Pres. Volpe – Est. Atzeni
Monteco s.r.l. (Avv.ti A. Clarizia e F.Massa) / Consorzio Ato Le/1 (Avv. A. Angelelli) e Ecotecnica s.r.l. e Axa s.r.l. (Avv. P. Quinto)

sull’ammissibilità dell’avvalimento frazionato e sulla idoneità e sufficienza della dichiarazione resa per quanto “a conoscenza”

1. Contratti della p.a. – Gara – Requisiti di capacità – Avvalimento plurimo o frazionato – Ammissibilità.

2. Contratti della p.a. – Gara – Bando- Requisiti – Capitale sociale minimo – Dimostrazione – Avvalimento frazionato – Ammissibilità – Sussiste.

3. Contratti della p.a. – Gara – Partecipazione – Requisito della moralità professionale – Dichiarazione – Per quanto “a conoscenza” – Circa un responsabile tecnico cessato – Validità – Ragioni.

4. Contratti della p.a. – Gara – Partecipazione – Requisito della moralità professionale – Dichiarazione – Circa il responsabile tecnico – Necessità – Mancanza – Conseguenze.

1. E’ ammissibile il cd. avvalimento plurimo o frazionato, con il quale l’aspirante all’aggiudicazione di un contratto di appalto raggiunge un determinato requisito di partecipazione avvalendosi anche di più soggetti.

2. In tema gare, preso atto della normale frazionabilità dell’avvalimento, deve essere affermato che il partecipante ad una gara d’appalto può dimostrare il possesso di un determinato capitale sociale avvalendosi anche di quello di un soggetto ausiliario, che si obblighi a tale fine.

3. In tema di requisiti di partecipazione, l’onere dichiarativo di moralità è sufficientemente adempiuto dal rappresentante legale di una impresa che dichiara che sulla base di quanto “a sua conoscenza” non sussistono motivi di indegnità in capo al responsabile tecnico cessato, in quanto rientra nella normalità delle ipotesi il fatto che chi riveste un ruolo in una determinata società non abbia la possibilità di conoscere fatti relativi a persone che solo in passato hanno rivestito ruoli all’interno della medesima. Ne consegue che, il rappresentante legale è legittimato a dichiarare quanto a sua conoscenza e di precisare espressamente che la sua dichiarazione è valida nei termini indicati, fermo restando che la stazione appaltante dovrà valutare l’eventuale erroneità incolpevole della dichiarazione, resa in termini negativi e successivamente smentita dall’acquisizione di fatti di segno opposto.

4. Ai fini della partecipazione alla gara, la dichiarazione circa il possesso del requisito della moralità professionale ex art. 38 c.1 d.lgs 163/2006 deve essere resa anche con riferimento al responsabile tecnico in quanto, per le imprese che operano nei servizi, la figura del responsabile tecnico corrisponde a quella del direttore tecnico, propria delle imprese che operano nel campo dei lavori pubblici. Pertanto, va esclusa dalla gara di appalto l’impresa che non rende la dichiarazione circa il possesso del requisito della moralità professionale anche con riferimento al responsabile tecnico.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello numero di registro generale 631 del 2013, proposto da:
Monteco s.r.l., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli avvocati Angelo Clarizia e Federico Massa, con domicilio eletto presso l’avvocato Angelo Clarizia in Roma, via Principessa Clotilde n. 2;

Consorzio Ato Le/1, in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dall’avvocato Andrea Angelelli, con domicilio eletto presso Filippo Manca in Roma, via Lucrezio Caro, 63;
Ecotecnica s.r.l. ed Axa s.r.l., in associazione temporanea di imprese, in persona dei rispettivi legali rappresentanti, rappresentate e difese dall’avvocato Pietro Quinto, con domicilio eletto presso l’avvocato Alfredo Placidi in Roma, via Cosseria n. 2;

del dispositivo di sentenza n. 00080/2013 e della sentenza n. 00794/2013 del Tribunale amministrativo regionale della Puglia, sede di Lecce, Sezione III, resi tra le parti, concernenti affidamento gestione unificata dei servizi di igiene urbana.

Visti il ricorso in appello ed i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Consorzio Ato Le/1 e di Ecotecnica s.r.l. ed Axa s.r.l. ed il ricorso incidentale proposto da queste ultime;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 5 novembre 2013 il Cons. Manfredo Atzeni e uditi per le parti gli avvocati A. Clarizia, A. Caggiula su delega di A. Angelelli e P. Quinto;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1. Con ricorso al Tribunale amministrativo regionale della Puglia, sede di Lecce, rubricato al n. 1570/2012, Monteco s.r.l. impugnava:

– il provvedimento prot. n. 778 del 25 settembre 2012, comunicato in pari data, ed il relativo verbale di gara n. 7 con i quali era stata esclusa dalla procedura aperta indetta per l’affidamento della gestione unificata dei servizi d’igiene urbana nell’AT
– il provvedimento n. 58 del 19 settembre 2012, di aggiudicazione provvisoria della suddetta procedura di gara, comunicato in data 21 settembre 2012 con nota prot. n. 754;

– tutti i verbali di gara di estremi non conosciuti, gli atti di gara ove occorra, ed, in particolare, nella parte in cui non prevedono l’indicazione dei costi di sicurezza aziendali;

– ogni altro atto presupposto, connesso, consequenziale e/o collegato.

Il ricorso era affidato ai seguenti motivi:

a) violazione della “lex specialis” di gara, del d.lgs. n. 163/2006, con particolare riferimento all’art. 38, commi 1 e 2, nonché dei principi generali in materia di gare pubbliche;

b) eccesso di potere per illogicità manifesta e sviamento.

La ricorrente chiedeva quindi l’annullamento dei provvedimenti impugnati.

Si sono costituite l’Amministrazione intimata e l’associazione temporanea di imprese (ATI) aggiudicataria concludendo, entrambe, per il rigetto del ricorso. L’aggiudicataria, controinteressata, ha, altresì, interposto ricorsi incidentali.

Con dispositivo n. 80 in data 17 gennaio 2013 al quale ha fatto seguito, in data 8 aprile 2013, la pubblicazione della sentenza n. 794, il Tribunale amministrativo regionale della Puglia, sede di Lecce, Sezione III, accoglieva il ricorso incidentale e dichiarava improcedibile il ricorso principale, come integrato dai motivi aggiunti.

2. Con il ricorso in appello in epigrafe, rubricato al n. 631/13, Monteco s.r.l. impugna il dispositivo di cui sopra; con motivi aggiunti estende l’impugnazione alla sentenza, contestando gli argomenti che ne costituiscono il presupposto e chiedendo la sua riforma con il rigetto del ricorso incidentale e l’accoglimento del ricorso principale.

Si sono costituiti in giudizio il Consorzio ATO LE/1 e le aggiudicatarie Ecotecnica s.r.l. ed AXA s.r.l. chiedendo il rigetto dell’appello; le aggiudicatarie propongono inoltre appello incidentale.

La causa è stata assunta in decisione alla pubblica udienza del 5 novembre 2013.

3. Il primo giudice ha dichiarato improcedibile il ricorso proposto dall’odierna appellante principale avendo accolto il ricorso incidentale proposto dall’aggiudicataria, affermando che l’appellante doveva essere esclusa dalla gara per mancanza dei necessari requisiti di partecipazione.

Tale impostazione non è condivisibile.

L’appellante ha partecipato alla gara nonostante il suo capitale sociale non avesse la consistenza richiesta dal bando di gara ed ha integrato il requisito mediante avvalimento.

L’impresa ausiliaria peraltro non dispone di un capitale sociale della consistenza richiesta, per cui l’avvalimento è stato solo parziale, ed il requisito è stato raggiunto sommando i capitali delle due imprese.

Al riguardo, il primo giudice ha escluso “che il possesso di un determinato capitale sociale sia un mero requisito di natura contabile con funzione di garanzia accessoria rispetto all’adempimento dell’obbligazione principale costituita dalla prestazione offerta, e che, per tale aspetto, tale funzione, essenzialmente fideiussoria, possa essere, quindi, assicurata anche con avvalimento parziale, rilevando, invece, come detto, quale requisito soggettivo di partecipazione che deve essere, comunque, integralmente e autonomamente posseduto almeno dall’impresa ausiliaria proprio in quanto esprimente la effettiva capacità di esecuzione del servizio”.

Osserva il Collegio che la Corte di Giustizia, Sez. V, con sentenza 10 ottobre 2013 in causa C-94/12, ha affermato che “gli articoli 47, paragrafo 2, e 48, paragrafo 3, della direttiva 2004/18/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 31 marzo 2004, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi, letti in combinato disposto con l’articolo 44, paragrafo 2, della medesima direttiva, devono essere interpretati nel senso che ostano ad una disposizione nazionale come l’art. 49 c. 6 del d.lgs. 163/06, la quale vieta, in via generale, agli operatori economici che partecipano ad una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico di lavori di avvalersi, per una stessa categoria di qualificazione, delle capacità di più imprese”.

La Corte ha quindi definitivamente chiarito l’ammissibilità del cosiddetto avvalimento plurimo o frazionato, con il quale l’aspirante all’aggiudicazione di un contratto di appalto raggiunge un determinato requisito di partecipazione avvalendosi anche di più soggetti.

L’orientamento della Corte è vincolante per il giudice nazionale, e risulta conforme a quello già espresso da questo Consiglio di Stato, Sezione V, con sentenza 8 febbraio 2011, n. 857, mentre deve essere superato il diverso orientamento espresso da C. di S., VI, 13 giugno 2011 n. 3565.

Le parti resistenti, il cui ragionamento è stato condiviso dal primo giudice, obiettano che il requisito in parola (possesso del capitale sociale di un determinato importo) non è suscettibile di frazionamento fra soggetti diversi in quanto espressione di una solidità sociale attestata, appunto, dalla sua consistenza.

La tesi non può essere condivisa.

La funzione del capitale sociale è costituita, ai sensi dell’art. 2325, primo comma, del codice civile, dalla garanzia offerta per il soddisfacimento delle obbligazioni contratte con i debitori della società.

Qualora, come nel caso di specie, un determinato soggetto emetta una proposta contrattuale a destinatario indeterminato dichiarando di essere disposto a contrattare solo con chi possegga un capitale sociale di un determinato importo minimo manifesta la sua volontà di accettare solo proposte provenienti da chi abbia quel grado di solvibilità, con chi sia, quindi, in grado di garantire i propri creditori nella suddetta misura minima.

Attribuire alla richiesta di un determinato capitale sociale un significato diverso è operazione arbitraria in quanto non sostenuta dal suddetto elemento normativo, sufficiente a scolpire la funzione tipica dello strumento.

Se questo è vero, alla luce del principio, affermato dalla Corte di Giustizia, della normale frazionabilità dell’avvalimento, deve essere affermato che il partecipante ad una gara d’appalto può dimostrare il possesso di un determinato capitale sociale avvalendosi anche di quello di un soggetto ausiliario, che si obblighi a tale fine.

Obiettano ulteriormente le resistenti che l’obbligazione dell’ausiliario avente il suddetto contenuto sarebbe nulla in quanto atto di disposizione del capitale sociale che, come tale, deve essere deliberato dall’assemblea dei soci.

L’osservazione non può essere condivisa in quanto con il contratto di cui si discute gli amministratori della Società ausiliaria non hanno compiuto un atto di disposizione del patrimonio.

Con il contratto in questione la Società ausiliaria ha assunto un’obbligazione di garanzia nei confronti dell’odierna appellante; anche tale obbligazione, come tutte quelle conseguenti all’attività negoziale posta in essere dagli amministratori, è a sua volta garantita dal capitale sociale, che peraltro non è direttamente intaccato.

Quanto alla censura di genericità del contratto, non è dato comprendere che cosa manchi, nel suo contenuto, perché anche il capitale dell’ausiliaria concorra a formare la garanzia richiesta alla partecipante alla gara.

In conclusione, l’appello principale risulta fondato, sotto il profilo in esame, per cui il Collegio deve procedere all’esame dei profili ulteriori.

4. La parte appellante incidentale sostiene che l’offerta dell’appellante principale doveva essere esclusa in quanto le frequenze minime prescritte dal capitolato sono sostituite dall’obbligazione di fornire le necessarie prestazioni “al bisogno” ovvero “a richiesta”.

Ad avviso del Collegio tali espressioni vincolano l’appellante alla prestazione delle relative attività in misura superiore a quella minima prescritta.

L’appellante si è infatti obbligata a fornire le suddette prestazioni non secondo uno scadenziario prestabilito ma ogni volta che l’Amministrazione ravvisi la relativa necessità, andando quindi ben oltre il contenuto minimo richiesto.

L’argomentazione deve quindi essere disattesa.

5. L’appellante incidentale ritiene l’inidoneità della dichiarazione resa dal legale rappresentante della Monteco con riguardo al responsabile tecnico cessato dalla carica nell’anno antecedente a gara sig. Marcello Caramuscio (relativa alla frase “per quanto di sua conoscenza” inserita nella dichiarazione sostitutiva).

La censura è infondata.

L’appellante incidentale sostiene che ogni dichiarazione deve essere esausitiva; di conseguenza, la dichiarazione resa dal rappresentante legale dell’appellante principale secondo la quale “a sua conoscenza” non sussistono motivi di indegnità in capo al responsabile tecnico cessato non può essere ritenuta sufficiente, in ragione del suo contenuto perplesso e non esaustivo.

A tale affermazione deve essere obiettato come rientri nella normalità delle ipotesi il fatto che chi riveste un ruolo in una determinata società non abbia la possibilità di conoscere fatti relativi a persone che solo in passato hanno rivestito ruoli all’interno della medesima.

E’ normale, infatti, che – ad esempio – la rottura dei rapporti sia stata conflittuale per cui l’attuale rappresentante legale della società non abbia proprio la possibilità di chiedere informazioni al soggetto cessato.

Di conseguenza il rappresentante legale è legittimato a dichiarare quanto a sua conoscenza e di precisare espressamente che la sua dichiarazione è valida nei termini indicati, fermo restando che la stazione appaltante dovrà valutare l’eventuale erroneità incolpevole della dichiarazione, resa in termini negativi e successivamente smentita dall’acquisizione di fatti di segno opposto.

Evidentemente poi, qualora risulti dimostrato che il rappresentate legale ha taciuto fatti dei quali era a conoscenza – ad esempio quando risulti che proprio i fatti negativi emersi hanno portato all’allontanamento del soggetto dalla società – egli, e la società, incorreranno nelle sanzioni proprie di chi rende false dichiarazioni.

6. L’appellante principale sostiene, infine, l’illegittimità della sua esclusione dalla gara, disposta in quanto la sua offerta indicava gli oneri di sicurezza ed un’ulteriore somma, pari ad € 424.810,63, che la commissione di gara ha ritenuto non identificabile, dichiarando quindi inammissibile l’offerta nella sua interezza.

La censura dedotta dall’appellante principale deve essere condivisa.

L’offerta chiarisce (ed invero è dubbio che il chiarimento fosse necessario) che la somma quantifica gli oneri di sicurezza concernenti i costi specifici connessi la sua attività (cosiddetti oneri di sicurezza aziendale) la cui indicazione è obbligatoria ai sensi degli artt. 86, comma 3 bis, ed 87, quarto comma, del d. lgs. 12 aprile 2006, n. 163 (in termini C. di S., III, 19 gennaio 2012, n. 212).

Di conseguenza, l’operato della commissione si appalesa illegittimo in quanto l’offerta dell’appellante principale è stata esclusa specificamente perché redatta in conformità alle richiamate disposizioni legislative.

Nella specie il bando parlava solo di “importo degli oneri di sicurezza (1%) per nove anni non sottoposto a ribasso d’asta, comprensivo dell’iva al 10%”. Così che si sarebbe quanto meno dovuto esercitare il soccorso istruttorio con richiesta di chiarimenti all’offerente.

La doglianza deve, pertanto, essere condivisa.

7. Deve, inoltre, essere rilevato come il ricorso principale di primo grado debba essere condiviso anche nella parte in cui lamenta la mancata esclusione dell’aggiudicataria nonostante il responsabile tecnico non abbia reso le dichiarazioni di legge (art. 38, primo comma, del codice degli appalti).

L’aggiudicataria sostiene di non essere tenuta a corredare la domanda di partecipazione con tale dichiarazione in quanto la legge prende in considerazione esclusivamente la figura del direttore tecnico, mentre il suo organico prevede la figura del responsabile tecnico.

La tesi non può essere condivisa in quanto contraria ad orientamento ormai consolidato secondo il quale la figura del responsabile tecnico corrisponde, per le imprese che operano nei servizi, a quella del direttore tecnico, propria delle imprese che operano nel campo dei lavori pubblici (in termini C. di S., V, 17 maggio 2012, n. 2820, 11 gennaio 2012, n. 83, 26 maggio 2010, n. 3364; da ultimo, 30 agosto 2013, n. 4328).

L’appellata obietta di non essere comunque tenuta a rendere le dichiarazioni di cui si tratta in quanto il responsabile tecnico non è preposto a tutta l’attività dell’azienda.

L’osservazione non sposta la conclusione sopra affermata in quanto se è vero che il responsabile tecnico non è, in realtà, responsabile di tutte le attività dell’azienda ciò significherebbe che oltre a lui di fatto operano, all’interno dell’azienda, altri responsabili, le cui dichiarazioni dovevano essere rese alla stazione appaltante.

Le argomentazioni dell’appellante risultano quindi fondate anche sotto questo profilo.

8. In conclusione, l’appello principale deve essere accolto e l’appello incidentale va respinto; in riforma della sentenza gravata, il ricorso incidentale di primo grado deve essere respinto mentre il ricorso principale proposto in primo grado va accolto, per l’effetto annullando i provvedimenti impugnati.

Le spese devono essere poste a carico dell’Amministrazione soccombente, nella misura liquidata in dispositivo, mentre, data la peculiarità della fattispecie, devono essere integralmente compensate fra le parti private.

P.Q.M.

il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione V, definitivamente pronunciando, accoglie l’appello principale n. 631/2013, come in epigrafe proposto, e respinge l’appello incidentale; in riforma della sentenza gravata, respinge il ricorso incidentale ed accoglie il ricorso principale proposti in primo grado ed annulla i provvedimenti impugnati.

Condanna il Consorzio Ato Le/1 al pagamento, in favore dell’appellante principale, di spese ed onorari del presente grado del giudizio, che liquida in complessivi € 10.000,00 (diecimila/00) oltre agli accessori di legge ed al recupero integrale del contributo unificato corrisposto; spese compensate fra le parti private.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 5 novembre 2013 con l’intervento dei magistrati:

Carmine Volpe, Presidente

Manfredo Atzeni, Consigliere, Estensore

Doris Durante, Consigliere

Antonio Bianchi, Consigliere

Raffaele Prosperi, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 09/12/2013

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 9/12/2013 n.5874 proviene da Giustamm.

Pres. A. Onorato, est. P. Carpentieri
Giuseppe Chirico (Avv. Eliseo Laurenza) c. Azienda Sanitaria Locale Caserta 1 (Avv. Domenico Santonastaso) e Azienda Sanitaria Locale Napoli 1 (n.c.) e nei confronti di Pasquale Tramontano (n.c.).

sul riparto di giurisdizione ex art. 63, D.lgs. n. 165/2001, in caso di azione volta ad ottenere il trasferimento tramite procedura di mobilità interna, ancorché vengano in considerazione atti amministrativi presupposti

Pubblico Impiego – Concorso pubblico – Controversie – Domanda di annullamento dei provvedimenti di indizione del concorso – Petitum formale – Pretesa di trasferimento tramite procedura di mobilità interna – Petitum sostanziale – Giurisdizione ordinaria ex art. 63 D.lgs. n. 165/2001 – Sussiste.

Giusta la previsione dell’articolo 63 del d.lgs. 30 marzo 2001, n. 165, sono devolute al giudice ordinario, in funzione di giudice del lavoro, tutte le controversie relative ai rapporti di lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni, incluse le controversie concernenti l’assunzione al lavoro, il conferimento e la revoca degli incarichi dirigenziali e la responsabilità dirigenziale, ancorché vengano in questione atti amministrativi presupposti. Non muta la suesposta conclusione la circostanza che il petitum formale proposto in ricorso si risolva nella domanda di annullamento di una procedura concorsuale, posto che la pretesa sostanziale fatta valere dal ricorrente, che qualifica e giustifica l’azione proposta, deve identificarsi esattamente ed esclusivamente nella pretesa di trasferimento.

sul riparto di giurisdizione ex art. 63, D.lgs. n. 165/2001, in caso di azione volta ad ottenere il trasferimento tramite procedura di mobilità interna, ancorché vengano in considerazione atti amministrativi presupposti

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. 5874 Reg.
ANNO 2007
N. 2261 Reg. Ric.

ANNO 2007

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania
– Sezione V^ –

composto dai Signori: 1) Antonio Onorato – Presidente; 2) Paolo Carpentieri – Consigliere – relatore; 3) Michelangelo Francavilla – Primo Referendario

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

ex art. 26, commi 4 e 5 L. 1034/1971 e s.m.i.
sul ricorso n. 2261/2007 Reg. Gen., proposto da
Chirico Giuseppe rappresentato e difeso dall’avv. Eliseo Laurenza, con domicilio eletto in Napoli alla via Mattia Preti 10

contro

la Azienda Sanitaria Locale Caserta 1, in persona del legale rapp.te p.t., rappresento e difeso dall’avv. Domenico Santonastaso, con domicilio eletto in Napoli, alla via Salvator Rosa 299, presso lo studio dell’avv. M.L. Franzino;

la Azienda Sanitaria Locale Napoli 1, in persona del legale rapp.te p.t., con sede in Napoli al Centro Direzionale, Isola F 9, non costituita;

e nei confronti di

Tramontano Pasquale domiciliato in Pomigliano d’Arco alla via Mancini 4, non costituito;

per l’annullamento, previa sospensione
“a) della deliberazione n. 584 in data 27.10.2006 dell’Azienda Sanitaria Locale CE 1 e del relativo bando pubblicato sul B.U.R.C. n. 56 del 4.12.2006, con i quali è stato indetto concorso pubblico, per titoli ed esami, per la copertura di n. 6 posti di Dirigente medico dell’area medica e delle specialità mediche, disciplina di medicina interna; b) della deliberazione n. 648 in data 29.11.2006 dell’Azienda Sanitaria Locale CE 1 e del relativo avviso, pubblicato sul B.U.R.C. n. 60 del 27.12.2006, con i quali è stato disposto l’aumento, da n. 6 a n. 11, dei posti dell’indicato concorso pubblico; c) una agli atti preordinati, connessi e consequenziali, tutti – sub a) e b), per quanto indicono concorso pubblico per titoli ed esami per la copertura dei complessivi posti esistenti e vacanti presso la A.S.L. Ce 1 di Dirigente medico dell’area medica e delle specialità mediche, disciplina di medicina interna”.

VISTI il ricorso ed i relativi allegati;

VISTO l’atto di costituzione in giudizio della A.S.L. Caserta 1 con le annesse produzioni;

VISTI gli atti tutti di causa;
UDITI alla camera di consiglio del 10 maggio – relatore il Magistrato Dr. Carpentieri – gli avv.ti riportati a verbale;

RITENUTO e considerato in fatto e diritto

quanto segue:
PREMESSO che nella fattispecie ricorrono i presupposti di cui all’articolo 26, commi 4 e 5, della legge n. 1034 del 1971 e successive modifiche e integrazioni, il contraddittorio risulta correttamente instaurato, i procuratori delle parti, sentiti in camera di consiglio, nulla hanno obiettato alla immediata decisione nel merito della causa, che appare matura per la decisione;
CONSIDERATO che con il ricorso in esame, ritualmente notificato in data 14 aprile 2007 e depositato nella Segreteria del Tribunale il successivo 21 aprile, il ricorrente, specialista in medicina interna e d’urgenza, dipendente a tempo indeterminato della A.S.L. Napoli 1 a seguito di superamento di concorso pubblico per la copertura di un posto di Dirigente medico di I livello ed assegnato all’Unità operativa complessa di medicina generale dell’Ospedale San Giovanni Bosco di Napoli, impugna i provvedimenti in epigrafe indicati, con i quali la Azienda Sanitaria Locale Caserta 1 ha indetto un concorso pubblico per titoli ed esami per la copertura di 6 posti di Dirigente medico dell’area medica e delle specialità mediche, nella parte in cui l’amministrazione – per la copertura dei posti vacanti in pianta organica – ricorre alla procedura concorsuale, anziché dare precedenza alla procedura di mobilità volontaria, dall’esponente attivata con istanza di trasferimento ex art. 20 c.c.n.l. 8 giugno 2000, ricevuta dalla A.S.L. in data 15 settembre 2006;
RITENUTO che la controversia in esame esula dalla giurisdizione amministrativa, per appartenere a quella del giudice del lavoro, giusta la previsione dell’articolo 68 del d.lgs. n. 29 del 1993, come sostituito dall’art. 29 del d.lgs. 31 marzo 1998, n. 80 (ora contenuta nell’articolo 63 del testo unico di cui al d.lgs. 30 marzo 2001, n. 165), in forza della quale sono devolute al giudice ordinario, in funzione di giudice del lavoro, tutte le controversie relative ai rapporti di lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni . . . incluse le controversie concernenti l’assunzione al lavoro, il conferimento e la revoca degli incarichi dirigenziali e la responsabilità dirigenziale, . . . ancorché vengano in questione atti amministrativi presupposti, mentre, in forza del comma 4 del suddetto articolo, restano devolute alla giurisdizione del giudice amministrativo soltanto le controversie in materia di procedure concorsuali per l’assunzione dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni;
CHE non muta la suesposta conclusione la circostanza che il petitum formale proposto in ricorso si risolva nella domanda di annullamento di una procedura concorsuale (quella indetta dalla ASL CE 1 senza esperire prima la procedura di mobilità richiesta dal ricorrente), atteso che, ai fini del riparto di giurisdizione, ciò che rileva non è il tenore letterale della domanda formale presentata al giudice, ma la consistenza reale del petitum sostanziale, vale a dire la natura oggettiva, che va al di là della mera propsettazione di parte, della pretesa giuridica vantata dal ricorrente e da questi fatta valere;
CHE la pretesa sostanziale fatta valere dal ricorrente, che qualifica e giustifica l’azione proposta, deve identificarsi esattamente ed esclusivamente nella pretesa di trasferimento su uno dei posti di Dirigente medico dell’area medica e delle specialità mediche della ASL CE 1, e ciò sull’asserito vincolo che obbliga quella Azienda sanitaria – a fronte della decisione di coprire taluni posti resisi vacanti – di fare ricorso prioritario e pregiudiziale alla procedura di mobilità tra le diverse AA.ss.ll., per poi, solo successivamente e in via subordinata, eventualmente attivare un’apposita procedura di nuovo reclutamento dall’esterno mediante concorso pubblico;
CHE la suddetta pretesa sostanziale fatta valere dalla ricorrente (il diritto al posto mediate trasferimento per mobilità interaziendale) presenta un’evidente connotazione in termini di diritto soggettivo e deve trovare un’unica sede, appropriata, di decisione, sede di decisione che, per l’appunto, secondo il criterio della natura della pretesa sostanziale, deve identificarsi nell’Autorità giudiziaria ordinaria (giudice del lavoro);
CHE la soluzione adottata corrisponde alla forte necessità, in tema di riparto della giurisdizione, di privilegiare soluzioni per quanto possibile chiare e semplici, evitando distinzioni e sottodistinzioni che restano opinabili e complicano inutilmente il quadro di riferimento (all’evidente scopo di ridurre al minimo le pronunce di mero rito, che si traducono in un aggravio e in un ritardo del servizio giustizia per il cittadino);
CHE, in questo contesto, devono evitarsi, in particolare, siccome (peraltro) superate da una ormai diuturna e stabilizzata giurisprudenza, soluzioni interpretative che conducano alla duplicazione dei giudizi e aprano la strada al criterio della prospettazione, che consente in sostanza alla parte di scegliersi il giudice (o di adire contemporaneamente entrambi i giudici) mutando la prospettazione della sua domanda (criterio del mero petitum formale), dovendosi invece preferire il criterio del petitum sostanziale, in cui la domanda riceve la sua specifica e univoca qualificazione dalla causa pretendi, ossia dalla ragione sostanziale della pretesa fatta valere;
CHE la soluzione interpretativa perorata dalla parte ricorrente conduce, invece, alla duplicazione delle azioni e dei giudizi, poiché consente alla parte di far valere la stessa causa pretendi dinanzi al giudice ordinario – come petitum di diritto al trasferimento mediante mobilità – e dinanzi al giudice amministrativo – come petitum di annullamento della scelta amministrativa di indire un concorso, in quanto asseritamente illegittima per non aver l’amministrazione preventivamente attivato la prioritaria procedura di mobilità richiesta dal ricorrente;
CHE, conclusivamente, il ricorso deve giudicarsi inammissibile per difetto di giurisdizione di questo adito G.A.;
CHE, quanto alle spese processuali, sussistono giusti motivi per disporne l’integrale compensazione tra le parti;

P.Q.M.

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE DELLA CAMPANIA, SEZIONE V^, visto ed applicato l’art. 26, commi 4 e 5, della legge 1034/1971, come integrata e modificata dalla legge 205/2000, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo dichiara inammissibile per difetto di giurisdizione del G.A.
Spese compensate.

Così deciso in Napoli nella Camera di Consiglio del 10 maggio 2007

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