattista Scalvi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, Ufficio Provinciale della Motorizzazione di Ferrara, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Bologna, ivi domiciliataria ex lege, via A. Testoni, 6;
per l’annullamento
previa sospensiva
-del provvedimento emesso in data 12.06.2019 dal Direttore dell’Ufficio della Motorizzazione di Ferrara con il quale si è provveduto a disporre il diniego al rilascio del titolo abilitativo alla guida richiesto con istanza presentata dal ricorrente in data 22.02.2019, con conseguente non ammissione alla relativa prova pratica.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti e dell’Ufficio Provinciale della Motorizzazione di Ferrara;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 23 settembre 2020 il dott. Paolo Amovilli e uditi per le parti i difensori Francesco Baccaro e Vittorio Melandri;
Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 c. p. a. ai fini della definizione del giudizio con sentenza in forma semplificata;

Rilevato che:
-con il gravame in epigrafe l’odierno ricorrente ha impugnato il provvedimento emesso in data 12 giugno 2019 dal Direttore dell’Ufficio della Motorizzazione di Ferrara inerente il diniego al rilascio del titolo abilitativo alla guida richiesto con istanza presentata il 22 febbraio 2019, con conseguente non ammissione alla relativa prova pratica, motivato ai sensi dell’art. 120 comma primo del Codice della Strada dalla carenza dei prescritti requisiti morali;
– per ammissione dello stesso ricorrente tale carenza viene desunta “per relationem” dall’aver riportato nel 2019 condanna penale per il reato di cui all’art. 73 comma quinto d.P.R. 309/90 ovvero detenzione di sostanze stupefacenti di lieve entità , come da comunicazione effettuata dalla Prefettura di Verona;
– a sostegno del ricorso ha dedotto motivi in sintesi così¬ riassumibili:
I) Illegittimità del provvedimento impugnato per violazione di legge e, pìù segnatamente, violazione dell’art. 120 comma 1 Codice della Strada sul punto: natura non interamente vincolata del provvedimento – mancata valutazione nel caso concreto, in sede di valutazione della sussistenza dei requisiti morali, di compatibilità dell’interesse pubblico con il bene (patente di guida) cui il privato aspira; II) Illegittimità del provvedimento impugnato per assenza di motivazione sul punto: specifica indicazione degli elementi ostativi; III) Illegittimità del provvedimento impugnato per erronea applicazione dell’art. 120 CdS: sussunzione della fattispecie autonoma di reato di cui all’art. 73 V comma DPR 309/90 nei reati ostativi di cui all’art. 120 CdS nonostante l’assenza di una specifica enunciazione della stessa nell’elenco di tali reati: premesso che – a suo dire – sussisterebbe la giurisdizione del g.a. in quanto l’attività autoritativa in questione, benchè vincolata, risulterebbe diretta al perseguimento primario dell’interesse pubblico, il gravato diniego sarebbe del tutto immotivato e non preceduto dalla obbligatoria comunicazione di cui all’art. 10 bis. L.241/90; la condanna riportata, in seguito all’entrata in vigore della legge 79/2014, riguarderebbe fattispecie di reato divenuta autonoma, si da non costituire pìù elemento ostativo al rilascio del richiesto titolo abilitativo;
– il Ministero intimato, costituitosi in giudizio, ha eccepito l’infondatezza del gravame rappresentando come i precedenti penali posti a fondamento del diniego siano stati indicati nello stesso atto introduttivo del giudizio senza tuttavia l’allegata sopravvenienza di provvedimenti riabilitativi, rilevando inoltre la differenza tra le fattispecie di cui al comma primo ed al comma secondo dell’art. 120 del Codice della Strada, quest’ultimo soltanto oggetto del recente intervento della Corte Costituzionale (sentenza n. 24 del 20 febbraio 2020); ha inoltre rilevato la necessità di integrazione del contraddittorio nei confronti della Prefettura di Verona, non evocata in giudizio;
– alla camera di consiglio del 23 settembre 2020 è stata rilevata d’ufficio, ai sensi dell’art.73 comma 3, c.p.a., la questione di giurisdizione ed avvisati i difensori della riserva di decisione in forma semplificata ai sensi dell’art. 60 c.p.a., come da verbale d’udienza;
Considerato che:
– ai sensi del citato articolo 120 comma 1, testualmente,: “Non possono conseguire la patente di guida i delinquenti abituali, professionali o per tendenza e coloro che sono o sono stati sottoposti a misure di sicurezza personali (&), le persone condannate per i reati di cui agli articoli 73 e 74 del testo unico di cui al decreto del Presidente della Repubblica 9 ottobre 1990, n. 309, fatti salvi gli effetti di provvedimenti riabilitativi”;
– per giurisprudenza oggi assolutamente prevalente, ogni questione relativa al possesso dei requisiti morali di cui all’art. 120, d.lgs. n. 185 del 1992, prescritti per il conseguimento del titolo di abilitazione alla guida, spetta alla cognizione dell’A.G.O., trattandosi di accertamento avente natura vincolata e con vincolo posto nell’esclusivo interesse privato, la cui posizione giuridica va qualificata in termini di diritto soggettivo perfetto. Infatti, i provvedimenti adottati ai sensi dell’art. 120, d.lgs. n. 285/1992, dato che incidono su diritti soggettivi non degradabili ad interessi legittimi per effetto della loro adozione, nè inerenti a materia compresa nella giurisdizione esclusiva del G.A., sono riservati alla cognizione del G.O. (ex multis T.A.R. Campania Napoli, sez. V, 8 gennaio 2020, n.86 ; cfr. T.A.R. Puglia, Lecce, sez. III, 14 gennaio 2019 n. 56; T.A.R. Veneto, sez. I, 16 luglio 2018 n. 750; T.A.R. Sicilia, Palermo, sez. II, 25 giugno 2018 n. 1435; T.A.R. Campania, Napoli, sez. V, 20 giugno 2018 n. 4071; T.A.R. Campania, Napoli, sez. V, 14 settembre 2018 n. 5509);
– le fattispecie di cui al primo comma in esame (diniego al rilascio) e al secondo comma (revoca della patente) appaiono differenziate pur se anche quest’ultima si sostanzia – al di lÃ del formale “nomen iuris“- in un mero atto vincolato, la cui adozione consegue necessariamente al solo verificarsi dei presupposti normativamente previsti, senza spendita di alcuna discrezionalità amministrativa (T.A.R. Campania Napoli, sez. V, 8 gennaio 2020, n.86);
– diversamente da quanto pur diffusamente sostenuto da entrambe le parti non può pertanto essere seguita nel caso di specie la tesi espressa dall’Adunanza Plenaria con la sentenza n. 8/2007 al fine della qualificazione della posizione sostanziale azionata in termine di interesse legittimo;
– in ossequio al principio di economia dei mezzi processuali, non può essere accolta la richiesta di un termine per l’integrazione del contraddittorio, formulata dalla difesa erariale, atteso che, ai sensi dell’art. 49 comma 2, c.p.a., l’integrazione non è ordinata nel caso in cui il ricorso sia manifestamente irricevibile, inammissibile, improcedibile o infondato (ex multis T.A.R. Lombardia Milano, sez. III, 2 maggio 2019, n.984);
– per quanto precede non può che concludersi per il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo in favore del giudice ordinario;
– quanto alla conseguente “traslatio iudicii” occorre salvaguardare il principio della salvezza degli effetti sostanziali e processuali prodotti dalla domanda proposta al giudice privo di giurisdizione nel processo davanti al giudice che ne risulta munito, secondo le disposizioni di cui all’art. 11 codice del processo amministrativo.
Ritenuta la sussistenza di giustificati motivi per compensare le spese di lite tra le parti.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Emilia-Romagna Bologna (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, dichiara il difetto di giurisdizione in favore del giudice ordinario, avanti il quale il gravame potrà proseguire nei termini di cui in motivazione.
Compensa tra le parti in causa le spese del giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e dell’articolo 10 del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016, a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità nonchè di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare il ricorrente.
Così¬ deciso in Bologna nella camera di consiglio del giorno 23 settembre 2020 con l’intervento dei magistrati:
Andrea Migliozzi, Presidente
Umberto Giovannini, Consigliere
Paolo Amovilli, Consigliere, Estensore

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T.A.R. Liguria – Genova – Sezione I – Sentenza – 19/8/2020 n.589

Redazione Giustamm.it — Tue, 18 Aug 2020 22:00:00 +0000

T.A.R. Liguria – Genova – Sezione I – Sentenza – 19/8/2020 n.589

Giuseppe Caruso, Presidente, Liliana Felleti, Referendario, Estensore PARTI: OMISSIS, rappresentata e difesa dall’avvocato Franco Rusca, contro Comune di Ospedaletti, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Riccardo Maoli; Agenzia delle Entrate, in persona del Direttore pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura dello Stato

Abusi edilizi : natura ed operatività degli istituti della “fiscalizzazione” o “monetizzazione” dell’abuso

Edilizia ed urbanistica – abusi edilizi – “fiscalizzazione” o “monetizzazione” – natura ed operatività

Il T.U. in materia edilizia disciplina l’istituto della “fiscalizzazione” o “monetizzazione” dell’abuso, che può operare in via eccezionale in presenza di opere non sanabili per mancanza del requisito della doppia conformità . In virtà¹ di tale meccanismo, il Comune irroga una sanzione pecuniaria, in sostituzione della misura demolitoria reale, in alcuni casi tassativamente contemplati: qualora, in presenza di ristrutturazioni, in assenza o totale difformità dal permesso di costruire, non sia possibile il ripristino dello stato dei luoghi (art. 33, comma 2, del d.p.r. n. 380/2001); quando, a fronte di un intervento parzialmente difforme dal titolo edilizio, l’abbattimento non possa avere luogo senza pregiudicare la parte di edificio legittimamente costruita (art. 34, comma 2, del d.p.r. n. 380/2001); infine, nell’ipotesi di permesso successivamente annullato, se siano impraticabili la rimozione dei vizi procedurali o la restitutio in integrum.

Pubblicato il 19/08/2020
N. 00589/2020 REG.PROV.COLL.
N. 00369/2017 REG.RIC.

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 369 del 2017, proposto da
Amina Preti, rappresentata e difesa dall’avvocato Franco Rusca, con domicilio eletto presso il suo studio in Genova, via Palestro, 2/11;
contro
Comune di Ospedaletti, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Riccardo Maoli, con domicilio eletto presso il suo studio in Genova, via Corsica, 2/11;
Agenzia delle Entrate, in persona del Direttore pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura dello Stato, domiciliataria ex lege in Genova, v.le Brigate Partigiane, 2;
per l’annullamento
– del provvedimento del Comune di Ospedaletti prot. n. 1993 del 20.3.2017, recante la comminatoria della sanzione amministrativa pecuniaria ai sensi dell’art. 47 della L.R. n. 16/2008 e della sanzione paesaggistica ai sensi dell’art. 167 del d.lgs. n. 42/2004;
– di tutti gli atti preparatori, presupposti, connessi e conseguenti, ivi inclusa la relazione estimativa dell’Agenzia delle Entrate in data 25.1.2017;
nonchè per la determinazione della sanzione amministrativa di cui all’art. 47 della L.R. n. 16/2008 nella misura di € 1.033,00;

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Ospedaletti e dell’Agenzia delle Entrate;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza del giorno 26 giugno 2020, svoltasi con modalità telematiche, la dott.ssa Liliana Felleti;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO
Con ricorso notificato il 19 maggio 2017 e depositato il 31 maggio 2017, la signora Amina Preti ha impugnato il provvedimento indicato in epigrafe, con il quale l’amministrazione comunale le ha comminato la sanzione amministrativa pecuniaria di € 49.600,00 ai sensi dell’art. 47 della L.R. n. 16/2008 e la sanzione paesaggistica di € 722,40 ai sensi dell’art. 167 del d.lgs. n. 42/2004, richiedendole altresì¬ il pagamento di € 846,00 per la relazione estimativa redatta dall’Agenzia delle Entrate e di € 200,00 per diritti di segreteria in relazione al rilascio di un atto di accertamento di conformità . La ricorrente ha altresì¬ chiesto al Tribunale di determinare la sanzione ex art. 47 della L.R. n. 16/2008 nella misura di € 1.033,00.
Ha dedotto i seguenti motivi:
I) Violazione dell’art. 2 della legge n. 241/1990; eccesso di potere per travisamento, errore sui presupposti, illogicità , difetto di istruttoria e di motivazione. Il Comune non avrebbe potuto infliggere la sanzione pecuniaria per l’abuso edilizio senza prima emanare un provvedimento espresso di sanatoria.
II) Violazione degli artt. 47 della L.R. n. 16/2008 e 33 del d.p.r. n. 380/2001; incompetenza; eccesso di potere per errore sui presupposti, travisamento, illogicità , difetto di istruttoria e di motivazione. La stima dell’aumento di valore dell’immobile sarebbe stata effettuata da un soggetto non competente e sulla base di un criterio diverso da quello applicabile.
III) Violazione dell’art. 47 della L.R. n. 16/2008; eccesso di potere per travisamento, illogicità , difetto di istruttoria e di motivazione. La valutazione compiuta dall’Agenzia delle Entrate sarebbe comunque errata sotto vari profili.
IV) Violazione degli artt. 9 e 11 della L.R. n. 13/2014; eccesso di potere per travisamento ed illogicità . La sanzione paesaggistica sarebbe illegittima per mancata acquisizione del parere della Commissione locale per il paesaggio.
V) Violazione degli artt. 167 del d.lgs. n. 42/2004 e 28 della legge n. 689/1981; eccesso di potere per errore sui presupposti, travisamento, illogicità , difetto di istruttoria e di motivazione. Il diritto del Comune al pagamento della sanzione paesistica sarebbe prescritto.
L’Agenzia delle Entrate si è costituita in giudizio, eccependo il proprio difetto di legittimazione passiva e sostenendo l’infondatezza del ricorso nel merito.
Si è costituito anche il Comune di Ospedaletti, difendendo la piena legittimità del provvedimento gravato e chiedendo la reiezione del ricorso.
Le parti hanno ribadito le proprie argomentazioni con successive memorie, insistendo nelle rispettive conclusioni.
La causa è stata assunta in decisione in data 26 giugno 2020, ai sensi dell’art. 84, comma 5, del d.l. 17 marzo 2020 n. 18, conv. in l. 24 aprile 2020 n. 27.
DIRITTO
1. Preliminarmente va respinta l’eccezione di difetto di legittimazione passiva sollevata dall’Agenzia delle Entrate.
Per costante giurisprudenza, infatti, è riconosciuta legittimazione processuale passiva all’ente che abbia emanato un atto endoprocedimentale con carattere vincolante o, comunque, determinante per il contenuto del provvedimento finale (in argomento cfr., ex multis, C.G.A. Reg. Sic., sez. giur., 24 giugno 2019, n. 582; T.A.R. Sicilia, Catania, sez. III, 3 agosto 2020, nn. 1993 e 2002; T.A.R. Sicilia, Catania, sez. III, 22 luglio 2020, n. 1871; T.A.R. Abruzzo, Pescara, sez. I, 10 luglio 2020, n. 213; T.A.R. Lazio, sez. I stralcio, 1° giugno 2020, n. 5848; T.A.R. Lazio, Roma, sez. I-bis, 15 maggio 2020, n. 5206).
Nel caso in esame, secondo la prospettazione delle parti resistenti, dovrebbe applicarsi il previgente art. 47, comma 3, della L.R. n. 16/2008, che attribuiva all’Agenza del Territorio (incorporata nell’Agenzia delle Entrate dal 1°.12.2012) la competenza a stabilire l’aumento di valore dell’immobile conseguente alle opere abusive.
Pertanto, la relazione di stima dell’Agenzia delle Entrate, pur essendo un atto endoprocedimentale, assume portata determinante in ordine alla quantificazione della sanzione pecuniaria, con la conseguenza che correttamente l’ente fiscale è stato evocato in giudizio unitamente all’amministrazione locale (per un caso analogo v. T.A.R. Lombardia, Brescia, sez. II, 13 gennaio 2020, n. 18).
2. Con il I) motivo della narrativa in fatto, la ricorrente si duole che il Comune le abbia inflitto la sanzione amministrativa pecuniaria di cui all’art. 47 della L.R. n. 16/2008 senza avere previamente emesso un provvedimento di sanatoria.
La censura non può essere accolta.
In seguito all’annullamento giurisdizionale del diniego di accertamento di conformità del 25.2.2013 (con sentenza di questo Tribunale, I, 21 ottobre 2014, n. 1458), con nota del 14.7.2015 (doc. 38 ricorrente) il Comune di Ospedaletti si è rideterminato sull’istanza di sanatoria presentata dalla dante causa dell’odierna esponente in data 15.6.2004 (in seguito all’originaria ordinanza di demolizione del 10.3.2004).
Con il suddetto atto, non impugnato entro i termini decadenziali e, quindi, divenuto definitivo, l’ente locale, recependo il parere della Commissione edilizia (doc. 37 ricorrente), ha accertato la non sanabilità delle opere per mancato rispetto del limite massimo di altezza di ml. 7,50 consentito dal P.R.G., con superamento delle misure previste nella concessione edilizia oltre il limite di tolleranza del 2% (segnatamente l’altezza di gronda, progettata in ml. 6,25, risulta pari a ml. 10,15). Contestualmente, perà², l’amministrazione ha accordato il mantenimento dell’abuso previo pagamento della sanzione amministrativa pecuniaria di cui all’art. 34 del d.p.r. n. 380/2001, in quanto la demolizione non potrebbe avvenire senza pregiudizio della parte del fabbricato costruita in conformità al titolo abilitativo.
Pertanto, nonostante il riferimento all’ “accertamento di conformità ” nell’oggetto della nota in esame (come pure nel provvedimento gravato), il Comune ha in realtà applicato il diverso istituto della c.d. fiscalizzazione delle opere abusive.
Infatti, l’accertamento di conformità di cui all’art. 36 del d.p.r. n. 380/2001 (c.d. sanatoria edilizia) è diretto a sanare le opere solo formalmente abusive, in quanto eseguite senza il previo rilascio del titolo, ma conformi nella sostanza alla disciplina urbanistica ed edilizia applicabile per l’area su cui sorgono, vigente sia al momento della loro realizzazione che al momento della presentazione dell’istanza (c.d. doppia conformità ) (cfr., ex plurimis, Cons. St., sez. VI, 7 settembre 2018, n. 5274; T.A.R. Campania, Napoli, sez. IV, 24 giugno 2020, n. 2555; T.A.R. Sicilia, Palermo, sez. III, 25 febbraio 2019, n. 553). Il rilascio del permesso in sanatoria è subordinato al versamento di un’oblazione pari al contributo di costruzione in misura doppia.
Il T.U. in materia edilizia disciplina anche l’istituto della “fiscalizzazione” o “monetizzazione” dell’abuso, che può operare in via eccezionale in presenza di opere non sanabili per mancanza del requisito della doppia conformità . In virtà¹ di tale meccanismo il Comune irroga una sanzione pecuniaria, in sostituzione della misura demolitoria reale, in alcuni casi tassativamente contemplati: qualora, in presenza di ristrutturazioni in assenza o totale difformità dal permesso di costruire, non sia possibile il ripristino dello stato dei luoghi (art. 33, comma 2, del d.p.r. n. 380/2001); quando, a fronte di un intervento parzialmente difforme dal titolo edilizio, l’abbattimento non possa avere luogo senza pregiudicare la parte di edificio legittimamente costruita (art. 34, comma 2, del d.p.r. n. 380/2001); infine, nell’ipotesi di permesso successivamente annullato, se siano impraticabili la rimozione dei vizi procedurali o la restitutio in integrum (art. 38 del d.p.r. n. 380/2001) (in argomento cfr., ex multis, Cons. St., sez. VI, 19 luglio 2019, n. 5089; Cons. St., sez. VI, 30 marzo 2017, n. 1470; Cons. St., sez. VI, 18 settembre 2013, n. 4651; T.A.R. Campania, Napoli, sez. III, 10 agosto 2020, n. 3552; T.A.R. Lazio, Roma, sez. II-quater, 17 luglio 2020, n. 8258).
In tali fattispecie il pagamento di una sanzione pecuniaria, quantificata secondo i criteri fissati nelle disposizioni sopra indicate, pur non dando luogo ad una sanatoria (tranne nell’ipotesi di titolo rimosso, per espressa previsione dell’art. 38, comma 2, cit.), svolge una funzione di sostanziale regolarizzazione delle opere.
Ãˆ pertanto evidente che, nel caso di specie, il Comune non ha accolto la domanda di accertamento di conformità per la sussistenza di una violazione di altezza oltre il 2% delle misure previste nel titolo, ma ha comunque esercitato il potere di conservare le opere difformi, valutando che la restante parte dell’attività edilizia non potrebbe essere preservata ove quella abusiva venisse sanzionata con la demolizione.
Pertanto, legittimamente l’amministrazione ha richiesto il pagamento della sanzione nummaria senza emettere un permesso in sanatoria, non versandosi nell’ipotesi di accertamento di conformità ex art. 36 del d.p.r. n. 380/2001, bensì¬ in quella di fiscalizzazione dell’opera abusiva parzialmente difforme ai sensi dell’art. 34, comma 2, del d.p.r. n. 380/2001 e della corrispondente norma regionale (art. 47, comma 3, della L.R. n. 16/2008). Da ciò discende peraltro che risulta priva di titolo la richiesta di versamento di diritti di segreteria per il rilascio di un atto di accertamento di conformità , i cui presupposti, come si è visto, sono stati ritenuti insussistenti dallo stesso Comune.
3. Con il II) motivo la deducente stigmatizza la redazione della stima dell’aumento di valore dell’immobile da parte dell’Agenzia delle Entrate, ai sensi del previgente testo dell’art. 47, comma 3, della L.R. n. 16/2008 e sulla base del c.d. metodo diretto pluriparametrico fondato su dati pubblicati dall’Osservatorio del mercato immobiliare. Con il III) motivo lamenta, in subordine, l’illegittimità dell’operazione di estimo compiuta dall’ente fiscale sotto diversi profili dedotti in ricorso.
Il II) motivo è fondato.
Secondo il consolidato orientamento giurisprudenziale, il procedimento amministrativo è retto dal principio tempus regit actum, in base al quale i provvedimenti dell’amministrazione, in quanto espressione dell’esercizio di poteri rivolti al soddisfacimento di pubblici interessi, devono uniformarsi, sia per quanto concerne i requisiti di forma e procedura, sia per quanto riguarda il contenuto sostanziale delle statuizioni, alle norme giuridiche vigenti nel momento in cui vengono posti in essere (Cons. St., sez. IV, 14 gennaio 2016, n. 83). Pertanto, l’amministrazione non può considerare l’assetto normativo cristallizzato alla data dell’avvio del procedimento, ma deve applicare lo jus superveniens intervenuto nel corso dell’iter procedimentale, anche dopo il completamento dell’istruttoria e sino al momento della sua conclusione. La legittimità del provvedimento finale deve quindi essere valutata con riferimento alla disciplina vigente al tempo della sua emanazione e non al momento della presentazione della domanda da parte del privato (Cons. St., sez. I, parere n. 1255/2019, adunanza del 13 marzo 2019; Cons. St., sez. IV, 7 luglio 2016, n. 3013; Cons. St., sez. IV, 13 aprile 2016, n. 1450).
Una parziale eccezione al suddetto principio ricorre peraltro nel caso dei procedimenti che possono essere frammentati in segmenti subprocedimentali o in una pluralità di procedimenti connessi, ognuno dei quali è regolato dal diritto in vigore nel momento in cui è emanato l’atto terminale del subprocedimento (Cons. St., sez. II, 16 dicembre 2019, n. 8508; Cons. St., sez. IV, 14 gennaio 2016, n. 83, cit.).
Per completezza, si osserva che nella specie non opera l’art. 1 della legge n. 689/1981, in forza del quale l’illecito amministrativo (con il relativo trattamento sanzionatorio) va assoggettato alla legge del tempo del suo verificarsi, essendo viceversa inapplicabile la disciplina posteriore.
Ciò in quanto la sanzione edilizia pecuniaria comminata in alternativa a quella demolitoria presenta, al pari di quest’ultima, carattere ripristinatorio e non punitivo, trattandosi di misura per equivalente con finalità perequativa, essendo diretta ad impedire il consolidamento dell’utile illecitamente conseguito (in tal senso cfr., ex multis, Cons. St., sez. VI, 4 giugno 2018, n. 3371; Cons. St., sez. VI, 17 marzo 2014, n. 1309; Cons. St., sez. VI, 18 settembre 2013, n. 4651, cit.; Cons. St., sez. V, 15 aprile 2013, n. 2060; T.A.R. Lazio, Roma, sez. II-bis, 21 aprile 2017, n. 4886; T.A.R. Piemonte, sez. I, 24 maggio 2006, n. 2187).
Trova pertanto applicazione il consolidato principio pretorio secondo cui le misure ripristinatorie, annoverandosi fra le c.d. sanzioni in senso lato, sono regolate dai principi dell’attività amministrativa tradizionale e rimangono sottratte alla disciplina della legge n. 689/1981 (in tal senso cfr., ex plurimis, Cons. St., sez. VI, 26 luglio 2017, n. 3694; Cons. St., sez. VI, 20 ottobre 2016, n. 4400; T.A.R. Liguria, sez. I, 30 giugno 2020, n. 435; T.A.R. Lombardia, Milano, sez. II, 3 aprile 2018, n. 876; T.A.R. Lazio, Roma, sez. II-bis, 21 aprile 2017, n. 4886, cit.). In particolare, in sede di repressione dell’illecito edilizio risulta applicabile il regime sanzionatorio vigente al momento di irrogazione della sanzione, in conformità al principio tempus regit actum e in quanto la misura ripristinatoria, essendo priva di valenza afflittiva, è sottratta al divieto di irretroattività ex lege n. 689/1981 (in tal senso cfr., ex plurimis, Cons. St., sez. VI, 25 maggio 2020, n. 3304; Cons. St., sez. II, 12 marzo 2020, n. 1765; Cons. St., sez. II, 27 settembre 2019, n. 6464; Cons. St., sez. VI, 21 marzo 2019, n. 1892; Cons. St., sez. IV, 24 novembre 2016, n. 4943; Cons. St., sez. V, 7 agosto 2014, n. 4213; T.A.R. Campania, Napoli, sez. VIII, 14 marzo 2019, n. 1432; T.A.R. Campania, Napoli, sez. II, 6 luglio 2018, n. 4501).
Nel caso di specie il Comune ha incaricato l’Agenzia delle Entrate di valutare l’aumento di valore dell’immobile con nota del 1°.4.2016, ma l’ente ha redatto la relazione peritale in data 25.1.2017, pervenuta il 6.2.2017 al Comune (doc. 7 Comune), che ha poi concluso il procedimento con l’adozione in data 20.3.2017 del provvedimento oppugnato.
Orbene, il subprocedimento di stima è stato avviato nella vigenza del vecchio art. 47, comma 3, della L.R. n. 16/2008, ma in data 10 dicembre 2016, nelle more delle operazioni valutative, è entrato in vigore un nuovo testo, introdotto dall’art. 40 della L.R. n. 29/2016, che per gli immobili adibiti ad uso abitativo (quale quello in questione) ha attribuito la competenza al responsabile dello SUE, prescrivendo contestualmente l’impiego del criterio indicato nell’art. 33, comma 2, del d.p.r. n. 380/2001 (che fa riferimento al costo di produzione determinato in base ai parametri di cui alla legge n. 392/1978).
Di conseguenza, l’Agenzia delle Entrate non avrebbe potuto concludere la procedura estimativa sulla base di una normativa non pìù in vigore. In base ai principi sopra richiamati, infatti, era tenuta ad applicare lo jus superveniens, intervenuto nel corso del subprocedimento, ed a rimettere gli atti al Comune affinchè l’ente provvedesse alla quantificazione della sanzione con il (pìù favorevole) canone di cui all’art. 33, comma 2, cit.
Parimenti, il Comune non avrebbe potuto emanare il provvedimento sanzionatorio sulla scorta della stima predisposta da un soggetto ormai incompetente, nè richiedere alla signora Preti il versamento di € 846,00 per la relativa relazione.
Il Collegio non può tuttavia accogliere l’istanza di parte ricorrente di determinare direttamente, nell’ambito della propria cognizione estesa al merito ex art. 134 lett. c) c.p.a., la sanzione amministrativa pecuniaria. Ciò in quanto il potere amministrativo di stima non è stato ancora esercitato dall’organo titolare, bensì¬ solamente da un soggetto incompetente, con conseguente preclusione per questo Giudice di quantificare la misura nummaria ai sensi dell’art. 34, comma 2, c.p.a. (cfr., ex plurimis, Cons. St., ad. plen., 27 aprile 2015, n. 5, che ha così¬ statuito: “In tutte le situazioni di incompetenza, carenza di proposta o parere obbligatorio, si versa nella situazione in cui il potere amministrativo non è stato ancora esercitato, sicchè il giudice non può fare altro che rilevare, se assodato, il relativo vizio e assorbire tutte le altre censure, non potendo dettare le regole dell’azione amministrativa nei confronti di un organo che non ha ancora esercitato il suo munus”).
4. Con il IV) motivo la deducente censura l’inflizione della sanzione paesaggistica di cui all’art. 167 del d.lgs. n. 42/2004 in assenza della previa acquisizione del parere obbligatorio della Commissione locale per il paesaggio.
La doglianza è fondata.
Ai sensi del combinato disposto degli artt. 9, comma 1, lett. d) e 11, comma 2, della L.R. n. 13/2014 le Commissioni locali per il paesaggio esprimono pareri obbligatori, congruamente motivati, in relazione ai procedimenti di competenza comunale volti all’irrogazione dei provvedimenti sanzionatori di cui all’art. 167 cit.
Secondo pacifico indirizzo giurisprudenziale, l’omissione di un parere obbligatorio vizia irrimediabilmente l’atto finale del procedimento, che va pertanto annullato (in tal senso, ex multis, Cons. St., sez. V, 21 luglio 2020, n. 4659; T.A.R. Liguria, sez. I, 18 giugno 2020, n. 410; T.A.R. Liguria, sez. II, 9 dicembre 2016, n. 1220).
Ne discende l’illegittimità della sanzione oppugnata, comminata dall’ente locale senza interpellare previamente l’organo consultivo.
In proposito, non coglie nel segno l’argomento della difesa civica secondo cui la Commissione locale sarebbe chiamata a pronunciarsi esclusivamente sulla compatibilità paesaggistica delle opere. Infatti, come risulta dal tenore letterale dell’art. 9, comma 1, lett. d) della L.R. n. 13/2014 e come precisato dalla giurisprudenza, l’intervento consultivo della Commissione è necessario in ogni ipotesi sanzionatoria di cui all’art. 167 del d.lgs. 42/2004, non essendo previste eccezioni di sorta (così¬ Cons. St., sez. VI, 24 aprile 2018, nn. 2483 e 2484, relative a casi analoghi di mancata richiesta di parere alla Commissione per il paesaggio ai sensi della L.R. n. 13/2014 in vista dell’emanazione di una sanzione paesistica).
Nè può essere seguita la tesi del Comune secondo cui la ricorrente non potrebbe dolersi dell’importo della misura pecuniaria, in quanto sarebbe stato determinato nel minimo secondo i parametri fissati in una delibera di Giunta comunale del 2011. Infatti, a prescindere dalla circostanza che l’ente resistente non ha prodotto in giudizio l’invocata deliberazione (rendendo così¬ impossibile la verifica del Collegio), si osserva in ogni caso che la Commissione locale per il paesaggio potrebbe valutare di diminuire ulteriormente l’ammontare della sanzione. Ciò in quanto l’art. 167 del d.lgs. n. 42/2004 prescrive quale criterio per la relativa quantificazione il “maggiore importo tra il danno arrecato e il profitto conseguito”: entrambe tali voci potrebbero essere di ridotta entità , sia perchè la competente Soprintendenza aveva ritenuto che le difformità “non modificano in alcun modo la tipologia del fabbricato autorizzato e tanto pìù non alterano lo stato dei luoghi” (cfr. doc. 9 ricorrente), sia in quanto l’abuso è dipeso dalla necessità di realizzare un “vuoto tecnico” interrato, funzionale alle fondazioni del fabbricato.
5. Non è invece fondato il V) motivo del ricorso, con il quale la deducente assume l’intervenuta prescrizione della sanzione di cui all’art. 167 del d.lgs. n. 42/2004, in ragione del decorso del termine quinquennale ex art. 28 della legge n. 689/1981 dall’accertamento di compatibilità paesaggistica provinciale.
In proposito si osserva che, secondo un primo indirizzo giurisprudenziale, il potere sanzionatorio in esame sarebbe sostanzialmente imprescrittibile (applicandosi il termine di cinque anni solamente dopo la concreta irrogazione della sanzione), in quanto posto a presidio dell’interesse pubblico, di rango costituzionale, alla preservazione del paesaggio, diverso da quello all’ordinato sviluppo urbanistico-edilizio del territorio (Cons. St., sez. VI, 4 marzo 2019, n. 1477).
Secondo altro orientamento, invece, nell’ipotesi di sanatoria edilizia (cui, ai fini in esame, appare equiparabile la monetizzazione delle opere abusive), l’amministrazione può infliggere la sanzione paesistica entro il termine di prescrizione quinquennale decorrente dal rilascio del titolo edilizio postumo (C.G.A. Reg. Sic., sez. giur., 24 giugno 2019, n. 579; T.A.R. Calabria, Reggio Calabria, 7 maggio 2020, n. 320; T.A.R. Calabria, Reggio Calabria, 23 luglio 2018, n. 443).
Nel caso in esame la Provincia di Imperia ha emesso l’autorizzazione paesaggistica in sanatoria per le opere di cui è causa in data 3.2.2006 (integrata in data 12.6.2007 per la rettifica di alcune incongruenze nella sistemazione progettuale di completamento). Nel medesimo provvedimento l’ente territoriale ha rinviato gli atti al Comune di Ospedaletti affinchè quest’ultimo applicasse l’indennità pecuniaria ex art. 167 del d.lgs. n. 42/2004, prevedendo tuttavia che, qualora l’amministrazione civica avesse inflitto per la violazione edilizia un’ingiunzione demolitoria, quest’ultima avrebbe assorbito la sanzione paesaggistica.
Ne consegue che, anche alla stregua del secondo indirizzo pretorio richiamato, la pretesa dell’ente resistente al pagamento della misura di cui all’art. 167 cit. non può ritenersi prescritta, in quanto il dies a quo per la relativa irrogazione coincide con quello della nota comunale del 14.7.2015, recante la fiscalizzazione dell’abuso edilizio, che ha escluso il ripristino dei luoghi e, quindi, ha reso comminabile la sanzione paesistica nummaria (concretamente inflitta con l’atto gravato del 20.3.2017).
6. In relazione a quanto precede, il ricorso si appalesa fondato in relazione ai motivi II) e IV) e va, dunque, accolto.
7. Le spese seguono, come di regola, la soccombenza e sono liquidate in dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Liguria (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla il provvedimento impugnato, ai sensi di cui in motivazione.
Condanna il Comune di Ospedaletti e l’Agenzia delle Entrate, in solido tra loro, al pagamento delle spese di giudizio in favore della parte ricorrente, che liquida forfettariamente nell’importo di € 2.000,00 (duemila/00), oltre accessori e rimborso del contributo unificato, come per legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così¬ deciso nella camera di consiglio del giorno 26 giugno 2020, tenuta con modalità telematiche ai sensi dell’art. 84, comma 6, d.l. 17 marzo 2020 n. 18, con l’intervento dei magistrati:
Giuseppe Caruso, Presidente
Luca Morbelli, Consigliere
Liliana Felleti, Referendario, Estensore
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T.A.R. Umbria – Perugia – Sentenza – 3/12/2014 n.589

Redazione Giustamm.it — Tue, 02 Dec 2014 23:00:00 +0000

T.A.R. Umbria – Perugia – Sentenza – 3/12/2014 n.589

Pres. C. Lamberti; Est. P. Amovilli
G. A. B. (avv.ti P. Sportoletti e G. Tarantini) c/ Ferrovia Centrale Umbra – F.C.U. s.r.l. (avv.ti M. Rampini e F. Colombo); Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti (Avv. Distr. St.)

1. Responsabilità e risarcimento – Danno ingiusto – In caso di interesse legittimo pretensivo – Lesione – Prova – Giudizio di spettanza – Necessità

2. Contratti della p.a. – Risarcimento del danno – Danno da mancata aggiudicazione e da perdita di chance – Presupposti – Certezza o rilevante probabilità di conseguire l’aggiudicazione

1. In materia di risarcimento degli interessi legittimi pretensivi, il riconoscimento del diritto al risarcimento deve necessariamente passare attraverso un giudizio prognostico in ordine all’effettiva spettanza del c.d. bene della vita interessato dalla vicenda (in questo caso, l’aggiudicazione dell’appalto) e, quindi, all’effettiva dimostrazione che l’aspirazione al provvedimento sia in concreto destinata ad avere esito favorevole, id est all’avvenuta e concludente dimostrazione della spettanza definitiva e ragionevolmente certa, mediante il corretto sviluppo dell’azione amministrativa, del bene sostanziale della vita collegato a un tale interesse e comunque fermo l’ambito proprio della discrezionalità amministrativa

2. In tema di risarcimento del danno in gare d’appalto, il danno da mancata aggiudicazione di appalti pubblici presuppone che il ricorrente fornisca la prova della certezza o, quantomeno, di una rilevante probabilità di conseguirla e deve essere escluso laddove si accerti che giammai avrebbe potuto conseguirlo (come nel caso di un’impresa esclusa illegittimamente da una procedura di appalto la quale tuttavia non avrebbe potuto ottenere l’aggiudicazione, a causa di una ingiustificata anomalia dell’offerta o, come nel caso di specie, di carenza degli stessi requisiti di capacità tecnica per la partecipazione alla gara)

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’ Umbria
(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 51 del 2011, proposto da:
G. A. B., rappresentato e difeso dagli avv. Paolo Sportoletti e Giovanni Tarantini, con domicilio eletto presso Giovanni Tarantini, in Perugia, via XIV Settembre, 69;

contro

Ferrovia Centrale Umbra – F.C.U. s.r.l., rappresentata e difesa dagli avv. Mario Rampini e Francesca Colombo, con domicilio eletto presso Mario Rampini, in Perugia, piazza Piccinino n.9;
Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, rappresentato e difeso per legge dall’ Avvocatura Distrettuale dello Stato di Perugia, domiciliataria in Perugia, via degli Offici, 14;

per la condanna

della F.C.U. s.r.l. ed in via subordinata ed eventuale, del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, al risarcimento del danno per la mancata aggiudicazione della redazione del progetto esecutivo integrato delle opere relative agli impianti per la realizzazione della metropolitana di superficie Perugia S.Anna – Perugia Fontivegge, per la somma pari a 70.754,60 euro oltre rivalutazione monetaria ed interessi legali dalla data della mancata aggiudicazione sino al saldo.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio della Ferrovia Centrale Umbra – F.C.U. s.r.l. e del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 22 ottobre 2014 il dott. Paolo Amovilli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Espone l’odierno ricorrente di aver partecipato alla gara indetta nell’anno 1996 dalla Gestione Governativa della Ferrovia Centrale Umbra (F.C.U.) per l’affidamento della redazione del progetto esecutivo integrato delle opere relative agli impianti per la realizzazione della metropolitana di superficie Perugia S.Anna – Perugia Fontivegge, classificandosi al secondo posto dietro il raggruppamento Italfer SIS TAV – Metropolitana Milanese s.p.a. – Sintagma s.r.l..
Con sentenza n. 517 del 25 giugno 2007, passata in giudicato, questo Tribunale ha accolto il ricorso dell’Ing. Barbagallo ed annullato l’aggiudicazione disposta con delibera del Commissario del 28 giugno 1996 dell’appalto de quo al raggruppamento Italfer, pur riscontrando la carenza in capo all’odierno ricorrente dei requisiti di capacità tecnica richiesti per l’ammissione, elemento non valutabile nel giudizio di annullamento stante “l’inoppugnabilità degli atti di ammissione alla gara”.
Per effetto della suddetto giudicato, l’ing. Barbagallo chiede la condanna della F.C.U. s.r.l. – succeduta in tutti i rapporti pendenti della Gestione commissariale Governativa per effetto dell’art. 11 c. 3 della legge 166/2002 – ed in via subordinata ed eventuale del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, al risarcimento del danno per la mancata aggiudicazione dell’appalto del servizio in questione per la somma di 70.754,60 euro, pari al 10 per cento dell’offerta formulata in sede di gara, oltre rivalutazione monetaria ed interessi legali dalla data della mancata aggiudicazione sino al saldo.
Ritiene il ricorrente che ove il procedimento di aggiudicazione fosse stato legittimo, avrebbe con certezza ottenuto l’aggiudicazione in luogo del raggruppamento Italfer, quale operatore economico secondo classificato.
Quanto alla quantificazione del danno (lucro cessante) subito, invoca l’applicazione del criterio presuntivo legale di cui all’art. 345 della legge n. 2248/1865 all. F ora trasfuso nell’art. 134 del Codice Contratti pubblici, ovvero di somma pari al 10 % dell’offerta formulata in sede di gara
Si è costituito il Ministero delle Infrastrutture, eccependo il proprio difetto di legittimazione passiva ai sensi dell’art. 11 c. 3 della legge 166/2002.
Si è costituita Umbria T.P.L. e Mobilità s.p.a., successore a titolo particolare dell’ex Gestione Governativa della F.C.U., chiedendo il rigetto del gravame, stante l’infondatezza di tutte le censure ex adverso dedotte, in sintesi evidenziando:
– l’intervenuta prescrizione del diritto azionato, essendosi la pretesa risarcitoria estinta il 28 giugno 2001 ovvero nel termine quinquennale di prescrizione per le azioni risarcitorie da fatto illecito di cui all’art. 2947 c.c., decorrente dal fatto les
– difetto di legittimazione passiva della già F.C.U. s.r.l. ora Umbria T.P.L. e Mobilità s.p.a. essendo quest’ultima succeduta alla prima per effetto di successione a titolo particolare e non universale;
– la carenza del presupposto, da ritenersi essenziale per il diritto al risarcimento del danno da lesione di interesse legittimo, della c.d. “spettanza del bene della vita”, non potendo il ricorrente aspirare alla partecipazione né tantomeno all’aggiudica
– il mancato assolvimento da parte del ricorrente dell’onere della prova circa il quantum del danno subito, non avendo allegato il dato relativo all’effettivo utile di impresa che sarebbe derivato dall’esecuzione dell’appalto, risultando espunti

DIRITTO

2. Viene all’esame del Collegio l’azione di condanna promossa dall’ing. Barbagallo nei confronti della Ferrovia Centrale Umbria (F.C.U.) s.r.l. per il risarcimento del danno cagionato dalla mancata aggiudicazione dell’appalto del servizio tecnico di redazione del progetto esecutivo integrato delle opere relative agli impianti per la realizzazione della metropolitana di superficie Perugia S.Anna – Perugia Fontivegge, in seguito all’annullamento con sentenza n. 517 del 25 giugno 2007 disposto dall’adito Tribunale dell’aggiudicazione effettuata il 28 giugno 1996 dalla Gestione governativa in favore del raggruppamento Italferr.
Tale azione risarcitoria, conseguente alla suddetta sentenza, viene esercitata nel presupposto della decorrenza del relativo termine quinquennale di prescrizione dal giudicato di annullamento del provvedimento illegittimo, quindi ritenendo non applicabile alla fattispecie la nuova disciplina introdotta dall’art. 30 c. 3 cod. proc. amm. caratterizzata dall’ autonomia dell’azione risarcitoria dalla tutela demolitoria.
2.1 Ritiene la difesa della convenuta Umbria T.P.L. e Mobilità s.p.a., successore a titolo particolare dell’ex Gestione Governativa della F.C.U., che il termine di prescrizione debba decorrere dal fatto lesivo anche per le azioni risarcitorie promosse in relazione a provvedimenti illegittimi emanati prima dell’entrata in vigore del Codice del processo amministrativo approvato con D.lgs. 2 luglio 2010 n. 104, laddove in giurisprudenza si affermava già il superamento della c.d. pregiudizialità amministrativa. Anche tali azioni si sarebbero dovute proporre in via autonoma rispetto al giudizio di annullamento, richiamandosi all’orientamento espresso dalle Sezioni Unite della Cassazione (ord. 13 giugno 2006, nn. 13659 e 13660; id. sent. 8 aprile 2008, n.9040).
Al contrario, il ricorrente contesta apertamente tale tesi, poiché al momento della proposizione (1996) della domanda di annullamento dell’aggiudicazione non solo non risultava affatto superata la pregiudiziale amministrativa, ma la richiesta di tutela risarcitoria non sarebbe nemmeno stata proponibile.
2.2. Sulla questione della individuazione della decorrenza del termine di prescrizione per le azioni risarcitorie promosse prima dell’entrata in vigore del Codice del Processo amministrativo è intervenuto recentemente il Collegio (sentenza 30 gennaio 2014 n. 87 a cui si fa espresso rinvio) ritenendo preferibile l’adesione alla tesi minoritaria (T.A.R. Lazio Roma sez. II, 1 luglio 2013, n.6495) che individua il dies a quo nel passaggio in giudicato della sentenza di annullamento, in quanto, in tale contesto, la regola della pregiudizialità assurgeva a regola di “diritto vivente” riconoscendo alla domanda di annullamento effetto interruttivo della prescrizione dell’azione risarcitoria sino a tutta la durata del giudizio di annullamento.
Come infatti già evidenziato dal Collegio, militano a favore di tale interpretazione, in sintesi, ragioni sia di giustizia sostanziale che di rispetto dei principi costituzionali (artt. 3, 24, 97, 103 e 113 Cost.), oltre che dell’art. 6 della Convenzione Europea dei Diritti dell’Uomo (diritto ad un processo equo) così come interpretato dalla Corte di Strasburgo, finendosi altrimenti per creare a vantaggio della P.A. una ingiustificata “zona franca” in tema di responsabilità aquiliana in danno di coloro che potevano vantare un vero e proprio affidamento processuale sulla base della prassi interpretativa consolidatasi al momento della domanda giudiziale e fatta propria da ben due decisioni dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (26 marzo 2003, n. 4; id. 22 ottobre 2007 n.12).
Infatti, individuare la decorrenza del termine nel fatto lesivo ovvero nell’adozione del provvedimento illegittimo anche in tali ipotesi comporterebbe il riconoscimento di un valore retroattivo al disposto di cui agli artt. 30 c. 1 e 34 c. 2 e 3 del cod. proc. amm. mentre la normativa in questione ha indubbio carattere innovativo dell’ordinamento.
2.3. Ciò premesso, l’azione risarcitoria per cui è causa, diversamente dalla fattispecie decisa con la citata sentenza n. 87/2014, risulta proposta in relazione a eventi di danno parimenti verificatisi prima dell’entrata in vigore del Codice del processo amministrativo ma con ricorso notificato successivamente (17 gennaio 2011) seppur entro il termine quinquennale decorrente dalla sentenza di annullamento (25 giugno 2007).
Risulta pertanto quantomeno discutibile argomentare, anche in tali casi, nel senso della individuazione del dies a quo del termine prescrizionale nel passaggio in giudicato della sentenza di annullamento, poiché il termine decadenziale introdotto in senso innovativo dall’art. 30 c. 3 cod. proc. amm. potrebbe valere, in ipotesi, anche in riferimento alle domande risarcitorie da provvedimento illegittimo azionabili per effetto di sentenze di annullamento depositate prima dell’entrata in vigore del Codice, quale termine sostanzialmente a sanatoria. In altre parole, al fine del rispetto del parametro di diligenza di cui all’art. 1227 c.c. (Consiglio di Stato Ad. Pl. n. 3/2011) dovrebbe dirsi esigibile da parte del soggetto danneggiato l’onere di promuovere l’azione risarcitoria autonoma nel termine decadenziale di 120 giorni decorrente dall’entrata in vigore (16 settembre 2010) del D.lgs. 104/2010, non potendo più attendere il decorso del termine quinquennale dal passaggio in giudicato.
Così opinando, l’azione risarcitoria, proposta con ricorso notificato il 17 gennaio 2011, sarebbe allora inammissibile in quanto proposta oltre il termine decadenziale di 120 giorni decorrente dal 16 settembre 2010, data di entrata in vigore del Codice, e scaduto il 14 gennaio 2011.
2.4. Non ritiene comunque il Collegio di dover affrontare funditus la questione (né l’ulteriore questione del difetto di legittimazione eccepita) dal momento che l’azione risarcitoria proposta è manifestamente infondata.
3. In termini generali, in materia di risarcimento degli interessi legittimi pretensivi – come quello azionato con il ricorso in epigrafe – la giurisprudenza ha univocamente sottolineato come il riconoscimento del diritto al risarcimento debba necessariamente passare attraverso un giudizio prognostico in ordine all’effettiva spettanza del c.d. bene della vita interessato dalla vicenda (in questo caso, l’aggiudicazione dell’appalto) e, quindi, all’effettiva dimostrazione che l’aspirazione al provvedimento sia in concreto destinata ad avere esito favorevole, id est all’avvenuta e concludente dimostrazione della spettanza definitiva e ragionevolmente certa, mediante il corretto sviluppo dell’azione amministrativa, del bene sostanziale della vita collegato a un tale interesse e comunque fermo l’ambito proprio della discrezionalità amministrativa (ex multis Consiglio di Stato sez. V, 14 ottobre 2014, n.5115; id. sez. IV, 15 settembre 2014, n. 4679; T.A.R. Toscana sez. II, 7 maggio 2014, n.785; T.A.R. Campania, Napoli, sez. V, 2 dicembre 2013 n. 5476; T.A.R. Molise, 22 novembre 2013, n. 669; T.A.R. Lazio, Roma, sez. I, 23 luglio 2013, n. 7480)
Trattasi in realtà di impostazione risalente alla fondamentale decisione delle Sezioni Unite della Cassazione 22 luglio 1999 n. 500.
Con precipuo riferimento al danno da mancata aggiudicazione di appalti pubblici, è necessario che il ricorrente dia prova della certezza o quantomeno di una rilevante probabilità di conseguirlo (ex plurimis Consiglio di Stato sez. IV, 7 marzo 2013, n. 1403) e deve essere escluso laddove si accerti che giammai avrebbe potuto conseguirlo, come nel caso di un’impresa esclusa illegittimamente da una procedura di appalto la quale tuttavia non avrebbe potuto ottenere l’aggiudicazione, a causa di una ingiustificata anomalia dell’offerta (T.A.R. Toscana sez. I, 27 maggio 2013, n.831) o, come nel caso di specie, di carenza degli stessi requisiti di capacità tecnica per la partecipazione alla gara.
Nella fattispecie per cui è causa, la sentenza di annullamento invocata a presupposto dell’azione risarcitoria non solo non contiene alcuna valutazione definitiva in ordine al rapporto giuridico controverso, ma esclude in realtà la stessa spettanza dell’aggiudicazione per accertata carenza in capo al ricorrente dei requisiti di partecipazione alla gara, circostanza non apprezzata in sede di giudizio di annullamento (al fine dell’inammissibilità per carenza di interesse) solo per l’intervenuta inoppugnabilità degli atti di ammissione.
4. Per i suesposti motivi il ricorso è infondato e va respinto.
Sussistono giusti motivi ai sensi degli artt. 26 cod. proc. amm. e 92 c.p.c. per disporre la compensazione delle spese di lite, attesa la complessità delle questioni trattate.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Umbria (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Perugia nella camera di consiglio del giorno 22 ottobre 2014 con l’intervento dei magistrati:
Cesare Lamberti, Presidente
Stefano Fantini, Consigliere
Paolo Amovilli, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 03/12/2014

L'articolo T.A.R. Umbria – Perugia – Sentenza – 3/12/2014 n.589 proviene da Giustamm.

T.A.R. Veneto – Sezione I – Ordinanza sospensiva – 7/7/2011 n.589

Redazione Giustamm.it — Wed, 06 Jul 2011 22:00:00 +0000

T.A.R. Veneto – Sezione I – Ordinanza sospensiva – 7/7/2011 n.589

OUT1

OUT1

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T.A.R. Sardegna – Sezione I – Sentenza – 17/6/2011 n.589

Redazione Giustamm.it — Thu, 16 Jun 2011 22:00:00 +0000

T.A.R. Sardegna – Sezione I – Sentenza – 17/6/2011 n.589

Pres. A. Ravalli; Est. G. Manca
S. E. (avv.ti N. Giancaspro, Raffaele Soddu e G. Dore) c/ l’Università degli Studi di Cagliari (Avv. Distr. St.) e nei confronti di C. P. (avv.ti G. Ruggiero e F. Mascia); R. F. (avv.ti A. Lamberti e prof. G. Cossu); M. C. A. (avv. S. Congiu)

sulle procedure di valutazione comparativa disciplinate dal D.P.R. 23 marzo 2000 n. 117

1. Concorsi pubblici – Cattedra universitaria – Valutazione comparativa dei candidati – Predeterminazione dei criteri per la valutazione dei titoli e delle pubblicazioni scientifiche –Recepimento delle indicazioni desumibili dall’art. 4, D.P.R. 23 marzo 2000 n. 117 – Legittimità

2. Concorsi pubblici – Cattedra universitaria – Valutazione comparativa dei candidati – Criteri per la valutazione delle pubblicazioni scientifiche – Mancato utilizzo dell’impact factor – Illegittimità – Non sussiste

3. Concorsi pubblici – Cattedra universitaria – Valutazione comparativa dei candidati – Criteri per la valutazione della produzione scientifica – Riferimento esclusivo alle pubblicazioni – Non è previsto

4. Concorsi pubblici – Cattedra universitaria – Valutazione comparativa dei candidati – Criteri per la valutazione della produzione scientifica – Riferimento alle pubblicazioni individuali – Parametro preferenziale – Non è tale

1. Nelle procedure di valutazione comparativa disciplinate dal D.P.R. 23 marzo 2000 n. 117, la determinazione dei criteri di valutazione dei titoli non può essere inficiata per il solo fatto che la commissione giudicatrice nella sua prima riunione abbia individuato criteri che, in gran parte, riprendono le indicazioni contenute nell’art. 4, D.P.R. n. 117/2000 cit.

2. Nelle procedure di valutazione comparativa disciplinate dal D.P.R. 23 marzo 2000 n. 117, non è illegittima la mancata utilizzazione dell’impact factor nella valutazione delle pubblicazioni scientifiche dei candidati, sia perché l’utilizzo di tale criterio non è imposto dal’art. 4, D.P.R.23 marzo 2000 n. 117, sia perché esso non può essere incluso tra quei parametri che, ai sensi dell’art. 4 cit., consentono di valutare l’originalità e innovatività della produzione scientifica e/o gli altri elementi indicati dalla norma

3. Nelle procedure di valutazione comparativa disciplinate dal D.P.R. 23 marzo 2000 n. 117, la valutazione della produzione scientifica del candidato non può essere ridotta alle sole pubblicazioni del candidato, dal momento che l’attività scientifica e di ricerca può trovare riscontro anche in altre forme, quali la partecipazione a convegni o congressi in qualità di relatore

4. Nelle procedure di valutazione comparativa disciplinate dal D.P.R. 23 marzo 2000 n. 117, la prevalenza di pubblicazioni in forma individuale ovvero in forma collettiva non costituisce un parametro preferenziale di valutazione, dal momento che la valutazione dell’attività scientifica dei candidati deve essere sempre condotta con riguardo al loro apporto individuale

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 627 del 2007, proposto da

S. E., rappresentato e difeso dagli avv. Nicola Giancaspro e Raffaele Soddu, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Giovanni Dore in Cagliari, via Grazia Deledda n. 74;

contro

l’Università degli Studi di Cagliari, in persona del Rettore in carica, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato, domiciliata per legge in Cagliari, via Dante n . 23;

nei confronti di

C. P., rappresentato e difeso dall’avv. Gianpaolo Ruggiero, con domicilio eletto presso l’avv. Francesco Mascia in Cagliari, via Rossini n. 44;

R. F., rappresentato e difeso dall’avv. Antonio Lamberti, con domicilio eletto presso lo studio del prof. avv. Giovanni Cossu in Cagliari, via Satta n. 33;

M. C. A., rappresentata e difesa dall’avv. Silvana Congiu, con domicilio eletto presso il suo studio in Cagliari, Vico II Merello n. 1;

per l’annullamento

del decreto del Rettore dell’Università degli Studi di Cagliari 3 maggio 2007 n. 802, degli atti della procedura di valutazione comparativa per il reclutamento di un professore associato presso la Facoltà di Medicina e Chirurgia dell’Università di Cagliari per il settore scientifico-disciplinare MED/28 – Malattie odontostomatologiche, e di ogni atto presupposto e consequenziale, anteriore e successivo in particolare, ove intervenuto, del provvedimento di nomina degli idonei, del provvedimento di chiamata dei controinteressati, del decreto di assunzione se adottato e quand’anche allo stato non ancora conosciuto, nonché, ove occorra, del bando di gara di cui al decreto del Rettore dell’Università degli Studi di Cagliari 31.12.2004, n. 332;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Università degli Studi di Cagliari, di Cardelli Pierluigi, di Riccitiello Francesco e di Montaldo Caterina Angela;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 26 gennaio 2011 il dott. Giorgio Manca e uditi gli avvocati Nicola Giancaspro e Raffaele Soddu per il ricorrente; l’avv. Giandomenico Tenaglia, avvocato dello stato, per l’amministrazione; l’avv. Francesco Mascia, su delega dell’avv. G. Ruggiero, per il controinteressato P.L. Cardelli; l’avv. Umberto Cossu, su delega dell’avv. L. Antonio, per il controinteressato F. Riccitiello e l’avv. S. Congiu per la controinteressata A.C. Montaldo;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. – In data 31 dicembre 2004, l’Università degli Studi di Cagliari indiceva, con decreto rettorale n. 332, la procedura di valutazione comparativa per complessivi 31 posti di professore associato in diverse facoltà dell’Ateneo. In particolare, veniva bandita dalla Facoltà di Medicina e Chirurgia, la procedura concorsuale per il reclutamento di un docente di II fascia per il sottore scientifico-disciplinare MED/28 (malattie odontostomatologiche), cui partecipava il ricorrente. Con decreto rettorale n. 1405 del 14 luglio 2006 veniva nominata la commissione giudicatrice. In data 20 aprile 2007 la commissione dichiarava la idoneità dei dottori Pierluigi Cardelli e Francesco Riccitiello. Con decreto rettorale n. 802 del 3 maggio 2007, verificata la regolarità formale degli atti concorsuali, i due candidati venivano dichiarati idonei nella procedura di valutazione comparativa per il reclutamento di un professore associato nel settore scientifico-disciplinare MED/28.

2. – Con ricorso, avviato alla notifica il 6 luglio 2007 e depositato il successivo 31 luglio, il ricorrente chiede l’annullamento degli atti della procedura, meglio indicati in epigrafe, deducendo un unico motivo, articolato in diverse autonome censure.

3. – Con motivi aggiunti, avviati alla notifica il 14 novembre 2007 e depositati il 27 novembre 2007, asseritamente giustificati dalla intervenuta conoscenza del curriculum prodotto dal dott. Riccitiello, deducendo eccesso di potere e violazione dei criteri di massima e del bando, con riguardo all’affermazione della Commissione circa la continuità delle pubblicazioni presentate dal candidato Riccitiello, posto che dal curriculum emergerebbe l’assenza di pubblicazioni per lunghi periodi. Inoltre, nessuna delle pubblicazioni è individuale ma tutte sono in collaborazione, in contrasto anche con l’elenco presentato in cui si indicano 6 lavori individuali che dal curriculum non risultano. Il candidato, inoltre, non avrebbe precisato l’apporto scientifico individuale.

4. – Con motivi aggiunti, consegnati all’ufficiale giudiziario per la notifica il 22 febbraio 2010 e depositati il 16 marzo 2010, asseritamente giustificati dalla intervenuta conoscenza della documentazione relativa alla domanda di partecipazione della dr.ssa Caterina Montaldo, deducendo eccesso di potere sotto diversi profili, violazione dell’art. 4 del D.P.R. n. 117/2000, violazione dell’art. 8 del bando per contraddittorietà, difetto di motivazione.

5. – Si è costituita in giudizio l’Università di Cagliari, chiedendo in via preliminare che il ricorso e i motivi aggiunti siano dichiarati irricevibili, poiché dall’istanza di accesso in data 24 aprile 2007 risulterebbe che il ricorrente era a conoscenza degli atti oggetto del ricorso; nel merito conclude per il rigetto.

Si sono costituiti anche i controinteressati Riccitiello, Cardielli e Montaldo, tutti concludendo per il rigetto del ricorso e dei motivi aggiunti.

6. – All’udienza pubblica del 26 gennaio 2011 la causa è stata trattenuta in decisione.

7. – L’eccezione di tardività, sollevata dalla difesa erariale, deve essere respinta. Come risulta dalla documentazione in atti, il ricorrente ha ricevuto gli atti della procedura (richiesti con l’istanza di accesso del 24 aprile 2007) solo in data 8 maggio 2007 (cfr. allegato n. 1 della produzione documentale dell’amministrazione resistente). Poichè il ricorso è stato notificato il 6 luglio 2007, risulta tempestivo e ricevibile.

Quanto ai motivi aggiunti:

– la documentazione relativa al dr. Riccitiello è stata consegnata il 1° agosto 2007, e i primi motivi aggiunti sono stati tempestivamente notificati il 14 novembre 2007;

– la documentazione relativa alla dr.ssa Montaldo è stata depositata agli atti del presente giudizio in data 12 gennaio 2010 e i secondi motivi aggiunti sono stati notificati, in termini, il 22 febbraio 2010.

8. – Nel merito, il ricorso è infondato.

8.1. – Con il primo motivo, il ricorrente lamenta, in primo luogo, la mancata predeterminazione, da parte della commissione di concorso, dei criteri di massima per la valutazione dei titoli scientifici dei candidati.

Il motivo è infondato, come emerge agevolmente dalla lettura del verbale del 23 ottobre 2006, durante la quale la Commissione giudicatrice ha elencato i criteri per la valutazione dei titoli e delle pubblicazioni scientifiche, i quali sono da ritenere sufficientemente articolati e precisi. Nè tale determinazione può essere inficiata per il solo fatto che, in gran parte, la commissione abbia ripreso le indicazioni contenute nell’art. 4 del D.P.R. n. 117/2000, perchè in questo ambito ciò che rileva è l’idoneità dei criteri a costituire dei parametri a cui rapportare i giudizi concretamente espressi dai commissari, in sede di valutazione dei diversi candidati (per cui, come esattamente affermato in T.A.R. Umbria Perugia, sez. I, 16 aprile 2010 , n. 241, «la formula di cui all’art. 4 comma 1, d.P.R. 23 marzo 2000 n. 117, secondo cui le commissioni giudicatrici predeterminano i criteri di massima e le procedure della valutazione comparativa dei candidati, non deve essere intesa quale delega alle commissioni giudicatrici della individuazione di criteri generali ai fini della valutazione comparativa, bensì quale possibilità per esse di specificare i criteri nel rispetto di quanto sancito dalle disposizioni di rango primario e secondario»).

8.2. – Con altra doglianza, il ricorrente censura la genericità del criterio indicato per valutare l’apporto individuale nelle pubblicazioni collettive, perchè la Commissione non ha precisato in quale misura tale apporto sarebbe stato determinato.

La censura non coglie nel segno, ove – anche a questo riguardo – si faccia riferimento a quanto risulta dai verbali della commissione, versati in atti. In specie, la commissione ha inizialmente stabilito (nella seduta del 23 ottobre 2006, verbale n. 1) che nei lavori in collaborazione si terrà conto dell’apporto individuale del candidato “analiticamente determinato”. Nella seduta del 6 dicembre 2006 (verbale n. 2) ha inoltre precisato che «valuterà l’apporto dei singoli considerando la coerenza con il resto dell’attività scientifica e la notorietà di cui gode il candidato nella materia specifica». Poiché la commissione ha correttamente statuito sia il modo di determinare la paternità dei singoli contributi nei lavori in collaborazione, sia il criterio di valutazione della qualità intrinseca delle pubblicazioni scientifiche, la questione può diventare rilevante, in sede di sindacato di legittimità, solo se si deducano specifiche censure di manifesta irrazionalità, illogicità o contraddittorietà dei giudizi formulati dalla commissione nei confronti dei singoli candidati. Ciò che, nel vizio in esame, non viene prospettato.

8.3. – Con una terza censura, sempre nell’ambito del primo motivo di ricorso, il ricorrente deduce violazione dell’art. 8 del bando di concorso e violazione dell’art 4, comma 3, del D.P.R. n. 117/2000, con riferimento alla mancata utilizzazione dell’impact factor nella valutazione delle pubblicazioni scientifiche dei candidati.

La questione non è fondata.

Innanzitutto, ragionando sul piano delle disposizioni applicabili alla fattispecie concreta, l’art. 4, comma 3, del cit. D.P.R., si limita ad attribuire alla commissione di concorso la facoltà di ricorrere – per valutare le pubblicazioni scientifiche – a parametri “riconosciuti in ambito scientifico internazionale”. Nessun riferimento specifico al c.d. impact factor (IF).

In secondo luogo, è discussa la stessa validità dell’IF quale parametro utilizzabile per la individuazione della qualità scientifica intrinseca dei lavori sottoposti a valutazione (per esempio, nell’ambito di una procedura di valutazione comparativa, quale quella oggetto di controversia), vale a dire come strumento per la valutazione della ricerca scientifica individuale o collettiva. E i dubbi, che hanno trovato riscontro anche in giurisprudenza (si veda, per citare tra le pronunce più recenti, Consiglio di stato, sez. VI, 04 giugno 2010 , n. 3561), nascono dalla elementare osservazione che l’IF misura non la validità scientifica del lavoro di ricerca ma l’importanza della rivista scientifica in cui il lavoro è pubblicato, attraverso il numero medio annuo delle citazioni che ricevono gli articoli pubblicati su quella rivista (media calcolata sulla base di due anni). L’IF, infatti, è un numero collegato alla rivista scientifica in cui è pubblicata la ricerca, il cui calcolo è, essenzialmente, basato su alcune ipotesi: che il valore di un lavoro scientifico possa essere approssimativamente misurato dal numero delle citazioni che riceve; e che questo numero possa essere ricavato dal numero medio delle citazioni che ricevono tutti gli articoli pubblicati su quella stessa rivista, ossia dallo IF. Nulla dice sulla qualità intrinseca della ricerca.

In definitiva, posto che l’indice di IF non sembra costituire un idoneo criterio di valutazione della ricerca scientifica non può essere incluso tra quei parametri che, ai sensi dell’art. 4 cit., consentono di valutare “l’originalità e innovatività della produzione scientifica …”, nè gli altri elementi indicati dalla norma. Esso appare inidoneo ad essere impiegato, soprattutto se lo si propone come unico o principale indice al quale la commissione dovrebbe attenersi, anche in sede di valutazione della «rilevanza scientifica della collocazione editoriale delle pubblicazioni e loro diffusione all’interno della comunità scientifica» [lettera d) dell’art. 4, comma 2, cit.], elemento a cui pure parrebbe poter essere ricondotto.

Nei termini sopra esposti, il motivo è pertanto infondato.

8.4. – Nei confronti della valutazione comparativa tra i candidati, il ricorrente ripropone, innanzitutto, la questione della mancata utilizzazione dell’IF, già esaminata al punto precedente.

8.5. – Estende, peraltro, la portata del vizio dedotto contro le valutazioni della commissione (formulate nei giudizi individuali e nel giudizio complessivo di ciascun candidato) a diversi profili di eccesso di potere concernenti l’erronea valutazione delle pubblicazioni dei singoli candidati, derivante dalla manifesta illogicità, disparità e contraddittorietà, rilevando come nei confronti del ricorrente dr. Spinas il giudizio complessivo si esprima evidenziando una «attività di ricerca … ampia e continuativa … documentata dalla pubblicazione su riviste nazionali ed internazionali di buona diffusione», giudizio confermato dai singoli commissari (il riferimento è al verbale n. 7 del 1 febbraio 2007). Diversamente, riguardo al dr. Cardelli, uno dei due dichiarati idonei, nel giudizio complessivo formulato dalla Commissione non si fa alcun riferimento alla tipologia delle riviste; e nei giudizi individuali viene specificato che «l’impatto editoriale è limitato alle riviste nazionali» (giudizio del prof. Piras) ovvero a «riviste nazionali di buona diffusione» (giudizio prof. Piana).

8.6. – Peraltro, anche così prospettate, le censure non colgono nel segno.

In linea di fatto, occorre rendere i giudizi dei singoli commissari in maniera più estesa. Dalla lettura dei verbali, versati in atti (cfr. allegato al verbale n. 4 del 16 gennaio 2007), emergono, infatti, giudizi individuali ampiamente positivi nei confronti del candidato Dr. Cardelli, anche per quanto concerne la sede delle pubblicazioni. Si sottolinea come si tratti di “produzione scientifica particolarmente qualificata, vasta … pubblicata su riviste di ampia diffusione nella comunità” (giudizio del prof. Capogreco); ovvero di “attività di ricerca scientifica valida, ampia e continuativa …su riviste nazionali di buona diffusione nella comunità scientifica” (prof. Piana); nello stesso senso i giudizi degli altri commissari. Giudizi che si riflettono nel giudizio complessivo.

Da quanto appena rilevato, e dal confronto con i giudizi formulati nei confronti del ricorrente, non sembrano, in realtà, emergere quelle contraddittorietà o disparità segnalate con la doglianza in esame.

9. – Il ricorrente deduce, altresì, la violazione del criterio della «continuità temporale della produzione scientifica, anche in relazione alla evoluzione delle conoscenze nello specifico settore scientifico-disciplinare», perchè dal curriculum del dr. Cardelli (nessuna pubblicazione tra il 1992 e il 1996, nel 1998, 1999, 2001 e 2003) e da quello del dr. Riccitiello, i due idonei, risulterebbe una discontinuità nelle pubblicazioni. Con i primi motivi aggiunti, denuncia anche il contrasto tra il curriculum presentato dall’ultimo e il giudizio complessivo espresso dalla commissione, sia per la mancanza di pubblicazioni dal 1990-1997, sia perchè le pubblicazioni scientifiche presentate dal Riccitiello sono tutti lavori in collaborazione con terzi, e non individuali, per i quali i commissari non hanno indicato il suo apporto. Il giudizio finale nei suoi confronti sarebbe, pertanto, illegittimo sotto questi profili.

I motivi sono infondati.

In effetti, il criterio richiamato, individuato dall’art. 4, secondo comma, lett. e), del D.P.R. n. 117/2000 quale parametro di valutazione nell’ambito della valutazione comparativa, contempla un ampio riferimento alla produzione scientifica del candidato, che non giustifica la sua riduzione alle sole pubblicazioni. L’attività scientifica e di ricerca può, infatti, trovare riscontro anche in altre forme, quali la partecipazione a convegni o congressi in qualità di relatore (attestata in maniera continuativa dai curricula dei due candidati, anche per i periodi contestati dal ricorrente).

10. – Nè possono essere condivise le censure basate sulla mancata distinzione degli apporti individuali dei candidati nelle pubblicazioni collettive. Ad avviso del ricorrente, l’apporto individuale deve risultare da elementi oggettivi risultanti dalla stessa pubblicazione, non rilevando quindi il fatto che nel corso della discussione dei titoli sia emerso il ruolo svolto nei lavori in collaborazione.

Tuttavia, va osservato, in primo luogo, che la prevalenza di pubblicazioni in forma individuale ovvero in forma collettiva, non costituisce un parametro preferenziale di valutazione, dato che la valutazione dell’attività scientifica dei candidati deve essere sempre condotta con riguardo al loro apporto individuale (come, per l’appunto, imposto dall’art. 4, comma 2, lett. e), del cit. D.P.R. n. 117/2000: “apporto individuale del candidato, analiticamente determinato nei lavori in collaborazione”). In secondo luogo, e nella prospettiva appena indicata, è irrilevante la circostanza della posizione del nome dell’autore nella forma editoriale della pubblicazione (si veda, per la svalutazione di tale criterio, T.A.R. Toscana, sez. I, 17 dicembre 2002 , n. 3365).

Infine, va rilevata anche la genericità del vizio dedotto, poiché, in ogni caso, l’asserzione della mancata enucleazione dell’apporto individuale del dr. Cardelli non viene dimostrata con riferimento alle 12 pubblicazioni presentate per la valutazione comparativa.

11. – Quanto ai secondi motivi aggiunti, diretti a contestare la valutazione positiva con riferimento alla candidata dr.ssa Montaldo, sono inammissibili per difetto di interesse a ricorrere considerato che la stessa non figura fra gli idonei e che le procedure di valutazione di cui trattasi comportano una comparazione dei diversi candidati ma non anche la compilazione di una graduatoria idonea a differenziare i medesimi candidati in relazione al punteggio conseguito o alla posizione occupata (Consiglio Stato , sez. VI, 11 marzo 2004 , n. 1251).

12 – Il ricorso introduttivo, in conclusione, deve essere rigettato. I motivi aggiunti depositati il 16 marzo 2010 sono inammissibili.

13. – Sussistono giusti motivi per disporre la compensazione tra le parti delle spese di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso e i motivi aggiunti, come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 26 gennaio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Aldo Ravalli, Presidente

Alessandro Maggio, Consigliere

Giorgio Manca, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 17/06/2011

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Corte di Cassazione – Sezioni unite – Sentenza – 14/1/2008 n.589

Redazione Giustamm.it — Sun, 13 Jan 2008 23:00:00 +0000

Corte di Cassazione – Sezioni unite – Sentenza – 14/1/2008 n.589

Pres. Proto – Rel. Giancola – P.M. Velardi
Comune di Barcellona Pozzo di Gotto (avv. Rosina) c.
Genovese (avv. Briguglio)

inesistenza della notifica effettuata senza consegna di copia dell’atto da notificare e della notifica effettuata al difensore della parte defunta tra la pubblicazione della sentenza e la notifica dell’appello

1. Giustizia civile – Notificazioni – Mancata consegna copia – Inesistenza – Rinnovazione – Inammissibilità.

2. Giustizia civile – Notificazioni – Morte della parte – Mancata ultrattività del mandato al difensore – Notifica atto gravame presso difensore – Nullità assoluta.

1. Quando il procedimento di notifica non si conclude con consegna della copia dell’atto, si è in presenza di un atto inesistente che in quanto tale non può essere sanato con la rinnovazione della notifica.

2. Quando si verifica la morte della persona fisica tra la pubblicazione della sentenza e la notifica del gravame, non sussistendo l’ultrattività del mandato al difensore, la notifica presso di questo è affetta da nullità assoluta non sanabile con la rinnovazione della notifica né con la costituzione in giudizio degli eredi.

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T.A.R. Campania – Salerno – Sezione I – Ordinanza sospensiva – 21/6/2007 n.589

Redazione Giustamm.it — Wed, 20 Jun 2007 22:00:00 +0000

T.A.R. Campania – Salerno – Sezione I – Ordinanza sospensiva – 21/6/2007 n.589

Non va sospeso l’esito di una gara (per lavori di restauro) in cui due concorrenti risultano esclusi per aver omesso di allegare fotocopia di un documento di identita’ alla loro offerta economica (com’era richiesto dal bando); la allegazione della predetta fotocopia e’ infatti volta a garantire l’esatta provenienza dell’offerta, senza possibilita’ di regolarizzazione o integrazione. (G.S.)

REPUBBLICA ITALIANA
TRIBUNALE AMMINISTRATIVO
REGIONALE PER LA CAMPANIA
SALERNO
PRIMA SEZIONE

Registro Ordinanze: 589/2007
Registro Generale: 838/2007
nelle persone dei Signori:
SABATO GUADAGNO Presidente, relatore
FERDINANDO MINICHINI Cons.
MICHELANGELO MARIA LIGUORI Primo Ref.
ha pronunciato la seguente

ORDINANZA

nella Camera di Consiglio del 21 Giugno 2007
Visto il ricorso 838/2007 proposto da:
VIVENZIO COSTRUZIONI A R.L.rappresentato e difeso da:PENNETTA AVV. DONATOcon domicilio eletto in SALERNOVIA L. CASSESE 19 C/0 B. IANNUZZI

contro

COMUNE DI LAURO rappresentato e difeso da:MERCOLINO AVV. OSCARcon domicilio eletto in SALERNOC.SO GARIBALDI 195, C/O L.VISONE
e nei confronti di
SOC. DE.PI.
e nei confronti di
FRAPI S.A.S.
e nei confronti di
COSTRUCTA S.R.L.
per l’annullamento,
previa sospensione dell’esecuzione,
1) del provvedimento di aggiudicazione provvisoria lavori di restauro Palazzo Pignatelli; 2) dei verbali di gara,del disciplinare di gara; 3) della nota 30.4.07;
Visti gli atti e i documenti depositati con il ricorso;
Vista la domanda di sospensione della esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dal ricorrente;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di:
COMUNE LAURO

Udito il relatore Cons. SABATO GUADAGNO e uditi altresì per le parti gli avv.ti presenti come da verbale;
Considerato che la parte ricorrente fonda il proprio assunto difensivo sull’asserita illegittimità dell’esclusione delle due ditte classificate al primo ed al secondo posto;
Rilevato che la questione concernente la ragionevolezza della clausola del bando di gara che preveda, a pena di esclusione, l’onere di allegazione alla scheda di offerta economica della copia del documento di identità del soggetto sottoscrittore è stata già oggetto di esame da parte della giurisprudenza amministrativa, che si è pronunciata nel senso che “l’allegazione della copia fotostatica del documento non costituisce elemento per così dire estrinseco rispetto alla sottoscrizione dell’istanza o dichiarazione, perché concorre a dare legale scienza, contezza e certezza che la sottoscrizione è autentica, ovvero è stata apposta proprio da colui che ne appare l’autore. Tale rilievo si coglie con maggior nettezza ove si rifletta sull’equipollenza istituita dalla disposizione tra apposizione della firma alla presenza del funzionario competente, formalità di per sé idonea ad assicurare la paternità ed autenticità della sottoscrizione, e allegazione alla istanza o dichiarazione, sottoscritta senza la presenza del funzionario competente, della copia fotostatica del documento di identità del sottoscrittore. In altri termini, una dichiarazione o un’istanza non specificamente corredata dal predetto documento è strutturalmente carente, nel senso che non offre alcuna garanzia legale in ordine all’autenticità della sua sottoscrizione e quindi alla provenienza e paternità della sottoscrizione da parte del soggetto che se ne assume essere autore. E tale carenza strutturale risulta tanto più grave quando, come nel caso di specie, non si tratti di mere dichiarazioni di scienza (per le quali pure la formalità deve ritenersi essenziale), ma proprio della più importante e centrale dichiarazione di volontà che interviene nel procedimento concorsuale d’appalto, vale a dire l’offerta economica. Ne consegue che la formalità prescritta a pena di esclusione dalla lettera d’invito alla gara quanto alla scheda di offerta non soltanto non è ultronea o irrazionale (in riferimento all’omologa formalità prevista, pure a pena di esclusione, per la dichiarazione sostitutiva di atto notorio), ma rispecchia puntualmente il dettato normativo ed assolve alla funzione essenziale e non surrogabile in altro modo (poiché l’allegazione della copia del documento di identità alla dichiarazione sostitutiva non può che avere funzione circoscritta a quest’ultima) di rendere legalmente certa ed incontestabile l’autenticità della sottoscrizione dell’offerta, la sua genuinità, la provenienza dal soggetto che assume di averla apposta” (così T.A.R. Puglia-Bari, I, 9 gennaio 2004, n. 29; nello stesso senso cfr. T.A.R. Lazio-Latina, 10.4.2006, n. 242; T.A.R. Campania-Napoli, I. n. 19.5.2004, n. 8809).
Visti gli artt. 19 e 21, u.c., della Legge 6 dicembre 1971, n. 1034, e l’art. 36 del R.D. 17 agosto 1907, n. 642 e la legge 21.7.2000,n.205;
Ritenuto che NON sussistono le ragioni di cui al citato art.21 della legge 6.12.1971,n.1034;

P.Q.M.

RESPINGE la suindicata domanda incidentale di sospensione.

La presente ordinanza sarà eseguita dalla Amministrazione ed è depositata presso la Segreteria del Tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

SALERNO, li 21 Giugno 2007
IL PRESIDENTE Est.
Il SEGRETARIO

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Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana – Sezione Giurisdizionale – Sentenza – 27/10/2006 n.589

Redazione Giustamm.it — Thu, 26 Oct 2006 22:00:00 +0000

Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana – Sezione Giurisdizionale – Sentenza – 27/10/2006 n.589

Pres. Virgilio, Est. Trovato
Comuni di Caltagirone, Mazzarone, San Michele di Ganzaria, Scordia e Vizzini (Avv.ti M. Libertini, N. Seminara) c/ Consorzio Ambito Territoriale ottimale 2- Acque Catania (Avv.ti A. D’Urso, M. Alì), Provincia Regionale di Catania (Avv. F. Mineo), S.I.E. Servizi Idrici Etnei s.p.a. (Avv.ti F. Mineo, A. D’Urso)

sulla illegittimità dell’affidamento diretto di un servizio pubblico locale ad una società mista a prevalente capitale pubblico, ancorché il socio privato sia stato scelto in esito ad una gara ex art. 113 co.5, lett. b), T.U.E.L.

1. Giustizia amministrativa – Legittimazione ad agire – Degli enti consorziati avverso gli atti del consorzio – Sussiste – Condizioni – Fattispecie.

2. Contratti della p.a. – Concessione di servizi pubblici locali – Art. 113, co. 5, lett. b) d.lgs. 267/2000 – Affidamento diretto del servizio a società mista con partner privato scelto a seguito di gara – Illegittimità – Espletamento di una seconda gara per la scelta del gestore – Necessità – Ragioni.

1. Sussiste la legittimazione del soggetto consorziato ad impugnare gli atti promanati dall’ente consorziale ove essi siano suscettivi di ledere la sfera giuridica dei suoi interessi (1). Pertanto, i Comuni sono legittimati a ricorrere avverso la determinazione con cui il consorzio, del quale sono soci, ha optato per il modello gestionale dell’affidamento diretto del servizio idrico integrato a società mista, in quanto tale servizio riguarda le collettività comunali e si avvale di strutture di proprietà comunale.

2. L’art. 113, co. 5, lett. b) d.lgs. 267/2000 (come sostituito dall’art. 14, co. 1, lett. b), l. 326/2003), nella parte in cui consente l’affidamento diretto di un servizio pubblico di rilevanza economica ad una società mista a prevalente capitale pubblico, con socio privato scelto a seguito di gara, va interpretato restrittivamente, se non disapplicato, posto che, alla stregua della giurisprudenza comunitaria (2), deve attivarsi, per la scelta del gestore del sud-detto servizio, una seconda procedura ad evidenza pubblica (3). La gara per la scelta del socio privato, infatti, non è sovrapponibile a quella per l’affidamento del servizio, avendo tali procedure finalità ben distinte. Peraltro, l’affidamento diretto del servizio a società mista concreterebbe un affidamento in house al di fuori dei requisiti richiesti dal diritto comunitario, posto che se il socio privato detiene delle quote nella società aggiudicataria occorre presumere che l’autorità aggiudicatrice non possa esercitare su tale società un “controllo analogo a quello da essa esercitato sui propri servizi”. Ne deriva, nella specie, l’illegittimità dell’affidamento diretto del servizio idrico integrato a società mista, ancorché il partner privato sia stato scelto in esito a gara.
— *** —

(1) Così Cons. di Stato-sez. VI, sentenza 27 maggio 2003, n. 2939
(2) Cfr. Corte di giustizia-Sez. I, sentenza 10 novembre 2005, n. C 29/04
(3) Contra, fra le tante, Cons. di Stato.sez, V, sentenza 3 febbraio 2005, n. 272.

sulla illegittimità dell’affidamento diretto di un servizio pubblico locale ad una società mista a prevalente capitale pubblico, ancorché il socio privato sia stato scelto in esito ad una gara ex art. 113 co.5, lett. b), T.U.E.L.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. 589/06 Reg.Dec.

N. 1084 Reg.Ric.
ANNO 2005

Il Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione siciliana
in sede giurisdizionale

ha pronunciato la seguente

D E C I S I O N E

sul ricorso in appello n. 1084/2005, proposto dai

COMUNI DI CALTAGIRONE, MAZZARRONE, SAN MICHELE DI GANZARIA, SCORDIA e VIZZINI, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dagli avv.ti Mario Libertini e Nicola Seminara., con domicilio eletto in Palermo, via G. Ventura n. 1 presso lo studio dell’avv. Daniela Macaluso;

c o n t r o

– il CONSORZIO AMBITO TERRITORIALE OTTIMALE 2 – ACQUE CATANIA, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv.ti Alfio D’Urso e Michele Alì, con domicilio eletto in Palermo, via Dante n. 25, presso lo studio dell’avv. Marcello Zampardi;

– la PROVINCIA REGIONALE DI CATANIA, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Francesco Mineo, con domicilio presso la Segreteria della Sezione giurisdizionale di questo Consiglio, in Palermo, via Filippo Cordova n. 76;

e nei confronti

della S.I.E. SERVIZI IDRICI ETNEI s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Francesco Mineo e Alfio D’Urso, con domicilio presso la Segreteria della Sezione giurisdizionale di questo Consiglio, in Palermo, via Filippo Cordova n. 76;

per la riforma
della sentenza n. 670, in data 18 aprile 2005 del Tribunale Amministrativo Regionale della Sicilia, Sezione staccata di Catania, I;

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Consorzio ambito territoriale ottimale 2 – Acque Catania, della Provincia regionale di Catania, e della S.I.E. Servizi idrici etnei s.p.a.;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore il Consigliere Pier Giorgio Trovato; uditi, alla pubblica udienza del 15 marzo 2006, l’avv. N. Seminara per i comuni appellanti, gli avv.ti A. D’Urso e M. Alì per il Consorzio appellato, l’avv. F. Mineo per la provincia di Catania e gli avv.ti F. Mineo e A. D’Urso per la S.I.E. s.p.a.;
Visto il dispositivo n. 34/06 in data 21 marzo 2006;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

F A T T O

1. Con deliberazione n. 4 in data 24 gennaio 2004, su proposta del Consiglio di amministrazione (atto n. 5 in data 24 gennaio 2004) l’Assemblea del Consorzio ambito territoriale ottimale 2 – Acque Catania (di seguito Consorzio ATO):
– rilevava che era interesse dell’ATO, anche in quanto espressione degli enti territoriali e delle comunità locali, salvaguardare il know how fin qui acquisito e, nel contempo, avvalersi delle esperienze e delle risorse dei privati che pur agiscono nel settore;
– sceglieva quale modello gestionale del servizio idrico integrato l’affidamento a società mista a prevalente capitale pubblico, con partner privato scelto in esito a procedura ad evidenza pubblica, ai sensi dell’art. 113, comma 5, lettera b) del d.lgs. n. 267/2000;
– dava mandato al Consiglio di amministrazione di porre in essere tutti gli atti occorrenti al fine, con riserva per l’Assemblea di provvedere con propria deliberazione a norma dell’art. 8 lett. H) dello statuto all’affidamento della gestione al soggetto che sarà così costituito;
– indicava per la costituzione della società e per la indizione della gara ad evidenza pubblica per la scelta del partner privato il termine essenziale del 31 marzo 2004, scaduto il quale si sarebbe senz’altro dovuta attivare la procedura a evidenza pubblica per la scelta del gestore(ex art. 113, comma 5, lettera a del d.lgs. n. 267/2000).

2. La società (S.I.E. Servizi idrici etnei s.p.a.) venne costituita per iniziativa della Provincia regionale di Catania con atto notarile del 6 settembre 2004, a seguito di deliberazione n. 37, in data 17 agosto 2004 del Consiglio provinciale, con la quale si approvavano anche lo statuto e l’atto costitutivo .
In detta deliberazione si prevedeva tra l’altro che:
– la società, inizialmente a socio unico (la Provincia regionale), sarebbe stata aperta alla partecipazione dei Comuni della Provincia nei limiti massimi delle rispettive quote di partecipazione al Consorzio;
– il capitale sociale sarebbe stato sottoscritto inizialmente per intero dalla Provincia;
– si sarebbe poi proceduto ad un aumento del capitale sociale da riservare al socio privato;
– quest’ultimo sarebbe stato individuato con procedura ad evidenza pubblica, il cui espletamento era delegato per quanto di competenza al Consorzio.
L’Assemblea del Consorzio ATO, in data 13 settembre 2004,:
– con deliberazione n. 7 confermava la pregressa delibera n. 4/2004, relativamente all’affidamento del servizio a società mista a prevalente capitale pubblico con socio privato scelto con procedura ad evidenza pubblica e prendeva atto della costituzione della S.I.E. Servizi idrici etnei s.p.a. (di seguito società S.I.E.), in particolare rilevando che detta società era idonea ed adeguata, anche sotto il profilo statutario e di corporate governance, ad acquisire la titolarità del servizio idrico integrato e l’esecuzione dei lavori connessi e che anche con riferimento ai suoi prospettati assetti proprietari appare adeguata in piena conformità ai dettami normativi ad assolvere alle finalità istituzionali ed imprenditoriali di gestione del servizio per la piena realizzazione dell’interesse pubblico anche di promozione e tutela della concorrenza nel settore dei servizi pubblici locali;
– con deliberazione n. 8, autorizzava l’indizione della gara per la scelta del socio privato di minoranza della anzidetta società e disponeva l’affidamento del servizio medesimo e della esecuzione dei lavori ad esso connessi alla società S.I.E. con effetto a decorrere dalla data in cui il soggetto privato … diventerà a tutti gli effetti socio della società medesima;
– con deliberazione n. 9 delegava al Consiglio di Amministrazione la predisposizione degli atti e l’avvio della gara per la scelta del socio privato di minoranza.
In esecuzione delle deliberazioni sopra menzionate veniva bandita la gara (bando inviato alla GUCE in data 28 settembre 2004);

3. Con ricorso al Tribunale amministrativo regionale della Sicilia, Sezione staccata di Catania, i Comuni di Caltagirone, Mazzarrone, Mineo, San Michele di Ganzaria, Scordia e Vizzini chiedevano l’annullamento dei seguenti atti:
A) delle delibere 7, 8 e 9 del 13 settembre 2004 della Assemblea del Consorzio ATO;
B) ove occorra e in parte qua, della delibera dell’Assemblea ATO n. 4 e della delibera del Consiglio di amministrazione n. 5, entrambe in data 24 gennaio 2004;
C) di ogni altra delibera, non conosciuta, con la quale il Consiglio di amministrazione aveva approvato gli atti di gara per la scelta del socio privato di minoranza;
D) del bando di gara inviato alla GUCE in data 28 settembre 2004, nonchè di tutti gli atti successivi, ivi compresa la eventuale aggiudicazione e la stipula della convenzione;
E) – infine, della deliberazione n. 37 del 17 agosto 2004 con la quale la Provincia Regionale di Catania aveva deliberato la costituzione di una società a capitale prevalentemente pubblico per l’affidamento del S.I.I. dell’ATO 2 – Acque Catania.
Erano dedotte le seguenti censure:
I – eccesso di potere per contraddittorietà degli atti e difetto di istruttoria; violazione della delibera n. 4 del 24 gennaio 2004, difetto di motivazione ed eccesso di potere per sviamento e cattivo esercizio del potere di autotutela;
II – in subordine violazione dei principi comunitari in materia di concorrenza, di appalti di servizi e di concessione di pubblici servizi;
III – violazione per mancata e falsa applicazione dell’articolo 113, comma 5 del decreto legislativo numero 267 del 2000; nonchè dell’articolo 9 della legge n. 36 del 1994 e violazione del principio di buon andamento e di imparzialità; eccesso di potere per violazione della circolare del Dipartimento delle politiche comunitarie n. 12727 del 19 ottobre 2001;
III bis – violazione dei principi in materia di concorrenza e violazione della par condicio; difetto di motivazione;
IV – in subordine, violazione dei principi in materia di concorrenza e violazione dell’articolo 117 della Costituzione; eccesso di potere per violazione della circolare del Dipartimento delle politiche comunitarie n. 3944 dell’1 marzo 2002; della circolare del Ministero dell’ambiente 22 novembre 2001; del D.M. 22 novembre 2001; della circolare del Ministero dell’ambiente del 18 marzo 2003;
V – in via ulteriormente subordinata, violazione dell’articolo 113, c. 5, lettera b) del decreto legislativo numero 267 del 2000 sotto altro profilo;
VI – violazione del principio di leale collaborazione e degli articoli 8 e seguenti della legge n. 36 del 1994.
VII – illegittimità derivata per incompetenza; sviamento, difetto di motivazione, eccesso di potere per carenza di istruttoria, illogicità e contraddittorietà degli atti;
VIII – in via autonoma illegittimità del bando di gara per violazione dell’art. 4 dello statuto ATO, incompetenza, violazione del principio di imparzialità e buon andamento.

4. In seguito, su proposta del Consiglio di amministrazione (delibera n. 1 in data 13 gennaio 2005) l’Assemblea Consorzio ATO (deliberazione n. 2 del 13 gennaio 2005):
– dava atto che la gara era andata deserta e che l’affidamento già deliberato a favore della S.I.E. devesi ritenere, anche in virtù della presente delibera, definitivamente inefficace;
– confermava la scelta di affidare a società mista il servizio a norma dell’art. 113 comma 5 lettera b;
– sulla base della delega conferita dal Consiglio provinciale di Catania con delibera n. 37/2004, stabiliva di rinnovare la gara stessa, individuando le competenze in ordine agli adempimenti esecutivi.
Il Consiglio di amministrazione con delibera n. 2 sempre in data 13 gennaio 2005 bandiva la gara e ne approvava le determinazioni propedeutiche.
I Comuni di Caltagirone, Mazzarrone, Mineo, San Michele di Ganzaria, Scordia e Vizzini impugnavano con motivi aggiunti avanti al Tribunale amministrativo regionale della Sicilia, Sezione staccata di Catania:
– la deliberazione assembleare n. 2/2005, nonché l’atto di convocazione della Assemblea;
– le deliberazioni del Consiglio di Amministrazione n. 1/2005 e n. 2/2005;
– il bando di gara e il relativo capitolato;
– tutti gli atti successivi, ivi compresa la eventuale aggiudicazione e la stipula della convenzione;
– l’eventuale atto di affidamento del servizio alla S.I.E. s.p.a.
Erano dedotti
– I) illegittimità derivata
– II) illegittimità per vizi propri
II.1.A) in via preliminare, per irregolarità nella convocazione della Assemblea;
II.2 nel merito
– II.2.A) difetto di motivazione, contraddittorietà tra atti, violazione della delibera ATO n. 4/2004, cattivo esercizio del potere di autotutela
– II.2.B) in subordine violazione dei principi comunitari in materia di concorrenza di appalti di servizi e di concessione di pubblici servizi.
II.3) violazione dell’art. 113 d.lgs. n. 267/2000; violazione dei principi comunitari in materia di concorrenza, di appalti di servizi e di concessioni di pubblici servizi; eccesso di potere per violazione delle linee di indirizzo dettate dall’autorità competente ex art. 113 comma 5 lett. b) del d.lgs n. 267/2000; eccesso di potere per sviamento; violazione della par condicio e difetto di motivazione sotto altro profilo;
II.4) in subordine, violazione dei principi in materia di concorrenza e violazione dell’articolo 117 della Costituzione; eccesso di potere per violazione della circolare del Dipartimento delle politiche comunitarie n. 3944 del 1 marzo 2002; della circolare del Ministero dell’ambiente 22 novembre 2001; del D.M. 22 novembre 2001; delle circolari del Ministero dell’ambiente del 18 marzo 2003 e del 6 dicembre 2004;
II.5) violazione del principio di leale collaborazione e degli articoli 8 e seguenti della legge n. 36 del 1994; eccesso di potere per violazione dei principi generali in materia di diritto societario;
II.6) incompetenza; violazione dell’art. 113 d.lgs. n. 267/2000; sviamento, difetto di motivazione, eccesso di potere per carenza di istruttoria, illogicità e contraddittorietà degli atti;
II.7) illegittimità del bando di gara per violazione dell’art. 4 dello statuto ATO, incompetenza, violazione del principio di imparzialità e buon andamento.

5. Le Amministrazioni intimate e la Società S.I.E., controinteressata, si costituivano in giudizio, sollevando varie eccezioni in rito e chiedendo il rigetto del ricorso introduttivo e dei motivi aggiunti.
In particolare il Consorzio eccepiva:
– difetto di legittimazione e di interesse dei Comuni ricorrenti;
– tardività del ricorso nella parte in cui era diretto contro la deliberazione assembleare n. 4/2004 del Consorzio ATO;
– inammissibilità del ricorso contro la deliberazione assembleare del 13 settembre 2004, che ha confermato la pregressa deliberazione n. 4/2004.

6. Il TAR, sentenza n. 670, in data 18 aprile 2005, prescindendo dall’esame delle eccezioni pregiudiziali sollevate dalle parti resistenti,
a) rigettava il ricorso ed i motivi aggiunti nella parte in cui erano impugnate:
– le deliberazioni 7, 8 e 9 del 13 settembre 2004 dell’Assemblea del Consorzio ATO 2 di Catania;
– le deliberazioni dell’Assemblea del Consorzio ATO n. 4 e (del Consiglio di amministrazione ) n. 5, entrambe del 24 gennaio 2004;
– la deliberazione n. 2 del 13 gennaio 2005, dell’Assemblea del Consorzio ATO;
– le deliberazioni in pari data con le quali il Consiglio di Amministrazione aveva approvato gli atti propedeutici della gara.
b) dichiarava inammissibile il ricorso limitatamente alla impugnazione della deliberazione consiliare n. 37 del 17 agosto 2004 della Provincia Regionale di Catania;
c) compensava interamente tra le parti spese ed onorari del giudizio;

7. La sentenza è stata appellata dai Comuni di Caltagirone, Mazzarrone, San Michele di Ganzaria, Scordia e Vizzini, che oltre a contestare le argomentazioni del TAR hanno riproposto tutte le difese di primo grado.
Tra gli originari ricorrenti non ha proposto appello il Comune di Mineo.
Si sono costituiti in giudizio:
– il Consorzio ambito territoriale ottimale 2 – Acque Catania, che ha riproposto anzitutto le eccezioni di irritualità fatte valere in primo grado e non esaminate dal TAR, ha eccepito profili di irritualità dell’appello (relativamente al primo motivo) e ha controdedotto nel merito degli ulteriori motivi appello;
– la Provincia regionale di Catania e la S.I.E. Servizi idrici etnei s.p.a., che hanno controdedotto nel merito.
Alla pubblica udienza del 15 marzo 2006, l’appello è passato in decisione.

D I R I T T O

I

1. Oggetto del contendere sono alcuni atti del Consorzio ambito territoriale ottimale 2 – Acque Catania e della Provincia regionale di Catania, aventi ad oggetto l’affidamento del servizio idrico integrato ad una società mista con prevalente capitale pubblico, costituita ai sensi dell’art. 113 comma 5 lett. b) del d.lgs. n. 267/2000, previa individuazione con selezione ad evidenza pubblica del partner privato.
Più esattamente vengono in rilievo:
a) – la deliberazione n. 4 in data 24 gennaio 2004, con la quale l’Assemblea del Consorzio ambito territoriale ottimale 2 – Acque Catania, su proposta del Consiglio di amministrazione (atto n. 5 in data 24 gennaio 2004), sceglieva quale modello gestionale del servizio idrico integrato l’affidamento diretto a società mista a prevalente capitale pubblico, ai sensi dell’art. 113, comma 5, lettera b) del d.lgs. n. 267/2000, stabilendo per la individuazione del partner privato e per la costituzione della società il termine essenziale del 31 marzo 2004, scaduto il quale si sarebbe senz’altro dovuta attivare la procedura a evidenza pubblica per la scelta del gestore (ex art. 113, comma 5, lettera a) del d.lgs. n. 267/2000.
b) – la deliberazione n. 37, in data 17 agosto 2004 con la quale il Consiglio provinciale di Catania approvava lo statuto e l’atto costitutivo della società S.I.E. Servizi idrici etnei s.p.a. (poi costituita con atto notarile del 6 settembre 2004), precisandosi che la società inizialmente era costituita con socio unico (la Provincia stessa) e che era finalizzata alla attribuzione del servizio idrico integrato, aperta alla partecipazione dei Comuni associati nel Consorzio (mediante cessione al valore nominale di parte delle azioni sottoscritte dalla Provincia nei limiti massimi delle rispettive quote di partecipazione al Consorzio) e alla partecipazione di socio privato da individuarsi mediante gara pubblica;
c-e) – deliberazioni della Assemblea del Consorzio ATO, in data 13 settembre 2004 e precisamente:
* deliberazione n. 7 recante conferma della pregressa delibera n. 4/2004, relativamente all’affidamento diretto del servizio a società mista a prevalente capitale pubblico, e presa d’atto della costituzione della S.I.E. Servizi idrici etnei s.p.a. (di seguito società S.I.E.);
* deliberazione n. 8, avente ad oggetto la autorizzazione ad indire la gara per la scelta del socio privato di minoranza della anzidetta società e l’affidamento del servizio medesimo e della esecuzione dei lavori ad esso connessi alla società S.I.E. con effetto a decorrere dalla data in cui il soggetto privato diventerà a tutti gli effetti socio della società medesima;
* deliberazione n. 9 recante delega al Consiglio di Amministrazione per la predisposizione degli atti e l’avvio della gara;
f) bando di gara inviato alla GUCE in data 28 settembre 2004;
g) deliberazione n. 2 del 13 gennaio 2005, con la quale, andata deserta la gara, l’Assemblea Consorzio ATO rinnovava la scelta di affidare il servizio a norma dell’art. 113 comma 5 lettera b) del d.lgs. n. 267/2000;
h) le delibere n. 1 e n. 2 del Consiglio di amministrazione del Consorzio.

2. In primo grado il TAR con sentenza n. 670, in data 18 aprile 2005, prescindendo dall’esame delle eccezioni pregiudiziali sollevate in particolare dal Consorzio ATO
a) ha rigettato il ricorso ed i motivi aggiunti nella parte in cui erano impugnate:
– le deliberazioni 7, 8 e 9 del 13 settembre 2004 dell’Assemblea del Consorzio ATO 2 di Catania;
– le deliberazioni dell’Assemblea del Consorzio ATO n. 4 e del Consiglio di amministrazione n. 5 del 24 gennaio 2004;
– la deliberazione n. 2 in data 13 gennaio 2005, dell’Assemblea del Consorzio ATO;
– le deliberazioni in pari data con le quali il Consiglio di Amministrazione aveva approvato gli atti propedeutici della gara.
b) ha dichiarato inammissibile il ricorso limitatamente alla impugnazione della deliberazione consiliare n. 37 del 17 agosto 2004 della Provincia Regionale di Catania;

3. In appello vengono riproposte dai Comuni di Caltagirone, Mazzarrone, San Michele di Ganzaria, Scordia e Vizzini le questioni di merito già svolte in prime cure.
Le controparti (Consorzio ATO, Provincia regionale di Catania e S.I.E. Servizi idrici etnei s.p.a.), controdeducono nel merito. Il Consorzio, poi, ripropone alcune eccezioni di irritualità fatte valere in primo grado e non esaminate dal TAR e eccepisce profili di irritualità dell’appello (relativamente al primo motivo).

4. In ordine logico vanno esaminate le eccezioni pregiudiziali sollevate in primo grado e in appello dal Consorzio ATO.
Con la prima si fa valere la inammissibilità del ricorso al TAR per difetto di legittimazione e di interesse ad agire dei Comuni ricorrenti (soggetti consorziati).
La eccezione va disattesa.
E’ stato affermato in giurisprudenza che nell’ambito dei rapporti fra ente consorziale ed enti che ne fanno parte, tenuto conto della sfera di attribuzioni pertinente ai due enti, dotati ciascuno di distinta soggettività giuridica, mentre da un lato va esclusa ogni intromissione dell’ente associato nella vita e nella gestione dell’entità soggettiva consorziale, con conseguente impossibilità per il soggetto associato di promuovere azioni che spettano solo al consorzio, dall’altro non può escludersi la legittimazione al ricorso da parte dell’ente associato ove gli atti promananti dal consorzio siano suscettivi di ledere la sfera giuridica dei suoi interessi (Consiglio Stato, sez. VI, 27 maggio 2003, n. 2939 ).
Nella specie un interesse legittimante l’azione giurisdizionale può ravvisarsi nel fatto che gli atti in vertenza incidono nella organizzazione, negli obiettivi e nelle competenze del Consorzio, di cui i Comuni ricorrenti sono soci, nonchè nella organizzazione e nella gestione del servizio idrico integrato che si avvale di strutture di proprietà comunale (opere idrauliche, reti di adduzione, distribuzione e raccolta delle acque potabili e reflue) e che riguarda le collettività comunali.
In questa prospettiva va ricordato che in ogni caso il Comune deve intendersi titolato, quale ente esponenziale degli interessi riferibili alla collettività dei residenti nel suo territorio (come, peraltro, espressamente sancito dall’art. 3 comma 2, d.lg. 18 agosto 2000 n. 267), all’impugnazione dei provvedimenti che hanno attitudine a produrre effetti pregiudizievoli per la comunità locale dallo stesso rappresentata (Consiglio Stato, sez. IV, 24 marzo 2004, n. 1559 ).
I Comuni appaiono quindi legittimati al ricorso diretto ad assicurare un corretto affidamento del servizio in condizioni di legalità ed efficienza, nel rispetto delle normative di settore e dello statuto consortile.

5. In via subordinata, il Consorzio deduce la tardività del ricorso contro la deliberazione n. 4 in data 24 gennaio 2004, dell’Assemblea del Consorzio ambito territoriale ottimale 2 – Acque Catania.
Osserva il Collegio che tale deliberazione risulta impugnata ove occorra, in parte qua, ma che nella sostanza essa nell’odierno giudizio viene in rilievo non tanto come oggetto di impugnazione, quanto piuttosto come atto, la cui inosservanza è invocata come ragione di illegittimità degli atti successivi, laddove in essi si trascura il termine essenziale del 31 marzo 2004, stabilito nella deliberazione n. 4/2004 e scaduto il quale si sarebbe senz’altro dovuta attivare la procedura a evidenza pubblica per la scelta del gestore(ex art. 113, comma 5, lettera a del d.lgs. n. 267/2000).

6. D’altra parte le successive deliberazioni della Assemblea del Consorzio ATO in particolare le deliberazioni in data 13 settembre 2004 (n. 7,8, 9) non hanno carattere meramente confermativo di quella in data 24 gennaio 2004 (n. 4), in quanto adottate alla stregua di nuovi presupposti (in particolare la sopravvenuta costituzione della S.I.E. Servizi idrici etnei s.p.a., a seguito della deliberazione consiliare n. 37 del 17 agosto 2004 della Provincia Regionale di Catania).
Esse risultano dunque ritualmente impugnate indipendentemente dalla tempestiva impugnazione della deliberazione in data 24 gennaio 2004 (n. 4).

7. Ultima eccezione pregiudiziale sollevata dal Consorzio riguarda il primo motivo d’appello, con il quale si deduce erroneità della sentenza per infedele ricostruzione dei fatti, insufficienza e contraddittorietà della motivazione, mancata considerazione degli scritti difensivi, relativamente ai motivi di ricorso in primo grado diretti contro la deliberazione consiliare n. 37 del 17 agosto 2004 della Provincia Regionale di Catania.
Osserva il Consorzio che gli appellanti non hanno in alcun modo contestato la declaratoria di inammissibilità in parte qua del ricorso in prime cure e che quindi la riproposizione della questione di merito appare irrituale.
Al riguardo il TAR ha rilevato che
– l’atto deliberativo della Provincia regionale n. 37/2004 non ha effetto lesivo di alcun interesse pubblico di livello comunale con riguardo anche al rilievo che la titolarità del suddetto servizio non appartiene più ai comuni, ma al consorzio; inoltre nessuno dei comuni consorziati nell’ATO ha dimostrato la volontà di entrare a far parte della società costituita dalla Provincia, la S.I.E. S.p.A., acquistando la quota di propria spettanza, pari ad una percentuale del capitale sociale rapportata alle rispettive quote di partecipazione al fondo consortile.
– in ogni caso le censure, che investono gli atti costitutivi della società, ed in particolare lo statuto, sfuggono alla giurisdizione amministrativa, rientrando in quella dell’A.G.O..
Osserva il Collegio che la delibera di cui trattasi riguarda in particolare la volontà di costituire la società mista, approvandone l’atto costitutivo e lo statuto e che i Comuni appellanti, pur non facendo espresso riferimento alla declaratoria di inammissibilità in parte qua del ricorso in primo grado, svolgono argomentazioni utili ad evidenziare l’effetto lesivo conseguente alla delibera n. 37/2004 e quindi il loro interesse ad agire. E’ sufficiente qui richiamare le assorbenti sottolineature contenute nel primo motivo di appello al grave vulnus che l’intervento unilaterale ha provocato negli equilibri tra i consorziati.
Per questa parte dunque la declaratoria di inammissibilità risulta nella sostanza censurata.
Non viene censurata invece la declaratoria di difetto di giurisdizione, riguardante specificamente gli atti negoziali approvati (atto costitutivo e statuto), con la deliberazione provinciale n. 37/2004.
Le relative censure di merito, come riproposte in appello, non sono quindi ammissibili.

II

1. Nel merito l’appello ripropone la questione della legittimità degli atti in vertenza sotto due profili:
– la legittimità della determinazione di scegliere come modello per la gestione del servizio idrico integrato l’affidamento ad una società mista a prevalente capitale pubblico, con partner privato scelto in esito a procedura ad evidenza pubblica ex art. 113 comma 5 lett. b) del d.lgs. n. 267/2000;
– la legittimità dell’affidamento diretto a detta società del servizio idrico integrato.

2. Sotto il primo profilo, fondate sono anzitutto la censura I del ricorso introduttivo (eccesso di potere per contraddittorietà degli atti e difetto di istruttoria; violazione della delibera n. 4 del 24 gennaio 2004, difetto di motivazione ed eccesso di potere per sviamento e cattivo esercizio del potere di autotutela) e il motivo aggiunto II.2.A) (difetto di motivazione, contraddittorietà tra atti, violazione della delibera ATO n. 4/2004, cattivo esercizio del potere di autotutela).
Tali vizi scaturiscono, secondo la prospettazione della parte ricorrente, dalla (ritenuta sussistente) subordinazione della scelta della società mista come soggetto affidatario della gestione del servizio idrico integrato al termine essenziale del 31 marzo 2004.
In effetti nella delibera n. 4/2004 al riguardo si indicava il termine essenziale del 31 marzo 2004 entro il quale dovrà essere costituita la società per la gestione ed indetta la gara ad evidenza pubblica per la scelta del partner privato di minoranza, stabilendo, altresì, che nel caso di inefficace decorso del suddetto termine il C.d.A. dovrà senz’altro attivare la procedura ad evidenza pubblica per la scelta del gestore ai sensi del sopracitato art. 113 c. 5 lett. a del d.leg.vo 267/00″.
Il TAR ha respinto il motivo osservando che:
– dal tenore testuale del predetto atto deliberativo si evince che il termine del 31 marzo 2004 venne posto solo per rafforzare la scelta della società mista e non certo per limitarne la validità nel tempo; il termine, poi, appare, verosimilmente, imposto al C.d.A. per vincolarlo a porre in essere tutti gli atti necessari alla esecuzione della delibera in largo anticipo rispetto ai termini imposti dalla Regione (30 giugno 2004);
– la sopravvenienza di ricorso della Regione Toscana alla Corte Costituzionale per la declaratoria di incostituzionalità delle modifiche all’art. 113 indussero, però, il C.d.A. a rallentare l’iter attuativo della delibera stessa per evitare di porre in essere atti e procedimenti che avrebbero potuto essere inficiati dalla decisione della Corte Costituzionale;
– la sospensione del procedimento di attuazione diveniva così atto del tutto logico, senza che potesse ritenersi comportante la vanificazione della scelta assembleare, una volta accertata dal Giudice delle leggi la legittimità costituzionale della norma che consentiva l’affidamento del servizio ad una società mista.
– costituita così dalla Provincia, Ente promotore e direttivo del Consorzio ATO stesso, la società mista aperta alla partecipazione di tutti i Comuni consorziati, veniva legittimamente ripreso l’iter per l’attuazione della scelta deliberata e veniva riconvocata l’assemblea del Consorzio per consentirle, proprio in esecuzione a quanto deciso con la sua delibera del 24.1.2004 di affidare la gestione del servizio alla società mista;
– l’Assemblea del Consorzio legittimamente, pertanto, deliberò di non discostarsi dalla scelta già fatta e di assegnare conseguentemente la gestione del servizio alla società mista SIE.
– detto modello societario, infatti, per la composizione della sua parte pubblica (apertura a tutti gli Enti consorziati) e per la regolamentazione dei rapporti tra parte pubblica e imprenditore privato risultante dallo statuto sociale, garantisce il corretto e utile svolgimento della gestione del servizio affidato.
L’impostazione del TAR non sembra condivisibile, in quanto come esattamente rilevato dagli appellanti, il termine del 31 marzo 2004 (come stabilito nella deliberazione n. 4/2004) era, per dato letterale inequivocabile, essenziale.
Le deliberazioni assembleari n. 7/2004 e n. 2/2005 sono chiaramente innovative e non confermative, modificando la originaria determinazione, che imponeva di seguire, dopo il 31 marzo 2004, il diverso modulo organizzatorio dell’art. 113 comma 5 lett. a) del d.lgs. n. 267/2000 (conferimento della titolarità del servizio a società di capitali individuate attraverso l’espletamento di gare con procedure ad evidenza pubblica).
In quanto tali si tratta di determinazioni che potevano essere assunte dall’Assemblea, solo previa valutazione della modifica temporale e con adeguata motivazione.
In proposito va ricordato l’indirizzo comunitario secondo cui l’affidamento diretto di un servizio pubblico è in via generale contrario ai principi della concorrenza e della evidenza pubblica e le relative eccezioni devono essere interpretate restrittivamente e adeguatamente giustificate.
A fronte di una determinazione, ormai operativa dopo il 31 marzo 2004, di procedere a gara pubblica tra gli operatori del settore, si sarebbe dovuto quanto meno approfondire la questione e procedere ad una formale, motivata, modifica in autotutela della precedente determinazione.
Per contro il Consorzio si è limitato a ribadire la utilità della scelta derogatoria, mentre le ragioni giustificative evidenziate dal TAR (in particolare sopravvenuto giudizio di costituzionalità sull’art. 113) non sono in alcun modo espresse negli atti in vertenza.

3. Per le stesse ragioni appaiono fondati anche alcuni profili delle censure sub n. VII del ricorso introduttivo e sub II.6 dei motivi aggiunti avanti al TAR, laddove si fa valere quale vizio inficiante la deliberazione provinciale n. 37/2004 incompetenza; sviamento, difetto di motivazione, eccesso di potere per carenza di istruttoria, illogicità e contraddittorietà (nonchè nei motivi aggiunti violazione dell’art. 113 d.lgs. n. 267/2000) con conseguente illegittimità degli atti conseguenti.
Come esattamente dedotto dai ricorrenti la delibera provinciale di costituzione della S.I.E., intervenuta dopo la scadenza del 31 marzo 2004, nella sostanza concreta un illegittimo condizionamento (da parte della Provincia) delle determinazioni di competenza consortile. La delibera provinciale si sottolinea nelle richiamate censure ha una caratteristica invero singolare: è costruita sulla presunzione che soggetti estranei all’ente non possano che uniformarsi alla volontà dello stesso.
Osserva il Collegio, con la pienezza dell’approfondimento normativo demandata al giudice, che le norme statutarie del Consorzio demandano allo stesso e più precisamente alla Assemblea le scelte in ordine alla forma di gestione del servizio idrico integrato e delle procedure da seguire per l’affidamento dello stesso e l’affidamento al soggetto individuato con le procedure predette (cfr. artt. 4 e 8 della statuto del Consorzio).
Questi rilievi escludono ad avviso del Collegio che una società mista potesse essere precostituita dalla Provincia come soggetto affidatario del servizio idrico integrato di cui trattasi (ancorchè la scelta del partner privato fosse demandata a procedure ad evidenza pubblica), prescindendo da una seconda gara aperta a tutti gli operatori del settore e delegando la procedura di scelta del partner privato al Consorzio al fuori dei necessari riferimenti normativi, statutari e convenzionali.

III

1. Queste considerazioni introducono all’approfondimento della seconda questione posta dall’appello e dai corrispondenti motivi di primo grado, quella della legittimità dell’affidamento diretto di un servizio pubblico (nella specie il servizio idrico integrato) ad una società mista a prevalente capitale pubblico, con partner privato scelto in esito a procedura ad evidenza pubblica ex art. 113 comma 5 del d.lgs. n. 267/2000.
Viene da ultimo in rilievo la deliberazione n. 2 del 13 gennaio 2005, con la quale, su proposta del Consiglio di amministrazione (delibera n. 1 in data 13 gennaio 2005) l’Assemblea Consorzio ATO
– ha dato atto che la precedente gara era andata deserta e che l’affidamento già deliberato a favore della S.I.E. devesi ritenere, anche in virtù della presente delibera, definitivamente inefficace;
– ha confermato l’utilità della scelta di affidare a società mista il servizio a norma dell’art. 113 comma 5 lettera b;
– sulla base della delega conferita dal Consiglio provinciale di Catania con delibera n. 37/2004, ha stabilito di rinnovare la gara, individuando le competenze in ordine agli adempimenti esecutivi.

2. La questione centrale è quella posta (oltre che dal motivo III del ricorso introduttivo) dal motivo aggiunto II.3) avanti al TAR nel quale si deduceva violazione dell’art. 113 d.lgs. n. 267/2000; violazione dei principi comunitari in materia di concorrenza, di appalti di servizi e di concessioni di pubblici servizi; eccesso di potere per violazione delle linee di indirizzo dettate dall’autorità competente ex art. 113 comma 5 lett. b) del d.lgs n. 267/2000; eccesso di potere per sviamento; violazione della par condicio e difetto di motivazione sotto altro profilo;
Sostenevano i ricorrenti, richiamando anche pronunce della Corte di giustizia europea, che non vi erano i presupposti per l’affidamento diretto del servizio alla società mista S.I.E., ancorchè fosse prevista per la individuazione del socio privato una procedura ad evidenza pubblica.
Il TAR ha disatteso la doglianza, ritenendo corretta una esegesi del diritto comunitario secondo cui:
– per la scelta del socio privato occorre seguire una procedura di evidenza pubblica;
– non occorre seguire la procedura di evidenza pubblica per l’affidamento alla società mista dell’appalto cui è finalizzata la costituzione della società, se per la scelta del socio privato si è seguita procedura similare;
– per gli ulteriori affidamenti a società mista, occorre seguire le procedure di evidenza pubblica.
Osserva il Collegio che il comma 5 dell’art. 113 del d.lgs. n. 267/2000 (come sostituito dall’articolo 14 del decreto legge 30 settembre 2003, n. 269) stabilisce che l’erogazione del servizio avviene secondo le discipline di settore e nel rispetto della normativa dell’Unione europea, con conferimento della titolarità del servizio: a) a società di capitali individuate attraverso l’espletamento di gare con procedure ad evidenza pubblica; b) a società a capitale misto pubblico privato nelle quali il socio privato venga scelto attraverso l’espletamento di gare con procedure ad evidenza pubblica che abbiano dato garanzia di rispetto delle norme interne e comunitarie in materia di concorrenza secondo le linee di indirizzo emanate dalle autorità competenti attraverso provvedimenti o circolari specifiche; c) a società a capitale interamente pubblico a condizione che l’ente o gli enti pubblici titolari del capitale sociale esercitino sulla società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi e che la società realizzi la parte più importante della propria attività con l’ente o gli enti pubblici che la controllano.
La tripartizione nelle modalità nell’affidamento del servizio non sembra trovare riscontri nel diritto comunitario, al quale è estraneo un trattamento diversificato in favore delle società miste rispetto alle regole della piena concorrenza e quindi della partecipazione ad una gara specifica per ottenere l’affidamento di un pubblico servizio.
Alla stregua dei principi affermati dalla Corte di giustizia europea, infatti all’affidamento dei servizi alle società miste, ancorchè inquadrabile tra le concessioni di servizi pubblici, è applicabile la normativa comunitaria costituita dalle norme del Trattato (artt. 43 e 49) e, per gli appalti specificamente, dalla direttiva che coordina le procedure di aggiudicazione dei pubblici di servizi n. 92/50/CEE del 18 giugno 1992.
E’ stato in particolare affermato che nel caso in cui un’autorità aggiudicatrice intenda concludere un contratto a titolo oneroso riguardante servizi che rientrano nell’ambito di applicazione materiale della direttiva 92/50 con una società giuridicamente distinta da essa, nel capitale della quale detiene una partecipazione con una o più imprese private, le procedure di appalto pubblico previste da tale direttiva devono in ogni caso essere applicate (cfr. da ultimo, Corte di giustizia europea, Sez. I, 10 novembre 2005 n. C-29/04).
Tale normativa non si applica solo quando manchi un vero e proprio rapporto contrattuale fra l’Amministrazione aggiudicatrice e la società affidataria del servizio, come nel caso (secondo le definizioni usate dalla Corte di giustizia) di delegazione interorganica o di servizio affidato in via eccezionale in house.
A quest’ultimo proposito si è affermato che l’esperimento di una gara, secondo i principi della concorrenza – per un temperamento connesso alla facoltà di procedere in autoproduzione del servizio da parte della Amministrazione – non è obbligatorio anche se la controparte contrattuale è un ente giuridicamente distinto dall’autorità aggiudicatrice, semprechè questa eserciti sull’ente distinto un controllo analogo a quello che esercita sui propri servizi e in cui tale ente realizzi la parte più importante della propria attività con l’ente o con gli enti locali che la controllano (cfr., tra le altre, già Corte di giustizia europea, 18 novembre 1999, C-107/98; e più di recente 11 gennaio 2005, causa C-26/03 e 10 novembre 2005 n. C-29/04).
Al di fuori di tali ipotesi, l’affidamento del servizio deve avvenire con gara ad evidenza pubblica.
In relazione a tali principi sembra doversi pervenire ad una interpretazione restrittiva, se non addirittura disapplicativa, dell’art. 113 comma 5 lett. b), nel senso che la costituzione di una società mista, anche con scelta del socio a seguito di gara, non esime dalla effettuazione di una seconda gara per l’affidamento del servizio.
Nel diritto comunitario, quanto alle società miste, dunque sembrano evidenziarsi come necessarie le due gare.
Da un lato, infatti, inquadrando la fattispecie nel partenariato pubblico/privato equiparabile alle concessioni, si configura tale obbligo per la scelta del socio secondo le regole ed i principi previsti dal diritto comunitario per le concessioni.
Tale esigenza è stata acquisita da tempo anche dalla giurisprudenza nazionale, essendosi affermato che, indipendentemente dalla esistenza nell’ordinamento di una specifica norma atta a disciplinare la scelta, da parte dell’ente locale, del socio imprenditore privato nelle società miste di servizi a capitale pubblico maggioritario, tale scelta non può sottrarsi ai principi concorrenziali dell’evidenza pubblica, ormai immanenti nell’ordinamento stesso (cfr. Consiglio Stato, sez. V, 22 maggio 2001, n. 2835).
Dall’altro, dopo tale gara, per l’acquisizione del servizio le società ne devono affrontare una seconda, alla quale possono partecipare tutti i soggetti interessati, in possesso dei relativi requisiti, operanti nel settore.
In un quadro giurisprudenziale in generale incline ad escludere la necessità della seconda gara (cfr. da ultimo Consiglio Stato, sez. V, 3 febbraio 2005, n. 272) sembrano emergere opinioni dottrinali di segno contrario ad avviso del Collegio condivisibili.
A questo proposito è stato rilevato che:
– configura una restrizione del mercato e della concorrenza l’obbligo per l’imprenditore di conseguire l’affidamento di un servizio, solo entrando in una società, per molti versi anomala, con l’amministra-zione;
– la procedura di evidenza pubblica per la scelta del socio non è sovrapponibile, quanto ai contenuti e alle finalità, a quella per l’affidamento del servizio; la prima è preordinata alla selezione del socio privato in possesso dei requisiti non solo tecnici ed organizzativi, ma anche e soprattutto finanziari, tali da assicurare l’apporto più vantaggioso nell’ingresso nella compagine sociale; la seconda è invece esclusivamente diretta alla scelta del soggetto che offra maggiori garanzie per la gestione del servizio pubblico;
– il sistema di affidamento diretto alla società mista (sia pure dopo scelta tramite procedura ad evidenza del socio privato) concreterebbe nella sostanza un affidamento in house al di fuori dei requisiti richiesti dal diritto comunitario;
– se, infatti, un’impresa privata detiene delle quote nella società aggiudicataria occorre presumere che l’autorità aggiudicatrice non possa esercitare su tale società «un controllo analogo a quello da essa esercitato sui propri servizi»; una partecipazione minoritaria di un’impresa privata è quindi sufficiente ad escludere l’esistenza di un’operazione interna (cfr., anche per i richiami in essa contenuti, Corte di giustizia europea, sez. I, 10 novembre 2005 n. C-29/04).
In conclusione dunque la costituzione di una società mista (con partner scelto dopo gara) non esime dalla evidenza pubblica le procedure di affidamento del servizio.
Nella specie gli atti in vertenza, nel precostituire un diretto affidamento del servizio alla società mista S.I.E. (volontà presente anche nella delibera assembleare n. 2/2005, che si limita solo a prevedere la formalizzazione dell’affidamento ad un momento successivo allo espletamento della gara per la scelta del socio) appaiono illegittimi.

3. Per le ragioni che precedono – assorbite ogni altra censura ed eccezione – come da motivazione l’appello va accolto e, per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, va accolto nei confronti degli odierni appellanti l’originario ricorso, con i relativi motivi aggiunti, proposto avanti al TAR Sicilia, Sezione staccata di Catania.
Va quindi disposto l’annullamento dei seguenti atti:
– deliberazione consiliare n. 37 del 17 agosto 2004 della Provincia Regionale di Catania;
– deliberazioni 7, 8 e 9 del 13 settembre 2004 dell’Assemblea del Consorzio ATO 2 di Catania;
– deliberazione n. 2 in data 13 gennaio 2005, dell’Assemblea del Consorzio ATO;
– deliberazioni n. 1 e n. 2 in data 13 gennaio 2005 del Consiglio di Amministrazione del Consorzio.
Sussistono giusti motivi per compensare integralmente tra le parti le spese dei due gradi di giudizio.

P. Q. M.

Il Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione siciliana in sede giurisdizionale accoglie l’appello come da motivazione.
Compensa le spese dei due gradi di giudizio.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Palermo, nella camera di consiglio del 15 marzo 2006, dal Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione siciliana in sede giurisdizionale, con l’intervento dei signori: Riccardo Virgilio, Presidente, Pier Giorgio Trovato, estensore, Giorgio Giaccardi, Antonino Corsaro, Francesco Teresi, componenti.

Depositata in segreteria
il 27 ottobre 2006

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