Pres. Ruoppolo, Rel. Chieppa.
Colabeton S.r.l. (Proff. F.G.Scoca e A.Police e Avv. F.Di Gianni) vs.
Autorità garante della concorrenza e del mercato (Avv.st.) e a.

1. Giustizia amministrativa –Atti dell’A.G.C.M. – Sindacato giurisdizionale – Pieno – Controllo – Analisi economica – Estensione – Rivalutazione scelte tecniche – Applicazione concetti giuridici indeterminati.

2. Concorrenza e mercato – Intese – Accertamento – A.G.C.M. – Avvio del procedimento – Lettera anonima – Legittimità.

3. Concorrenza e mercato – Intese Accertamento – Illegittima secretazione di documenti – Vizio del provvedimento finale – Non sussiste – Ragioni.

4. Concorrenza e mercato – Intese – Accertamento – A.G.C.M. – Principio di “parità delle armi” – Diritto di accesso – Limiti – Documenti rilevanti ai fini del diritto di difesa – Segretazione – Limiti – Parti sensibili.

5. Concorrenza e mercato – Intese – Accertamento – A.G.C.M. – Principio del contraddittorio – Obbligo di valutare memorie – Analitica motivazione – Non sussiste.

6. Concorrenza e mercato – Intese – Accertamento – A.G.C.M. – Comunicazione risultanze istruttorie – Minore menzione di un impresa – Effetto assolutorio – Non sussiste.

7. Concorrenza e mercato – Intese – Accertamento – A.G.C.M. – Disparità di trattamento – Omesso accertamento nei confronti di altra impresa – Vizio del provvedimento finale – Non sussiste.

8. Concorrenza e mercato – Intese – Accertamento – A.G.C.M. – Mercato rilevante – Definizione – Comunicazione delle risultanze istruttorie – Parziale modifica –Provvedimento finale – Legittimità – Limiti.

9. Concorrenza e mercato – Intese – Accertamento – A.G.C.M. – Mercato rilevante – Definizione – Metro cubo del calcestruzzo – Legittimità – Ragioni.

10. Concorrenza e mercato – Intese – Accertamento – A.G.C.M. – Mercato geografico – Delimitazione – Provincia – Legittimità – Ragioni.

11. Concorrenza e mercato – Intese – Accertamento – A.G.C.M. – Fonti di prova – Distinzione – Dichiarazioni anonime – Utilizzabilità – Non sussiste – Documenti allegati – Utilizzabilità – Sussiste.

12. Concorrenza e mercato – Intese – Accertamento – A.G.C.M. – Fonti di prova – Documenti reperiti presso un’impresa – Rilevanza probatoria – Altre società – Sussiste.

13. Concorrenza e mercato – Intese – Accertamento – A.G.C.M. – Fonti di prova – Documenti – Persone prive di rappresentanza – Riferibilità alle imprese – Sussiste.

14. Concorrenza e mercato – Intese – Accertamento – A.G.C.M. – Condotta – Dipendenti privi di poteri decisionali – Riferibilità – Sussiste.

15. Concorrenza e mercato – Intese – Accertamento – A.G.C.M. – Dimostrazione – Oggetto anticoncorrenziale – Sufficiente – Effetti distorsivi del mercato – Non necessaria.

16. Concorrenza e mercato – Intese – Accertamento – A.G.C.M. – Persona fisica – Coordinatore dell’accordo illecito – Rappresentante di più imprese – Distinzione posizione imprese – Impossibilità.

17. Concorrenza e mercato – Intese – Accertamento – A.G.C.M. – Dimostrazione – Partecipazione di un’impresa – Prova – Rapporto di gruppo con impresa partecipante –– Insufficiente.

18. Concorrenza e mercato – Intese – Accertamento – A.G.C.M. – Sanzioni – Determinazione – Durata dell’intesa – Prova – Presunzione semplice – Indizi gravi, precisi e concordanti.

19. Concorrenza e mercato – Intese – Accertamento – A.G.C.M. – Sanzioni – Determinazione – Principio irretroattività – Si applica.

20. Concorrenza e mercato – Intese – Accertamento – A.G.C.M. – Sanzioni – Determinazione – Originaria formulazione art. 15 l. 287/1990 – Riferimento – Fatturato relativo ad oggetto.

21. Concorrenza e mercato – Intese – Accertamento – A.G.C.M. – Sanzioni – Determinazione – Comunicazione della Commissione 98/C9/03 – Qualificazione – Molto grave – Illegittimità – Ragioni – Assenza – Prova effetti discorsivi – Prova sussistenza nesso di causalità.

22. Concorrenza e mercato – Intese – Accertamento – A.G.C.M. – Sanzioni – Deteminazione – Aggravante – Recidiva – Termine – Cinque anni – Non sussiste.

1. Il sindacato del giudice amministrativo sui provvedimenti dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato è pieno e particolarmente penetrante in quanto si estende sino al controllo dell’analisi economica compiuta dall’Autorità. Ne consegue che il giudice amministrativo può sia rivalutare le scelte tecniche compiute da quest’ultima, sia applicare la corretta interpretazione dei concetti giuridici indeterminati alla fattispecie in esame, incontrando quale unica preclusione l’impossibilità di esercitare direttamente il potere rimesso dal legislatore all’Autorità.

2. È legittima la condotta dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato che ha avviato il procedimento di accertamento dell’illiceità di un’intesa restrittiva della concorrenza sulla base di una lettera anonima, poiché sull’Autorità non grava alcun obbligo preliminare di accertare la veridicità dei fatti denunciati prima di aprire formalmente l’istruttoria.

3. L’illegittima secretazione da parte dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato di singoli documenti utilizzati nel corso di un procedimento di accertamento di una condotta anticoncorrenziale non costituisce vizio idoneo ad invalidare il provvedimento finale dell’autorità .

4. In base ai principi di parità delle parti e di tutela del diritto di difesa, l’Autorità garante della concorrenza e del mercato non è obbligata a garantire l’accesso a tutti gli atti e documenti acquisiti dalla stessa nel corso del procedimento, essendo sufficiente che consenta alle imprese di conoscere il contenuto dell’intero fascicolo, con l’indicazione degli atti segretati e del relativo contenuto e che, in relazione ai documenti specificamente indicati dalle parti ricorrenti come rilevanti ai fini dell’esercizio della difesa, la segretazione sia strettamente limitata alle cosiddette “parti sensibili” del documento .

5. Ai fini del rispetto del principio del contraddittorio, l’obbligo di valutare le memorie presentate dalle parti nel corso del procedimento non impone all’Autorità di effettuare un’analitica motivazione e confutazione in merito ad ogni argomento utilizzato dalle parti stesse.

6. La minore menzione di un impresa, alla quale è stato comunicato l’avvio dell’istruttoria, nella comunicazione delle risultanze istruttorie non ha alcun effetto assolutorio o comunque liberatorio per quest’ultima. Ne consegue che l’autorità anche se nella comunicazione delle risultanze istruttorie ha menzionato un’impresa meno delle altre, può sempre approfondire tale valutazione nel provvedimento finale senza incorrere in alcuna violazione del contraddittorio, purché gli elementi di prova – adeguatamente esposti e perfettamente coincidenti con la condotta sanzionata – consentano a tutte le imprese indagate di difendersi nel corso del procedimento.

7. La presunta disparità di trattamento tra imprese effettuata dall’Autorità garante della concorrenza e del mercato, consistente nell’aver omesso di sottoporre ad accertamento un impresa che ha posto in essere la medesima condotta sanzionata con l’atto finale, non comporta l’invalidità del provvedimento sanzionatorio adottato dall’Antitrust per lo stesso illecito nei confronti di altre imprese.

8. È legittimo il provvedimento finale dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato basato su una definizione di mercato geografico rilevante più ristretta rispetto a quella prospettata in occasione della comunicazione delle risultanze istruttorie, laddove tale cambiamento non muti tutti gli elementi della fattispecie concreta contestata e sia comunque frutto della dialettica procedimentale con le parti. Infatti la definizione del mercato rilevante, delineata nella comunicazione delle risultanze istruttorie, non è immutabile e consente una diversa valutazione da parte dell’Autorità, purché quest’ultima valutazione non costituisca una variazione sostanziale della violazione contestata che stravolga l’impostazione originaria del procedimento in violazione del contraddittorio.

9. Nell’ambito dell’individuazione del mercato rilevante è corretta la definizione effettuata dall’Autorità con esclusivo riferimento al “metro cubo di calcestruzzo” in quanto esso è un prodotto omogeneo in relazione al quale si svolge la concorrenza tra le imprese e che, quindi, può essere oggetto di intese restrittive della concorrenza.

10. È corretta la delimitazione geografica del mercato del calcestruzzo operata dall’Autorità con esclusivo riferimento al territorio di una Provincia in quanto l’attività di produzione e vendita di tale prodotto si svolge necessariamente in un ambito territoriale molto ravvicinato all’impianto di produzione dovendo il trasporto del calcestruzzo dal luogo di confezionamento a quello d’impiego avvenire in modo da evitare la segregazione dei costituenti l’impianto o il deterioramento dello stesso dovuto alla rapidità dei tempi di solidificazione.

11. In tema di utilizzabilità delle dichiarazioni anonime e dei documenti allegati come fonti di prova si deve distinguere tra le segnalazioni anonime e gli altri documenti che, benché pervenuti in forma anonima, non abbiano carattere meramente dichiarativo, ma contengano elementi direttamente riscontrabili o aventi un riscontro esterno. Ne consegue che mentre la denuncia è inutilizzabile come fonte di prova, i documenti allegati di contenuto non dichiarativo anche se ne è incerta la provenienza possono essere valutati dall’Autorità.

12. I documenti di cui è accertata l’attendibilità esplicano la loro rilevanza probatoria anche nei confronti di società diverse da quelle presso le quali sono stati materialmente reperiti o alle quali sono attribuibili .

13. Ai fini della rilevanza probatoria sono riferibili alle imprese anche documenti provenienti da soggetti privi del potere di rappresentanza poiché non è rilevante il ruolo svolto all’interno dell’impresa dai soggetti che materialmente hanno posto in essere i comportamenti vietati o hanno predisposto i documenti rinvenuti durante le ispezioni .

14. Sono imputabili alle singole imprese le condotte dei propri rappresentanti anche se non sono muniti di particolari poteri decisionali in quanto una diversa interpretazione renderebbe facilmente eludibile ogni divieto antitrust tramite l’incarico verbale a soggetti privi di potere di porre in essere intese illecite.

15. Ai fini dell’accertamento di un accordo o di una pratica concordata illecita è sufficiente dimostrare la presenza dell’oggetto anticoncorrenziale, non essendo necessario provare la sussistenza di effetti distorsivi della concorrenza.

16. Laddove il soggetto promotore dell’intesa e fulcro dell’accordo rivesta il ruolo di rappresentante legale di tre diverse imprese, in assenza di una dissociazione espressa dall’accordo non si può distinguere la posizione delle diverse imprese rispetto alla medesima intesa in quanto in presenza di un tale intreccio di incarichi la presunzione si estende alla necessaria conoscenza, o conoscibilità, da parte di tutte le imprese dell’operato del proprio rappresentante,.

17. È illegittimo il provvedimento con il quale l’Autorità garante della concorrenza e del mercato ha accertato la partecipazione di un’impresa ad un’intesa illecita soltanto sulla base dell’esistenza di un rapporto di gruppo tra quest’ultima ed un impresa partecipante all’accordo restrittivo della concorrenza, poiché in assenza di riscontri idonei a provare che i funzionari della seconda impresa partecipassero anche in rappresentanza della prima o che le due persone giuridiche costituissero un unico centro decisionale, non deve ritenersi sufficientemente provata la partecipazione all’accordo illecito.

18. La prova della durata di un intesa ai fini dell’applicazione di un regime sanzionatorio più severo deve essere fornita dall’Autorità con lo stesso rigore richiesto per la prova dell’esistenza di un’intesa. A tal fine l’Autorità si può avvalere anche di presunzioni semplici, purché siano fondate su indizi gravi, precisi e concordanti .

19. Il rispetto del canone generale dell’irretroattività, stabilito all’art. 1 della legge n. 689 del 1981, cui rinvia l’art. 31 della legge n. 287 del 1990, esige che le sanzioni inflitte ad un’impresa per un’infrazione della disciplina della concorrenza corrispondano a quelle stabilite al momento in cui la condotta illecita è stata effettuata.

20. In base alla vecchia formulazione dell’art. 15 della legge n. 287 del 1990, precedente alla novella disposta con l’art. 11, comma 4, della legge n. 57 del 2001, l’Autorità deve determinare la sanzione prendendo come riferimento non l’intero fatturato di ciascuna impresa partecipante all’accordo illecito, ma soltanto quello relativo ai beni oggetto dell’intesa, senza tuttavia applicare alcuna limitazione connessa all’ambito geografico di riferimento.

21. Ai sensi della Comunicazione della Commissione 98/C9/03 sul calcolo delle ammende, in assenza della prova del pregiudizio per il funzionamento del mercato e di un nesso di causalità certo tra l’intesa e l’aumento dei prezzi, l’accordo non può essere qualificato come molto grave, ma soltanto come grave.

22. Poiché il rigido termine di cinque anni, fissato per l’applicazione della recidiva dall’art. 8 bis della legge n. 689/1981, non è compatibile con la disciplina antitrust e, conseguentemente, non deve essere applicato, la valutazione del tempo trascorso ai fini dell’applicazione dell’aggravante è rimessa alle valutazioni dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato

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L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 29/9/2009 n.5864 proviene da Giustamm.

Pres. Iannotta, est. Cerreto
Comune di Capaccio (Avv. A. Brancaccio) c. Pace (Avv.ti F. Lanocita, G. Paolino e M. Annunziata) e altri

sulla legittimità del potere di revoca del consiglio comunale inerente alla nomina del consigliere a rappresentante in seno al Consiglio generale della Comunità montana

1. Enti locali – Nomina del Consigliere comunale al Consiglio generale della Comunità montana – Potere di revoca del consiglio comunale – Legittimità –Motivi – Fonti

2. Enti locali – Nomina del Consigliere comunale al Consiglio generale della Comunità montana – Revoca della nomina – Sindacabilità giurisdizionale dell’aspetto formale del relativo procedimento e l’insussistenza di fatti specifici – Sussiste – Sindacato di legittimità del G. A. relativo alla valutazione dell’idoneità dei fatti a cagionare il venir meno del rapporto rappresentativo, salvo la presenza di incongruenze palesi e significative – Non sussiste

3. Enti locali – Nomina del Consigliere comunale al Consiglio generale della Comunità montana – Revoca della nomina – Applicabilità dell’art. 50, comma 8, D. L.vo n. 267/2000 – Non sussiste – Motivi – Fonti – Conseguenze – Non sussiste incompetenza del Consiglio comunale a procedere alla revoca della nomina

1. Il potere di revoca del consiglio comunale, inerente alla nomina del Consigliere comunale a rappresentante del Comune in seno al Consiglio generale della Comunità montana è legittimo, in quanto l’esercizio della potestà di revoca è consentito allorché dovesse venir meno il rapporto di rappresentatività tra il Consigliere comunale nominato in seno alla Comunità montana e la parte consiliare che lo ha designato. Ciò era desumibile già dall’art. 4 L. 3.12.1971 n. 1102, che subordinava la costituzione delle Comunità montane ad una legge regionale che doveva prevedere un organo deliberante, con la partecipazione della maggioranza e della minoranza di ciascun Consiglio comunale ed un organo esecutivo ispirato ad una visione unitaria dei Comuni associati. Rapporto rappresentativo che è stato ulteriormente chiarito dall’art. 28, 2° comma, L. 8.6.1990 n. 142, nel testo sostituito dall’art. 7 L. 3.8.1999 n. 265, prevedendosi che i rappresentati dei Comuni partecipanti alle Comunità montane fossero eletti dai consigli comunali con il sistema del voto limitato, ed infine dall’art. 27, comma 2°, D. L.vo 18.8.2000 n. 267 nella parte in cui precisa che tale elezione deve avvenire con “il sistema del voto limitato garantendo la rappresentanza delle minoranze”. Anche la specifica normativa regionale (art. 6 L.R.C. n. 6/1998) privilegia tale rapporto rappresentativo, precisando che i 5 rappresentanti dei Comuni (o 3 in caso di Comune con popolazione inferiore a 5.000 abitanti), siano eletti, con votazione separata, tre dalla maggioranza (due, in caso di Comune con popolazione inferiore a 5000 abitanti) e due dalla minoranza (uno, in caso di Comune con popolazione inferiore a 5000 abitanti). Deve pertanto ritenersi insita nel sistema la prevalenza dell’esigenza di ristabilire l’equilibrio tra rappresentanti della maggioranza e della minoranza in seno al Consiglio della Comunità montana qualora nel corso del mandato dovesse venir meno tale rappresentatività, in aderenza del resto ai principi generali dell’ordinamento che consentono alla P.A. l’esercizio del potere di autotutela per ristabilire la legalità e l’opportunità dell’azione amministrativa, di cui era espressione lo stesso art. 32, comma 2 lett. n), L. n. 142/1990 (testo originario) allorché prevedeva come competenza dei Consigli degli Enti locali non solo “la nomina e la designazione” ma anche “la revoca” dei propri rappresentanti presso enti, aziende ed istituzioni”.

2. In relazione alla sussistenza o meno dei presupposti per procedere alla revoca della nomina del consigliere comunale a rappresentante del Comune in seno al Consiglio generale della Comunità montana, si deve osservare al riguardo che lo specifico esercizio del potere di revoca è connesso a valutazioni ampiamente discrezionali, anche di carattere politico, della parte consiliare che ha proceduto alla nomina, nella specie maggioranza, per cui se da una parte può essere sindacato l’aspetto formale del relativo procedimento e l’insussistenza di fatti specifici, sfugge indubbiamente al sindacato di legittimità del giudice amministrativo la valutazione dell’idoneità dei fatti a cagionare il venir meno del rapporto rappresentativo, salvo la presenza di incongruenze palesi e significative.

3. Non sussiste incompetenza del Consiglio comunale a procedere alla revoca di tale nomina, con il richiamo dell’art. 50, comma 8, D. L.vo n. 267/2000, in quanto tale disposizione-che prevede genericamente la competenza del Sindaco (o del Presidente della Provincia) a nominare, designare o revocare i rappresentanti del Comune (o della Provincia) presso Enti, Istituzioni ed Aziende- non è applicabile al caso della revoca della nomina del consigliere comunale a rappresentante del Comune in seno al Consiglio generale della Comunità montana. Invero, la Comunità montana è oggetto di una specifica normativa che è contenuta negli artt. 27 e 28 del menzionato decreto legislativo, che attribuiscono espressamente ai Consigli dei Comuni partecipanti alla Comunità montana, con il sistema del voto limitato e garantendo la rappresentanza delle minoranze, l’elezione dei rappresentanti dei Comuni in seno alla Comunità e di conseguenza la revoca di tale nomina non può che appartenere agli stessi Consigli, con le medesime modalità. Anche l’art. 6 L.R.C. n. 6/98 attribuisce la relativa competenza ai Consigli comunali, prevedendo espressamente votazione separata.

Sulla legittimità del potere di revoca del consiglio comunale inerente alla nomina del consigliere a rappresentante in seno al Consiglio generale della Comunità montana

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Cnsiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Quinta

N.5864/04REG.DEC.
N. 2429 REG.RIC.
ANNO 2001
ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 2429/2001, proposto
da comune di Capaccio, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’avv.to Antonio Brancaccio, elettivamente domiciliato presso di lui in Roma, via Taranto n.18;

CONTRO

l’arch. Angela Pace, rappresentata e difesa dagli avv.ti Francesco Lanocita, Gaetano Paolino e Maria Annunziata, elettivamente domiciliata in Roma, via Portuense n. 104, presso Studio De Angelis;

e nei confronti
del Sig. Cetta Pasquale e della Comunità Montana Calore Salernitano-Roccadaspide, non costituitisi;

per la riforma
della sentenza TAR Campania, Salerno, sez. 2°, n. 23 del 25.1.2001, con la quale è stato accolto il ricorso proposto da Pace Angela;

Visto il ricorso in appello e relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Pace Angela;
Viste le memorie difensive;
Visti gli atti tutti della causa;
Alla pubblica udienza del 4.5.2004, relatore il consigliere Aniello Cerreto ed uditi altresì gli avv.ti Brancaccio e Fiorentino, in sostituzione dell’avv. Lanocita, come da verbale d’udienza;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto;

FATTO

Con l’appello in epigrafe, il comune di Capaccio ha fatto presente che l’ arch. Angela Pace era consigliera comunale eletta nella lista civica “Rinnovamento” che aveva sostenuto, insieme ad altri partiti della medesima area politica, la candidatura dell’attuale Sindaco durante la tornata elettorale del 1999; che il C.C., con delibera n.75 del 29.7.1999, l’aveva nominata propria rappresentante in seno al Consiglio generale della Comunità Montana Calore Salernitano-Roccadaspide, quale esponente della Maggioranza; che nel corso del mandato l’arch. Pace si era progressivamente dissociata dalle scelte politico-amministrative della maggioranza fino ad assumere posizioni antitetiche anche in relazioni ad atti fondamentali per la vita dell’ente, tra cui l’approvazione del bilancio e del programma triennale di opere pubbliche; che pertanto l’arch. Pace fu espulsa prima dai movimenti civici “Venti Nuovi” e “Rinnovamento” e poi dal corrispondente gruppo consiliare come risulta dalla delibera n.62 del 10.7.2000; che di conseguenza il capogruppo consiliare ne propose in data 17.10.2000 anche la revoca da rappresentante dell’Ente presso la Comunità montana, con la sostituzione di altro esponente della Maggioranza; che nella seduta assembrare del 26.10.2000 l’arch. Pace, in relazione alle contestazioni rivoltele dallo schieramento di appartenenza, formulò gravi accuse nei confronti del Sindaco e della Giunta con la richiesta al Segretario comunale di trasmettere gli atti deliberativi alla Procura della Repubblica ed alla Procura della Corte dei Conti; il Consiglio Comunale, con delibera n. 93 del 26.10.2000, revocò la nomina dell’arch. Pace a rappresentante presso la Comunità Montana, quale esponente della Maggioranza e con successiva delibera n. 94 in pari data designò per il medesimo incarico il consigliere Cetta; che avverso tali provvedimenti l’interessata propose ricorso al TAR Campania, sez. Salerno, che l’accolse con la sentenza in epigrafe.

Il Comune appellante ha dedotto quanto segue:

-il TAR aveva accolto il ricorso ritenendo che la normativa di settore (L.R.C. n.6/1998, D. L.vo n. 267/2000 e delibera C.C. n. 73 del 29.7.1999) non attribuisse al Consiglio comunale un potere di revoca, sia pure implicito, della nomina dei rappresentant

– l’arch. Pace, appartenente alla Maggioranza, era stata eletta, insieme ad altri due candidati, su indicazione del solo schieramento di appartenenza mediante il prescritto sistema elettorale del voto limitato e perciò tale nomina, discendendo da un’elezi

– il TAR aveva poi erroneamente ritenuto che il consigliere Pace avesse costantemente ribadito sia con scritti che con dichiarazioni a verbale la persistente volontà di partecipazione alla maggioranza consiliare, dal momento che aveva reiteratamente manif

– d’altra parte la consigliera Pace non aveva modificato il proprio atteggiamento neppure in sede di discussione della proposta di revoca di detta nomina per aver presentato un atto di denuncia, in sede penale e contabile, dell’operato del Sindaco e relat

Costituitasi in giudizio, l’arch. Pace ha chiesto il rigetto dell’appello, richiamando le censure di 1° grado assorbite dal TAR e precisamente:

-incompetenza del Consiglio comunale a procedere alla revoca dell’incarico, essendo attualmente competente il Sindaco sulla base degli indirizzi del Consiglio comunale;

– nella specie non erano stati neppure rispettati gli indirizzi fissati dal Consiglio comunale con deliberazione n. 73 del 29.7.1999 per la nomina e la designazione dei rappresentati del Comune, per cui non si poteva procedere alla revoca della nomina in
– era stato violato l’art. 85 del Regolamento per lo svolgimento dei lavori del Consiglio comunale che disciplinava la procedura per censurare per “fatto personale” un consigliere comunale; né era stato consentito un confronto preliminare;

– la deliberazione n. 94/2000, oltre che viziata per illegittimità derivata, era affetta anche da vizi propri, in quanto era stata illegittimamente ed immotivatamente estromessa dalla votazione relativa alla nomina del nuovo rappresentate del Comune in se

– era stato violato l’art. 101, comma 5°, del Regolamento per lo svolgimento dei lavori del Consiglio comunale in quanto non era stato dato atto della redazione dell’apposito prospetto relativo allo spoglio delle schede.
Con ordinanza n. 2116 del 3.4.2001, questa Sezione ha accolto l’istanza cautelare proposta dall’appellante.

In prossimità dell’udienza pubblica, entrambe le parti hanno presentato memorie conclusive.
Il Comune ha rilevato che legittimamente era stato esercitato il potere di revoca per il venir meno il rapporto di rappresentatività tra il consigliere eletto in seno al Consiglio della Comunità montana e la parte politica che lo aveva designato.
L’arch. Pace ha evidenziato che non vi era stata dissociazione dalla coalizione della maggioranza e che non era venuto meno il rapporto di rappresentatività tra il consigliere comunale designato a membro della Comunità montana e la Maggioranza, in quanto nelle votazioni del Consiglio generale comunitario aveva sempre votato favorevolmente alle proposte del Gruppo consiliare di Maggioranza conformemente agli altri rappresentanti.
Alla pubblica udienza del 4.5.2004, il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

1.Con sentenza T.A.R. Campania, sez. Salerno, sez. 2°, n. 23 del 25.1.2001 è stato accolto il ricorso proposto dalla consigliera comunale Angela Pace avverso le delibere C. C. di Capaccio nn. 93 e 94 del 26.10.2000, con le quali era stata revocata la nomina dell’interessata a rappresentante, eletta tra i candidati della maggioranza consiliare del Comune in seno al Consiglio generale della Comunità montana Calore Salernitano-Roccadaspide e quindi era stato nominato per il medesimo incarico il consigliere Cetta.
Avverso detta sentenza ha proposto appello il Comune.

2. L’appello è fondato.
2.1. La prima questione da risolvere è quella concernente l’ammissibilità o meno del potere di revoca della nomina del Consigliere comunale a rappresentante del Comune in seno al Consiglio generale della Comunità montana.
Al quesito il TAR ha dato risposta negativa interpretando la normativa di settore, che è stata individuata nell’art. 6 L. R. Canpania 15.4.1998 n. 6, nell’art. 42, 2° comma lett. g) ed m), D. L.vo 18.8.2000 n. 267 e delibera C. C. di Capaccio n. 73 del 29.7.1999, la quale non consentirebbe neppure implicitamente l’esercizio di tale potere di revoca.
L’assunto del TAR è contestato dal Comune, che invoca l’orientamento favorevole di questa Sezione (V. le decisioni n. 1017 del 6.9.1999 e n. 707 dell’11.2.2003), secondo cui l’esercizio della potestà di revoca è consentito allorché dovesse venir meno il rapporto di rappresentatività tra il Consigliere comunale nominato in seno alla Comunità montana e la parte consiliare che lo ha designato, come nella specie.
Il Collegio non ha motivi per discostarsi dal menzionato orientamento di questa Sezione, rilevando in particolare che il TAR non ha tenuto conto in modo adeguato dell’evoluzione normativa che è intervenuta in materia, la quale tende a garantire un costante rapporto di rappresentatività tra i consiglieri comunali eletti in seno al Consiglio della Comunità montana e la componente consiliare (di maggioranza o di minoranza) da cui promanano. Ciò era desumibile già dall’art. 4 L. 3.12.1971 n. 1102, che subordinava la costituzione delle Comunità montane ad una legge regionale che doveva prevedere un organo deliberante, con la partecipazione della maggioranza e della minoranza di ciascun Consiglio comunale ed un organo esecutivo ispirato ad una visione unitaria dei Comuni associati.
Rapporto rappresentativo che è stato ulteriormente chiarito dall’art. 28, 2° comma, L. 8.6.1990 n. 142, nel testo sostituito dall’art. 7 L. 3.8.1999 n. 265, prevedendosi che i rappresentati dei Comuni partecipanti alle Comunità montane fossero eletti dai consigli comunali con il sistema del voto limitato, ed infine dall’art. 27, comma 2°, D. L.vo 18.8.2000 n. 267 nella parte in cui precisa che tale elezione deve avvenire con “il sistema del voto limitato garantendo la rappresentanza delle minoranze”.
Anche la specifica normativa regionale (art. 6 L.R.C. n. 6/1998) privilegia tale rapporto rappresentativo, precisando che i 5 rappresentanti dei Comuni (o 3 in caso di Comune con popolazione inferiore a 5.000 abitanti), siano eletti, con votazione separata, tre dalla maggioranza (due, in caso di Comune con popolazione inferiore a 5000 abitanti) e due dalla minoranza (uno, in caso di Comune con popolazione inferiore a 5000 abitanti).
Per cui, deve ritenersi insita nel sistema la prevalenza dell’esigenza di ristabilire l’equilibrio tra rappresentanti della maggioranza e della minoranza in seno al Consiglio della Comunità montana qualora nel corso del mandato dovesse venir meno tale rappresentatività, in aderenza del resto ai principi generali dell’ordinamento che consentono alla P.A. l’esercizio del potere di autotutela per ristabilire la legalità e l’opportunità dell’azione amministrativa, di cui era espressione lo stesso art. 32, comma 2 lett. n), L. n. 142/1990 (testo originario) allorché prevedeva come competenza dei Consigli degli Enti locali non solo “la nomina e la designazione” ma anche “la revoca” dei propri rappresentanti presso enti, aziende ed istituzioni”.
2.2. La seconda questione concerne la sussistenza o meno nella fattispecie dei presupposti per procedere alla revoca della nomina.
Si osserva al riguardo che lo specifico esercizio del potere di revoca è connesso a valutazioni ampiamente discrezionali, anche di carattere politico, della parte consiliare che ha proceduto alla nomina, nella specie maggioranza, per cui se da una parte può essere sindacato l’aspetto formale del relativo procedimento e l’insussistenza di fatti specifici, sfugge indubbiamente al sindacato di legittimità del giudice amministrativo la valutazione dell’idoneità dei fatti a cagionare il venir meno del rapporto rappresentativo, salvo la presenza di incongruenze palesi e significative.
Nella vicenda, il rapporto di rappresentatività deve ritenersi senz’altro venuto meno, contrariamente a quanto ritenuto dal TAR, mentre la valutazione strettamente politica della vicenda deve ritenersi sottratta al sindacato di legittimità.
Invero, l’interessata, eletta consigliere comunale nella lista civica Rinnovamento, coalizione che aveva sostenuto insieme ad altri partiti l’attuale Sindaco del Comune, inizialmente era stata esclusa dai movimenti civici “Venti Nuovi” e “Rinnovamento” per opinioni e divergenze con le scelte politiche della Maggioranza, come risultava dalla delibera n. 62 del 10.7.2000 su dichiarazione del consigliere R. (aspetto che non risulta contestato in modo adeguato, ad es. con querela di falso). Di conseguenza, su proposta del capogruppo consiliare, correttamente era stata revocata la sua nomina a rappresentante dell’Ente locale presso la Comunità montana per aver votato in difformità agli indirizzi della maggioranza su alcuni atti fondamentali (programma opere pubbliche, bilancio e statuto comunale). Tanto più che, nella seduta assembleare del 26.10.2000, l’istante, in relazione alle contestazioni rivoltele dallo schieramento di appartenenza, aveva formulato gravi accuse nei confronti del Sindaco con la richiesta al Segretario comunale di trasmettere gli atti deliberativi alla Procura della Repubblica ed alla Procura della Corte dei Conti, ponendosi in formale contrasto con la Maggioranza.
2.3. Sono poi infondate o inammissibili le ulteriori doglianze proposte dall’interessata in primo grado e ritenute assorbite dal TAR.
2.3.1.Priva di pregio è innanzitutto la doglianza di incompetenza del Consiglio comunale a procedere alla revoca di tale nomina, con il richiamo dell’art. 50, comma 8, D. L.vo n. 267/2000, in quanto tale disposizione-che prevede genericamente la competenza del Sindaco (o del Presidente della Provincia) a nominare, designare o revocare i rappresentanti del Comune (o della Provincia) presso Enti, Istituzioni ed Aziende- non è applicabile al caso in esame. Invero, la Comunità montana è oggetto di una specifica normativa che è contenuta negli artt. 27 e 28 del menzionato decreto legislativo, che attribuiscono espressamente ai Consigli dei Comuni partecipanti alla Comunità montana, con il sistema del voto limitato e garantendo la rappresentanza delle minoranze, l’elezione dei rappresentanti dei Comuni in seno alla Comunità e di conseguenza la revoca di tale nomina non può che appartenere agli stessi Consigli, con le medesime modalità. Anche l’art. 6 L.R.C. n. 6/98 attribuisce la relativa competenza ai Consigli comunali, prevedendo espressamente votazione separata.
2.3.2. Non pertinente è la doglianza con la quale si sostiene che non sarebbero stati rispettati gli indirizzi fissati dal Consiglio comunale con la delibera n. 73/1999, atteso che la revoca della nomina è dovuta al venir meno del rapporto di rappresentatività, come sopra precisato.
2.3.3. Neppure è applicabile al caso in esame l’invocato art. 85 del Regolamento per lo svolgimento dei lavori del Consiglio comunale riguardante la censurabilità della condotta di un Consigliere comunale, dal momento che nella specie non si tratta di un procedimento sanzionatorio in senso tecnico ma solo della revoca della nomina a rappresentante presso la Comunità montana, a prescindere dal fatto che le specifiche modalità procedurali di cui al menzionato art. 85 dovevano essere eventualmente richieste dall’interessata in sede di discussione consiliare.
2.3.4. Inammissibile per carenza di interesse è la censura con la quale si sostiene che non sarebbe stato dato atto nelle deliberazioni impugnate della redazione dell’apposito prospetto relativo allo spoglio delle schede, trattandosi di mera irregolarità.
2.3.5. Una volta che l’interessata non faceva più parte della maggioranza consiliare, non si vede la ragione per cui la medesima avrebbe dovuto partecipare alla nomina del nuovo rappresentante presso la Comunità che era riservata appunto alla coalizione di maggioranza, come costituita al momento.

4. Per quanto considerato l’appello deve essere accolto.
Sussistono giusti motivi per compensare tra le parti le spese di entrambi i gradi di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sez. V) accoglie l’appello indicato in epigrafe e per l’effetto, in riforma della sentenza del TAR, respinge il ricorso originario.
Spese Compensate.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 4.5.2004 con l’intervento dei Signori:

Presidente Raffaele Iannotta

Consigliere Corrado Allegretta;

Consigliere Chiarenza Millemaggi Cogliani;

Consigliere Marzio Branca;

Consigliere Aniello Cerreto estensore

IL PRESIDENTE
f.to Raffaele Iannotta

L’ESTENSORE
f.to Aniello Cerreto

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
07-set-04
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

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