Pres. Iannotta, Est. Lamberti.
Azienda Unità Sanitaria Locale Taranto I (Avv. F. Caricato) c/
T. Mastrangelo e altri (Avv.ti F. Lofoco, M.C. Lenoci).

Sanità – Strutture accreditate – Tetti di spesa – Determinazione – L. 241/90 – Inapplicabilità – Ragione – Conseguenze

I provvedimenti con i quali si fissano i tetti massimi di spesa per le pre-stazioni erogate da privati in regime di accreditamento, sono estranei all’ambito d’applicazione della L. 241/90. In particolare, secondo i principi della normativa statale sull’accreditamento, la determinazione dei tetti di spesa è frutto di un complesso procedimento che si svolge perlopiù a livello regionale ed al quale le singole aziende sanitarie partecipano senza avere in-fluenza alcuna quanto ai tempi per la sua conclusione, come invece presup-pone l’art. 2 L. 241/90. (Pertanto, nella specie, è legittimo il provvedimento con il quale l’azienda sanitaria ha fissato i tetti di spesa definitivi oltre il termine di cui all’art. 2, co. 3, l. 241/90, ossia trascorsi 90 giorni dall’approvazione, da parte della Giunta Regionale, del documento di indi-rizzo economico e finanziario).

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n.r.g. 4606 del 2006, proposto
dall’Azienda Unità Sanitaria Locale Taranto 1, in persona del direttore generale, legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Francesco Caricato, con domicilio eletto in Roma, via Portuense, n. 104 presso la signora Antonia De Angelis;

contro

il dott. Tommaso Mastrangelo, il dott. Luigi Cerra, il Laboratorio analisi San Giorgio del dott. Camodeca srl, il Centro di Medicina Sociale e della Riabilitazione srl, il laboratorio. Analisi biomediche dott.ssa Utta Grazia Marinella srl, la dott.ssa Rosanna Santoro, il Laboratorio analisi dott. Giuseppe Barbalucca srl, il Laboratorio analisi dott. E. Calcatelli srl, il Laboratorio analisi di R.F.P. Motolese srl, il Laboratorio analisi Biomedical’s srl, il Laboratorio analisi De Stefano srl, il Laboratorio analisi s. Luca srl. il Laboratorio analisi Francesco Prusciano srl, il Laboratorio analisi cliniche dott. Trapanà, il dott. Livio Ostillio, il Laboratorio analisi biologiche T. Di Giacomo srl, tutti rappresentati e difesi dall’avv. Fabrizio Lofoco dall’avv.ssa Maria Cristina Lenoci, con domicilio eletto presso lo studio della seconda, in Roma, via Cola Di Rienzo n. 271;

per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale della Puglia – Lecce n. 1956 del 18 aprile 2006;

visto il ricorso con i relativi allegati;
visto l’atto di costituzione in giudizio delle parti appellata;
viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
visti gli atti tutti della causa;
Designato relatore, alla pubblica udienza del 23 novembre 2007, il consigliere Cesare Lamberti ed uditi, altresì gli avvocati Caricati e Lofoco, come da verbale d’udienza;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue.

FATTO

1. Con ricorso n. 532 del 2006, i laboratori odierni appellati hanno adito il Tribunale amministrativo regionale della Puglia, Sezione di Lecce nei confronti della determinazione n. 20 del 9 gennaio 2006, con la quale sono stati stabiliti i tetti di spesa nell’anno 2005 per l’assistenza medico specialistica ambulatoriale erogata da parte di professionisti e di strutture provvisoriamente accreditate in esecuzione delle disposizioni contenute nel Documento di indirizzo economico e funzionale -DIEF- del Servizio sanitario regionale per il 2004 e per il triennio 2004-2006.
1.1. I ricorrenti hanno affermato di avere ricevuto lo schema di contratto per le prestazioni del 2005 in data successiva al 28 febbraio 2006 e con analogo ritardo hanno ricevuto la delibera n. 20 del 9 gennaio 2006. Nell’anno 2005 i laboratori assumono di avere lavorato sulla base di un tetto provvisorio determinato con la deliberazione della USL Taranto 1 n. 319 del 21 febbraio 2005 e solo a marzo 2006 hanno avuto notizia del tetto di spesa per l’anno 2005.
1.2. Nel ricorso sono stati esposti i seguenti motivi: violazione dell’art. 8 quinquies e sexies del D.Lgs. n. 502/92, come modificato ed integrato dal D. Lgs. 229/99. Eccesso di potere per contraddittorietà, sviamento. Violazione dei principi di buon andamento e buona amministrazione, violazione del giusto procedimento. Violazione art. 3 L. 241/90 ed eccesso di potere per difetto assoluto di motivazione. Violazione art. 41 Cost.: nella deliberazione n. 20 del 2006 si prende atto del DIEF regionale approvato con atto 1226 del 24 agosto 2005 con l’aumento del 3,8% e si riproduce in via definitiva quanto era stato previsto in via provvisoria; il ritardo non è compatibile con i principi di efficienza e di buona amministrazione che contraddicono lo stabilire il tetto massimo di spesa ad esercizio finanziario interamente trascorso.
1.3. Nel giudizio si è costituita la USL Taranto 1 depositando documenti e memoria difensiva.
2. Con la sentenza in epigrafe il ricorso è stato dichiarato in parte inammissibile, ritenuto che la determinazione n. 20 del 2006 non è lesiva nella parte in cui fissa il “montante”. È stato invece accolto nella parte relativa al tetto invalicabile. E’ stata infine, dichiarata inammissibile la domanda risarcitoria perché di spettanza del giudice ordinario.
2.1. Secondo il Tribunale amministrativo regionale della Puglia, non è lesiva la fissazione del tetto di remunerazione a tariffa intera, cioè del cosiddetto “montante”, come limite fino al quale è corrisposta la tariffa intera, in quanto le strutture private non possono certamente dolersi che un certo volume di prestazioni sia compensato a tariffa intera. E’ invece lesiva la determinazione relativa al tetto invalicabile e cioè che un ulteriore volume di prestazioni sia remunerato con regressioni tariffarie e che le ulteriori prestazioni non siano affatto remunerate.
2.2. La potestà di determinazione del tetto invalicabile da parte delle Azienda sanitarie è stata ritenuta dal Tribunale amministrativo regionale della Puglia esercitabile nei limiti previsti dall’art. 2, co. 3 della legge n. 241 del 1990 e cioè dopo novanta giorni dall’approvazione da parte della Giunta Regionale del DIEF, per la fissazione dei tetti di spesa definitivi, con illegittimità dell’esercizio del potere dopo l’indicato termine. Il DIEF del servizio sanitario regionale e di riparto del fondo sanitario regionale è stato approvato dalla Giunta Regionale con la delibera 24 agosto 2005 n. 1226, pubblicata sul Bollettino ufficiale del 7 settembre 2005. Da tale momento decorreva il termine per stabilire, ad opera delle azienda sanitarie, i tetti di remunerazione per l’assistenza medico-specialistica ambulatoriale da parte di professionisti e strutture provvisoriamente accreditate. Sono perciò stati ritenuto illegittimi quelli fissati dall’Azienda Sanitaria Taranto 1 con la delibera 9 gennaio 2006 n. 20 perché oltre il termine di tre mesi dalla data prevista dalla legge n. 241 del 1990.
3. Avverso la sentenza muove appello l’Azienda Unità Sanitaria Locale Taranto 1, chiedendo la riforma della decisione, previa improcedibilità del ricorso di primo grado per difetto d’interesse dei ricorrenti. Si sono costituiti in giudizio taluni dei laboratori di analisi e dei professionisti ricorrenti in primo grado.
3.1. Con memoria del 14 luglio 2006, gli appellati ribadiscono il loro interesse all’annullamento dell’intera deliberazione e chiedono la conferma della decisione. Nella memoria del 17 luglio 2006, l’appellante contesta l’applicazione della legge n. 241 del 1990 fatta dalla sentenza impugnata e contraddice quanto sostenuto dai ricorrente circa l’effetto dell’annullamento della deliberazione impugnata della remunerazione a tariffa intera di tutte le prestazioni anteriori alla sua adozione.
3.2. Nella successiva memoria del 3 novembre 2006, i laboratori appellati affermano il carattere di normativa generale sul procedimento della legge n. 241 del 1990. L’Azienda sanitaria replica con memoria del 1° novembre 2006 e con note di udienza dell’11 novembre 2006 ove riafferma la rilevanza della pianificazione della spesa e l’irrilevanza del ritardo.
3.3. Nella memoria dell’8 novembre 2007, l’Azienda Sanitaria Taranto 1 richiama la giurisprudenza della Corte costituzionale in materia.

DIRITTO

1. Con la deliberazione n. 20 del 1° settembre 2006, il Direttore generale dell’Azienda Sanitaria Taranto 1 ha confermato per l’anno 2005 il tetto di spesa fissato in via provvisoria con deliberazione n. 319 del 21 febbraio 2005, confermando integralmente il contenuto per quanto attiene allo schema di contratto per la erogazione e l’acquisto di prestazioni specialistiche ambulatoriali per il 2005, alle modalità di liquidazione dei compensi, alle fasce di regressione tariffaria e all’impegno di spesa.
1.1. Il Tribunale amministrativo regionale della Puglia, in accoglimento del ricorso proposto dai laboratori di analisi e professionisti accreditati dell’Azienda Sanitaria Taranto 1, ha annullato, con la sentenza in epigrafe, la citata deliberazione n. 20 del 9 gennaio 2006, nella parte relativa alla remunerazione con regressioni tariffarie delle prestazioni ulteriori rispetto al cosiddetto montante (limite sino al quale è corrisposta la tariffa intera) e nella parte relativa alla previsione che determinate prestazioni non siano affatto remunerate. Per ciò che attiene al cosiddetto montante, il ricorso è stato dichiarato inammissibile non essendo la deliberazione lesiva degli interessi dei ricorrenti. La domanda risarcitoria è stata invece dichiarata di competenza del giudice ordinario.
1.2. Motivo di nullità della deliberazione n. 20 del 2006 è, ad avviso del Tribunale amministrativo regionale della Puglia, che la determinazione sia stata emanata dopo che l’Azienda Sanitaria aveva esaurito l’esercizio del potere di fissazione dei tetti di spesa definitivi, stabilito dall’art. 2, co. 3 della legge n. 241 del 1990 in novanta giorni dall’approvazione da parte della Giunta Regionale del DIEF.
2. Occorre precisare che la deliberazione n. 20 del 9 gennaio 2006 dell’Azienda sanitaria Taranto 1, di fissazione dei tetti di spesa definitivi, segue alla deliberazione n. 319 del 21 febbraio 2005, con la quale sono stati fissati i tetti di spesa in via provvisoria per l’anno 2005 e alla deliberazione di Giunta regionale del 24 agosto 2005, n. 1226, con la quale la Regione Puglia ha adottato il proprio Documento di indirizzo economico e funzionale -DIEF- del Servizio sanitario regionale per il 2004 e per il triennio 2004-2006, assegnando alle Aziende Sanitarie, fra le quali la ASL Taranto 1, i limiti di remunerazione a valere sul fondo sanitario nazionale 2005, confermando il tetto massimo di remunerazione delle prestazioni nella misura del 3,8% rispetto all’anno 2004, a seguito dell’incontro avvenuto fra le parti il 22 giugno 2005.
2.1. Con la deliberazione n. 319 del 21 febbraio 2005, in particolare, era stato stabilito l’importo di € 18.419.011,86 di cui € 12.586.077,41 quale tetto con la remunerazione al 100% ed € 5.832.934,45 quale tetto con regressione tariffaria. In particolare, nella deliberazione n. 319 del 2006, sono stati determinati i tetti di spesa per l’erogazione di prestazioni specialistiche ambulatoriali definite per branche nonché i tetti di spesa riferiti alla singola struttura o al singolo professionista ed è stato approvato lo schema di contratto per l’erogazione e acquisto di prestazioni specialistiche e ambulatoriali. È, infine, stabilito che la liquidazione dei compensi spettanti alle strutture e professionisti provvisoriamente accreditati sarebbe stato effettuato con pagamento a tariffa intera sino al raggiungimento del tetto mensile di remunerazione fissato e nel caso di superamento dello stesso, sino al limite invalicabile di remunerazione mensile soggetto a regressione.
2.2. E ciò sulla scorta della deliberazione della Giunta regionale n. 1366 del 3 settembre 2004, avente ad oggetto “Documento di indirizzo economico e funzionale del SSR per il 2004 e triennale 2004-2006” in ordine alle prestazioni specialistiche del settore privato, che aveva previsto, in via provvisoria per l’anno 2005 un incremento del 3,8%, in misura corrispondente al possibile aumento del fondo sanitario.
3. Nell’appellare la sentenza, l’Azienda Sanitaria Taranto 1 ribadisce l’eccezione di difetto di interesse al ricorso da parte delle strutture appellanti, data la corrispondenza del tetto definitivo di spesa per l’anno 2005, stabilito con l’impugnata deliberazione direttoriale n. 20 del 2006 con quello provvisorio stabilito nella deliberazione n. 319 del 2005, fissato in esecuzione del D.I.E.F. per l’anno 2004 e il triennio 2004-2006 che aveva previsto l’incremento del 3,8% delle remunerazioni per le prestazioni specialistiche e del successivo D.I.E.F. per l’anno 2005, sin dal 21 febbraio dell’anno 2005, cui risale la deliberazione n. 319.
3.1. L’eccezione va respinta e la sentenza va confermata nella parte in cui ha riconosciuto alla strutture ricorrenti l’interesse ad impugnare la deliberazione per i volumi di prestazioni erogati in eccedenza al programma preventivo concordato. Mentre l’annullamento della delibera non sortisce alcun effetto con riferimento alla spesa per l’anno 2005 determinata senza regressioni (cd. montante), così non è per le prestazioni da determinare sulla scorta di regressioni tariffarie, nella quale assume rilievo il programma annuale concordato ai sensi dell’art. 30 della legge regionale Puglia n. 4 del 2003.
3.2. Anche se dall’annullamento del programma dell’anno 2005 , non scaturisce il diritto delle strutture ricorrenti al pagamento a tariffa intera delle prestazioni eccedenti il programma annuale, l’annullamento di quest’ultimo determina l’insorgere dell’obbligo di provvedere a carico dell’Azienda sanitaria e il corrispondente interesse procedimentale al suo annullamento.
3.3. Va anche respinta l’eccezione di difetto di interesse a ricorrere delle strutture appellante, per l’acquiescenza prodottasi una volta sottoscritto il contratto per l’acquisto di prestazioni specialistiche ed ambulatoriali con l’Azienda Sanitaria. La semplice sottoscrizione del contratto, necessario per svolgere l’attività in regime di accreditamento, non si presta ad essere annoverata da gli atti univoci, dai quali, secondo la costante giurisprudenza, deve risultare l’acquiescenza a far valere in sede giudiziale i propri diritti.
4. Nel merito, l’Azienda sanitaria appellante contrasta la sentenza di primo grado sulla scorta un una articolata serie di considerazioni, precisamente:
-le regressioni tariffarie sono espressamente previste dall’art. 8-quinquies co.1. lett. d) del D.Lgs. n. 502 del 1992, come modificato dal D.Lgs. n. 229 del 1999 ed operano indipendentemente dal momento in cui è esercitata la potestà delle regioni e dell
-le determinazioni regionali e usline dei tetti massimi di spesa non sono soggette alla legge n. 241 del 1990;
– il provvedimento di determinazione annuale dei tetti di spesa è legittimo anche se successivo all’erogazione annuale del servizio da parte dell’azienda sanitaria.
4.1. Gli argomenti dell’appellante devono essere condivisi.
4.2. Con la sostituzione del sistema basato sull’accreditamento ad opera dell’art. 6, comma 6, della legge n. 724 del 1994 il pagamento delle prestazioni alle strutture private prima convenzionate è stato è stato determinato sulla base di tariffe stabilite dalla Regione. La determinazione unilaterale è stata poi sostituita dall’art. 2, co. 8, delle legge n. 549 del 1995 con quella “contrattata” fra le regioni e le unità sanitarie locali, sulla base di un piano annuale preventivo che stabilisca quantità presunte e tipologie, anche ai fini degli oneri da sostenere da elaborare sulla scorta di indicazioni regionali e sentite le organizzazioni di categoria maggiormente rappresentative, con le strutture pubbliche e private ed i professionisti eroganti prestazioni sanitarie. Con l’art. 1, co. 32 della legge n. 662/1996 è stato, poi, previsto l’obbligo per la regione di individuare preventivamente “le quantità e le tipologie di prestazioni sanitarie che possono essere erogate nelle strutture pubbliche ed in quelle private”. Nel confermare la necessità della contrattazione dei piani annuali preventivi, la disposizione citata ha poi specificato che, con la contrattazione, deve essere fissato il limite massimo di spesa sostenibile. Alle Regioni è stato attribuito, dall’art. 32, co. 8, della legge n. 449/1997 il compito di individuare preventivamente per ciascuna istituzione sanitaria pubblica e privata i limiti massimi annuali di spesa sostenibile con il Fondo Sanitario e i preventivi annuali delle prestazioni nonché gli indirizzi e le modalità per la contrattazione con le singole strutture accreditate del piano annuale preventivo. Con gli emendamenti di cui all’art. 8 del D.Lgs. n. 229 del 1999, la valutazione delle spesa sanitaria fu demandata, regione per regione ad un atto di indirizzo e coordinamento emanato, ai sensi dell’art. 8 della legge n. 59/1997 contenente il criteri generali uniformi per … la valutazione della rispondenza delle strutture al fabbisogno e alla funzionalità della programmazione regionale, inclusa la determinazione dei limiti entro i quali sia possibile accreditare quantità di prestazioni in eccesso rispetto al fabbisogno programmato, in modo da assicurare un’efficace competizione tra le strutture accreditate [cfr. art. 8-quater, co. 3, lett. b) D.Lgs. n. 229 del 1999]. Fu, altresì, istituzionalizzata la competenza delle azienda sanitarie, in uno alle regioni, a definire accordi con le strutture pubbliche ed equiparate e stipulare contratti con quelle private e con i professionisti accreditati [cfr. art. 8-quinques, co. 2 D.Lgs. n. 229 del 1999].
4.3. Nella Regione Puglia, l’art. 23 della legge regionale n. 28 del 2000 regola il riparto di competenze fra la regione e le azienda sanitarie al fine della provvista delle prestazioni erogate dai soggetti provvisoriamente accreditati ivi compresa la determinazione dei tetti della remunerazione e l’applicazione dei limiti di spesa nelle more dell’approvazione del DIEF. Ai sensi dell’art. 30 comma 4, i volumi di prestazioni eccedenti il programma preventivo concordato, erogate dalle strutture pubbliche e private, sono remunerati con regressioni tariffarie fissate dalla giunta regionale.
4.4. La norma superò il vaglio di legittimità costituzionale sia perché frutto di una scelta discrezionale di politica sanitaria e di contenimento della spesa, la quale, tenuto conto della ristrettezza delle risorse finanziarie dirette a soddisfare le esigenze del settore, non risulta viziata da intrinseca irragionevolezza (Corte cost., 18 marzo 2005 , n. 111) sia perché conforme al criterio del dato storico rappresentato dall’esborso effettuato in anni precedenti a quello preso in considerazione coerente con la remunerazione delle prestazioni proprio della legislazione sanitaria (Corte cost., 6 luglio 2007 , n. 257). D’altra parte, L’Adunanza Plenaria di questo Consiglio ha espressamente precisato che il provvedimento, col quale la Asl fissi il tetto massimo di spesa per le prestazioni erogate da privati in regime di accreditamento venga emanato ad anno inoltrato, non perciò stesso illegittimo, né lede alcun affidamento dei titolari delle suddette strutture accreditate, i quali sino a quando non sia emanato il provvedimento di fissazione del tetto di spesa possono utilmente fare riferimento, per programmare la propria attività, ai limiti di spesa applicati dalla p.a. nell’anno precedente (Cons. Stato Ad.Plen., 2 maggio 2006, n. 8)
5. Ciò posto e anche a volere spingere allo stremo gli strumenti dell’analogia, l’applicazione della legge n. 241 del 1990, si palesa del tutto estranea al suddetto sistema normativo. Secondo i principi della normativa statale, la determinazione dei tetti di spesa, ivi comprese le regressioni tariffarie per i volumi di prestazioni eccedenti il programma preventivo concordato, è frutto di un complesso procedimento che si svolge perlopiù a livello regionale, e al quale le singole aziende sanitarie partecipano senza però avere influenza alcuna per quanto attiene ai tempi per le sua conclusione, come invece presuppone l’art. 2 della legge generale sul procedimento, nei casi in cui afferma l’obbligo della pubblica amministrazione ha il dovere di concluderlo mediante l’adozione di un provvedimento espresso.
5.1. Per quanto attiene la legislazione regionale della Puglia, in assenza di un documento finanziario della regione per l’anno 2005, si era reso operante l’art. 30, co. 5 della legge regionale n. 4 del 2003, secondo il quale, sino all’approvazione da parte della regione del documenti annuale e triennale di indirizzo economico finanziario del servizio sanitario regionale, le ASL dovevano applicare temporaneamente alle strutture private provvisoriamente accreditate i tetti di remunerazione fissati con riferimento all’anno precedente. E ciò in conformità al modello contrattuale ex art. 8-quinques del D.Lgs. n. 502 del 1992 che si innesta in un sistema ordinamentale nel quale il limite massimo della spesa sostenibile fa parte dell’oggetto della contrattazione.
6. L’appello dell’Azienda Sanitaria Taranto 1 deve essere, conclusivamente accolto e riformata la sentenza di primo grado con rigetto del ricorso originario.
Le spese processuali relative al doppio grado del giudizio seguono la soccombenza e vanno liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, accoglie l’appello. In riforma della sentenza impugnata respinge il ricorso originario.

Condanna gli appellati alle spese del giudizio in favore dell’Azienda Sanitaria Taranto 1, che liquida nella misura complessiva di € 5.000,00 (cinquemila/00).
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), nella camera di consiglio del 23 novembre 2007, con l’intervento dei Signori:

Raffaele Iannotta Presidente

Raffaele Carboni Consigliere

Cesare Lamberti rel. est Consigliere

Caro Lucrezio Monticelli Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
il 26/11/08

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 26/11/2008 n.5847 proviene da Giustamm.

Pres. Iannotta, est. Zaccardi
Soc. Consortile a r.l. CONSIS – Consorzio Imprese Di Servizi (Avv. F. De Beaumont) c. Comune di Avellino (Avv.ti A. Bascetta e G. Santucci De Magistris), Ditta IGIENESUD (n.c.)

sull’applicabilità ai consorzi di imprese della disciplina prevista per le ATI

1. Contratti della P.A. – Gara d’appalto – Consorzio di imprese – Requisiti soggettivi di partecipazione – Disciplina prevista per le ATI – Applicabilità – Motivi
2. Contratti della P.A. – Gara d’appalto – Consorzio di imprese – Normativa e applicabilità alle società consortili – Non sussiste – Condizioni

1. Stante la disciplina di favore prevista per le ATI, che non costituiscono nuovi soggetti ma mere unioni di fatto con l’applicazione di regole giuridiche che consentono di imputare i rapporti derivanti dalla partecipazione alla gara al soggetto che partecipa all’ATI in posizione di mandatario, non vi è ragione per discriminare il trattamento da riservare ai Consorzi ovvero alle Società consortili che integrano forme associative più organizzate e stabili, con o senza personalità giuridica a seconda della tipologia prescelta, ma che corrispondono alla medesima esigenza di consentire in un regime concorrenziale aperto la possibilità di aggiudicarsi lavori e servizi anche di grande rilievo a soggetti che solo con l’unione delle forze e delle risorse possono competere con concorrenti di maggiori e più significative dimensioni. Ciò si pone in linea con principi consolidati di tutela della concorrenza garantiti nell’ordinamento comunitario ma ancor prima nel nostro ordinamento costituzionale attraverso il riconoscimento della libertà di iniziativa economica e della parità di condizioni, tendenzialmente anche di fatto, per l’ esercizio dei diritti garantiti dalla Costituzione.

2. La normativa sui Consorzi di imprese – anche se dettata con norme speciali per singole gare – non necessariamente trova applicazione per le Società consortili quando vengano in rilievo aspetti connessi o conseguenziali al possesso della personalità giuridica di queste ultime.

sull’applicabilità ai consorzi di imprese della disciplina prevista per le ATI

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. REG. DEC.
N. 4354 REG.RIC.
ANNO 1999

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Quinta Sezione

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

Sul ricorso in appello n. 4354/1999 del 12/05/1999, proposto dalla
Soc. Consortile a r.l. CONSIS – Consorzio Imprese Di Servizi, in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dall’avv. Francesco De Beaumont, con domicilio eletto in Roma, via A. Baccarini, 32, presso il suo studio;

contro

il Comune di Avellino, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dagli avv.ti Amerigo Bascetta e Giovanni Santucci De Magistris, con domicilio eletto in Roma, via Pavia n. 28, presso l’avv. Raffaele Porpora;

e nei confronti della

Ditta IGIENESUD, in persona del legale rappresentante, non costituitasi;

per la riforma
della sentenza del TAR CAMPANIA – SALERNO n. 718/1998, resa tra le parti;

Visto l’atto di appello con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Avellino;
Viste le memorie difensive;
Visti gli atti tutti della causa;
Visto l’art.23 bis comma sesto della legge 6 dicembre 1971, n.1034, introdotto dalla legge 21 luglio 2000, n. 205;
Visto il dispositivo di decisione n. 56/2004 del 20 aprile 2004;
Alla pubblica udienza del 16 Aprile 2004, relatore il Consigliere Goffredo Zaccardi ed uditi, altresì, gli avv.ti F. De Beaumont e G. Santucci De Magistris.

FATTO E DIRITTO

1) La decisione appellata ha respinto il ricorso proposto in primo grado dalla Società attuale appellante per l’annullamento della deliberazione n.1536 del 23 agosto 1996 della Giunta Municipale di Avellino con cui veniva approvata la procedura seguita per l’aggiudicazione, a licitazione privata, del servizio di pulizia del nuovo Palazzo degli Uffici municipali e di altri immobili di pertinenza comunale. In particolare l’impugnazione era diretta avverso il verbale di aggiudicazione del 7 agosto 1996 nel quale era espressa l’esclusione della Cons.I.S. s.r.l. in quanto non in possesso dei requisiti richiesti con la lettera di invito al punto 5 (attestazione di correntezza contributiva rilasciata dall’’NPS integrata dall’indicazione del numero di dipendenti assicurati che non doveva esere inferiore a quindici). Rispetto a tale requisito la Commissione di gara aveva ritenuto inadeguata la certificazione prodotta in gara, dalla Società attuale appellante e relativa alla ditta Jolly Services di Giovanni Danna, senza documentare il rapporto associativo con tale ditta.
La decisione ha ritenuto essenzialmente che la prescrizione contenuta nella lettera di invito al punto 5 ed, inoltre, la indicazione espressa nella medesima lettera di invito secondo cui i Consorzi partecipanti dovessero documentare la propria idoneità oltre quella della ditta consorziata che in concreto avrebbe eseguito il servizio, rendessero legittima l’esclusione della Società attuale appellante. Ciò per la mancata ottemperanza a tali prescrizioni in difetto di una impugnazione tempestiva della lettera di invito nelle parti qui richiamate. La stessa decisione ha ritenuto, altresì, non significativa la circostanza che in una gara precedente il Comune di Avellino non aveva richiesto specificamente la documentazione di cui trattasi ammettendo alla gara la Società appellante che si era regolata, quanto alla documentazione da produrre, così come nel caso qui in esame.

2) Nell’appello si sostiene che ai Consorzi di imprese costituiti in base all’articolo 2602 del Codice civile dovrebbe applicarsi la disciplina prevista per le Associazioni Temporanee di Imprese (ATI) con la conseguenza che il possesso dei requisiti richiesti per la partecipazione alla gara da parte di una Società consorziata, indicata per lo svolgimento del servizio, dovrebbe consentire l’accesso alla gara della Società consortile ovvero del Consorzio. Si ribadisce, altresì, che avendo l’Amministrazione ammesso ad una gara analoga la Società appellante l’atteggiamento tenuto dagli organi comunali è stato contraddittorio in quanto il rapporto esistente con la Jolly Services era noto all’Amministrazione medesima.

3) L’appello è, a giudizio del Collegio, meritevole di accoglimento.

3.1 Si devono premettere alcune precisazioni: a) la Società attuale appellante si è costituita nella forma della Società consortile ai sensi dell’art. 2615 – ter del Codice Civile (confrontare l’Atto Costitutivo allegato A al rep. n. 25.704 raccolta n. 10.591, versato in atti di causa), norma che consente alle Società previste nei capi terzo e seguenti del titolo V del Codice Civile di assumere come oggetto sociale gli scopi tipici dei Consorzi di imprese conservando però la natura societaria e la personalità giuridica; b) la disciplina della attività di tali Società non si distingue, salvo per ciò che si è detto quanto alla personalità giuridica ed alle conseguenze derivanti dalla forma societaria prescelta, da quella propria dei Consorzi di imprese che si articola essenzialmente nel mandato collettivo speciale con rappresentanza attribuito dai soggetti consorziati all’amministratore del consorzio e nella responsabilità solidale per le obbligazioni assunte da quest’ultimo per conto ed in nome dei consorziati (cfr. per una analisi approfondita sul punto SEZ. V° n. 246 del 16 aprile 1987); c) tra i compiti della Società consortile attuale appellante è espressamente contemplato quello di partecipare a gare pubbliche per l’affidamento alle imprese associate dei servizi di pulizia e manutenzione ordinaria e straordinaria di beni mobili ed immobili e delle relative forniture (art.3 lett. g) dello Statuto); d) nel caso di specie il Comune di Avellino ha richiesto la documentazione attestante l’idoneità tecnica dei partecipanti sia ai Consorzi che alle aziende associate che avrebbero svolto il servizio; e) a questi fini la disciplina applicabile ai Consorzi è corrispondente a quella da valere per le Società consortili posto che in entrambe le due forme associative l’unione delle imprese è strumentale alla partecipazione alle gare pubbliche con maggiori possibilità di successo e più significativa capacità organizzativa ed analoghi sono i principi giuridici che regolano l’attività operativa dei due soggetti qui considerati ; f) la Società appellante ha prodotto in pari data (1° agosto 1996 )sia la dichiarazione del legale rappresentante della Cons.I.S s.r.l. che la dichiarazione del legale rappresentante della Jolly Services (in persona del sig. Giovanni Danna che riveste la duplice carica) con l’attestazione del possesso dei requisiti richiesti ed, in particolare per quel che concerne il punto in contestazione, i documenti attestanti il numero dei dipendenti della Jolly Services e la regolarità della posizione contributiva di detta Società.

3.2 Ritiene il Collegio sulla base di tali elementi di fatto che, quantomeno, dovessero essere applicate nel caso di specie le norme valide per le ATI che consentono, come è noto, la somma dei requisiti di idoneità posseduti dalle varie imprese partecipanti all’associazione temporanea al fine di conseguire il possesso del requisito richiesto per la partecipazione alla gara. Non esiste ragione, infatti, stante la disciplina di favore prevista per le ATI, che non costituiscono nuovi soggetti ma mere unioni di fatto con l’applicazione di regole giuridiche che consentono di imputare i rapporti derivanti dalla partecipazione alla gara al soggetto che partecipa all’ATI in posizione di mandatario, per discriminare il trattamento da riservare ai Consorzi ovvero alle Società consortili che integrano forme associative più organizzate e stabili, con o senza personalità giuridica a seconda della tipologia prescelta, ma che corrispondono alla medesima esigenza di consentire in un regime concorrenziale aperto la possibilità di aggiudicarsi lavori e servizi anche di grande rilievo a soggetti che solo con l’unione delle forze e delle risorse possono competere con concorrenti di maggiori e più significative dimensioni. Ciò si pone in linea con principi consolidati di tutela della concorrenza garantiti nell’ordinamento comunitario ma ancor prima nel nostro ordinamento costituzionale attraverso il riconoscimento della libertà di iniziativa economica e della parità di condizioni, tendenzialmente anche di fatto, per l’esercizio dei diritti garantiti dalla Costituzione.
Pertanto il primo motivo di appello è fondato.
Si deve soggiungere, a conferma della conclusione cui si è pervenuti, che la configurazione della Società appellante come Società consortile a responsabilità limitata, e quindi di soggetto con personalità giuridica propria, consente di ritenere che anche per altra via doveva essere riconosciuta la regolarità della domanda presentata dalla Cons.I.S. s.r.l. che poteva legittimamente utilizzare per sé il requisito della Società (Jolly Services) che era entrata a far parte della Cons.I.S. proprio per meglio competere sul mercato degli affidamenti di servizi da parte degli Enti Pubblici. In altri termini: i requisiti della Società consortile sono anche quelli delle Società che in essa confluiscono sia pure a determinati fini di collaborazione.
Da ciò consegue, anche se questo profilo non è stato messo in risalto né dalle parti né dal giudice di primo grado, che la normativa sui Consorzi di imprese – anche se dettata con norme speciali per singole gare- non necessariamente trova applicazione per le Società consortili quando vengano in rilievo aspetti connessi o conseguenziali al possesso della personalità giuridica di queste ultime.
E’ per questa ragione, oltre che per la possibile lettura della lettera di invito nella parte che si è richiamata come riferita alla ipotesi del servizio svolto anche direttamente dal Consorzio, per la quale era ben giustificata la richiesta del possesso dei requisiti anche da parte di quest’ultimo, che non appare decisiva la circostanza della mancata impugnazione della lettera di invito da parte della Società attuale appellante.
Né si può, in questo contesto, trascurare la circostanza che in una gara precedente,anche se nella stessa non erano state dettate le specifiche disposizioni qui in contestazione, la Società appellante era stata ammessa avendo presentato una documentazione analoga a quella che ha invece portato alla esclusione nel caso di specie, documentazione acquisita agli atti del Comune e che avrebbe consentito una rapida e sicura verifica sulla sussistenza dei requisiti nella Società appellante.
Del resto a riprova della incolpevolezza della mancata impugnazione della lettera di invito da parte della Società appellante, a parte l’affidamento riposto per il precedente di cui si è detto, c’è anche la considerazione che una lettura della lettera di invito nel significato attribuitole dal giudice di primo grado e dall’Amministrazione appellata avrebbe comportato la duplicazione della documentazione attestante il possesso dei requisiti di partecipazione con un atteggiamento a dir poco incoerente e di sfavore per i fenomeni associativi nella partecipazione alle gare pubbliche.
Alla stregua delle considerazioni che precedono l’appello va accolto con riforma della sentenza di primo grado ed accoglimento del ricorso proposto in quella sede.
Sussistono ragioni per compensare tra le parti le spese del giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, definitivamente pronunciando sul ricorso in appello indicato in epigrafe lo accoglie e, per l’effetto, in riforma della sentenza appellata accoglie il ricorso di primo grado.
Spese compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella Camera di Consiglio del 16 Aprile 2004 con l’intervento dei Sigg.ri:
Raffaele Iannotta Presidente

Chiarenza Millemaggi Cogliani Consigliere

Goffredo Zaccardi Consigliere Est.

Aldo Fera Consigliere

Claudio Marchitiello Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
7 Settembre 2004
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

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